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2015年第一期

《义行法律资讯》


发行说明 :

《义行法律资讯》作为义行律师事务所专业化的法律电子刊物,在不断摸索中形成了一系列具有专业特色的精品栏目,现已按照劳动用工、建设工程、知识产权、公司证券、刑事法律、商事诉讼、企业债权清收与管理、政府法律顾问八大专业领域形成以下格局:

立法动态--- 发布各专业领域国内最新立法信息,方便司法界同仁及时了解。

业内新闻---从立法、高层、时政、社会等角度介绍各专业领域最新政策信息、民生焦点动态。    

最新案例---简述当下讨论度高、具有重大现实意义的案件。

义行律师动态---简要介绍本事务所律师办理的部分有特色的案件和律师参与的重大社会活动。  
 
义行法眼---通过律师工作随笔,带您领略律师眼中的法律专业领域。

律师司法实务---分享法律实务,共同学习律师技能。

精彩法律文书--- 呈现义行律师事务所刑辩律师精彩的辩护词。

                             

                                       江苏义行律师事务所
                                     二〇一五年三

目录

刑事法律业务专栏

服务产品

1、 刑事辩护服务

2、 刑事案件单项服务

3、 刑事案件专门服务

4、 企业刑事专项法律顾问

5、 企业刑事法律风险管理

6、 政府机关、企事业单位刑事法律风险防范讲座培训

刑事立法动态

1、最高检印发关于进一步加强未检工作的通知  

2、四部门下发通知:欠薪犯罪将受更严厉打击

3、最高检:建立讯问询问未成年人录音录像制度

4、多部门联合发文提升涉案资金查询冻结效率

5、最高人民法院废止11件司法解释和司法解释性质文件

6、最高检:严格依法慎重办理科技领域职务犯罪案件

业内新闻

1、最高法正征求意见 "非法证据排除"有望出细则

2、最高检下发涉法涉诉信访改革三个配套办法

3、最高法:集中打击拐卖儿童、性侵未成年人犯罪案件

4、最高人民法院发布《关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法》

5、最高人民法院举行人民法院规范减刑、假释、暂予监外执行情况新闻发布会

6、最高检:严格依法慎重办理科技领域职务犯罪案件

7、最高检刑事执行检察厅出台14项举措防纠冤假错案

8、最高检:检察机关内部人员过问案件要"记录"

最新刑事案例

1、国家发改委原副主任刘铁男受贿案一审宣判

2、复旦投毒案二审宣判:维持死刑原判

3、刘汉、刘维黑社会性质组织犯罪案件5名罪犯伏法

4、杭州"7· 5"公交纵火案一审宣判 嫌疑人包来旭被判死刑

5、"呼格案"真凶赵志红一审被判死刑

6、湖南沅江检方决定对"抗癌药代购第一人"不起诉

刑事业务动态

1、举办3.15消费者维权律师公益咨询日活动

2、甘思明律师荣获2014年度徐州市十佳青年律师提名奖

3、2015年第一期“辩布徐州”刑辩主题沙龙圆满结束

4、成功为诈骗罪的嫌疑人汪某、沈某等人办理取保候审

5、我所甘思明、陈芳律师应邀参加江苏天贤律师事务所开业仪式

义行法眼

1、贪多少罪可至死

2、“平海金融”非吸案件评析

典型案例

1、 索赔如何被演变成敲诈

律师司法务实

1、刑事案件的25大疑难问题


劳动用工业务专栏

服务产品

1、劳动用工专项顾问

2、劳动合同、规章制度、员工手册的设计制作

3、人力资源管理工作流程设计

4、劳动用工各环节常用文书设计

5、劳动用工法律风险防范体系建立

6、劳动用工专项法律培训

7、处理与人力资源管理有关的其他事务

劳动用工立法动态

国务院发布机关事业单位养老保险改革决定

业内新闻

1、天津市关于对用人单位未按时足额缴纳社会保险费实施银行划拨有关问题的通知

2、徐州市中级人民法院劳动争议案件指导意见(一)

3、江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要

4、高院关于审理劳动争议的指导意见

劳动用工最新案例

1、加班工资案件中的举证责任由谁承担

2、设立关联企业规避用工责任的司法认定

3、调整工作地点迫使员工离职需支付经济补偿吗?

