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【期刊】义行律师事务所法律资讯之PPP项目(2016年第二期)


目  录


 业内动态

【PPP资讯】 PPP模式助力国土资源“十三五”规划

【PPP资讯】PPP项目承诺不兑现等问题可向国务院督查组举报

【PPP资讯】国务院:投资项目报建审批事项缩减至42项

【PPP资讯】交通基础设施重大工程建设三年行动计划

 深度解读

【深度解读】PPP合同核心条款设计及主要问题

【深度解读】准经营性PPP项目的补偿模式

 实务分析

【实务分析】PPP项目实施全流程(完整版)

【实务分析】PPP项目合同面临的主要问题、风险与需要遵循的原则

 案例共享

【案例共享】PPP项目开发案例分析——广州西朗污水处理项目


业内动态

【PPP资讯】

1、 PPP模式助力国土资源“十三五”规划

未开工房地产项目可改用途

《规划》强调,允许尚未开工房地产项目用地按照有关规定改变用途,用于

棚改安置房和公共租赁住房建设。

全面实施不动产统一登记

“十三五”期间,完成750万亩历史遗留矿山地质环境治理恢复任务,工矿废弃地复垦力度不断加大。海洋生态保护与环境建设取得积极成效,大陆自然岸线保有率不低于35%,海洋保护区占管辖海域面积比例达5%。

2、PPP项目承诺不兑现等问题可向国务院督查组举报

国务院常务会议决定,国务院办公厅5月9日发出通知,要求对促进民间投资政策落实情况开展专项督查。在各省(区、市)、各有关部门开展自查的基础上,国务院将派出9个督查组赴18个省(区、市)开展实地督查,组织开展第三方评估和专题调研。

3、国务院:投资项目报建审批事项缩减至42项

5月11日,李克强总理主持召开国务院常务会议,决定持续推进简政放权、放管结合、优化服务,进一步简化投资项目报建审批。会议要求,将投资项目开工前的报建审批事项由65项减至42项。

4、交通基础设施重大工程建设三年行动计划

近日,国家发改委、交通运输部印发关于《交通基础设施重大工程建设三年

行动计划》的通知,通知称,经国务院同意,印发《交通基础设施重大工程建设三年行动计划》,请各相关部门结合实际认真贯彻落实。

 

深度解读

【深度解读】PPP合同核心条款设计及主要问题

PPP合同核心条款

PPP结构的每个选项都有不同特点,本章针对共性问题,分析PPP合同核心条款设计。

(一)背景条款

具体包括合同相关术语的定义和解释、合同签订的背景和目的、声明和保证、合同生效条件、合同体系构成等。这是对PPP结构选择与特点以及项目目的的核心陈述,为项目合同的必备篇章。

(二)原则条款

在所选在PPP结构下,项目合同各方需就订立合同的主体资格及履行合同的相关事项加以声明和保证,并明确项目合同各方因违反声明和保证应承担相应责任;明确关于合同正文、合同附件、补充协议和变更协议等效力优先次序,以及履约原则和违约处理原则。

(三)主体条款

1、包括政府主体、社会资本主体,重点明确项目合同各主体资格(如签订项目合同的政府主体,应是具有相应行政权力的政府,或其授权的实施机构;签订项目合同的社会资本主体,应是符合条件的国有企业、民营企业、外商投资企业、混合所有制企业,或其他投资、经营主体。)并概括性地约定各主体的主要权利和义务。

2、主体条款部分还应当明确项目公司的设立及其存续期间的法人治理结构及经营管理机制等事项,如政府参股项目公司的,还应明确政府出资人代表、投资金额、股权比例、出资方式等;政府股份享有的分配权益;政府股东代表在项目公司法人治理结构中的特殊安排等。

(四)标的条款

1、在PPP 合同的这个部分,应主要约定政府和社会资本合作关系的重要事项,包括合作内容、合作期限、排他性约定及合作的履约保证等,为项目合同的

必备篇章。

2、在合作内容方面,着重明确合作项目的边界范围。如涉及投资的,应明确投资标的物的范围;涉及工程建设的,应明确项目建设内容;涉及提供服务的,应明确服务对象及内容等,以及政府为合作项目提供的主要条件或支持措施。

3、明确社会资本主体在合作期间获得回报的具体途径以及合作各阶段项目有形及无形资产的所有权、使用权、收益权、处置权的归属。

4、如有必要,可做出合作期间内的排他性约定以及项目合同各方的履约担保事项。

(五)执行条款

该部分内容是有效履行PPP项目合同的核心,应当详尽约定执行规划、方案以及流程。

1、项目前期工作。

(1)重点约定项目公司设立、管理架构组建,技术、商业、财务和经济等方面的各项准备,实施方案编制和审核以及合作项目前期工作内容、任务分工、经费承担及违约责任等事项。

(2)对于政府开展前期工作的经费需要社会资本主体承担的,应明确费用范围、确认和支付方式,以及前期工作成果和知识产权归属。

(3)项目合同应明确各方在前期工作中违约行为的认定和违约责任。可视影响将违约行为划分为重大违约和一般违约,并分别约定违约责任。

2、工程建设。

(1)重点约定合作项目工程建设条件,进度、质量、安全要求,变更管理,实际投资认定,工程验收,工程保险及违约责任等事项。

(2)如涉及土地整理事项,项目合同应约定征地、拆迁、安置的范围、进度、实施责任主体及费用负担,并对维护社会稳定、妥善处理后续遗留问题提出明确要求。

(3)在该部分,项目合同还应约定工程完工之后的保修安排和质保金、保修期保函的设置和使用。

(4)若需要,可对项目建设招标采购、工程投资、工程质量、工程进度以

及工程建设档案资料等事项安排特别监管措施,应在合同中明确监管的主体、

内容、方法和程序,以及费用安排。

(5)项目合同应明确各方在工程建设工作中违约行为的认定和违约责任。可视影响将违约行为划分为重大违约和一般违约,并分别约定违约责任。

3、绩效检测与支付

项目实施过程中,加强工程质量、运营标准的全称监督,确保公共产品和服务的质量、效率和延续性,鼓励推进第三方评估,评价结果向社会公示,作为合同调整的重要参考依据,并据此作为价费标准、财政补贴等的支付依据。

