欢迎光临江苏义行律师事务所网站!
您当前所在的位置 : 首页 > 义行产品 > 【期刊】义行PPP项目法律资讯(2016年第四期)
联系我们

联系我们

Contact us

咨询电话:0516-83713999
微信:yixinglawyer
邮箱:yxlawer@126.com
地址:徐州市解放南路246号文峰大厦北楼14楼(原江苏师范大学)

【期刊】义行PPP项目法律资讯(2016年第四期)

前言

江苏义行律师事务所PPP项目组自2014年成立以来,一直致力于研究PPP项目相关的法律、法规、政策以及实务、案例分析等方面的知识。为了让更多感兴趣的人了解PPP知识、掌握PPP实操,2016年开始,义行PPP项目组每季度将PPP相关的理论、实操、政策、法规、案例等分类整理,并形成电子期刊分享给大家,以期为PPP项目更好实施作出努力。

1、徐州市12个PPP项目同时进入政府采购程序

徐州市先试先行,推动市内PPP的发展。积极推动项目模式创新,包括徐州市餐厨废弃物处置项目、徐州市轨道交通运营模式、骆马湖供水项目等。坚持依法合规、重诺履约原则,强化责任意识,建立合理的投资回报机制,科学评估预测,加强风险控制,建立绩效评价体系,完善定价调价机制。

2、江苏清退7个PPP试点项目 前期财政补贴收回

根据能进能出”等规则,到2016年8月3日,江苏省财政厅核准退出了7个PPP试点项目,涉及4个地级市、总计约97亿元投资。根据之前的议事规则,7个项目的前期费用补贴将由省财政厅收回,且相关试点项目的奖补政策也将停止享受。 

3、财政部动议PPP项目税收优惠政策

近日,经济观察报获悉,财政部推动PPP的另一项重要政策,《关于支持政府和社会资本合作(PPP)模式的税收优惠政策的建议》(下文简称《建议》),已经进入征求意见阶段。

据悉,《建议》主要是针对PPP项目公司成立阶段和执行到期阶段资产交易转让两个环节进行税收优惠,涉及到增值税、企业所得税等六七个税种。

    4PPP分工一锤定音,千帆竞渡蓄势待发

    日前,国家发展改革委印发《关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》,明确要求各地发展改革部门会同有关行业主管部门,切实做好能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业以及重大市政工程等基础设施领域政府和社会资本合作(PPP)推进工作。

《通知》从抓好项目准备、加强项目联审、扎实做好项目决策、建立合理投资回报机制、促进项目规范实施、构建多元化退出机制、积极发挥金融机构作用、鼓励引导民间投资和外商投资、优化信用环境等9个方面做出具体工作部署。

业内专家表示,《通知》印发,标志着我国推进PPP工作职责分工更加明确,由国家发展改革委牵头负责基础设施领域PPP项目推进获得国务院认可,接下来,在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业以及重大市政工程等“6+1”个基础设施领域的PPP项目推进有望加速。

5、全国PPP引导基金突破7000亿,国投引导5000亿社会资本进入前瞻性产业

近期,中央财政引导设立的1800亿元国家级PPP引导基金(中国政企合作投资基金股份有限公司)已正式出手”,一周之内接连签约两笔,分别落在内蒙古12号线轨道交通项目和河南五个示范项目。其中,对内蒙古项目首单投资总额24亿元,对河南省内郑州棚户区改造、洛阳城乡一体化等五个项目投资20.5亿元,涉及项目总投资310亿元。

与此同时,地方级的PPP引导基金设立也在提速。根据清科研究中心的搜集整理,目前已公开披露的国内PPP引导基金注册资金总规模已经超过7000亿元。

6PPP奖补政策 江苏单个项目最高可补2000

为了推广PPP模式,助推项目落地,地方相继出台PPP奖补政策。截至85日,已经有12个省(自治区、直辖市)出台了PPP奖补政策。

从补贴力度来看,江苏省PPP单个项目补贴力度最大,最高可达2000万元。今年6月江苏省财政厅出台了《政府和社会资本合作(PPP)项目奖补资金管理办法(试行)》,对符合要求的PPP试点示范项目,江苏省财政将按社会资本方出资的项目资本金金额给予不超过5%的比例给奖补资金。比如,社会资本方项目资本金金额不超过500万,给奖补比例不超过5%,而金额超过5亿元,奖补比例不超过1%。

7、两份重要文件相继出台 PPP项目中政府履约行为将受到约束

近日,党中央国务院发布《关于深化投融资体制改革的意见》以下简称《意见》,明确要改善企业投资管理,充分激发社会投资的动力和活力。《意见》在特许经营和PPP领域也释放出重大政策信号。首先,对企业投资趋宽,而对政府投资趋严。对于经营性的特许经营或PPP项目而言,政府 方出资可能会趋紧。其次,特许经营和PPP项目比较头疼的融资问题将有望缓解,而信息公开、项目监管等环节则会逐步走上轨道。第三,特许经营模式不会退出 历史舞台,最大的可能是与政府购买服务并列成为PPP广义 的两类主要模式,并分别适用于不同性质的项目。

与此同时,财政部《PPP项目财政管理办法》以下称《办法》 也于本月进入征求意见阶段,《办法》针对PPP模式推进以来,社会资本所关心和担忧的地方政府信用问题,提出政府不履约将被扣款。

【政策法规解读】《关于深化投融资体制改革的意见》 

中共中央、国务院2016718日正式公布实施《关于深化投融资体制改革的意见》。国务院新闻办公室于725日上午举行深化投融资体制改革有关情况新闻发布会。国家发展改革委副主任张勇、国家发展改革委副秘书长兼投资司司长许昆林,介绍《意见》有关情况,回答记者提问,对《意见》产生的背景、深化投融资体制改革的重大意义、主要亮点、重点举措以及这次投融资领域改革与推进供给侧结构性改革的关系等相关问题进行了政策解读。

