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【PPP专题】义行PPP项目法律资讯第八期

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PPP快讯】

1、农业供给侧改革放大招:补贴制度和PPP双管齐下

2、发改委、国旅局发文:旅游休闲重大工程实施 旅游PPP项目投资加速

3、国务院:各级政府要认真履行PPP合同,不得以政府换届领导更替等违约毁约

4、联合督查组正调研10省PPP:五大领域问题受关注

5、PPP半年新增投资超6000亿元 融资机制欲继续破冰

6、发改委研究PPP专项企业债券 社会资本变现能力不强

7、2017年稳增长仍靠基建发力 PPP落地规模有望增加

8、财政部:确保首批PPP示范项目2016年年底前全部落

9、财政部副部长:PPP模式潜力巨大 是供给侧改革重要内容

10、发改委加快批复大型基建项目 PPP打开融资空间涉及多领域

 

【实操学习一】PPP项目合同的29个关键问题

【实操学习二】PPP项目流程需要签订哪些合同(协议)

【专家观点】基础设施PPP项目可持续发展需关注的问题

【政策解读】PPP项目用地政策探讨分析

【案例解析】PPP模式在城建基础设施的应用分析


PPP快讯】

1、农业供给侧改革放大招:补贴制度和PPP双管齐下

12月19日,财政部和农业部联合发布《建立以绿色生态为导向的农业补贴制度改革方案》(以下简称《方案》),提出“大力推进建立以绿色生态为导向的农业补贴制度改革”。同日,发改委联合农业部发布了《关于推进农业领域政府和社会资本合作的指导意见》(以下简称《意见》),提出大力推进农业领域政府和社会资本合作(以下简称PPP)。这也是农业领域首个PPP指导文件。


2、发改委、国旅局发文:旅游休闲重大工程实施 旅游PPP项目投资加速

12月14日,国家旅游局发布《关于实施旅游休闲重大工程的通知》,将积极引导社会资本投资旅游业,完善旅游基础设施和公共服务体系,丰富旅游产品和服务。业内人士表示,在旅游上市公司中,七成以上具有国资背景,政策红利将进一步助力旅游PPP投资提速。


3、国务院:各级政府要认真履行PPP合同,不得以政府换届领导更替等违约毁约

2016年11月27日,《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》(下称《意见》)正式对外公布,意在解决各种所有制经济产权和合法权益平等保护等问题。《意见》称,大力推进法治政府和政务诚信建设,地方各级政府及有关部门要严格兑现向社会及行政相对人依法作出的政策承诺,认真履行在招商引资、政府与社会资本合作等活动中与投资主体依法签订的各类合同,不得以政府换届、领导人员更替等理由违约毁约,因违约毁约侵犯合法权益的,要承担法律和经济责任。


4、联合督查组正调研10省PPP:五大领域问题受关注

财政部联合国务院办公厅、环保部等部委开展PPP(政府和社会资本合作)专项督查调研,分赴10个省了解当地PPP工作进展情况及实践中的问题和困难,推动PPP项目落地。尽管此次督查尚未结束,但三年来PPP领域面临的观念转变不到位、改革发展不平衡、民营资本参与率不高、部分项目实施不规范、法律保障和政策衔接不健全五大难题,仍待解决。


 5、PPP半年新增投资超6000亿元 融资机制欲继续破冰

12月,国家发改委和农业部联合出台《关于推进农业领域政府和社会资本合作的指导意见》。截止到目前,已经有住建部、交通部、农业部、国家能源局、环保部、文化部、工信部、国家林业局等部门在各自的专营领域内,发布了推进PPP的指导意见。全国财政系统PPP工作推进会暨示范项目督导会在云南昆明召开。会上披露截至今年10月末,财政部PPP综合信息平台入库项目10685个,总投资12.7万亿元,其中进入执行阶段的项目1014个,总投资1.72万亿元,落地率26.8%。仅6~10月就新增落地项目395个、新增项目总投资6600亿元,项目落地速度明显加快。

 6、发改委研究PPP专项企业债券 社会资本变现能力不强

12月7日,国家发改委投资司副司长韩志峰在2016(第十届)固废战略论坛上表示,发改委正在研究设立适合PPP特点的专项企业债券,通过这样的方式更好地降低融资成本。应该把PPP项目和资本市场的深化发展相结合,依托各类产权、股权交易市场,通过股权转让、资产证券化等方式来丰富PPP项目的投资退出渠道,提高PPP项目的投资和变现能力。

7、2017年稳增长仍靠基建发力 PPP落地规模有望增加

据财政部数据统计,今年上半年PPP落地项目投资额超过1万亿。而这1万亿落地PPP项目,有些可能刚找好社会合作方,有些正处在初期施工建设阶段,年度内形成实际投资额肯定低于1万亿。2016年PPP带动的基建投资,占比规模并不大。截止到10月底,全国基建投资规模达到9.5万亿。其中PPP对基建的带动作用,甚至不如专项建设基金来得直接。2015年9月份开始设立的专项建设基金,目前已投放六批,资金投放规模达到1.8万亿元,按资本金20%比例来算,有望带动9万亿的投资规模。


8、财政部:确保首批PPP示范项目2016年年底前全部落地

中国证券网讯 记者15日从财政部获悉,全国财政系统PPP工作推进会暨示范项目督导会12月9日召开,部署推进2017年PPP重点工作。财政部副部长史耀斌提出,加快推动示范项目落地实施,确保第一批中央财政示范项目在2016年底前全部落地,第二批示范项目在2017年3月底前全部落地,第三批示范项目在2017年9月底前全部落地。