(六)资金条款

1、根据投资概算等约定项目投资规模、投资计划(分年度)、投资控制与超支责任、融资方案和资金筹措、融资条件、投融资监管及违约责任等事项。

2、如政府为合作项目提供投资补助、基金注资、担保补贴、贷款贴息等支持,应明确具体方式及必要条件以及设定对投融资的特别监管措施,各方投融资违约行为的认定和违约责任。

(七)验收条款

项目验收应遵照国家及地方主管部门关于基本建设项目验收管理的规定执行,通常包括专项验收和竣工验收。项目合同应约定项目验收的计划、标准、费用和工作机制等要求。如有必要,应针对特定环节做出专项安排。

(八)运营条款:

1、运营包括试运营和正式运营,重点约定合作项目运营的外部条件、运营服务标准和要求、更新改造及追加投资、服务计量、运营期保险、政府监管、运营支出及违约责任等事项,适用于包含项目运营环节的合作项目。

2、项目合同应约定项目运营维护与设施修理事项,详细内容可在合同附件中描述。

3、项目合同应约定在运营过程中产生的主副产品的权属和处置权限,以及运营期间由于政府特殊要求造成社会资本主体支出增加、收入减少的补偿方式、补偿金额、支付程序及协商机制。

(九)核算条款

在PPP合同中,应对项目的投资规模、投资计划与资金到位方案等进行系统、科学的核算和评估,约定合作项目收入、回报模式,价格确定和调整方式,财务

监管及违约责任等事项。

(十)移交条款

1、政府移交资产:重点约定政府向社会资本主体移交资产的准备工作、移交范围、履约标准、移交程序及违约责任等。

2、社会资本方移交项目:重点约定社会资本主体向政府移交项目的过渡期、移交范围和标准、移交程序、质量保证及违约责任等。

3、项目合同应明确各方在移交工作中违约行为的认定和违约责任。可视影响将违约行为划分为重大违约和一般违约,并分别约定违约责任。

(十一)担保条款

1、如有必要,可以约定项目合同各方的履约担保事项,明确履约担保的类型、提供方式、提供时间、担保额度、兑取条件和退还等。

2、对于合作周期较长的项目,可分阶段安排履约担保。

(十二)保险条款

1、项目合同应约定工程建设期需要投保的险种、保险范围、保险责任期间、保额、投保人、受益人、保险赔偿金的使用等。

2、项目合同应约定运营期需要投保的险种、保险范围、保险责任期间、保额、投保人、受益人、保险赔偿金的使用等。

(十三)信息披露与保密条款

1、为维护公共利益、促进依法行政、提高项目透明度,合同各方有义务按照法律法规和项目合同约定,向对方或社会披露相关信息。详细披露事项可在合同附件中明确。

2、项目合同应约定保密信息范围、保密措施、保密责任。保密信息通常包括项目涉及国家安全、商业秘密或合同各方约定的其他信息。

(十四)廉政与反贿赂条款

1、项目合同应约定各方恪守廉洁从政、廉洁从业和防范腐败的责任。

2、项目合同应约定反不正当竞争和商业贿赂条款,保证项目过程的法治与公平。

(十五)合同的变更、修订与转让条款

    1、项目合同应对合同内容变更或修订的触发条件、变更程序、处理方法等

进行约定。

2、项目合同应约定合同权利义务是否允许转让;如允许转让,应约定需满足的条件和程序。

(十六)特许经营权条款

1、从本质上讲,特许经营模式是将政府的角色从服务提供者变成服务价格和质量的规范者。

2、特许经营权是政府允许社会资本运营商在指定区域内负责全面提供公共服务,同时负责所有资本投资,但在项目合同中必须强化监管措施,防止垄断利益损害。

(十七)不可抗力和法律变更

1、项目合同应约定不可抗力事件的类型和范围,根据不可抗力事件对合同履行造成的影响程度,分别约定不可抗力事件的处理。

2、项目合同应约定如在项目合同生效后发布新的法律、法规或对法律、法规进行修订,影响项目运行或各方项目收益时,变更项目合同或解除项目合同的触发条件、影响评估、处理程序等原则和事项。

(十八)解约条款

1、按照公平合理的原则,重点约定合同的退出机制,即明确合同解除事由、解除程序以及合同解除后的结算、项目移交等事项。

2、结合项目特点和合同解除事由,可分别约定在合同解除时项目接管、项目持续运行、公共利益保护以及其他处置措施等。

(十九)违约条款

1、其他章节关于违约的未约定事项,在本章中予以约定;或者对于合同中涉及违约的各种情形在合同中予以集中约定,并对相应的违约责任进行明确细化。

2、项目合同应明确各方在各个环节中违约行为的认定和违约责任,可视影响将违约行为划分为重大违约和一般违约,并分别约定违约责任。

(二十)纠纷解决条款

1、重点约定争议解决方式,如协商、调解、仲裁或诉讼。

2、项目合同应当约定争议期间的合同履行,除法律规定或另有约定外,任

何一方不得以发生争议为由,停止项目运营服务、停止项目运营支持服务或采取

其他影响公共利益的措施。

(二十一)兜底条款

约定项目合同的其他未尽事项,包括合同适用的法律、语言、货币等事项。

上述是对PPP合同核心条款设计的二十一项重点提示。实践中还需注意,除PPP交易架构中最核心的政府与社会资本合作合同(《PPP主合同》)外,PPP交易架构与关联的其他各种各样的交易安排,也应属于广义PPP投融资体系的内容,这些内容须遵守和围绕《PPP主合同》发挥其作用。

 

【深度解读】准经营性PPP项目的补偿模式

在基础设施领域,根据可销售性(有无收费机制)和可经营性(项目全寿命周期内经营收入是否足以覆盖投资成本),可以将基础设施项目划分为非经营性项目、准经营性项目和经营性项目。其中,准经营性项目为有收费机制,具有潜在的利润,但由于其建设和运营直接关系公众切身利益,因而其产出的价格由代表公众利益的政府确定,往往无法收回成本,即具有不够明显的经济效益,市场运行的结果将不可避免地形成资金的缺口,需要政府通过适当政策优惠和/或多种形式的补贴予以维持。