4、企业能否对员工罚款?

5、录取通知书能否认定为劳动合同?

6、年终奖的举证责任及证明标准

7、“偷窃”公司财物是否属严重违纪

8、员工休病假拒交书面证明原件能否解雇?

劳动用工业务动态

1、代理某高校劳动专项业务

2、极研发高校用工业务内容

3、代理陈荣毅诉徐州徐工重型机械有限公司劳动纠纷案件

4、代理赵荣贵诉徐州徐工液压件有限公司劳动纠纷案件

义行法眼

1、固定期限合同适合哪些类型的员工、岗位

2、应签多长时间的固定期限合同

3、固定期限合同如何明确表示

4、固定期限合同的变更问题

5、固定期限合同的终止、续签与中止问题

律师司法实务

1、律师总结签订劳动合同的14个细节

2、劳务派遣与服务外包的区别

3、并购中的劳动关系处理技巧

建设工程业务专栏

服务产品

1、 征地及拆迁相关法律服务

2、 工程项目招投标法律服务

3、 施工项目法律服务

4、 建设工程特许经营法律服务

5、 建设工程诉讼与仲裁服务

6、 政府“三重一大”项目法律服务

7、 工程项目投资融资法律服务

8、 建设工程刑事法律风险防范

9、 房地产项目法律服务

10、合同管理非诉讼法律服务

业内新闻

1、住建部:支持自住和改善性需求是2015年政策导向

2、住建部出台四个规定 工程质量安全责任落实到人

3、房地产税最快2016年实施

4、建筑业企业资质管理将用新规定

行业聚焦

1、修改《农村土地承包法》工作已启动

2、放宽公积金支付房租条件

PPP业务专题

1、PPP模式法律关系梳理分析

2、一图读懂PPP项目竞争性磋商流程

3、PPP模式——解读新型城镇化融资之道

4、关于PPP新政的法律问题的探讨

建设工程业务专题

1、实际施工人对外商事行为及其法律责任

2、工程疑难法律问题各地高院观点汇总与评析

建设工程最新案例

1、再审申请人河南省修武县郇封镇郇封村村民委员会与被申请人薛海金承包合同纠纷案

2、杨季康(笔名杨绛)与中贸圣佳国际拍卖有限公司、李国强诉前禁令案

3、塞拉利昂籍“LEDOR”轮遭阿尔巴尼亚船东基恩毕船务有限公司弃船所引发系列纠纷案

4、范根生诉浙江省嘉善县人民政府环保行政复议案

建设工程业务动态

1、参加省律师古城镇保护与农村集体土地流转研讨会

2、助力新水国资公司PPP项目

3、继续服务三环高架项目建设

4、深入学习研究PPP模式和操作

5、学习和实践民诉法司法解释


知识产权业务专栏

服务产品

1、知识产权专项法律顾问

2、知识产权管理体系建立

3、商业秘密保护体系建立

4、商标维权诉讼服务

5、专利维权诉讼服务

6、著作权维权诉讼

7、贯标咨询服务

知识产权立法动态

1、 最高院:审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件的解释(意见稿)

2、 最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定

业内新闻

1、 2015年新闻出版课题研究指南

2、2014年度中国版权十件大事发布

3、今年南京将建立知识产权法院

知识产权最新案例

1、南北“大姨妈”知识产权侵权案

2、“微信”一审判决书

知识产权业务动态

1、韩颖、殷昭洋律师参加商标确权授权行政案件审理标准及案例分析培训

2、江苏义行律师事务所与徐州市科学技术协会联合成功举办《知识产权保护专题会商会议》

律师司法务实

1、 提高专利侵权赔偿金额八项技巧

2、 知识产权质押贷款的16个法律风险

3、 如何选择靠谱的知识产权诉讼律师


公司证券业务专栏

服务产品

1、企业股权融资法律服务

2、企业债权融资法律服务

3、企业并购重组法律服务

4、企业破产清算法律服务

5、企业企业新三板上市服务

业内新闻

1、中小企业私募债前途生变 交易所或择机停止接受备案

2、财政部:尽快形成PPP可复制可推广范例

3、银行间 ABS 备案制落地  今年创新产品有望破冰

4、证监会筹划“债券交易所”

5、首个省级政府债务甄别结果出炉余额增逾两成

6、发改委发文规范企业债发行强调不能新增政府债务

7、交易商协会放松城投企业债务融资工具发行口径

8、深交所开展注册制筹备工作  全面推进创业板改革

9、李克强:推进信贷资产证券化  扩大企业债发行规模

10、前两月平台债券发行全面停摆  银行静候新债进场

新三板专题

1、国企改革借力新三板47家企业捷足先登

2、20分钟帮你弄懂什么叫新三板

律师司法务实

1、不懂股权众筹?那就让行内人来点醒你吧!