9、财政部副部长:PPP模式潜力巨大 是供给侧改革重要内容

人民网北京12月18日电 (杨曦)今天上午,由人民日报社《中国经济周刊》、科技部火炬中心共同主办的第十五届中国经济论坛在京举行。史耀斌最后强调,为了落实创新驱动发展战略,推广PPP模式的潜力是非常巨大的。“十三五”规划建议强调,在适当扩大总需求的同时,要加强供给侧的改革,推广PPP模式就是公共服务、供给机制的配合,涉及的范围广,受众的人群多,很多的项目关系到重大的国计民生,是供给侧结构性改革的重要内容,具有重大的意义和历史意义。


10、发改委加快批复大型基建项目 PPP打开融资空间涉及多领域

中央经济工作会议召开在即,“稳增长”或仍是2017年经济工作重要主题。在制造业、房地产及民间投资增速较低情况下,基建投资仍将是明年稳增长的关键。业内人士指出,要使GDP增速达6.5%,基建投资需从目前的18%左右提高到19%左右。面对基建投资背后巨大融资需求,后期还需政策组合拳发力,需加快财政支出,更多采取PPP、专项建设基金等类财政手段,拉动基建投资增长。


实操学习一PPP项目合同的29个关键问题

1问:PPP项目中的政府方具体职责是什么?

答:总体来讲,在PPP项目中, 政府需要同时扮演以下两种角色:

作为公共事务的管理者,政府负有向公众提供优质且价格合理的公共产品和服务的义务,承担PPP项目的规划采购管理监督等行政管理职能,并在行使上述行政管理职能时形成与项目公司(或社会资本)之间的行政法律关系;

作为公共产品或服务的购买者(或者购买者的代理人),政府基于PPP项目合同形成与项目公司(或社会资本)之间的平等民事主体关系,按照PPP项目合同的约定行使权利履行义务

 

2问:社会资本指的是什么?

答:社会资本是指依法设立且有效存续的具有法人资格的企业,包括民营企业国有企业外国企业和外商投资企业但本级人民政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业(上市公司除外)不得作为社会资本方参与本级政府辖区内的PPP项目社会资本是PPP项目的实际投资人但在 PPP实践中,社会资本通常不会直接作为PPP项目的实施主体,而会专门针对该项目成立项目公司,作为PPP项目合同及项目其他相关合同的签约主体,负责项目具体实施

 

3问:项目公司指的是什么?

答:项目公司是依法设立的自主运营自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体项目公司可以由社会资本(可以是一家企业, 也可以是多家企业组成的联合体)出资设立,也可以由政府和社会资本共同出资设立但政府在项目公司中的持股比例应当低于50%且不具有实际控制力及管理权

 

4问:PPP项目合同通常由哪两方签署?

答:PPP项目合同通常由以下两方签署:

(一) 政府方

政府方是指签署 PPP项目合同的政府一方的签约主体(即合同当事人)在我国,PPP项目合同通常根据政府职权分工,由项目所在地相应级别的政府或者政府授权机构以该级政府或该授权机构自己的名义签署例如,某省高速公路项目的PPP项目合同,由该省交通厅签署

(二) 项目公司

项目公司是社会资本为实施PPP项目而专门成立的公司,通常独立于社会资本而运营根据项目公司股东国籍的不同,项目公司可能是内资企业,也可能是外商投资企业

 

5问:签订PPP项目合同的过程如何?

答:在项目初期阶段,项目公司尚未成立时,政府方会先与社会资本(即项目投资人)签订意向书备忘录或者框架协议,以明确双方的合作意向,详细约定双方有关项目开发的关键权利义务待项目公司成立后,由项目公司与政府方重新签署正式PPP项目合同,或者签署关于承继上述协议的补充合同在PPP项目合同中通常也会对PPP项目合同生效后政府方与项目公司及其母公司之前就本项目所达成的协议是否会继续存续进行约定

 

6问:PPP项目中通常由政府方承担的风险是什么?

答:通常由政府方承担的风险,包括:

(1)土地获取风险(在特定情形下也可能由项目公司承担);

(2)项目审批风险(根据项目具体情形不同,可能由政府方承担,也可能由项目公司承担);

(3)政治不可抗力(包括非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用和法律变更等)

 

7问:PPP项目中通常由项目公司承担的风险是什么?

答:通常由项目公司承担的风险,包括:

(1)如期完成项目融资的风险;

(2)项目设计建设和运营维护相关风险,例如完工风险供应风险技术风险运营风险以及移交资产不达标的风险等;

(3) 项目审批风险(根据项目具体情形不同,可能由政府方承担,也可能由项目公司承担);

(4)获得项目相关保险

 

8问:PPP项目中通常由双方共同承担的风险是什么?

答:通常由双方共担的风险:自然不可抗力

 

9问:PPP项目中政府方和社会资本方的风险分配原则是什么?

答:1. 承担风险的一方应该对该风险具有控制力;

2. 承担风险的一方能够将该风险合理转移(例如通过购买相应保险);

3. 承担风险的一方对于控制该风险有更大的经济利益或动机;

4. 由该方承担该风险最有效率;

5. 如果风险最终发生,承担风险的一方不应将由此产生的费用和损失转移给合同相对方

 

10问:签常见的政府方违约事件包括哪些?

答:1. 未按合同约定向项目公司付费或提供补助达到一定期限或金额的;

2. 违反合同约定转让PPP项目合同项下义务;

3. 发生政府方可控的对项目设施或项目公司股份的征收或征用的(是指因政府方导致的或在政府方控制下的征收或征用, 如非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用,则可以视为政治不可抗力);

4. 发生政府方可控的法律变更导致PPP项目合同无法继续履行的;

5. 其他违反PPP项目合同项下义务,并导致项目公司无法履行合同的情形

 

11问:签常见的项目公司违约事件包括哪些?

答:常见的项目公司违约事件包括但不限于:

1. 项目公司破产或资不抵债的;

2. 项目公司未在约定时间内实现约定的建设进度或项目完工或开始运营,且逾期超过一定期限的;

3. 项目公司未按照规定的要求和标准提供产品或服务,情节严重或造成严重后果的;

4. 项目公司违反合同约定的股权变更限制的;

5. 未按合同约定为PPP项目或相关资产购买保险的

 

12问:政府和政府方有何区别?