准经营性PPP项目的补偿模式

   准经营性项目市场化运作(即PPP)的政府补偿模式包括:建设期补偿、运

营期补偿、资源补偿、以及部分环节市场化等。

(1)建设期补偿

建设期补偿模式是指将准经营性基础设施分为两部分:与以后运营效率及运营成本密切相关的设施(可称为经营性设施)的投资、运营和维护由PPP项目公司来投资完成;而其它永久性设施(可称为基础性设施)则由公共部门投资建设;在项目成长期,政府将其投资的部分基础性设施无偿移交或以象征性价格租赁给项目公司,为项目公司实现合理的投资收益提供保障,在项目的成熟期,再通过调整政府投资部分资产租金的形式,避免项目公司产生超额利润。建设期补偿模式适用于前期资金要求巨大、中后期经济强度比较强的项目。

(2)运营期补偿

运营期补偿模式是指,基础设施由PPP项目公司投资建设;公共部门与PPP公司签订协议,根据预测的需求量和价格,保障未来产品或服务的市场需求,当实际需求量比预测量增加或减少的幅度超过一定比例时,其超过部分的损益由政府和项目公司共同承担;预测的产品/服务的需求量在特许期内还可分为若干调整期。运营期补偿模式中,政府一次性投入少且支出均匀,并且政府和项目公司合理共担风险和收益,有效降低了项目公司的收益风险同时避免其获得超额的垄断利润。
(3)资源补偿

资源补偿模式是指将准经营性/非经营性项目和与之紧密联系的经营性项目的建设和运营捆绑起来“搭售”,这类捆绑的项目又称为RCP(Resource Compensate Project)。比如污水处理厂BOT(Build-Operate-Transfer,建设-经营-移交)项目捆绑配套管网的投资和运营;又如市政道路和公园等无收入基础设施项目与周边关联地块捆绑开发,用周边土地产生的收益来补贴基础设施项目。这一模式的本质是把正外部性内部化。

(4)部分环节市场化

基础设施项目可以将投资建设或运行环节单独实施市场化,如BT(Build-Transfer,建设-移交)模式就是针对投资建设环节的市场化,适用于社会效益、间接效益突出,而短期内直接效益不明显,长期直接效益难以预测的项目。合肥市巢湖流域乡镇污水处理厂DBO(Design-Build-Operate,设计-建设-运营)项目,则是将36个乡镇小规模污水处理厂的设计、建设和运营部分作为一个项目完成市场化运作,引入专业公司负责实施,投资则由政府另行筹集。

准经营性PPP项目补偿模式中存在的问题

准经营性项目在享受政府补贴、财政资金兜底、政策优惠的同时,存在一系列问题:政府对基础设施的投资或为了保障准经营性项目PPP模式的顺利实施,政府部门需要明确一系列规则与支持条件,包括政府决策方法、招投标流程、定价机制及相应的会计准则、需求预测模型以及服务标准等,以促进非经营性项目市场化实现公益性和盈利性的平衡。

 

实务分析

【实务分析】PPP项目实施全流程(完整版)


一、PPP项目识别:

1、项目发起--政府和社会资本合作项目由政府或社会资本发起,以政府发起为主。

(1)政府发起。政府和社会资本合作中心应负责向交通、住建、环保、能源、教育项目、医疗、体育健身和文化设施等行业主管部门征集潜在政府和社会资本合作行业主管部门可从国民经济和社会发展规划及行业专项规划中的新建、改建项目或存量公共资产中遴选潜在项目。

(2)社会资本发起。社会资本应以项目建议书的方式向政府和社会资本合作中心推荐潜在政府和社会资本合作项目。

2、项目筛选--政府和社会资本合作项目由政府或社会资本发起,以政府发起为主。财政部门(政府和社会资本合作中心)会同行业主管部门,对潜在政府和社会资本合作项目进行评估筛选,确定备选项目。财政部门(政府和社会资本合作中心)应根据筛选结果制定项目年度和中期开发计划。

对于列入年度开发计划的项目,项目发起方应按财政部门(政府和社会资本合作中心)的要求提交相关资料。新建、改建项目应提交可行性研究报告、项目产出说明和初步实施方案;存量项目应提交存量公共资产的历史资料、项目产出说明和初步实施方案。

投资规模较大、需求长期稳定、价格调整机制灵活、市场化程度较高的基础设施及公共服务类项目,适宜采用PPP模式。

3、物有所值评价---财政部门政府和社会资本合作中心会同行业主管部门,从定性和定量两方面开展物有所值评价工作。定量评价工作由各地根据实际情况开展。定性评价重点关注项目采用政府和社会资本合作模式与采用政府传统采购模式相比能否增加供给、优化风险分配、提高运营效率、促进创新和公平竞争等。

定量评价主要通过对政府和社会资本合作项目全生命周期内政府支出成本现值与公共部门比较值进行比较,计算项目的物有所值量值,判断政府和社会资本合作模式是否降低项目全生命周期成本。

4、财政承受能力论证---为确保财政中长期可持续性,财政部门应根据项目全生命周期内的财政支出、政府债务等因素,对部分政府付费或政府补贴的项目,开展财政承受能力论证,每年政府付费或政府补贴等财政支出不得超出当年财政收入的一定比例。

二、PPP项目准备

1、组织实施机构---按照地方政府的相关要求,明确相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构,作为政府授权的项目实施机构,在授权范围内负责PPP项目的前期评估论证、实施方案编制、合作伙伴选择、项目合同签订、项目组织实施以及合作期满移交等工作。考虑到PPP运作的专业性,通常情况下需要聘请PPP咨询服务结构。

项目组织实施通常会建立项目领导小组和工作小组,领导小组负责重大问题的决策、政府高层沟通、总体工作的指导等,项目小组负责项目公司的具体开展,以PPP咨询服务机构为主要组成。项目实施结构需要制定工作计划,包含工作阶段、具体工作内容、实施主体、预计完成时间等内容。