2、风险投资存在的法律问题

3、公司监事会、股东会、董事会职责

4、公司股东会的议事规则怎么样

5、90%的投资人未重视公司章程可以自由约定的九大事项

6、企业并购的八大方式

公司证券业务动态

1、周洋、吴丽娜等律师成功协助徐州高新技术产业开发区国有资产经营有限公司债券发行

2、周洋、吴丽娜等律师成功协助徐州矿务集团有限公司中期票据、短期融资券发行

3、周洋、陈磊、孙慧、荆辉辉律师协助企业在新三板挂牌

4、吴丽娜律师赴无锡参加省破产清算与并购重组等八个委员会第一次全体会议

5、吴丽娜律师成功代理某股东诉某公司强制解散案件


企业债权与信用管理业务专栏

服务产品

1、企业债权清收

2、企业债权管理

3、企业债务重组

4、企业信用管理

最新立法动态

1、融资租赁司法解释

2、关于执行案件立案、结案若干问题的意见

业内新闻

1、债权人行使代位权需要什么条件

2、最高法院关于代位权纠纷案件的8条裁判规则

3、公司注销后的债权债务

4、延长债务诉讼时效的十种办法

5、最高法院:不良资产诉讼主体变更裁判规则6条

6、最高法院:执行期间迟延履行利息计算裁判规则

7、最高院法官:融资租赁合同欠租纠纷的诉请类型与裁判方式

《民诉法司法解释》解读

1、民诉法司法解释系列:执行异议之诉

2、民事诉讼法新解释之管辖制度的修改亮点

3、民诉司解背景下的第三人撤销之诉裁判思路--以撤销民事调解书为例

企业债权清收与管理最新案例

1、从最高院案例看如何让股东、关联公司共同承担企业债务

2、执行异议的案例

3、浅析借款“抽头”行为的法律后果

4、兜售“工程机械GPS解锁技术”伏法 湖南警方侦破全国首例案件

企业债权清收与管理业务动态

1、王茂林、石怀杰、王启成律师一行三人急赴丰县建筑工地,妥善解决两公司之间的建筑合同纠纷

2、刘南、石怀杰律师接受徐工某企业委托办理一起融资租赁合同纠纷案件

3、业务部律师接受徐工某企业的邀请,参加企业律所银行三方参与的专家会


商事诉讼业务专栏

服务产品

1、公司法律服务

2、创新金融法律服务

3、县域经济综合解决方案

4、“三旧”改造法律服务

5、税务筹划

6、票据争议法律服务

业内新闻

1、民诉法新司法解释的七项关键突破

2、律师参与新民诉法解释修订工作回顾

3、最高院:《公司法》司法解释(四)全文详解

行业聚焦

1、“循环贸易”合同难题的诉讼路径探析

2、钢贸纠纷集中爆发 律师准备好了吗?

律师司法务实

1、诉讼实战九条真经

2、陈述的九条黄金建议

3、律师如何应对与控场

4、法庭上律师如何影响法官决策

股权专题

1、最高法院:股权转让(涉矿)效力认定裁判规则

2、执行程序中行政部门协助变更股权的五大问题

P2P专题

1、最高法吴景丽:P2P网络贷款的九大司法诉讼问题

商事诉讼最新案例

1、沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案

2、张丰春与泰安市中心医院医疗服务合同纠纷案

3、赵春连申请执行张宇昊机动车交通事故案

4、潘文才申请执行债权转让合同纠纷案


政府法律顾问业务专栏

服务产品

1、政府机关常年法律顾问

2、政府依法行政专项服务

3、政府重大决策法律服务

4、政府重点工程项目服务

5、政府诉讼、仲裁、调解专业法律服务

最新立法动态

1、全国人大会常委员会关于修改《中华人民共和国行政诉讼法》的决定

2、全国人民代表大会关于修改《中华人民共和国立法法》的决定

业内新闻

1、政府法律顾问的春天

2、积极推进政府法律顾问制度(权威访谈)