答:政府是作为公共事务的管理者的概念,政府负有向公众提供优质且价格合理的公共产品和服务的义务,承担 PPP 项目的规划采购管理监督等行政管理职能,并在行使上述行政管理职能时形成与项目公司(或社会资本)之间的行政法律关系;

政府方:政府或政府授权机构作为PPP项目合同的一方签约主体时,称为政府方此时政府作为公共产品或服务的购买者(或者购买者的代理人),政府基于PPP项目合同形成与项目公司(或社会资本)之间的平等民事主体关系,按照 PPP项目合同的约定行使权利履行义务

 

13问:社会资本和社会资本方又有何区别?

答:社会资本是指依法设立且有效存续的具有法人资格的企业,包括民营企业国有企业外国企业和外商投资企业 社会资本是 PPP 项目的实际投资人

社会资本方:同政府方的概念类似,社会资本方的概念也是在签订PPP项目合同时使用,与政府方签署 PPP 项目合同的也许是社会资本也许是项目公司,都称为社会资本方

 

14问:确定PPP项目合作期限时考虑的因素有哪些?

答: 项目的合作期限通常应在项目前期论证阶段进行评估评估时,需要综合考虑以下因素:

(1)政府所需要的公共产品或服务的供给期间;

(2)项目资产的经济生命周期以及重要的整修时点;

(3)项目资产的技术生命周期;

(4)项目的投资回收期;

(5)项目设计和建设期间的长短;

(6)财政承受能力;

(7)现行法律法规关于项目合作期限的规定;

 

15问:项目合作期延期的原则?

答:政府和项目公司通常会在合同谈判时商定可以延期的事由, 基本的原则是:在法律允许的范围内,对于项目合作期限内发生非项目公司应当承担的风险而导致项目公司损失的情形下,项目公司可以请求延长项目合作期限常见的延期事由包括:

1. 因政府方违约导致项目公司延误履行其义务;

2. 因发生政府方应承担的风险(关于通常由政府方承担的风险,导致项目公司延误履行其义务;

3. 经双方合意且在合同中约定的其他事由

 

16问:PPP项目合同中的前提条件的含义和作用是什么?

答:前提条件,也叫先决条件,是指PPP项目合同的某些条款生效所必须满足的特定条件

对项目公司而言,在项目开始实施前赋予其一定的时间以完成项目的融资及其他前期准备工作,并不会影响项目期限的计算及项目收益的获取

而对政府方而言,项目公司只有满足融资交割审批手续等前提条件才可以正式实施项目,有利于降低项目的实施风险


17问:PPP项目合同中常见的前提条件有哪些?

答:1. 完成融资交割通常由项目公司负责满足

2. 获得项目相关审批由项目公司或政府方负责满足

3. 保险已经生效由项目公司负责满足

4. 项目实施相关的其他主要合同已经签订由项目公司负责满足

5. 项目公司提交建设期履约保函等担保

 

18问:未满足PPP项目合同中的前提条件的后果是什么?

答:如果双方约定的上述任一前提条件在规定的时间内未满足, 并且另一合同方也未同意豁免或延长期限,则该合同方有权终止项目合同

 

19问:社会资本方何时缴纳履约保证金?

答:在项目采购阶段,项目实施机构应当在采购文件中明确要求社会资本交纳履约保证金,缴纳的时间为签订PPP项目合同同时或之前

 

20问:社会资本方缴纳履约保证金的数额范围?

答:履约保证金的数额不得超过PPP项目初始投资总额或者资产评估值的10%,无固定资产投资或者投资额不大的服务型PPP项目,履约保证金的数额不得超过平均6个月服务收入额

 

21问:社会资本方缴纳履约保证金的方式?

答:社会资本应当以支票汇票本票或者金融机构担保机构出具的保函等非现金形式交纳履约保证金

 

22问:社会资本方缴纳履约保证金的具体数额的决定条件?

答:具体项目中是否需要项目公司提供此类保函保函金额多少,主要取决于以下因素:

(1)在投标阶段是否已经要求项目公司提供其他的保函;

(2)是否有其他激励项目公司满足前提条件的机制,例如项目期限或付费机制的设计;

(3)项目公司不能达成前提条件的风险和后果;

(4)政府方因项目无法按时实施所面临的风险和后果;

(5)按时达成前提条件对该项目的影响;等等

如果项目公司未能按照约定的时间和要求达成前提条件,且政府方未同意豁免该前提条件时,政府方有权提取保函项下的金额

 

23问:社会资本方除了缴纳履约保证金之外,有何其他需缴纳的保证金?

答:社会资本在提交响应文件截止日前交纳参加采购活动的保证金参加采购活动的保证金数额不得超过项目预算金额的2%

 

24问:PPP项目土地使用权的取得方式有哪些?

答:根据 PPP 项目的签约主体和具体情况不同,土地使用权的取得通常有以下两种选择: A 由政府方负责提供土地使用权B 由政府方协助项目公司获得土地使用权

 

25问:哪些项目用地需要政府方采用划拨方式提供土地使用权?

答:对于城市基础设施用地和公益事业用地以及国家重点扶持的能源交通水利等基础设施用地,大多采用划拨的方式,项目公司一般无法自行取得该土地使用权

 

26问:项目用地是否可以抵押?

答:项目公司有权在项目期限内独性地使用特定土地进行以实施项目为目的的活动根据我国 土地管理法规定,出让国有土地使用权可以依法抵押;划拨国有土地使用权在依法报批并补缴土地使用权出让金后,可以抵押

 

27问:项目公司土地使用权有哪些限制?