---尽职调查

项目内部调查--项目实施机构拟定调研提纲,应至少从法律和政策、经济和财务、项目自身三个方面把握,主要包括政府项目的批文和授权书、国家、省和地方对项目的关于土地、税收等方面的优惠政策、特许经营和收费的相关规定等;社会经济发展现状及总体发展规划、与项目有关的市政基础设施建设情况、建设规划、现有管理体制、现有收费情况及结算和调整机制等;项目可行性研究报告、环境影响评价报告、初步设计、已形成的相关资产、配套设施的建设情况、项目用地的征地情况等。

外部投资人调查---根据项目基本情况、行业现状、发展规划等,与潜在投资人进行联系沟通,获得潜在投资人的投资意愿信息,并对各类投资人的投资偏好、资金实力、运营能力、项目诉求等因素进行分析研究,与潜在合适的投资人进行沟通,组织调研及考察。

2、实施方案编制---通过前期的调查研究及分析论证,完成项目招商实施方案编制。招商实施方案主

要内容:

(一)项目概况---项目概况主要包括基本情况、经济技术指标和项目公司股权情况等。

(二)风险分配基本框架---按照风险分配优化、风险收益对等和风险可控等原则,综合考虑政府风险管理能力、项目回报机制和市场风险管理能力等要素,在政府和社会资本间合理分配项目风险。

(三)PPP运作模式---PPP运作模式主要包括委托运营、管理合同、建设一运营一移交、建设一拥有一运营、转让一运营一移交和改建一运营一移交等。选择适合的模式至关重要!

(四)交易结构---交易结构主要包括项目投融资结构、回报机制和相关配套安排。项目投融资结构主要说明项目资本性支出的资金来源、性质和用途,项目资产的形成和转移等。项目回报机制主要说明社会资本取得投资回报的资金来源,包括使用者付费、可行性缺口补助和政府付费等支付方式。

(五)合同体系--合同体系主要包括项目合同、股东合同、融资合同、工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品采购合同和保险合同等。项目合同是其中最核心的法律文件。

(六)监管架构--监管架构主要包括授权关系和监管方式。授权关系主要是政府对项目实施机构的授权,以及政府直接或通过项目实施机构对社会资本的授权;监管方式主要包括履约管理、行政监管和公众监督等。

(七)采购方式选择--采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应根据项目采购需求特点,依法选择适当采购方式。

3、实施方案审核---为提高工作效率,财政部门应当会同相关部门及外部专家建立PPP项目的评审机制,从项目建设的必要性及合规性、PPP模式的适用性、财政承受能力以及价格的合理性等方面,对项目实施方案进行评估,确保“物有所值”。评估通过的由项目实施机构报政府审核,审核通过的按照实施方案推进。

三、PPP项目采购

1、项目预审---项目实施机构应根据项目需要准备资格预审文件,发布资格预审公告,邀请社会资本和与其合作的金融机构参与资格预审,验证项目能否获得社会资本响应和实现充分竞争,并将资格预审的评审报告提交财政部门(政府和社会资本合作中心)备案。

项目有3家以上社会资本通过资格预审的,项目实施机构可以继续开展采购文件准备工作;项目通过资格预审的社会资本不足3家的,项目实施机构应在实施方案调整后重新组织资格预审;项目经重新资格预审合格社会资本仍不够3家的,可依法调整实施方案选择的采购方式。

资格预审公告应包括项目授权主体、项目实施机构和项目名称、采购需求、对社会资本的资格要求、是否允许联合体参与采购活动、拟确定参与竞争的合格社会资本的家数和确定方法,以及社会资本提交资格预审申请文件的时间和地点。提交资格预审申请文件的时间自公告发布之日起不得少于15个工作日。

2、项目采购文件编制---项目采购文件应包括采购邀请、竞争者须知(包括密封、签署、盖章要求等)、竞争者应提供的资格、资信及业绩证明文件、采购方式、政府对项目实施机构的授权、实施方案的批复和项目相关审批文件、采购程序、响应文件编制要求、提交响应文件截止时间、开启时间及地点、强制担保的保证金交纳数额和形式、评审方法、评审标准、政府采购政策要求、项目合同草案及其他法律文本等。

3、响应文件评审---项目PPP运作需建立方案评审小组。评审小组由项目实施机构代表和评审专家共5人以上单数组成,其中评审专家人数不得少于评审小组成员总数的2/30评审专家可以由项目实施机构自行选定,但评审专家中应至少包含1名财务专家和1名法律专家。项目实施机构代表不得以评审专家身份参加项目的评审。

4、谈判与合同签署---项目实施机构应成立专门的采购结果确认谈判工作组。按照候选社会资本的排名,依次与候选社会资本及与其合作的金融机构就合同中可变的细节问题进行合同签署前的确认谈判,率先达成一致的即为中选者。确认谈判不得涉及合同中不可谈判的核心条款,不得与排序在前但己终止谈判的社会资本进行再次谈判。

确认谈判完成后,项目实施机构应与中选社会资本签署确认谈判备忘录,并将采购结果和根据采购文件、响应文件、补遗文件和确认谈判备忘录拟定的合同文本进行公示,公示期不得少于5个工作日。

公示期满无异议的项目合同,应在政府审核同意后,由项目实施机构与中选社会资本签署。需要为项目设立专门项目公司的,待项目公司成立后,由项目公司与项目实施机构重新签署项目合同,或签署关于承继项目合同的补充合同。

四、PPP项目执行

1、项目公司设立---社会资本可依法设立项目公司。政府可指定相关机构依法参股项目公司。项目实施机构和财政部门(政府和社会资本合作中心)应监督社会资本按照采购文件和项目合同约定,按时足额出资设立项目公司。

2、项目融资管理---项目融资由社会资本或项目公司负责。社会资本或项目公司应及时开展融资方案设计、机构接洽、合同签订和融资交割等工作。财政部门(政府和社会资本合作中心)和项目实施机构应做好监督管理工作,防止企业债务向政府转移。