《意见》是第一个投融资体制改革的中央文件

718日,中共中央、国务院《关于深化投融资体制改革的意见》正式公布实施。应该说,这是改革开放30多年来以中共中央文件名义发布的第一个投融资体制改革方面的文件,意义非常重大。同时,这次投融资体制改革的文件是继2004年国务院发布的投资体制改革文件之后的,事隔十几年的又一重要文件,不仅包含了投资活动的内容,也包含了融资方面的一些内容,是当前和今后一个时期投融资领域推进供给侧结构性改革的纲领性文件。

《关于深化投融资体制改革的意见》的主要亮点

《意见》有不少新的亮点,具体的大概有六个方面:

一是推行首问负责制。首问负责制关键是要加强政府服务,现在地方推行行政服务大厅,不是说受理了就完事了,受理了就要负责任,有疑问和问题要负责解答、提供服务,使项目、企业少跑腿,使我们的工作效率提高。

二是探索不再审批的管理模式。

三是创新多评合一的中介服务新模式。

四是编制三年的投资滚动计划。

五是试点金融机构依法持有企业股权。

六是建设投资项目在线审批监管平台。

民间投资回落不存在政府挤出

企业投资项目承诺制并不是政府放弃监管

PPP模式是改革创新过程中推进的一种方式

融机构持有企业股权的工作将以适当方式依法进行试点

政府将通过努力促进民间投资更健康地发展

创造良好国内投资环境引导企业有序走出去

   《关于深化投融资体制改革的意见》政策解读

【实操学习一】PPP项目财政承受能力论证的10个常见误区

误区之一:认为只有政府付费的PPP项目才有必要开展财政承受能力论证

误区是,即使是使用者付费或使用者付费加可行性缺口补助的PPP项目,政府并非不掏钱。当然,在这种误区里面,有正确的地方,那就是:

第一,正确划分了PPP项目的类型;

第二,正确表达了财政承受能力论证是论证政府在掏钱时有无掏钱的能力。

第三,该PPP项目是否需要政府提供相关配套?

第四,该PPP项目,政府方是不是需要承担相应的风险?在任何一个PPP项目中,政府方不可能不承担风险而将所有的风险均转移给社会资本方承担,这样的PPP项目就不成其为一个PPP项目。

第五,该PPP项目,是否存在可能会提前终止的情形?

误区之二:认为由PPP项目实施机构开展财政承受能力论证即可

合规性依据为财政部于2015年4月7日发布的《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》(财金〔2015〕21号)的如下两条规定:

一是第六条的规定:各级财政部门(或PPP中心)负责组织开展行政区域内PPP项目财政承受能力论证工作。省级财政部门负责汇总统计行政区域内的全部PPP项目财政支出责任,对财政预算编制、执行情况实施监督管理。”

二是第七条的规定:财政部门(或PPP中心)应当会同行业主管部门,共同开展PPP项目财政承受能力论证工作。必要时可通过政府采购方式聘请专业中介机构协助。”

因此,开展PPP项目财政承受能力论证的合规性主体,只有如下2类:

第一类:PPP项目本级财政部门会同行业主管部门开展,当然,可以聘请专业中介机构协助开展财政承受能力论证工作。

第二类:如果设立有PPP中心,可以由项目本级PPP中心会同行业主管部门开赞,当然,可以聘请专业中介机构协助开展财政承受能力论证工作。

误区之三:认为可以任意委托第三方专业中介机构协助开展财政承受能力论证工作

因为开展PPP项目财政承受能力论证的主体要么是行政机关性质的财政部门,要么一般是事业单位的PPP中心,但不管是财政部门还是PPP中心,它们在聘请第三方专业中介机构提供服务时,属于政府购买服务的范畴,也属于《中华人民共和国政府采购法》约束的范畴。因此,PPP项目本级财政部门或PPP中心在会同行业主管部门开展财政承受能力论证工作并聘请第三方专业中介机构予以协助时,必须符合政府采购法律法规的要求,而不能随意委托。

误区之四:认为可以随时开展PPP项目的财政承受能力论证工作

PPP项目的财政承受能力论证,在有些PPP项目中,居然与物有所值评价同时进行,同时出具报告,此种方式可否?

根据财政部发布的《政府和社会资本合作项目操作流程图》可以清晰了解,只有在PPP项目的项目识别阶段,才可以开展PPP项目的财政承受能力论证工作,且必须是在该PPP项目的物有所值评价通过以后,才可以开展财政承受能力论证工作。

当然,PPP项目的财政承受能力论证,也不能在PPP项目实施方案报批后开展,因为根据《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》第五条的规定:财政承受能力论证的结论分为”通过论证”未通过论证……。”未通过论证的项目,则不宜采用PPP模式。”

因此,PPP项目的财政承受能力论证工作,不能随时开展,必须在规定的时间段之内开展,否则不合规。

误区之五:认为可以以估算的方式获得政府方投入的非现金资产的价值

PPP项目中,在设立项目公司时,政府方有可能不是以现金的方式出资,有可能会以土地、房产、设备、货物等非现金资产出资;在提供政府配套时,也有可能会投入配套的土地、管网、道路等。在开展此类PPP项目的财政承受能力论证时,对于该等非现金资产的价值,因该等非现金资产将涉及到所有权的转移.具体的法律、法规依据为:

一是《中华人民共和国企业国有资产法》第四十七条规定:二是《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》第十五条规定:以及第二十二条的规定.