3、《行政诉讼法》修改精讲之行政诉讼中的诉权保护

4、《行政诉讼法》修改精讲之行政诉讼中的一审、二审和再审

5、《行政诉讼法》修改的十大亮点

政府法律顾问业务动态

1、诉讼案件办理

2、非诉业务服务

行政诉讼法专题

《中华人民共和行政诉讼法》修改前后前后对照表

拆迁专项经典案例

1、杨瑞芬诉株洲市人民政府房屋征收决定案

2、孔庆丰诉泗水县人民政府房屋征收决定

3、何刚诉淮安市淮阴区人民政府房屋征收补偿决定案

4、艾、沙诉马鞍山市雨山区人民政府房屋征收补偿决定案

5、文白安诉商城县人民政府房屋征收补偿决定案

6、霍佩英诉上海市黄浦区人民政府房屋征收补偿决定案

7、毛培荣诉永昌县人民政府房屋征收补偿决定案

8、廖明耀诉龙南县人民政府房屋强制拆迁案

9、叶呈胜、叶呈长、叶呈发诉仁化县人民政府房屋行政强制案

10、叶汉祥诉湖南省株洲市规划局、株洲市石峰区人民政府不履行拆除  违法建筑法定职责案

经典法律文书

辩护词--- 闫某某涉嫌组织、领导传销活动罪一案辩护意见

轨道交通专题:

1、徐州轨道交通标志图形确定

2、西环高架"十一"前通车、北环高架力争明年上半年通车!

3、城市轨道交通“PPP”时代

4、徐州地铁一号线振兴路站雏形初显

5、中国高寒高铁的机遇与挑战


刑事法律业务专栏

服务产品

1、 刑事辩护服务

1) 侦查阶段辩护

2) 审查起诉阶段辩护

3) 审判阶段辩护

4) 再审阶段辩护

5) 死刑复核阶段辩护

2、 刑事案件单项服务

1) 会见服务

2) 出具辩护方案

3) 代写法律文书

3、 刑事案件专门服务

1) 取保候审律师服务

2) 宣告不起诉律师服务

3) 宣判缓刑律师服务

4、 企业刑事专项法律顾问

5、 企业刑事法律风险管理

6、 政府机关、企事业单位刑事法律风险防范讲座培训

刑事立法动态

1、最高检印发关于进一步加强未检工作的通知

最高人民检察院日前印发《关于进一步加强未成年人刑事检察工作的通知》(下称《通知》)。依据《通知》,检察机关将强化针对未成年人犯罪案件的立案监督,建立讯问(询问)未成年人录音录像制度,依法保护未成年人合法权益。这是最高检继2012年10月制定下发《关于进一步加强未成年人刑事检察工作的决定》以来,又一次向全国检察机关提出进一步加强未检工作的要求,旨在贯彻十八届四中全会精神、落实全国人大常委会有关完善未成年人司法保护措施的要求,最大限度保护未成年人合法权益、教育挽救涉罪未成年人、预防未成年人犯罪。 《通知》要求,各级检察机关要进一步加强对未成年人保护相关法律规定的学习,深化对未检工作重要性的认识,着力促进司法观念转变,全面落实对未成年人司法保护的各项规定和要求。

《通知》强调,各级检察机关要结合实际,将性侵害未成年人,拐卖(绑架)儿童,胁迫、诱骗、利用未成年人犯罪等专门针对未成年人的犯罪案件纳入未检部门受案范围,强化立案监督等,依法严厉打击危害未成年人犯罪。在办案中注意方式和技巧,依法保护未成年被害人的名誉权、隐私权等合法权益,避免对其造成二次伤害。

《通知》提出,要进一步加强未检工作机制建设:细化特殊程序办案规定,建立未检专门办案场所、未检工作室,规范讯问(询问)未成年人和不起诉训诫、宣布、不公开听证等特殊程序,逐步建立讯问(询问)未成年人的录音、录像制度;完善政法机关办理未成年人刑事案件衔接配合机制;建立未检工作异地协助机制,对异地检察机关提出协助社会调查、附条件不起诉监督考察、跟踪帮教、社区矫正、犯罪记录封存等请求的,协作地检察机关应当及时配合,必要时,可以通过共同的上级检察机关未检部门协调。