3、绩效检测与支付---社会资本项目实施机构应根据项目合同约定,监督社会资本或项目公司履行合同义务,定期监测项目产出绩效指标,编制季报和年报,并报财政部门(政府和社会资本合作中心)备案。项目合同中涉及的政府支付义务,财政部门应结合中长期财政规划统筹考虑,纳入同级政府预算,按照预算管理相关规定执行。项目实施机构应根据项目合同约定的产出说明,按照实际绩效直接或通知财政部门向社会资本或项目公司及时足额支付。

4、中期评估---项目实施机构应每3-5年对项目进行中期评估,重点分析项目运行状况和项目合同的合规性、适应性和合理性;及时评估已发现问题的风险,制订应对措施,并报财政部门(政府和社会资本合作中心)备案。

五、PPP项目移交

项目移交时,项目实施机构或政府指定的其他机构代表政府收回项目合同约定的项目资产。

项目合同中应明确约定移交形式、补偿方式、移交内容和移交标准。移交形式包括期满终止移交和提前终止移交;补偿方式包括无偿移交和有偿移交;移交内容包括项目资产、人员、文档和知识产权等;移交标准包括设备完好率和最短可使用年限等指标。项目实施机构或政府指定的其他机构应组建项目移交工作组,根据项目合同约定与社会资本或项目公司确认移交情形和补偿方式,制定资产评估和性能测试方案。

社会资本或项目公司应将满足性能测试要求的项目资产、知识产权和技术法律文件,连同资产清单移交项目实施机构或政府指定的其他机构,办妥法律过户和管理权移交手续。社会资本或项目公司应配合做好项目运营平稳过渡相关工作。

项目移交完成后,财政部门(政府和社会资本合作中心)应组织有关部门对项目产出、成效益、监管成效、可持续性、政府和社会资本合作模式应用等进行绩效评价,并按相关规定公开评价结果。

 

【实务分析】PPP项目合同面临的主要问题、风险与需要遵循的原则

PPP合同面临的主要问题

   基于前述PPP项目之风险分析,PPP合同管理对于运用PPP模式需要特别注

意的问题包括以下六大方面:

一、主体稳定性问题

PPP项目的合作主体是政府与社会资本,由于项目周期与监管问题、市场风险与不可抗力因素等可能导致履约主体的能力变更或者主体退出,势必影响PPP合同的稳定性和执行力,国家发展改革委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》对此已有规定:“依托各类产权、股权交易市场,为社会资本提供多元化、规范化、市场化的退出渠道。”

在PPP合同内容与合同管理方面,必须对主体稳定性及相关问题作出明确约定。

二、政府债务问题

PPP项目通常包含政府对社会资本的长期付费承诺或因分担项目风险而产生的显性或隐性担保责任,尽管政府财政预算机制与政府资产负债管控措施日渐建立并开展,但并未有效建立,且存在政治风险无法避免的情况,PPP项目仍然可能突破财政承受能力而导致政府债务风险。在PPP合同中应当对实际履约能力作出明确的可执行的操作模式。

三、项目选择问题

PPP项目通常由政府发起,其对于PPP融资功能的依赖容易导致对项目前景过于乐观的估测,在风险分担的项目中社会资本页无足够动力对项目进行严谨的分析,从而导致项目选择的错误。此外,PPP项目的规划和筛选有可能受到腐败或政治利益考虑的影响。

四、有效竞争问题

公共资产和公共服务的提供通常具有排他性,在一些行业或领域存在垄断属性,导致PPP项目的竞争压力通常来自于社会资本准入阶段,但由于PPP类项目的多样性、复杂性和长期性特点,不同社会资本提供的价值、承担的风险和要求的回报难以在选择阶段进行有效的直接比较,政府无法通过现有的政府采购程序有效甄选出最具竞争力的社会资本方。

五、履约管理问题

当签署PPP项目协议后,政府和社会资本即进入项目履约阶段。一方面,由于履约阶段缺少竞争压力,政府在缺少相称资源和技能的情况下很难对社会资本的履约能力和履约情况进行有效监管;另一方面,由于缺乏有限的争议解决机制,在政府履约情况不佳时,社会资本也难以采取实际有效措施保护自身权益。

六、定纷止争机制问题

PPP模式不仅是一种项目融资方式,更是一种提高政府对整个社会资源管理效率的方式,具有投资额巨大、投资周期长、价格受监管、投资回报期长等特点,其合同内容的可执行性、项目实施的可控性、财物核算与纠纷解决机制非常重要,决定了项目运作的价值和成败。

PPP模式是基于完备合同下的契约精神,要求政府和社会资本应作为平等的合作双方,共同分配风险、分担责任和分享利益。PPP模式比较复杂,涉及到多方利益,协调利益分配是实施PPP项目的关键,PPP项目的核心是合同管理。

PPP项目的主要风险

(一)政治风险

基于政治、政府和官员的风险,足以导致项目失败、合同的变更或失效,主要有以下几点:

1、审批延误风险

2、政治决策失误风险

3、政治反对风险

4、政府信用风险

5、政府官员腐败风险

(二)法律风险

基于法律体系不完善或法律法规变更所带来的风险,主要包括:

1、法律及监管体系不完善

2、法律变更风险

3、民事、行政、刑事责任风险

在项目中的一些不法行为所导致的法律风险,比如环境污染、滥用职权、安全事故等。

(三)市场风险

在市场层面,由于项目的周期性,也会存在一定的风险,导致合同相应问题,主要是:

1、项目唯一性风险

2、融资风险

3、市场收益不足风险

4、市场需求变化风险

5、收费变更风险

(四)不可抗力风险

指合同一方无法控制,在签订合同前无法合理防范,情况发生时又无法回避或克服的事件或情况,如自然灾害或事故、战争、禁运等

(五)税收、利率、外汇、通货膨胀、环保等社会管理风险

指包括中央或地方政府的税收政策变更、市场利率变动的不确定性、外汇汇率变化和兑换风险、物价上升或货币购买力下降、政府或社会团体对项目的环保要求提高等导致的风险。

运用PPP模式需遵循主要原则

PPP模式的合作,是政府于社会资本之间的一种长期合约关系,政府于社会资本通过合同结成稳定的契约关系。运用PPP模式需遵循一下主要原则:

1、风险最优分配原则。PPP模式致力于在政府和社会资本之间实现最优的风险分配,在受制于法律约束和社会公共利益的前提下,将风险分配给对政府而言能够以最小成本、最有效管理它的一方承担,并给予风险承担方选择如何处理和最小化该类风险的权利。

2、项目产出导向原则。PPP项目的目的是实现在项目建设完成后,项目资产需要达到一定标准或要求的各项物理、技术、经济指标和各项服务的交付范围、绩效水平。

3、合同主体的地位平等原则。在PPP项目下,合同各方应是平等主体,以市场机制为基础建立互惠合作关系,通过合同条款约定并保障各方的权利义务。

4、切实履约原则。PPP模式的项目目标的实现,建立在各利益相关方对PPP相关协议的切实履行的基础上,包括实际履行、全面履行和善意履行。

5、公开透明原则。针对项目采购、建设和运营的关键环节,明确政府的监管职责,发挥专业机构作用,提高信息公开程度,确保项目的阳光运行。

6、合理回报原则。鼓励社会资本在确保公共利益的前提下,降低项目运营成本,提高资源配置效率,获取合理的投资回报。

7、强调质量和效率原则。政府通过引入社会资本和市场机制,促进重点领域和公共服务领域的有效供给和服务质量,提高公共资源的配置和运行效率。

8、合法合规合约原则。PPP项目合同及项目经营等文件和程序,要与相关的法律法规和政策、技术规范和标准相匹配,确保合规合法、内容全面、结构合理和具有可操作性。

9、强调国际经验与国内实践相结合原则。在PPP项目中,要广泛借鉴国外先进经验,及时总结国内各类实践,促进各类项目的健康、有效发展,促进社会公共服务。

10、鼓励创新原则。PPP并不是一个具体、确定的投融资模式,要把握PPP项目的实质内容,积极探索、务实创新,适应当前深化投融资体制改革的现实需要。

 


案例共享

【案例共享】PPP项目开发案例分析——广州西朗污水处理项目

一、广州西朗污水处理项目的背景

西朗污水处理厂位于广州市芳村区南部,是广州市政府为保护珠江,控制及减少对珠江的污染而鼓励兴建的4个污水处理厂之一,是广东省重点市政基础设施建设项目。西朗项目于1998年启动,2003年建成,2007年宣布全面启用,总占地面积311908平方米,总规模日处理污水量40万立方米,一期占地面积113033平方米,日处理污水量20万立方米,首期工程的建设内容包括西朗污水处理厂、截污干管及沿线4个泵站,初始总投资为9.85亿人民币。

二、广州西朗污水处理项目的开发过程

   (一)项目发起

    项目发起是PPP项目从无到有的过程,PPP项目有两种常见发起方式:应标式和自提式。应标式是指在政府规划提出方案、进行可行性研究和批准立项等流程结束后,政府发布公告通过竞争性方式公开招选PPP项目特许经营商,有意向参与且符合资格条件的社会资本方可以报名和参加投资竞争。自提式又称民间自提,民间自提是基础设施PPP项目初始发起的另一种方式。一般而言包括三种情形:

(1)没有被邀请投标的提议;

(2)可能不在政府预算或政策框架范围内;

(3)项目需求及目标尚未被有效识别。

西朗污水处理项目属于应标式,发起人是代表政府方的广州市建设委员会,政府方做的主要工作有:进行项目的可行性研究,选择西朗污水处理厂和输送污水入厂的42公里截污干管及四个外围污水提升泵站作为特许经营对象;项目的立项审批;组织一系列招商引资会,通过洽谈选择外商投资人及项目经营公司,签订一系列合作协议,确定特许经营权限和期限。


(二)项目准备

项目准备阶段是PPP项目从发起到完成社会资本方甄选前全部准备工作的过程。该阶段的主要工作包括项目PPP运作模式的选择和项目交易结构的设计,和/或核心边界条件的设计。项目准备阶段是否需要确定项目核心边界条件的设计,取决于社会资本方的甄选方式。一般而言,采用公开招标方式甄选社会资本方的PPP项目,政府需在准备阶段全面、详细的确定核心边界条件;而采用竞争性谈判程序甄选社会资本方的PPP项目,具体边界条件则通常在项目谈判环节进行详细设计。

1、PPP运作模式的选择

确定PPP项目具体采用哪种运作模式,需根据项目中政府和社会资本方各自所承担的职能和风险来进行科学判定。

西朗污水处理项目具有如下特点:

(1)西朗污水处理项目属于新建项目,项目建设内容包括西朗污水处理厂、截

污干管及沿线4个泵站。

(2)该项目的项目资产是污水处理资产,资产运营具有收费机制,收费机制具有长期稳定性,故该项目具有可经营性,属于准经营性项目。

(3)该项目投资规模大,社会资本方负责融资工作可以大大减轻财政压力,政府仅需对项目进行适当补贴。

根据上述的判定流程,广州市建设委员会在对比该项目的特点以及不同PPP模式的适用范围后,决定采用BOT运作模式,这也是大多数新建水务设施采用的模式。

2、项目交易结构的设计

根据PPP项目投资融资结构和合同结构的一般安排,以及西朗污水处理厂项目的具体情况,广州市建设委员会为该项目设计了以下交易结构

(1)投融资结构

①融资安排:项目公司初始投资主要由政府方授权单位和外商按持股比例共同出资和项目融资两部分组成,其中大部分来自商业银行的项目抵押贷款。                      ②投资安排:项目公司获得污水处理厂的特许经营权,负责西朗污水处理厂、截污干管及沿线4个泵站的投资、建设、运营和维护。

③付费机制:由于污水处理项目是不能直接向终端用户提供服务的终端型基础设施项目,所以采用政府付费方式。政府方向项目公司提供污水,项目公司向市方提供污水处理服务,政府方接受经处理过的污水并向合作公司支付污水处理服务费。