答:由于土地是为专门实施特定的 PPP 项目而划拨或出让给项目公司的,因此在 PPP 项目合同中通常还会明确规定,未经政府批准,项目公司不得将该项目涉及的土地使用权转让给第三方或用于该项目以外的其他用途

PPP项目合同中的限制外,项目公司的土地使用权还要受土地使用权出让合同或者土地使用权划拨批准文件的约束,并且要遵守土地管理法等相关法律法规的规定

 

28问:土地使用权或其它相关权利所涉及的费用有哪些?

答:在取得土地使用权或其他相关权利的过程中可能会涉及的费用包括:土地出让金征地补偿费用(具体可能包括土地补偿费安置补助费地上附着物和青苗补偿费等)土地恢复平整费用以及临时使用土地补偿费等

 

29问:项目公司土地取得的费用承担方式如何?

答:实践中,负责取得土地使用权与支付相关费用的有可能不是同一主体通常来讲,即使由政府方负责取得土地权利以及完成相关土地征用和平整工作,也可以要求项目公司支付一定的相关费用

具体项目公司应当承担哪些费用和承担多少,需要根据费用的性质项目公司的承担能力项目的投资回报等进行综合评估例如,实践中项目公司和政府方可能会约定一个暂定价,项目公司在暂定价的范围内承担土地使用权取得的费用,如实际费用超过该暂定价,对于超出的部分双方可以协商约定由政府方承担或由双方分担

 

实操学习二PPP项目流程需要签订哪些合同(协议)


PPP项目的采购阶段起,PPP项目的参与各方会签署一系列协议,下面就主要的协议和合同按照先后顺序列举如下:

:确认谈判备忘录

阶段:项目采购阶段。 “采购结果确认谈判工作组”同“候选社会资本方”间的确认谈判完成后。

签署的双方:项目实施机构与中选社会资本签署。

解析:“确认谈判备忘录”具有阶段性框架协议的法律效力,政府和社会资本就采购谈判中的重要条款以备忘录的形式确定下来,作为成交(中标)公告发布后双方签订PPP项目合同的依据。

:PPP项目合同

阶段:项目采购阶段。

签署的双方:项目实施机构与中选社会资本签署。

解析:确认谈判备忘录拟定的合同文本应在预成交(中标)结果公示中进行公示。公示期满无异议的项目合同,应在政府审核同意后签署。

 

:继承PPP项目合同的补充合同

阶段:项目执行阶段,项目公司成立之后。

签署的双方:项目实施机构与项目公司签署

解析:项目实施机构与项目公司之间也可以重新签署PPP项目合同,代替项目实施机构与中选社会资本在先签署的原合同。

 

:股东协议

阶段:项目执行阶段,社会资本依法成立项目公司时。

签署各方:项目公司的各股东之间

解析:股东协议签订的目的为在股东之间建立长期的、有约束力的合约关系。 

 

:融资合同

阶段:项目执行阶段,项目公司成立之后。

签署双方:项目公司同贷款方签署

 

:工程承包合同

 

阶段:项目执行阶段,项目公司成立之后。

签署双方:项目公司同工程承包商签署

 

:运营服务合同

阶段:项目执行阶段,项目公司成立之后。

签署双方:项目公司同专业运营商签署

解析:根据 PPP 项目运营内容和项目公司管理能力的不同,项目公司有时会考虑将项目全部或部分的运营和维护事务外包给有经验的专业运营商,并与其签订运营服务合同。个案中,运营维护事务的外包可能需要事先取得政府的同意。但是,PPP项目合同中约定的项目公司的运营和维护义务并不因项目公司将全部或部分运营维护事务分包给其他运营商实施而豁免或解除。 

 

:原料供应合同

阶段:项目执行阶段,项目公司成立之后。

签署双方:项目公司同原料供应商签署

 

:保险合同

阶段:项目执行阶段,项目公司成立之后。

签署各方:项目公司及其它参与方同保险公司签署




【专家观点】基础设施PPP项目可持续发展需关注的问题

目前,随着国家层面严控地方政府债务融资平台,力推PPP模式,地方政府参与基础设施的融资、建设及运营管理的角度发生了微妙的变化,从原来的融资平台融资、招标建设、自行运营管理,到今天PPP模式下的社会投资人承担全部角色,政府负责监督管理绩效考核等内容,政府部门推动基础设施可持续发展的角度也发生了一定变化。

基础设施PPP项目可持续发展应该从两个维度考虑,一个是要做到可持续发展的基础设施PPP项目;另一点是基础设施PPP项目的可持续性。

可持续发展的基础设施PPP项目是基于宏观层面考虑,要可持续发展,首先要有法律支撑,也就是我们现在力推的PPP立法工作。通过一部层级较高的法规,解决目前PPP这个“三定”没有安家的新生事物发展方向的问题,解决相关法律的协调统一问题,解决相关部门协调统筹问题,只有这样才能做到可持续发展的PPP。

基础设施PPP项目的可持续性是当前阶段我们更多关注的方向,包括PPP项目的野蛮增长、上级政府的工期压力、社会咨询机构的无序竞争、咨询服务费的圈地式报价、社会投资人重建设轻运营以及不平衡报价等等,严重地制约了PPP项目的可持续发展。

1.PPP项目的野蛮增长

近三年, PPP项目作为地方政府的主要融资工具,已呈燎原之势,但在操作过程中,也存在了野蛮增长的问题。不论什么样的项目,不论是否适合采用PPP模式,不论地方财力是否能够承受,都一股脑采用PPP模式,先招了再说,先干上再说的思路明显,这就导致了很多项目在后续的履约工作中难以避免的发生争执。

2.上级政府的工期压力

目前很多项目都是要求咨询单位2个月搞定实施方案+两个论证批复,1个月招标工作完成,1个月进场施工,不到4个月的工作时间,如何让咨询单位深入研究项目,结合项目自身特点、区域财力特点及地域特点等制定有针对性的好的方案。但是,地方政府也确有苦衷,特别是到了年底,督查考核任务清单一对比,也就顾不上科学决策了,往往把开工当成第一目标。