《通知》指出,要抓住当前深化司法体制改革的时机,进一步加强未检专门机构建设;继续推进未检主任检察官办案责任制试点,已建立专门未检机构和专业化队伍的地方应当保持和巩固;强化未检专业人员配备,采取多种形式开展业务培训,通过建立未检工作独立评价机制和岗位素能标准,着力提升未检队伍专业化水平。

此外,《通知》还要求进一步推动社会化制度构建,着力建立多部门合作及司法借助社会力量的长效机制;进一步加强对未检工作的组织领导、业务指导。


2、四部门下发通知:欠薪犯罪将受更严厉打击

人力资源和社会保障部(下称人社部)1月6日发布消息称,四部门近日联合下发了《关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知》。这意味着欠薪犯罪将受到更严厉的打击。

这一通知是由最高人民法院、最高人民检察院、人力资源社会保障部、公安部下发的。尽管我国将“拒不支付劳动报酬罪”纳入了刑法并出台了司法解释,但由于需要从行政领域过渡到刑事领域,劳动保障领域的行政执法与刑事司法衔接还存在一些问题,再加上部分规定不明确,导致一些涉嫌犯罪案件止步于行政处理,无法有效移送公安机关立案侦查,在一定程度上影响了刑法打击犯罪的效果。

为此,四部门共同制定下发了通知。为了解决行为人逃匿后相关证据无法获得的问题,通知规定,由于行为人逃匿导致工资账册等证据材料无法调取或用人单位在规定的时间内未提供有关工资支付等相关证据材料的,人社部门应及时对劳动者进行调查询问并制作询问笔录,同时应积极收集可证明劳动用工、欠薪数额等事实的相关证据,依据劳动者提供的工资数额及其他有关证据认定事实。

对于行为人拖欠劳动者劳动报酬后“逃而不匿”的问题,通知规定,人社部通过书面、电话、短信等能够确认其收悉的方式,通知其在指定的时间内到指定的地点配合解决问题,但其在指定的时间内未到指定的地点配合解决问题或明确表示拒不支付劳动报酬的,视为“以逃匿方法逃避支付劳动者的劳动报酬”。


3、最高检:建立讯问询问未成年人录音录像制度

1月9日,最高人民检察院日前发布《关于进一步加强未成年人刑事检察工作的通知》指出,检察机关将强化针对未成年人犯罪案件的立案监督,建立讯问询问未成年人录音录像制度,依法保护未成年人合法权益。

最高检有关负责人表示,此次发布通知旨在贯彻十八届四中全会精神、落实全国人大常委会有关完善未成年人司法保护措施的要求,最大限度保护未成年人合法权益、教育挽救涉罪未成年人、预防未成年人犯罪。

据介绍,近年来,批准逮捕、提起公诉的未成年人数量以及占全部犯罪的比例明显下降,2012年全国涉罪未成年人的批捕率和起诉率较2008年分别下降了5.31%和1.73%,2013年较2012年分别下降了7.72%和1.42%,2014年1至10月较2013年同期又分别下降了1.53%和1.17%。同时,未成年人重新犯罪数也逐年递减,2013年较2008年下降了57.5%,许多涉罪未成年人因得到及时帮教重新回归社会。

通知建立了多项亮点制度,例如强调要解决未检机构和专业化队伍建设问题,进一步明确未检特色办案机制,如建立异地协助机制,建立适合未成年人身心特点的专门办案场所和录音、录像制度等。考虑到未检捕诉监防一体化的特点,建立未检工作独立评价机制和岗位素能标准。