误区之六:以营业税计价的惯性方式计算PPP项目的建设运营维护成本

2016年5月1日之前的PPP项目,如果以营业税计价的方式计算PPP项目的建设运营维护成本,尚可。但是在2016年5月1日后,还以营业税的方式计价,则万万不可。这对于还没有招标采购的PPP项目来说,需要重新对财政承受能力论证报告予以调整和论证,需要重新调整PPP实施方案。原

误区之七:没有注重考虑社会资本的投资利润或投资利润率选取不合理

PPP项目财政承受能力论证,对政府付费的总金额,或者政府补贴金额的识别,主要考虑了建设成本,对社会资本的利润回报没有注重考虑,或者对社会资本投资回报率的选取不合理,这对提高财政承受能力论证的准确性有着重大影响,对吸引社会资本参与该PPP项目,更是重要中的重要。不注重社会资本的投资回报,是一个重大的误区。

 误区之八:以暂定为零的简单方式处理政府方承担的风险支出责任

PPP项目中,准确识别出政府方承担的风险以及可能承担的支出责任,是对开展PPP项目财政承受能力论证的一个重大考验,也是一个相当困难的问题。但不能因为其复杂与困难,就采取简单的方式,将政府方承担的风险支出以零的方式处理。

误区之九:错误的以单个PPP项目的财政支出没有超过年度预算的10%作为通过财政承受能力论证的依据

此种误区,具体如下:

第一,不是简单测算单个PPP项目的财政承受能力,而是测算迄今为止该PPP项目本级财政中已经实施的所有PPP项目的比重。

第二,不是简单测算某一年度的财政承受没有超过规定的比重,而是要测算在政府承担支付责任的所有年度内,所有实施的PPP项目汇总后,均不会超过规定的比例。

第三,不是年度预算,是一般公共预算支出。

误区之十:通过财政承受能力论证后的PPP项目没有纳入预算及中长期财政规划且报批备案

没有通过财政承受能力论证的PPP项目,肯定不用纳入预算及中长期财政规划,因为没有通过财政承受能力论证,即不能以PPP的模式予以实施。

结语

PPP项目的财政承受能力论证为任何一个PPP项目所必经程序。在开展PPP项目的财政承受能力论证工作中,需要严格遵守各项法律、法规和政策的规定,尤其重要的是《预算法》、《预算法实施条例》、《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》等的规定

【实操学习二】运作好PPP项目 最关键的三个步骤

       PPP:化解政府债务

  在当前创新投融资机制、着力化解地方融资平台债务风险、积极推进企业‘走出去’的背景下,推广PPP模式,不仅是一次微观层面的操作方式升级,更是一次宏观层面的体制机制变革。”国家财政部部长楼继伟曾如此表述PPP模式对中国经济的意义。

       PPP模式:既是一种融资模式、更是一种运营管理模式   

    第一,伙伴关系。伙伴关系是指政府与社会资本方是基于合约的平等合作关系。伙伴关系是PPP模式的首要特点,所有成功实施的PPP项目,都建立在伙伴关系之上。可以说,没有伙伴关系就没有PPP。公共部门之所以和民营部门合作并形成伙伴关系,核心问题是通过合理的合同设计,将双方利益捆绑在一起,激励相容,使得双方存在一个共同的目标:在某个具体项目上,以最少的资源,实现最多的产品或服务。社会资本是以此目标实现自身利益的追求,而政府部门则是以此目标实现公共福利和利益的追求。当然,社会资本既要追求经济利益,同时作为社会成员,也应维护公共利益。

第二,利益共享。在PPP模式中,政府并不以分享利润为唯一目的,并且对企业可能的高额利润进行控制。共享利益除了指共享PPP项目的社会成果之外,也包括使作为参与者的企业取得相对平和、稳定的投资回报。

第三,风险共担。政府与合作伙伴双方通过实现对风险的最优应对、最佳分担,将整体风险最小化,政府与社会资本按各自的优势来承担不同类别的风险,且风险的承担与各方的利益挂钩。通过PPP模式,社会资本通常只承担部分商业风险,而公共部门则承担政策变动、利率变动和通货膨胀等系统性风险,还有一些风险则通过投保的方式规避。这种风险分担模式使相关各方承担的风险与各自的能力相匹配,从而大大增强了PPP项目的抗风险能力,有利于项目的成功。

PPP:分离运动员”和裁判员

要运作好PPP项目,最关键的有以下三点。

一是平等合作,合理回报。在PPP模式中,社会资本和政府部门两个合作主体的平等非常重要。推广PPP模式,必须依靠法律,遵守契约,只有在法治化框架内,政府与社会资本的平等合作才能得到保证。同时,成功的合作还应该做到在保证社会资本获得必要的利润回报的前提下,公共服务得到有效的提供。

二是公开透明,风险共担。公开透明,可以让更多更充分的社会资本参与PPP项目的运作,让社会资本的回报率更接近市场回报率,让社会各方面对PPP项目的运作进行有效的监督。有市场,就有风险,风险分配与收益应该对称。”政府与社会资本任何一方都不应该单方面承担所有风险,合理的风险分配机制有利于在相关各方之间形成激励约束机制,这是PPP项目在决策时就应该予以高度关注的问题。

三是市场运作,重视承诺。PPP是个市场,项目必须对所有投资者公开,这样才能保证PPP模式发挥市场的性质,否则就会变味。这就需要一个独立的市场监管机制,政府必须明确自己的功能,并且建立合适的制度框架,对运动员和裁判员这两个主体进行分离。此外,PPP工程往往投资巨大,其成本回收乃至盈利需要一个很长的过程。政府的信用由此成为一个关键性问题。解决不了这个顾虑,PPP就很难切实地予以推进。

PPP模式作为一种长期合作关系,不仅仅是一种融资机制,更是一种管理机制、合作机制。推广运用PPP模式应坚持‘市场运作、平等协商、风险分担、互利共赢’,既要使社会资本获得合理回报,又要保证公共利益最大化。”郑建新说。

PPP案例一】江西樟树激活社会资本参与城镇化建设

近年来,樟树市探索建立了以财政投入为带动,企业、个人、社会共同参与的投融资体系。2014年全市通过政府购买服务、公私合营等模式,累计吸纳12亿元社会资本参与城镇基础设施建设。为总结樟树市的经验,我们实地考察了樟树市餐厨生活垃圾循环利用企业、连接新老城区的滨江大桥、新城区安置房及学校、阁山镇的民办养老院、城区的民办一贯制学校等项目,现将其主要做法和经验概述如下。

一、主要做法

城镇建设最困难的是大量成本不足以弥补收益的公益类项目,比如城市道路、养老院、学校、城市管网、公园绿地等,而这类项目的资金需求量又最大。樟树市筹集项目资金的主要做法包括:

1.社会资本参与城市垃圾处理

2014年3月,一位在樟树做橡胶生意的浙江籍企业家,与西安兆德技术公司合作,投资建成了樟树市德立环保垃圾处理中心,改变原来餐厨垃圾焚烧和填埋的方式,通过自动化设备分类选捡金属、玻璃回收,然后利用具有独立专利技术的工业胃”把余下垃圾高温消化成有机复合肥。这种复合肥通过了农业部质量安全检测,在市场上已经投入使用了三年时间,每吨市场价格可以卖到1800-2000元,而成本只有700-800元。该企业全天开机处理垃圾能力为500吨,运营管理覆盖全市,城乡居民足不出户便可实现垃圾的日产日清。不仅帮助地方政府解决了垃圾处理的投资、运营和管理成本,同时大幅降低传统垃圾处理带来的环境治理成本。

2.社会资本投资、市场化收费”的方式建设民办学校、养老院

樟树市广来学校是一所集学前班、小学、初中、高中一体化寄宿制民办学校,学生大部分是父母长年在外的农民工子女。收费采取市场化办法,学前班、小学生、初中生和高中生每人每学期学费分别为4700、5800、6300和6800元。国家补给学生的600元生均义务教育经费由政府发给学校,学校再返给学生。由于教学质量得到了认可,学校生源不错,老师收入也不错。除了民办的学校,还有民办的养老院。百乐幸福佳苑是一家完全由当地企业家出钱所建的连锁民营养老院,在江西龙虎山、井冈山和三清山等省内景区都有分院,可以旅游式养老。收费标准按双人间、单人间、全护理分为三个档次,分别为1200、1600、3000元每月。调研的阁皂山景区分院住了三十多位老人,多数是周边农村的老人。老板介绍湖南那边的很多五保老人都住民营养老院,最近又从长沙那边转来一百位老人。

3.积极吸引国企参与城市重大交通基础设施建设

连接老城和新城的大桥——药都大桥,投资12亿元,项目没有任何抵押融资。该桥全长4188m,其中桥梁长度2529m,道路等级为一级公路兼城市主干道、双向六车道,建好后可以大大缩短新、老城区间的距离。大桥由中铁十五局和另一家企业建设,政府开工一半后付20%,竣工验收合格付30%,使用一年付30%,竣工两年后付20%,利息8%,最后统一结算,用这种方式进行回购。除了修路,樟树市还将这种办法目前普遍用在安置房建设、新城区学校建设方面。

二、几点启示

樟树市引入社会资本参与城镇建设的做法,带给我们以下启示:

1.社会资本比政府更有积极性创新盈利机制

对于民办养老机构和餐厨垃圾处理项目,只要政府在用地、规划等方面降低进入门槛,社会资本为了维持运转,肯定比政府更有积极性去创新盈利机制,这极大地弥补了政府的不足,激发了社会资本的活力,一旦尝试成功,便可以为社会提供更多服务,缓解政府压力。

2.要允许收费市场化以吸引社会资本进入

因为政府没有对民办学校的教学设施、老师工资等方面给予投入,如果不放开教育收费,民办教育很难持续运转。如果在吸纳生源方面还处处设障,社会资本将很难坚持下去。樟树市的做法比较灵活,在公开自愿的前提下,允许社会资本根据服务质量收取不同费用,并由政府物价部门公开审定,做到公开透明,民办教育和养老就进入了良性循环。

3.社会资本可提供多档次、多样化的服务

政府因为财力有限,提供的公益类服务往往仅仅是托底性质、标准服务,而且供给量相对于需求往往不足,农民很难全面普遍享受。社会资本的服务意识更强,依据不同质量的服务收取不同档次的费用,这样就提供了政府无法提供的多样化菜单式”服务。同时,也能通过竞争提高现有公办学校、公立养老医院的办学效率。

4.可通过捆绑经营性项目吸引社会资本

由社会资本承担公益类基础设施如道路、学校等,周边土地或其它物业增值部分则由企业和政府按比例分成。或者将某个景区、某个城区、某个产业园区的整体开发交由社会资本来做,并向其分配一定比例的经营性项目或由政府和社会资本合股,以此来吸引社会资本进入。

PPP案例二】上海垃圾处理项目:政府与社会资本共担风险的PPP样本

当前,我国PPP(即公私合营)模式可谓风头正劲,各地积极响应、政府有关部门政策陆续出台、社会资本跃跃欲试……但在实务操作层面究竟该如何做,却仍存在着困惑和迷茫。

也正因此,日前由中国财政学会公私合作研究专业委员会主办、北京大岳咨询有限责任公司承办的中国PPP沙龙(第七期)上,建银城投(上海)环保股权投资管理有限公司(简称建银城投”)总经理辛强结合上海城投(集团)有限公司(简称上海城投”)在上海老港四期垃圾处理场项目所做的报告引发了各方专家学者的关注和争论。

辛强介绍说,建银城投是由建银国际和上海城投于2009年12月共同设立。而上海老港四期垃圾处理场项目则是由上海城投于2002年启动、2005年建成运营的一个PPP项目。项目投资总额5.1亿元,资本金占投资总额的1/3为1.7亿元。股权结构的安排是上海城投下属的城投环境占40%,法国威立雅公司旗下的ONYX和中信泰富各占30%至今,上海老港四期垃圾处理场项目已经运营接近10年。这期间,政府与项目方虽也有一些小摩擦、小问题,但总体运行良好,可以说是我国PPP模式探索实践中的一个成功案例。”辛强表示,其经验与教训,对于下一步PPP模式的推动发展具有一定的借鉴意义。

科学合理的风险分配是PPP项目成功的关键

在辛强看来,科学合理的风险分配,既是PPP项目的目标,也是其成功的关键要素。他指出,以往很长一个时期,政府承担了几乎全部的公共产品提供的责任和相应的风险。但应该看到,政府不是万能的,其在公平方面是比较有优势的,而在效率方面则比较弱。由此,需要在公共产品领域里,有必要部分引入市场机制,通过专业机构的运作来提高效率,这也是PPP核心内容。而如何区分政府和社会资本相应的责任,并承担其背后蕴含的风险,则直接关系到项目的成败。在当前的实践中,有很多不科学的风险分配倾向,如有很多地方政府倾向于把所有的风险推给社会资本,但实际上社会资本并没有足够的资源和能力去管理这些风险。又如,一些不专业的社会资本,认为做的越多就会赚的越多,因此对项目大包大揽等。这些做法,最终的结果只能是由于利益失衡,风险没有得到有效的承担,轻则令项目成本大幅上升,重则导致项目的彻底失败。