3.政府与社会投资人对项目认知及诉求的错位

地方政府对项目的需求融来钱、按期保质保量干好活、顺利安全运营;社会投资人对项目的需求是拿到项目,工程建设报高价、运营报低价,工程建设把施工利润尽量挣足,运营钱不够再想办法。双方的需求错位直接导致了对项目投资、报价等判断的错位,也进而严重影响了今后履约中项目的可持续性。

4.社会咨询机构的无序竞争

PPP与既往项目不同,一个没有任何经验的咨询公司,就能够大包大揽PPP业务,然后再层层分包下去,难以保证质量,也变相造成了很多信息不对称,政府的要求难以在方案中落实,一个是听不懂、一个是听不到。

5.咨询服务费的圈地式报价

咨询服务的跑马圈地、低价中标现象严重,但这也和地方政府的能力和决策水平是相关联的,只有地方政府懂了PPP、明白了什么样的咨询能够提供自己需要的方案才能够彻底杜绝这种现象。

6.社会投资人不平衡报价

社会投资人重建设、轻运营,重变更、轻履约。期望建设利润挣足,期望变更利润挣够。

对于上述制约PPP项目的因素,我们要用可持续的观点去看待、要用可持续发展的思路去解决。

1.坚守契约精神的底线,把协议当做圣经去遵守。

2.科学决策项目操作模式,不能一棒子打死公建公营模式,存在了这么长时间,必然有它的优势,不适宜采用PPP模式的基础设施项目,就要由政府买单。

3.精细化制定项目工作时序,合理安排项目PPP实施方案、两个论证和招标工作时间,让各方有充足的时间完善项目方案。

4.明确咨询机构PPP服务费取费标准和选择机构的原则,保证咨询单位合理收益,让咨询单位把更多的心思用在完善方案上。

5.强化运营工作及绩效考核工作地位,让好的运营商能够脱颖而出。

 

 

【政策解读】PPP项目用地政策探讨分析

随着政府和社会资本合作模式(PPP)不断深入推广、实施,相关法规不断更新完善。自2014年中国PPP元年开始,随着一些新经济、新产业、新业态的出现,与项目用地相关的政策,也伴随着PPP项目发展不断推陈出新、细化规则,从2014年4月17日《国土资源部办公厅关于印发<养老服务设施用地指导意见>的通知》(国土资厅发〔2014〕11号)算起,已经有五十多部与PPP相关的土地政策颁布实施,如《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》(国办发〔2015〕42号)、《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目 加快推动示范项目建设的通知》(财金〔2016〕91号)等。

其中,最为关注的是国土资源部办公厅关于印发《产业用地政策实施工作指引》的通知(国土资厅发〔2016〕38号,以下简称《指引》)和财金〔2016〕91号,这两个文件与 PPP项目具体实操紧密相关。然而,如何理解文件内容、如何在PPP中运用好,不仅需要准确领会政策精神,更需要从实际PPP项目操作上进行总结应用。

为此,笔者邀请研究土地政策专家一起就有关问题进行了解析和探讨,所探讨内容重点围绕着财金〔2016〕91号中第五部分,结合当前《指引》出台及相关政策规定,聚集了大家的政策积累、平时思考、实践经验教训总结,一起探讨PPP项目用地政策。但仍有不完善之处、进一步研究之地、待实践检验之需。本次研讨时间有限,理解有限,所述内容不尽其然,不及其余,但仍期能见此文者能有所裨益。现对探讨的内容进行文字整理,分享给大家,以飨读者。

一、关于国土资厅发〔2016〕38号与国办发〔2015〕42号、财金〔2016〕91号等文件中关于产业项目用地政策的基本考虑?

国土资厅发〔2016〕38号是基于近年来,党中央、国务院为培育发展新动力,推进供给侧结构性改革,实现稳增长、调结构、促就业目标,先后出台了一系列的产业促进政策,其中多个文件包含有产业用地政策规定;作为国土行政主管部门,国土资源部为落实党中央、国务院要求,也先后单独、会同或配合其他相关部门,出台了部门文件规定。由于这些文件政策性强且创新点、内容分散在多个文件中,相对零散不系统,目前具体使用时存在“不了解、不会用、不敢用”的问题,《指引》出台恰逢其时,为各市、县级国土资源主管部门日常工作的红宝书,更是具体使用土地者的指南针。《指引》对现有政策工具进行了梳理和说明,起到了政策目录、政策工具包和政策说明书的作用。

《指引》制定时注重与以往国务院颁布的综合性产业政策和正在研究起草的产业政策创新转型导则等要求相衔接,以助推供给侧结构性改革作为主线、满足产业创新发展的总体需要,从而落实国家战略、弥补市场失灵和维护产业安全。

 

二、如何理解财金〔2016〕91号文中“五、PPP项目用地…不得直接以PPP项目为单位打包或成片供应土地,应当依据区域控制性详细规划确定的各宗地范围、用途和规划建设条件,分别确定各宗地的供应方式”?

首先,这是一条属于禁止性规定内容,即无论是传统建设项目还是现行PPP项目,在使用土地过程中,须按照《土地管理法》及相应部门规章等,在符合土地利用总体规划和年度计划的前提下,按照建设用地供应有关规定合法合规地取得土地。其次,宗地是地籍管理的基础单元,是被权属界址线所封闭的地块,实践中PPP项目通常具有规模大、周期长等特点,需要的土地不仅是一宗有可能是多宗,且每宗地的性质和用途也不尽相同,这样就面临着土地使用年限和供地方式也不同,因此,直接以PPP项目为单位打包或成片供应土地是不适合的。再次,在当前PPP项目开展较为迅速,涵盖领域多、类型多样,各方对于土地基本管理制度和具体操作模式的理解也有一定差距,一些想当然的用地思维导致了对PPP项目用地方式的巨大偏差,为此这一条进行了明确。

 

三、如何理解财金〔2016〕91号文中“五、(一)“符合《划拨用地目录》的,可以划拨方式供应”?