根据通知,各级检察机关要结合实际,将性侵害未成年人,拐卖(绑架)儿童,胁迫、诱骗、利用未成年人犯罪等专门针对未成年人的犯罪案件纳入未检部门受案范围,强化立案监督等,依法严厉打击危害未成年人犯罪。在办案中注意方式和技巧,依法保护未成年被害人的名誉权、隐私权等合法权益,避免对其造成二次伤害。 通知提出,要进一步加强未检工作机制建设:细化特殊程序办案规定,建立未检专门办案场所、未检工作室,规范讯问询问未成年人和不起诉训诫、宣布、不公开听证等特殊程序,逐步建立讯问询问未成年人的录音、录像制度;完善政法机关办理未成年人刑事案件衔接配合机制;建立未检工作异地协助机制,对异地检察机关提出协助社会调查、附条件不起诉监督考察、跟踪帮教、社区矫正、犯罪记录封存等请求的,协作地检察机关应当及时配合,必要时,可以通过共同的上级检察机关未检部门协调。


 4、多部门联合发文提升涉案资金查询冻结效率

1月12日,据中国之声《央广新闻》报道,据了解,近年来,电话诈骗、网络诈骗、盗刷银行卡等犯罪频繁出现。银监会、最高人民检察院、公安部、国家安全部日前联合发布新规,提出了利用跨地区协作查询、大规模集中查询、银行内部协作查询等新方式,全面提升涉案资金的查控效率。

新规名字叫《银行业金融机构协助人民检察院公安机关国家安全机关查询冻结工作规定》,近年来,电话诈骗、网络诈骗、盗刷银行卡等犯罪频繁出现。如果犯罪分子使用异地电话卡、银行账户作案的话,被害人报案之后,警方是难以及时冻结犯罪分子的账户。根据商业银行内部规定,冻结异地银行账户是需要本地公安民警持冻结函,以及介绍信到异地,与异地公安民警一起进行冻结,这样完成程序最少需要一天。 这不仅给犯罪分子转移赃款留出了足够时间,也增加了办案成本。按照《规定》,对于检察机关、公安机关、国家安全机关提出的超出查询权限或者是属于跨地区查询要求的,有条件的金融机构可以向上级机构或者是系统内其他分支机构提出协查申请,并通过内部程序来反馈查询。《规定》同时也要求,金融机构在接到协助查询、冻结财产法律文书之后,应当严格保密,严禁向被查询、被冻结的单位或者是个人以及第三方通风报信,帮助隐匿或者转移财产。《规定》自今年1月1号起施行。


 5、最高人民法院废止11件司法解释和司法解释性质文件

最高人民法院日前公布《最高人民法院关于废止部分司法解释和司法解释性质文件(第十一批)的决定》。据了解,《决定》于2014年12月30日由最高人民法院审判委员会第1639次会议通过,自2015年1月19日起施行。

为适应形势发展变化,保证国家法律统一正确适用,根据经第十一届全国人民代表大会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第二次修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定,结合审判工作实际,最高人民法院对单独发布的有关刑事诉讼的司法解释和司法解释性质文件进行了清理,决定废止11件司法解释和司法解释性质文件。废止的司法解释和司法解释性质文件从《决定》施行之日起不再适用,但过去依据或参照这些司法解释和司法解释性质文件对有关案件作出的判决、裁定仍然有效。

具体废除的文件如下:《最高人民法院关于如何理解刑事诉讼法第二百一十三条中“交付执行的人民法院”问题的批复》、《最高人民法院研究室关于如何理解刑事诉讼法第一百七十条第(三)项规定的案件范围问题的答复》、《最高人民法院关于审理刑事附带民事诉讼案件有关问题的批复》、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》、《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》、《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》、《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》、《最高人民法院关于使用新的<执行死刑命令>样式的通知》、《最高人民法院关于适用停止执行死刑程序有关问题的规定》、《最高人民法院关于财产刑执行问题的若干规定》、《最高人民法院关于印发<人民法院量刑指导意见(试行)>通知》。


 6、最高检:严格依法慎重办理科技领域职务犯罪案件

   2月12日,最高人民检察院日前出台的《最高人民检察院关于贯彻落实〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的意见》指出,检察机关要严肃查办和积极预防国家重大科研基地设施建设、科研资源管理分配等重点领域的职务犯罪,依法慎重办理科技活动和科技体制改革中出现的新类型案件,严格区分罪与非罪界限,依法保护科研单位和科技人员的合法权益,推动创新型国家建设。 严格依法慎重办理科技活动中的贪污贿赂等职务犯罪案件,保护科技单位和科技人员的合法权益,推动科学技术为经济建设和创新型国家建设服务,是检察机关围绕中心、服务大局的一项重要措施和途径。一直以来,检察机关高度重视正确把握法律政策界限,依法慎重办理科技活动中的职务犯罪案件,并结合办案加强预防,积极发挥维护科技秩序、保护科技人员合法权益和推进科技事业发展等职能作用。