回顾来看,上海老港四期垃圾处理场项目对于风险分配的设计还是较为科学合理的。其将设计、建设、融资、运营移交等跟市场相关的风险,全部交由项目公司、即社会资本来承担,利用了它们这方面的专业能力和效率来解决;而法律政策、垃圾供应等风险,则归于政府承担;此外,对于一些涉及公共利益的突发事件产生的风险,由双方共同承担。

辛强谈到,具体到一些做法,不仅在当时颇具探索性,就是放在当下,也颇有借鉴意义。举例来说,在应由社会资本承担的融资风险中,在当年的政策环境下,面对的最大问题就贷款资格。可以看到,在PPP运作中,项目公司取得的是无形资产,即特许经营权。而项目土地,包括土地上的基础设施,理论上所有权全部是属于政府的。如果以此去银行贷款,就好比用别人的房子去抵押”,是根本行不通的。为了绕开这个障碍,经过多方协商,上海老港四期垃圾处理场项目在合同中进行了相关约定:一是项目公司为了本项目的融资,可以把收费权,包括这个项目的土地、设施,这些所有权,来抵押给金融机构,这就为项目融资创造了条件;二是创造性地提出了介入权的概念,即债权人在一定情况下可以直接介入项目的运营,甚至进行一些处置。这两点通过实践,得到了国家有关部门的肯定。如今已经出现在财政部的最新的文件中。

又如,在应由政府承担的风险中,法律政策风险无疑是最受社会资本所关注的。一般来说,PPP项目的特许经营期往往长达数十年,而对于我国这样一个转型国家,法律、政策的完善和变化是不可避免的,由此产生的风险虽然按照相关的文件的要求,应由政府承担,但落实在实施上,如果每次法律政策的变动,都要对项目合同进行修改,其成本显然太高。为了平衡成本和收益,上海老港四期垃圾处理场项目提出了一个最低影响的累计效果门槛”,太小的影响无需调整,如果影响足够大,就需要政府做出反应,给予一定的补偿,像延长特许经营期,或者是政府给予额外的补助等。

在共同承担风险方面,上海老港四期垃圾处理场项目在合同中要求,如果出现涉及公共利益的突发事件,一方面项目公司不能拒绝政策提出的要求;另一方面,在相应的一些技术规范方面,政府不能用原来合同上的规定进行要求,同时相应产生的费用,由政府买单。这样做的目的,就是体现一个共同承担的原则。

支付机制需体现PPP利弊相容的特性

辛强指出,从理论上看,PPP的要求就是应按照绩效付费、按照产出付费,而不是按照设施,或者投入付费。而上海老港四期垃圾处理场项目在实践中也充分体现了这一原则。我们设计了两个公共产品绩效指标,压实率和填埋量,规定如果这两个指标不达标,政府判定项目公司违约,需扣款。

不过,他也谈到,PPP不应是一种僵化的机制,而应是一个利弊相容的机制以及鼓励创新的机制。因此在支付机制方面,政府除了惩罚性的措施和要求之外,更应营造一种正向的激励机制。这方面,上海老港四期垃圾处理场项目同样也进行了很好的探索。

首先,是在完工验收方面。政府鼓励项目公司提前完工,不仅及时组织验收,而且在验收通过之后,立刻就开始供应垃圾。这样做,相当于延长了项目公司收费期限,增加了其经济效益。

其次,在利益延伸方面。垃圾填埋过程中,会产生大量的沼气。上海老港四期垃圾处理场项目最初虽然没有对沼气的利用提出要求,而是通过相关设施将其燃烧消耗掉。不过,在合同中却前瞻性地对沼气利用做出了约定,即如果项目公司以后希望利用这些沼气,那么报政府批准之后是可以的,而产生的收益由双方共享。这实际上就是建立了一种激励机制,推动了项目公司不断创新、不断挖掘项目的潜力。”辛强分析指出,目前的上海老港四期垃圾处理场项目对于沼气已经进行了有效利用,并且申请了世界清洁碳交易,每年能够从中获取数千万元的经济效益。这既使投资者获利,也使政府减轻了财政负担,可谓是双赢”。    

【问题解析一】为什么竞争性磋商是PPP项目的主要采购方式?

虽然《政府采购法》第二十六条规定公开招标应作为政府采购的主要采购方式,但这是针对所有的政府采购项目而言的。就具体的PPP项目采购,应当根据其特殊性来确定合适的政府采购方式,笔者认为竞争性磋商是PPP项目的主要采购方式。

1PPP项目采购的特殊性

涉及公众利益:目前的PPP项目集中在社会公共服务领域,包含基础设施和公用事业的特许经营,这些项目直接关系到社会公众的日常生活,是生活在一定区域内的任何人都需要的服务项目,成功与否关系到整个社会的安定。

项目资金大,时间长:投资额巨大,投资时期长,投资回报期较长。

PPP项目要求急目前的PPP项目数量较多,政府投资急切,前期识别,可行性研究不够;存在许多潜在的纠纷和麻烦,保证了项目的顺利开展,需要前期各方面尽可能避免发生的潜在争议。

   采购需求难于明确:项目边界条件复杂,能够短时间内界定清晰的项目不多;在项目采购中,采购人和采购代理机构不熟悉PPP项目,专业人员不够,采购需求难完整明确清楚表达。

PPP项目所需要的合同多且复杂:PPP项目需要一系列的合同安排, 而且各个合同环环相扣,合同之间的相关性导致整个项目合同群成为一个系统工程。

2、公开招标采购方式的局限

适用范围有限

公开招标主要适用于采购需求中核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规及政府采购政策,且采购过程中不作更改的项目。在目前PPP“大跃进的时期,符合这样条件的项目不多,多数项目是需要在采购过程中不断协商确定合同的权利义务。