可以从三个方面来理解:第一,划拨来源于《土地管理法》第二条中规定:“…国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是,国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外”。划拨某种意义上并不是无偿行政划拨而是无价行政划拨土地使用。第二,2001年10月中华人民共和国国土资源部令第9号令《划拨用地目录》中规定“符合本目录的建设用地项目,由建设单位提出申请,经有批准权的人民政府批准,方可以划拨方式提供土地使用权”;PPP项目用地可以划拨方式获取土地使用权的建设用地,理论上不经过“招拍挂”,也不需要付出成本。第三,虽《划拨用地目录》至今有效,但由于其发布时间较早,已有16年有余,现实中用地的供求关系不停发生变化,目前在国土行政主管部门也在加紧研究和推动修订《划拨用地目录》,在实际操作中建议还是需要结合当前现行的作法具体执行,《指引》中第十六条中也做了相应的补充规定。

 

四、如何理解财金〔2016〕91号文中“五、(二)不符合《划拨用地目录》的,除公共租赁住房和政府投资建设不以盈利为目的、具有公益性质的农产品批发市场用地可以作价出资方式供应外,其余土地均应以出让或租赁方式供应,及时足额收取土地有偿使用收入”?

这一条可以和《指引》第八条、第九条结合起来理解,一是明确了土地使用方式:各类产业用地均可采取长期租赁、先租后让、租让结合方式使用土地,并在此基础上对以先租后让、租让结合方式供应产业用地的具体操作要求;二是根据《国务院办公厅关于加强鲜活农产品流通体系建设的意见》(国办发〔2011〕59号)和《关于加快发展公共租赁住房的指导意见》(建保〔2010〕87号,经国务院同意),现阶段仅政府投资建设不以营利为目的、具有公益性质的农产品批发市场和公共租赁住房两类项目用地可以作价出资(入股)方式使用新供建设用地。作价出资(入股)土地应当以市、县人民政府作为出资人,制定作价出资或者入股方案,经市、县人民政府批准后实施。纵观现有的土地政策,对于PPP项目而言,使用土地方式将因PPP项目的主导产业分类而不同,同时呈现出一个PPP项目可能会出现几种土地使用方式并存的情况。

 

五、如何理解财金〔2016〕91号文中“五、(三)依法需要以招标拍卖挂牌方式供应土地使用权的宗地或地块,在市、县国土资源主管部门编制供地方案、签订宗地出让(出租)合同、开展用地供后监管的前提下,可将通过竞争方式确定项目投资方和用地者的环节合并实施”?

这部分内容可以和《指引》中第九条土地供应方式的确定等相关规定一并理解;突出体现的是:一是PPP项目中涉及的相关用地需要有偿使用的,可合并竞争方式,如在PPP项目中操作过程中,政府作为招标主体开展工作时,可将具体社会资本方招标和土地招标两个环节合并实施,放在一个标书中的两个部分,或是两个标书同时开展招标工作等方式。二是如果采取合并竞争的方式,需要市、县国土资源主管部门履行编制供地方案,签订供应合同和实施用地供后监管等法定职责时,重在强调其依法独立履行。三是在各地实际操作中还会有相应的具体操作流程和办法,以便各方更加简便易行的使用好政策工具,提高公共服务保障能力。

 

六、如何理解财金〔2016〕91号文中“五、PPP项目主体或其他社会资本,除通过规范的土地市场取得合法土地权益外,不得违规取得未供应的土地使用权或变相取得土地收益,不得作为项目主体参与土地收储和前期开发等工作,不得借未供应的土地进行融资;PPP项目的资金来源与未来收益及清偿责任,不得与土地出让收入挂钩”?

该部分内容对PPP项目主体或其他社会资本在取得土地权益进行了禁止性的规定,在取得土地使用权、土地收益、土地融资、土地收储、前期开发等方面,从其行为是否违规、项目主体责任等方面进行了限制。针对以前项目用地存在的种种问题、总结经验、吸取曾有过的深刻教训,为防止PPP项目蓬勃发展过程中重蹈覆辙,对于文件中规定的“三个不得”应加深理解和应用。以防止借着PPP项目名义造成未批先建、变相融资等违法违规的情况发生,防止因通过未规范的土地市场供应土地,导致未能足额收取相关税费,从而扰乱土地市场秩序,影响了土地收益的分配等。

对于“PPP项目的资金来源与未来收益及清偿责任,不得与土地出让收入挂钩”这一点,需结合《关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》(财综〔2016〕4号)中相关规定来一并理解。该通知第七条规定:“…项目承接主体或供应商应当严格履行合同义务,按合同约定数额获取报酬,不得与土地使用权出让收入挂钩,也不得以项目所涉及的土地名义融资或者变相融资。对于违反规定的行为,将按照《预算法》、《政府采购法》、《政府采购法实施条例》、《政府购买服务管理办法(暂行)》等规定进行处理。”

 

七、国土资厅发〔2016〕38号《指引》中第十六条对于项目认定有关问题的理解。

这一条直接反映了《指引》主动提升土地政策供给水平、更好发挥土地要素保障作用,进一步明晰了项目性质认定的问题,实事求是地解决了在实际操作中的难题。一是提供有效的证明文件,即产业主管部门能够就《指引》第十六条中一、二款中所述事项提供证明文件;二是如不能提供有效证明文件,则市、县国土资源主管部门可与产业主管部门商议达成共识,共同提出对项目用地适用政策的建议,报请有批准权的政府批准后实施。

但是这里还涉及一个问题,即项目性质的营利性与非营利性的认定问题,相对于经常提到的公益性项目与非公益性项目,以及经营性项目和准经营性项目,这里提供一个粗浅的理解:可以从政府公共规制角度来辨析,一是从项目所属产业类别是否属于以公共利益为主要目标,项目目标是否以追求利润为主要目的;二是项目资金来源,如政府付费、使用者付费等;三是项目收益是否覆盖成本;同时辅以项目所属公司的注册性质、项目所属的批准机构等来综合分析。