(2)合同结构

项目主要包括以下几种合同:a.广州市建委代表政府与项目公司签订具有特许经营性质的污水处理服务合同;b.项目公司与投资者签订的股权投资合同;c.项目公司与银行签订的项目抵押贷款合同;d.项目公司与EPC总承包商签订的总承包商合同(EPC合同);e.项目公司与运营商签订的营运和维护合同(O&M合同)。

(3)监管结构

广州市建设委员会对西朗污水项目的监管结构设计按监管主体分类设计如下:政府部门监管:由广州市建设委员会作为签约主体依据污水处理服务合同对项目公司实施合同监管;市政局排水处及广州污水处理有限公司对项目进行行业监管;省、市环保局对项目建设经营给环境带来的影响进行环境监管。金融机构监管:贷款人就项目资金使用及还款进度进行监管。    

(三)社会资本方甄选及交易结构确定

     1、社会资本方甄选 社会资本方甄选是从若干投资竞争者(包括联合体)

中选出一家作为PPP项目的特许经营商的过程,是PPP项目运作过程中极为重要的一环。通过科学的方法甄选出具有丰富项目经验、先进技术实力、强大资金支

撑以及优秀管理能力的社会资本方,并与政府达成合作,能大大降低项目的建设运营风险,保证公共服务的持续稳定。

PPP项目社会资本方的甄选适用政府采购法中的“政府购买服务”情形,可采用的采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判和单一来源采购。在西朗污水处理项目中,广州市政府未完全通过招标方式选择外商投资人,而是通过组织一系列招商引资会,通过谈判选择外商投资人。外方以现金出资,合作者开始为美国莱姆纳国际有限公司,后转让其67%股权给美国泰科亚洲投资有限公司。

2、交易结构确定 西朗污水处理项目最终确定的交易结构与政府在准备阶段设计的交易结构在整体框架上保持一致,具体情况如下:

   (1)投融资结构

    最终形成的投融资结构中,初始资金由权益资金和债务资金构成,中方广州市污水处理有限公司和外商投资方美国泰科亚洲投资有限公司分别出资1.10亿和2.23亿,各持有33%和67%的股权;另外美国泰科亚洲投资有限公司通过美国地球工程公司从中国工商银行广东省分行获得了约66700万元人民币的项目抵押贷款,总投资额达9.85亿元人民币,

   (2)合同结构

    a.广州市建委代表政府与项目公司广州西朗污水处理有限公司签订具有特许经营性质的《污水处理服务合同》,约定授予项目公司17年特许经营权,并且项目公司需要在17年内将主要设备更新一遍,合作期结束后将全部资产无偿转让给中方所有,此过程由政府授权机构广州市污水处理有限公司进行监督,防止资产移交后不能使用;

    b.最初,广州市隧道开发公司与美国莱姆纳国际有限公司签署了一份中外合作经营合同,共同成立中外合作经营公司,此后,美国莱纳姆国际有限公司与美国泰科亚洲投资有限公司签署了一份股权转让合同,前者将其持有的该合作公司的67%的股权转让给了后者,中方主体也因政府原因由广州市隧道开发公司转让给了广州市污水处理有限公司,并持有33%的股权;

    c.根据《广州西朗污水处理系统工程融资合同》,为了保证项目还贷的资金来源,项目公司作出如下承诺:一是将其与广州市政府签订的《污水处理服务合同》项下的权益质押给贷款银行,双方签订《服务合同权益质押合同》;二是在建设期内将建设、采购及安装总承包商提供的履约担保合同中的权益质押给贷款银行,双方签订《权益质押合同》;三是在项目投产后将项目的固定资产(包括土地使用权、机器设备等)质押给贷款银行,双方签订《房地产抵押合同》及《机器设备质押合同》,并在相关部门办理登记备案手续;

    d.项目公司与EPC总承包商香港亿辉工程公司签订总承包商合同(EPC合同)以交钥匙的项目总承包方式对广州西朗污水处理厂、截污干管及泵站系统进行设计、采购和建设;

e.项目公司与运营总承包商广州市京水水务有限公司签订营运和维护合同(O&M合同),依照BOT运营合同,负责对西朗项目进行运营管理。

(3)监管结构

在政府合同监管方面,从项目建设开始,市政府及项目公司双方均严格按照

服务合同的内容执行。广州市建委对项目的设计、建设、运营过程都实施了充分的监管。在进入启用日(即项目具备了设计处理能力,并在市政府的许可下正式通入污水,开始进行污水处理的当日)后,广州市建委授权广州市市政园林局,按照上述合同规定,根据广州市城市排水监测站每月的监测报告和项目公司按月提交的支付申请,审批每月污水处理服务费,由市建委加盖审批意见,最终由市财政局从城维费中拨付。市建委授权广州市城市排水监测站对西朗污水厂的每日的水质水量进行监测,并每月形成综合报告,报送市政园林局、市建委及相关各单位。同时,市政局排水处及广州市污水处理有限公司对项目公司进行行业监管。

在金融机构监管方面,中国工商银行广东省分行对项目资金使用及还款进度

进行监管。

   (四)交易边界

    PPP项目的交易边界一般包括特许经营期限与内容、付费及补贴机制、定价机制等。

   (1)特许经营期限与内容

  美国泰科亚洲投资有限公司获得西朗污水处理厂17年的特许经营权,项目

于1998年启动,共23年BOT转让期,前3年为项目准备期,第二个三年为项目实体建设期,后17年为运营期。项目公司需要在17年内将主要设备更新一遍,

以保证交付后污水处理设施能更持久的运营,合作期结束后将全部资产无偿转让给中方所有。

(2)付费及补贴机制

《污水处理服务合同》规定,政府方向项目公司提供污水,项目公司向政府

方提供符合合同规定或环保部门规定的出水水质标准的污水处理服务,政府方接受经处理过的污水并向合作公司支付服务费。

    (3)定价机制 由于商业性的污水处理服务是我国新兴的一门环保行业,而广州西朗污水处理项目又是全国第一个商业性的污水处理项目,不仅无参考的市场价格,而且正常的社会成本无法确定,因此,项目公司与政府方根据项目的建设和经营成本、合理的利润等因素,有理、有据地确定服务费价格,以使合作公司在正常的营运情况下,能通过收取服务费来收回项目的成本并获得合理的利润。 服务费调整P3指在项目运营过程中当实际进水和/或出水水质和标准与规定的标准不符时,或当实际进水量和基本处理量不符时,对服务费进行的调整。增加的费用按下列公式计算: P3=水量调整+进水水质调整-出水水质调整