招标过程时间较长

从项目审批到公布中标结果,当中要经过很多的程序、部门,花费时间较多。其中就发出招标文件到投标截止日期有20天,签订合同时间为30天。澄清或者修改招标文件的实质性内容,影响投标文件编制的,应在投标截止日期前15天进行,否则需要顺延投标截止日期。

  程序严格,不灵活

投标过程中,除了需要澄清和说明的以外,不得修改招标文件和投标文件,投标文件的某个实质性要求不响应、不满足就会导致投标无效。禁止就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判;投标人(供应商)不足三家的应予废标,出现影响公正、违法违规行为的应负法律责任且废标。

合同不允许谈判

签订合同时,不得通过谈判改变招标文件和投标文件的实质性条件。尽管《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》规定,PPP项目采购评审结束后,项目实施机构应当成立专门的采购结果确认谈判工作组,负责采购结果确认前的谈判和最终的采购结果确认工作。但同时也明确规定,就项目合同中可变的细节问题进行项目合同签署前的确认谈判;确认谈判不得涉及项目合同中不可谈判的核心条款。因此,采购结果确认谈判的内容也是不得涉及招标文件的实质性内容的。

3、竞争性谈判采购方式的不足

按照《政府采购非招标采购方式管理办法》的规定,竞争性谈判采购方式,只能采用最低(评标)价法,即;谈判小组应当从质量和服务均能满足采购文件实质性响应要求的供应商中,按照最后报价由低到高的顺序提出3名以上成交候选人;采购人从评审报告提出的成交候选人中,根据质量和服务均能满足采购文件实质性响应要求且最后报价最低的原则确定成交供应商。显然,最低价法不能反映中标候选人的综合实力和综合能力,因此,竞争性谈判方式不适用在多数的PPP项目采购当中。

4、竞争性磋商采购方式的优点:

可以充分协商,通过磋商明确采购需求:《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》规定,采购文件应包含磋商过程中可能实质性变动的内容“ 在磋商过程中,磋商小组可以根据磋商文件和磋商情况实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款

明确规定可以两阶段磋商:《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》规定磋商文件不能详细列明采购标的的技术、服务要求,需经磋商由供应商提供最终设计方案或解决方案的,磋商结束后,磋商小组应当按照少数服从多数的原则投票推荐3家以上供应商的设计方案或者解决方案,并要求其在规定时间内提交最后报价。

 

采用综合评分法

竞争性磋商采购方式采用综合评分法。综合评分法是指投标文件满足招标文件全部实质性要求且按照评审因素的量化指标评审得分最高的供应商为中标候选人的评标方法。这种方式可以更加完整得考察投标人的综合实力,综合能力和信誉,比较适合于PPP采购项目。

 

竞争性磋商采购方式更适合PPP项目

在目前PPP项目数量多,投资金额巨大,政府推进急促的情况下,需要在较短时间内,通过充分协商谈判,确定采购需求,同时,PPP项目的中标候选人应该是综合实力最强,综合能力最高和信誉最好的社会资本。通过上述对公开招标、竞争性谈判、竞争性磋商三种采购方式的比较,竞争性磋商的采购方式最能满足PPP项目对采购方式的要求,在选择PPP项目的采购方式时就应主要考虑采用竞争性磋商的采购方式。 

【问题解析二】非收费的公路或城市道路PPP项目可否签订特许经营协议?

不管是从政策规定,还是从实际操作上来看,非收费的公路或城市道路均可以采取PPP的模式予以实施。但是,在非收费的公路或城市道路PPP项目落地的过程之中,产生了该等PPP项目可否签订特许经营协议的争议。

一、争议:非收费的公路或城市道路PPP项目可否签订特许经营协议  

     争议的背后,源于《中华人民共和国招标投标法实施条例》(国务院令第613号)第九条的规定:除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外,有下列情形之一的,可以不进行招标:……;(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;……对于此条规定,政府方希望将非收费的公路或城市道路PPP项目的投资人和建设施工单位一并招标,能快速推进工程项目的进展;社会资本方希望通过作为非收费的公路或城市道路PPP项目的投资人,不再进行施工招标即可直接承接该PPP项目的施工,能顺利承接工程项目。政府方或社会资本方,在此问题上倒是有共通的地方。但不共通的地方,在于《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条第  (三)项规定的是特许经营项目而非政府和社会资本合作(PPP)项目,要知道,特许经营项目是否等于“PPP项目,大家在网络、书刊、杂志等搜索一下,就知道吵得不可开交。

另外,根据《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资〔20142724号)附件2:政府和社会资本合作项目通用合同指南的规定,非收费的公路或城市道路PPP项目需要签订《政府和社会资本合作项目合同》。同时,根据《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金〔2014156号)所附附件:PPP项目合同指南(试行)的规定,非收费的公路或城市道路PPP项目也需要签订《PPP项目合同》。但该两分合同均非《特许经营协议》。

对于哪些项目该签订特许经营协议(商业特许经营除外,不在本文条例范围之内),一是根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(国家发展改革委等6部委令第25号)的相关规定,二是根据《市政公用事业特许经营管理办法》(建设部令第126号)的相关规定。在该两部国务院部委规章中,均明确规定了特许经营协议应当包含的内容。而此等内容与国家发展改革委的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》和财政部的《PPP项目合同指南(试行)》均有着重大的区别。

因此,争议由此而起:非收费的公路或城市道路PPP项目,是否需要签订特许经营协议,以便明确非收费的公路或城市道路PPP项目也属于特许经营项目,以便可以根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条第(三)项的规定,对具有相应设计、施工资质、能力和经验的社会资本不再另行招标设计、施工单位,而直接由作为社会资本的设计、施工单位直接与项目公司(SPV)签订设计合同、施工合同?