 

小结:《指引》的出台对当前的产业发展提供了强有力的土地要素的保障支撑作用,对财金〔2016〕91号的内容进行了有益的补充和细化,但随着PPP项目建设进程不断推进,产业的不断升级,新型用地状况会层出不穷,会遇到各种各样的问题,为了更好适应当前以及未来一段时期社会发展需要,这些政策如何真正落地,落实到每个具体项目,尤其是PPP项目,还需要更深刻体现PPP精神的后续相关文件政策进行配套,还需要加强项目全生命周期的土地利用,还需要社会各方共同深度的参与和监督。对政府而言,国土资源行政主管部门联合产业主管部门就结合《指引》配套出台相应的文件,为PPP项目提供主动供给能力,将“放、管、服”真正落实到具体的管理中;对社会资本方而言,需要更深入了解国家的治理体系、土地基本管理制度,遵从各项管理规定,合法合规合理取得土地,双方本着契约精神,共同把PPP项目做得更好,为全社会的公共事业、人类社会发展做出应有的贡献。

 

【案例解析】 PPP模式在城建基础设施的应用分析

 

    通过 PPP模式使用社会资本建设基础设施已经成为发达国家和发展中国家广泛采用的方法。在我国,PPP模式主要运用于水务、燃气、收费道路、垃圾处理等基础设施建设领域。PPP项目是一个复杂的系统,运作程序十分繁杂。妥善安排各参与方在项目中的权利和义务,完善项目结构,合理分担项目的风险是PPP项目成功的基础。

一、项目选择

每个PPP项目都具有自身的特性,因此每个项目都可以采取不同的建设模式及运作方法。PPP项目因为投资巨大、合同关系复杂、特许期长等特点注定了只能在某些特定的项目中运用,符合以下条件的可以考虑采用PPP模式进行融资建设。
(1)有稳定的收益作保证
私营企业之所以愿意将资金投入到公益性的城市基础设施建设中来,其根本原因在于该基础设施自身具有较强的获利能力,这也体现了私人资本的逐利性。在大冶污水处理厂BOT项目、汉阳黄金口污水处理厂BOT项目等项目中,项目公司每月均能获得政府支付的污水处理服务费,保证了项目具有稳定的收益。
(2)良好的投资环境
城市基础设施的投资环境包括软环境与硬环境,软环境有:当地人们的文化素质、法律环境、政府的办事效率、政府对私营企业的支持等;硬环境有:当地的财政经济实力、人民生活富裕程度及购买力、城市现有的基础设施水平等。作为江苏的省会城市,华东第二大城市,南京的长远规划是要建设具有较高现代化水平和开放度的国际性大城市。南京以其雄厚的工业基础、经济实力、独特的地理环境优势,吸引了国内外投资人积极参与南京的城市基础设施建设。我公司先后运作了南京市高淳县污水处理厂TOT+BOT项目、高淳新区管理服务中心BT项目、南京长江三桥股权融资项目等PPP项目,引入了实力雄厚的投资人,建成了一大批城市基础设施项目,改善了城市环境,促进了南京城市化水平的提高。