 三、广州西朗污水处理项目的实施
   
(一)项目公司设立

广州隧道开发公司与美国莱姆纳国际有限公司于1993年3月6日签订了协议书,在可行性研究获准通过后,在中国组建了广州莱姆纳西朗污水处理建设管理有限公司。广州市隧道开发公司(甲方)与美国莱姆纳国际有限公司(丙方)于1997年3月30日签署了一份中外合作经营企业合同,该合同于1997年12月26日经广州市对外经济贸易委员会批准。

合同所述的中外合作经营公司于1998年3月23日成立,名称为广州莱姆纳

西朗污水处理有限公司。此后,美国莱姆纳国际有限公司把股权转让给了泰科亚洲投资有限公司,中方主体也因政府原因变更为广州市污水处理有限公司,项目公司更名为广州市西朗污水处理有限公司。西朗项目总投资额为人民币9.85亿元,其中注册资本为人民币3.33亿元。中方出资1.10亿元人民币,占33%的注

册资本,即以己完成建设的早期的西朗污水处理系统收集区域的截污干管评估作

价计入合作公司。而外方以现金出资2.23亿元人民币,占67%的注册资本。

   (二)项目融资

项目总投资除注册资本3.33亿元人民币外,其它资金均通过项目融资解决,以项目公司所签合同的各项权益和固定资产质/抵押给中国工商银行广东省分行,从而获得了6.67亿元人民币贷款,其中人民币与外币贷款比例各占总贷款款额约50%。中长期人民币贷款为3亿元,中长期美元贷款为4000万元;基建储备贷款为人民币4000万元,用款期限不超过一年,到期后转为中长期人民币贷款,即实际中长期人民币贷款为3.4亿元。

银行作为最大资金的投资者,在融资方案确定之初,组织专业人员对项目的收益、风险、财务模型作出详细的评估,并根据项目不同阶段所需的投资及现金流,与项目公司一起确定了融资方案。该融资方案经国家计委审批后,2001年8月正式批准西朗项目的项目融资方法,成为我国第一个采用项目融资方式建设的污水处理项目。项目融资仅对项目拥有有限追索权,仅以项目自身的收入和资产承担债务偿还责任,没有任何第三人提供担保。

项目公司经过对几家银行融资方案的招标和甄选,最终确定了由工商银行进行融资。在随后的项目建设和运营过程中,工商银行的工作人员一方面从财务角度对合作公司实施严格的监管,另一方面也根据项目建设和运营的实际情况,与合作公司财务人员一起调整贷款计划,并参与了一部分的协调工作。因为归根到底,银行实际上是最大的风险承担者。

(三)项目建设

为了分摊项目风险,西朗项目公司通过招标寻找工程承包商,而且为了避免

设计、采购和施工分别承包可能出现的衔接不清、责任难分的弊端。西朗项目采用EPC合同的形式进行。由国际邀请招标中标的EPC承包商香港亿辉工程公司以交钥匙的项目总承包方式对广州西朗污水处理厂、截污干管及泵站系统进行设计、采购和建设,以确保该项目以约定的总承包价并在规定的期限内完成,确保向业主交付符合EPC合同规定的基本处理量的处理能力并达到规定的出水水质标准的项目。

   (四)项目运营和维护

   特许经营项目在建成后,项目业主一般委托符合资格的专业营运商对项目进

行运营管理。一方面,可以使投资业主专注于投资回报管理,使项目业主人员结

构精简,作为一个精英项目管理班子,集中精力进行项目的风险管理,项目资金的借贷与偿还的管理。另一方面,通过委托专业公司进行厂区的运营可以充分依赖专业知识及运营经验,从而大大降低项目进入商业运行的风险。

在西朗项目工程动工前,通过公开招标方式确定了广州市京水水务有限公司作为项目建成后的专业运营和维护承包商,这在国内尚属罕见。项目公司与运营商签订详细的运营和维护合同(O&M),并由运营商提供履约担保,可使投资者、融资银行、项目公司对项目的运营成本、营运风险有清晰的预见,而且运营商在建设期可以在一定程度上参与建设过程,有利于日后的运营。

    业主将西朗污水处理厂和输送污水入厂的截污干管及四个污水泵站全部交承包方以运营总承包方式进行运行、维修养护和管理。运营总承包商须确保污水量达到营运合同约定的数额,出水水质完全符合合同或环保部门规定的出水水质要求,以保证项目业主得以完全履行与政府方签署的污水处理服务合同中规定的业主的责任和义务,并且能取得预期的经济收益。业主将根据约定向承包方每月结算支付上一个月的费用。

   (五)项目移交

在17年商业运行期满以后,项目公司所有资产将无偿移交给政府方或其代表,包括西朗项目运行过程积累下来的专有技术、保密资料、设计资料、财务资料和发明的使用权等。向政府方移交的西朗项目资产不应存在任何抵押、担保、留置等障碍或负担。在移交发生前两年,中外双方将讨论公司资产移交程序;在移交前六个月,双方将对资产清单和移交方法进行友好协商。所有需移交资产均需处于良好的运行状态,并不得成为政府方继续经营该项目的负担。移交中发生的所有支出费用将由政府方承担,包括律师费、税费、关税和对外方依服务合同

作资产移交而发生的费用进行补偿。中方将负责获得政府及其它批文、许可证、

注册及备案,以及进行移交所必需的一切其他事项。   

四、广州西朗污水处理项目案例评价

   (一)聘请高水平的咨询公司进行指导

   (二)拟定详细完整的特许经营合同

   (三)创新的项目融资方式

   (四)外网建设与厂区建设同步进行

   (五)实施工程建设EPC总承包

   (六)实施营运管理总承包

苏公网安备 32032202000153号