对此的看法,有两种不同意见,笔者持第二种意见。

二、意见之一:非收费的公路或城市道路PPP项目不可以签订特许经营协议

认为不可以签订特许经营协议的理由,具体如下:

一是认为非收费的公路或城市道路PPP项目,属于非经营性的PPP项目,既然都不具备经营性,何谈签订特许经营协议。

政策依据为《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资〔20142724号):三、合理确定政府和社会资本合作的项目范围及模式。……。(二)操作模式选择。

1、经营性项目。对于具有明确的收费基础,并且经营收费能够完全覆盖投资成本的项目,可通过政府授予特许经营权,采用建设运营移交(BOT)、建设拥有运营移交(BOOT)等模式推进。要依法放开相关项目的建设、运营市场,积极推动自然垄断行业逐步实行特许经营。

2、准经营性项目。对于经营收费不足以覆盖投资成本、需政府补贴部分资金或资源的项目,可通过政府授予特许经营权附加部分补贴或直接投资参股等措施,采用建设运营移交(BOT)、建设拥有运营(BOO)等模式推进。要建立投资、补贴与价格的协同机制,为投资者获得合理回报积极创造条件。

3、非经营性项目。对于缺乏使用者付费基础、主要依靠政府付费回收投资成本的项目,可通过政府购买服务,采用建设拥有运营(BOO)、委托运营等市场化模式推进。要合理确定购买内容,把有限的资金用在刀刃上,切实提高资金使用效益。

二是国家出台政策鼓励在收费公路领域推广PPP模式,并未在非收费的公路或城市道路领域推广PPP模式。

政策依据为财政部、交通运输部于2015420日联合下发的《关于在收费公路领域推广运用政府和社会资本合作模式的实施意见》(财建〔2015111号),明文规定鼓励社会资本通过政府和社会资本合作(PPP)模式,参与收费公路投资、建设、运营和维护,与政府共同参与项目全周期管理,发挥政府和社会资本各自优势,提高收费公路服务供给的质量和效率。

三是《基础设施和公用事业特许经营管理办法》和《市政公用事业特许经营管理办法》均未明文规定非收费的公路或城市道路项目可以采用特许经营的方式实施。

四是PPP项目合同与特许经营协议,只能二选一,而不能同时在一个PPP项目中签订。

三、意见之二:非收费的公路或城市道路PPP项目可以签订特许经营协议

  一是向过路者收费并不等同于对道路实施经营,不向过路者收费也不等同于就不需要对道路实施经营

我们不能简单的以非收费的公路或城市道路PPP项目没有设卡收费,就否定了非收费的公路或城市道路PPP项目的经营性,否则就太武断了。

二是《中华人民共和国公路法》第二条规定:在中华人民共和国境内从事公路的规划、建设、养护、经营、使用和管理,适用本法。

本法所称公路,包括公路桥梁、公路隧道和公路渡口。以及第四条第二款规定:国家鼓励、引导国内外经济组织依法投资建设、经营公路。均没有区分是否属于收费公路,二是平等对待。另外,《公路安全保护条例》第四十四条第一款还专门规定了公路经营企业,具体为:公路管理机构、公路经营企业应当加强公路养护,保证公路经常处于良好技术状态。同时,我国还有《公路经营企业会计制度》。因此,公路的经营性质,并不因其是否属于收费的公路而有所区别。城市道路也同理,具体可参看《城市道路管理条例》第三条、第十九条等的规定。

三是收费的公路或城市道路,相对于非收费的公路或城市道路来说,对社会资本的吸引力更大,此种情形,在公路或城市道路所在地的地方财政承受能力较低的地方,更为明显。

因此,国家大力推行收费公路领域推广PPP模式,并不意味着在非收费的公路或城市道路中禁止采用PPP模式。

四是虽然《基础设施和公用事业特许经营管理办法》和《市政公用事业特许经营管理办法》均未明文规定非收费的公路或城市道路项目,但均在其第二条明文规定了交通二字,非收费的公路或城市道路,无疑属于交通的范畴。

五是PPP项目合同与特许经营协议,并非只能二选一,而是可以同时在一个PPP项目中予以签订。

毕竟,国家发展改革委的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》和财政部的《PPP项目合同指南(试行)》与《基础设施和公用事业特许经营管理办法》和《市政公用事业特许经营管理办法》中规定的《特许经营协议》,有着重大的区别(限于本文篇幅及本文主旨,本文不在此予以论述)。另外,此种区别,从争议解决上来说,国家发展改革委的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》和财政部的《PPP项目合同指南(试行)》适用的是民商事争议解决途径,《基础设施和公用事业特许经营管理办法》和《市政公用事业特许经营管理办法》中规定的《特许经营协议》适用的是行政争议解决途径,因为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释〔20159号)第十一条已经明确规定:行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理:(一)政府特许经营协议;(二)土地、房屋等征收征用补偿协议;(三)其他行政协议。因此,在一个PPP项目中,是可以同时签订PPP项目合同和特许经营协议的。

PPP合同】 PPP项目合同的关键问题()

1.问:PPP项目中的政府方具体职责是什么?

答:总体来讲,PPP项目中, 政府需要同时扮演以下两种角色:

作为公共事务的管理者,政府负有向公众提供优质且价格合理的公共产品和服务的义务,承担PPP项目的规划、采购、管理、监督等行政管理职能,并在行使上述行政管理职能时形成与项目公司(或社会资本)之间的行政法律关系;

作为公共产品或服务的购买者(或者购买者的代理人),政府基于PPP项目合同形成与项目公司(或社会资本)之间的平等民事主体关系,按照PPP项目合同的约定行使权利、履行义务。

2.问:社会资本指的是什么?

答:社会资本是指依法设立且有效存续的具有法人资格的企业,包括民营企业、国有企业、外国企业和外商投资企业。但本级人民政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业(上市公司除外)不得作为社会资本方参与本级政府辖区内的PPP项目。社会资本是PPP项目的实际投资人。但在 PPP实践中,社会资本通常不会直接作为PPP项目的实施主体,而会专门针对该项目成立项目公司,作为PPP项目合同及项目其他相关合同的签约主体,负责项目具体实施。

3.问:项目公司指的是什么?

答:项目公司是依法设立的自主运营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体。项目公司可以由社会资本(可以是一家企业, 也可以是多家企业组成的联合体)出资设立,也可以由政府和社会资本共同出资设立。但政府在项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权。

4.问:PPP项目合同通常由哪两方签署?