二、项目的各参与方及其职责确定

PPP项目模式运作中,利益主体包括政府、社会投资者、PPP项目公司,金融机构、咨询公司、承包商及供应商等。为了平衡政府部门、社会投资者、PPP项目公司、金融机构等利益主体的不同利益和要求,首先应明确各利益主体的职能。
1.政府
政府部门(政府或者政府授权的部门)通常是PPP项目的发起人,它们在法律上既不拥有项目,也不经营项目,而是通过给予项目某些特许经营权和给予项目一定数额的从属性贷款或贷款担保作为项目建设、开发和融资安排的支持。政府需要对项目的可行性进行分析,并组织项目招标,对投标的私营企业进行综合权衡,确定最终的项目开发主体。汉阳黄金口污水处理厂BOT项目中,武汉市水务局确保项目公司在整个特许经营期内无偿使用污水处理厂场地范围内的土地,并且协助项目公司获得法律许可的与履行项目协议相关的税收和电价优惠等,给予了项目公司强有力的支持,为项目的成功打下了良好的基础。
2.私营企业
私营企业和代表政府的股权投资机构合作成立PPP项目公司,投入的股本形成公司的权益资本。政府部门在选择私人投资机构的时候往往比较慎重,因为PPP项目的资金规模非常巨大,花费的时间长,需要私人投资机构具备雄厚的资金实力和良好的信誉。私营企业作为发起人,负责召集PPP项目公司成员。投标以前,各成员就联合成立项目公司达成一致,以合同形式确定各自的出资比例和出资形式,并推选成员中的几人组成项目领导小组负责PPP项目公司正式注册前的工作。参与 PPP项目的一般均为实力雄厚的企业,香港地铁公司、中国中信集团公司、北京桑德环保集团有限公司等实力雄厚的国内外企业均积极投身到我国PPP项目的建设中,成功完成了北京地铁4号线PPP项目、国家体育馆鸟巢BOT项目、襄樊市污水处理厂30万吨/日BOT项目等重大项目。
3.项目公司
PPP 项目公司是为PPP项目的建设以及运营而专门设立的公司,由政府和社会投资者联合组成。PPP项目公司是PPP项目的实施者,从政府或授权机构获得建设和经营项目的特许权,负责项目从融资、设计、建设和运营直至项目最后的移交等全过程的运作。PPP项目公司正式注册成立后,负责整个项目的运作。项目特许期结束,经营权或所有权转移时,PPP项目公司清算并解散。在项目运作过程中,PPP项目公司的职能主要包括投标与谈判、项目开发、运营和移交、确保项目的服务质量等。大冶市污水处理厂BOT项目中,项目公司对污水处理厂进行投融资、设计、建设,并在特许经营期内,按照特许权协议的条款对污水处理厂进行运营、维护和修理。在特许运营期结束后,项目公司将污水处理厂的资产移交给大冶市政府,并保证项目设施的性能符合协议中规定的性能标准。
4.银行等金融机构
PPP模式下,向项目提供贷款的银行主要是国际金融机构、商业银行、信托投资机构等。在PPP项目的资金中,来自私营企业以及政府的直接投资占的比例通常比较小,大部分的资金来自银行和金融机构,且贷款期限较长。为了保证项目贷款的顺利回收,贷款人通常要求PPP项目公司或其参与者提供履约保函或担保函,从而避免或减少由于开发或运营不善带来的损失。同时,贷款人为了保证贷款的安全性,通常要求PPP项目公司质押他们在银行的帐户,如基本帐户、营业收入帐户、还款帐户等。
5.咨询公司
由于PPP项目运作参与合作者众多、资金结构复杂、项目开发期较长、风险较大,因此在项目的全寿命期内都需要咨询公司的介入,指导项目的运作。我司作为 PPP项目的政府方顾问,在城市基础设施PPP项目方面积累了丰富的经验和案例。在PPP项目中的主要工作包括组织尽职调查、设计基础设施PPP项目方案,设计项目交易结构和招商程序,设定边界条件、遴选标准等,建立财务模型并进行商业预测分析,编制招商文件,组织实施招标或竞争性谈判等公开竞争性招商程序,参与商务谈判及协助签订项目特许经营协议等。具体职能如下:
(1)提供政策咨询
由于项目的运作涉及国家的产业政策、行业政策、税收、金融等各方面的政策,咨询公司可以帮助PPP项目公司了解这些政策,并按照政策的要求设计项目框架,规避项目的政策风险。
(2)协助确定融资方案
合理的融资方案是项目成功的重要因素。咨询公司可以充分发挥自身的专业优势,依据其掌握的市场信息和融资经验,帮助PPP项目公司设计适合项目特点的最佳的融资计划,确定合理的融资结构。
(3)协助制定风险管理方案
PPP模式下,项目面临的风险众多,咨询公司能够对项目全生命期内风险作出较为准确专业的判断,制定合理的风险分配方案,使项目的风险管理合理有效。
(4)协助选择合作伙伴
项目的建设需要有众多的合作伙伴参与,包括设计单位、建设单位、监理单位等等,咨询公司可以协助PPP项目公司选择信誉卓越、技术精专的合作伙伴,协助进行工程的合理安排,有效控制工程的进度、成本和质量。
(5)协助项目开发运营
咨询公司可以为PPP项目公司提供长期的市场分析和预测,设计规避市场风险的有效方案。项目开发运营过程中的相关报告、文件以及会议等等也都在咨询公司的协助下完成。
除了上述的利害关系者以外,设计单位、保险公司、运营公司、建设单位、材料供应商等也都在PPP模式运作过程中发挥者重要的作用,他们与PPP公司和各合作方的协调和密切配合是项目成功的重要因素。

三、风险的合理分担

PPP 项目能否顺利实施,需要双方对项目中的风险进行合理的分担。采取合理的风险分担的方式,从项目整体风险管理的角度,遵循合理分担的原则,共同应对风险。因此,项目参与方应根据项目实施过程中诸多的风险问题,采取合理的风险分担方式,积极的应对措施,最大限度地化解了项目的风险。按照风险分配的原则,对比分析政府及私营企业的风险分担偏好和实际风险分担。

四、完善政府激励措施

对于大多数政府公共部门来说,PPP模式的运用属于创新事务,从政策的制定、项目执行以及后续的监管都应有完整的规划。目前我国在促进私营企业参与城市基础设施方面的相关法律还不完备。因此,政府应在考虑我国国情的基础上,参照国外先进国家的做法,研究制定相关推动措施,促进私营企业以PPP模式参与城市基础设施建设。

1.成立具体的管理和推动部门。在英国,政府商务办公室为国家PPP的政策单位,负责制定整体PPP项目实施政策和策略、研究制定PPP项目实施及合同管理作业程序、提供地方政府PPP模式的实施策略等。我国并没有设置推动PPP项目实施政策的部门,只是由建设部出台了《市政公用事业特许经营管理办法》、《关于加强市政公用事业监管的意见》等文件,建议在国家发改委或建设部设立专门负责PPP项目的部门,以推动我国PPP项目的实施。

2.制定相应的政策和建立各级政府机关联合互动的促进体系。各级主管部门应通过评估确立PPP模式适宜的范围和原则。政府可以考虑成立跨部门的协调推动小组,由发改委、财政部、交通部、建设部的涉及城市基础设施项目审批与执行部门联合参与。省各级部门成立相应的推动小组,负责辖区内的政策制定、项目及前期研究和监管。

3.研究制定通用的PPP项目实施规范。由于城市基础设施性质不同,与之相应的PPP项目的实施也有所不同。在国家体育馆鸟巢BOT项目中,由于实施规范的缺乏,也产生了很多问题,在签订合同后,市政府要求减少体育场中的商业设施,取消活动屋顶等,限制了项目公司对体育馆的商业化运行,损害了项目的公司的经济利益。因此主管部门和行业协会应加紧研究制定行业通用的PPP项目实施规范和专用标准。一方面利于政府部门参与协调和监督,另一方面也有利于吸引私营企业的积极参与。

4.提供激励措施。由于目前我国相关法律法规的不完善,未能有效的推动PPP在我国的应用,因此政府在实际操作PPP项目时,可根据项目的特点采取投资赞助、协助融资、政府担保、税收优惠等具体的激励措施吸引私营企业参与基础设施PPP项目的投资。在汉阳黄金口污水处理厂BOT项目,盐城城南污水处理厂BOT 项目等项目中,政府均保证项目公司在整个特许经营期内无偿使用污水处理厂内的土地,并且协助项目公司获得与履行项目协议相关的税收优惠等。

苏公网安备 32032202000153号