答:PPP项目合同通常由以下两方签署:

() 政府方

政府方是指签署 PPP项目合同的政府一方的签约主体(即合同当事人)。在我国,PPP项目合同通常根据政府职权分工,由项目所在地相应级别的政府或者政府授权机构以该级政府或该授权机构自己的名义签署。例如,某省高速公路项目的PPP项目合同,由该省交通厅签署。

() 项目公司

项目公司是社会资本为实施PPP项目而专门成立的公司,通常独立于社会资本而运营。根据项目公司股东国籍的不同,项目公司可能是内资企业,也可能是外商投资企业。

5.问:签订PPP项目合同的过程如何?

答:在项目初期阶段,项目公司尚未成立时,政府方会先与社会资本(即项目投资人)签订意向书、备忘录或者框架协议,以明确双方的合作意向,详细约定双方有关项目开发的关键权利义务。待项目公司成立后,由项目公司与政府方重新签署正式PPP项目合同,或者签署关于承继上述协议的补充合同。在PPP项目合同中通常也会对PPP项目合同生效后政府方与项目公司及其母公司之前就本项目所达成的协议是否会继续存续进行约定。

6.问:PPP项目中通常由政府方承担的风险是什么?

答:通常由政府方承担的风险,包括:

(1)土地获取风险(在特定情形下也可能由项目公司承担);

(2)项目审批风险(根据项目具体情形不同,可能由政府方承担,也可能由项目公司承担);

(3)政治不可抗力(包括非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用和法律变更等)

7.问:PPP项目中通常由项目公司承担的风险是什么?

答:通常由项目公司承担的风险,包括:

(1)如期完成项目融资的风险;

(2)项目设计、建设和运营维护相关风险,例如完工风险、供应风险、技术风险、运营风险以及移交资产不达标的风险等;

(3) 项目审批风险(根据项目具体情形不同,可能由政府方承担,也可能由项目公司承担);

(4)获得项目相关保险。

8.问:PPP项目中通常由双方共同承担的风险是什么?

答:通常由双方共担的风险:自然不可抗力。

9.问:PPP项目中政府方和社会资本方的风险分配原则是什么?

答:1. 承担风险的一方应该对该风险具有控制力;

2. 承担风险的一方能够将该风险合理转移(例如通过购买相应保险);

3. 承担风险的一方对于控制该风险有更大的经济利益或动机;

4. 由该方承担该风险最有效率;

5. 如果风险最终发生,承担风险的一方不应将由此产生的费用和损失转移给合同相对方。

10.问:签常见的政府方违约事件包括哪些?

答:1. 未按合同约定向项目公司付费或提供补助达到一定期限或金额的;

2. 违反合同约定转让PPP项目合同项下义务;

3. 发生政府方可控的对项目设施或项目公司股份的征收或征用的(是指因政府方导致的或在政府方控制下的征收或征用, 如非因政府方原  因且不在政府方控制下的征收征用,则可以视为政治不可抗力);

4. 发生政府方可控的法律变更导致PPP项目合同无法继续履行的;

5. 其他违反PPP项目合同项下义务,并导致项目公司无法履行合同的情形

11.问:签常见的项目公司违约事件包括哪些?

答:常见的项目公司违约事件包括但不限于:

1. 项目公司破产或资不抵债的;

2. 项目公司未在约定时间内实现约定的建设进度或项目完工、或开始运营,且逾期超过一定期限的;

3. 项目公司未按照规定的要求和标准提供产品或服务,情节严重或造成严重后果的;

4. 项目公司违反合同约定的股权变更限制的;

5. 未按合同约定为PPP项目或相关资产购买保险的。

12.问:政府和政府方有何区别?

答:政府是作为公共事务的管理者的概念,政府负有向公众提供优质且价格合理的公共产品和服务的义务,承担 PPP 项目的规划、采购、管理、监督等行政管理职能,并在行使上述行政管理职能时形成与项目公司(或社会资本)之间的行政法律关系;

政府方:政府或政府授权机构作为PPP项目合同的一方签约主体时,称为政府方。此时政府作为公共产品或服务的购买者(或者购买者的代理人),政府基于PPP项目合同形成与项目公司(或社会资本)之间的平等民事主体关系,按照 PPP项目合同的约定行使权利、履行义务。

13.问:社会资本和社会资本方又有何区别?

答:社会资本是指依法设立且有效存续的具有法人资格的企业,包括民营企业、国有企业、外国企业和外商投资企业。 社会资本是 PPP 项目的实际投资人。

社会资本方:同政府方的概念类似,社会资本方的概念也是在签订PPP项目合同时使用,与政府方签署 PPP 项目合同的也许是社会资本也许是项目公司,都称为社会资本方。

14.问:确定PPP项目合作期限时考虑的因素有哪些?

答: 项目的合作期限通常应在项目前期论证阶段进行评估。评估时,需要综合考虑以下因素:

(1)政府所需要的公共产品或服务的供给期间;

(2)项目资产的经济生命周期以及重要的整修时点;

(3)项目资产的技术生命周期;

(4)项目的投资回收期;

(5)项目设计和建设期间的长短;

(6)财政承受能力;

(7)现行法律法规关于项目合作期限的规定;

15.问:项目合作期延期的原则?

答:政府和项目公司通常会在合同谈判时商定可以延期的事由, 基本的原则是:在法律允许的范围内,对于项目合作期限内发生非项目公司应当承担的风险而导致项目公司损失的情形下,项目公司可以请求延长项目合作期限。常见的延期事由包括:

1. 因政府方违约导致项目公司延误履行其义务;

2. 因发生政府方应承担的风险(关于通常由政府方承担的风险,导致项目公司延误履行其义务;

3. 经双方合意且在合同中约定的其他事由。

16.问:PPP项目合同中的前提条件的含义和作用是什么?

答:前提条件,也叫先决条件,是指PPP项目合同的某些条款生效所必须满足的特定条件。

对项目公司而言,在项目开始实施前赋予其一定的时间以完成项目的融资及其他前期准备工作,并不会影响项目期限的计算及项目收益的获取。

而对政府方而言,项目公司只有满足融资交割、审批手续等前提条件才可以正式实施项目,有利于降低项目的实施风险

苏公网安备 32032202000153号