2011年7月,最高检制定了《“十二五”时期检察工作发展规划纲要》,提出要围绕经济结构战略性调整、推进科技进步和创新等国家重大决策部署,充分发挥检察职能作用。2012年6月,全国检察机关职务犯罪侦查预防工作会议要求,检察机关要围绕服务保障经济发展推进职务犯罪侦查和预防工作,正确处理执法办案与服务大局的关系,防止和克服就事论事、就案办案、机械执法。2014年2月,最高检制定了《关于充分发挥检察职能为全面深化改革服务的意见》,提出要服务创新型国家建设,依法查办和积极预防在科技创新等领域发生的职务犯罪,促进深化科技体制改革。 为保障严格依法慎重办理科技领域职务犯罪案件,在具体办案中,检察机关坚持执行法律与执行政策相结合,依法妥善处理科技体制改革中出现的新类型案件,推进查办和预防科技领域职务犯罪工作健康发展。坚持全面把握、区别对待、严格依法、注重效果的原则,对涉案科研人员做到该严则严、当宽则宽,宽严互补、宽严有度。加强研究科技体制改革发展中出现的新情况新问题。慎重对待科技体制机制改革探索中的失误,严格区分科技创新体制机制转轨时期的工作失误与违法犯罪之间的界限,坚持以事实和证据为根据,做到依法惩治犯罪者、挽救失足者、支持改革者。认真考虑科技领域职务犯罪的特点,在办案中慎重使用强制性措施。

业内新闻

1、最高法正征求意见 "非法证据排除"有望出细则

“非法证据排除”有望出细则 最高法正在就细则征求意见

意见稿共计40条具体内容,涉及非法证据的范围扩大、疲劳审讯、超期羁押的被告人供述是否排除等问题,并有望进一步细化非法证据排除的程序。细则的制定由最高人民法院相关部门牵头,公安部、司法部、最高人民检察院、国家安全部等部委共同参与。

非法证据范围或将扩大 拟规定每次讯问不能超12小时

依据现行《中华人民共和国刑事诉讼法》第54条有关规定,采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。

据介绍,目前正在征求意见的细则有望扩大非法证据的范围。“比如说对于刑讯逼供,法律有明确界定,但是什么是变相的刑讯逼供?这个现在试图要突破。”接近最高法院的权威人士向北青报记者透露,采用诸如诱供、欺骗、指供、威胁本人、威胁证人、威胁被告人的家人等方法也被纳入征求意见稿的讨论范围。

此外,疲劳审讯问题也是这次调研起草的关键。“现在的设想是想建立一个三重保障机制。首先从禁止角度考虑,每次讯问时限不能超过12个小时;第二个是保障角度,每天不低于连续8小时休息时间;第三重保障是明确被讯问人在讯问过程中合理的休息、饮食,包括方便的权利。”

该意见稿还涉及“非法拘禁、超期羁押的被告人供述是否排除”、“办案机关提交的关于证据搜集的说明材料合法性”等问题,共计40条具体内容。

保障死刑案件问讯过程中 “律师在场权”

京都律师事务所名誉主任田文昌指出,“我国还没有形成完备的排除非法证据的配套制度,比如法律援助制度、律师在场权、全程、同步录音录像、禁止监所外提审等等,这就为侦查人员逃避非法取证的监管提供了空间,也增加了辩方调取相关证据的难度。”

正在征求意见的实施细则,将对“律师在非法证据排除过程中的作用”进行规范。

接近最高法院的权威人士介绍,意见稿提出了关于死刑案件当中讯问律师在场权的问题。“我们在前期调研中也了解到在全国一些比较好的省份,不仅仅是死刑案件,甚至无期徒刑以上案件,包括浙江有可能判处三年以上有期徒刑案件,讯问都必须有律师在场,这是笼统的律师在场权。”另一方面,针对特定场所的问讯,意见稿还提出看守所值班律师等制度。 北京大学法学院教授陈瑞华指出,“我个人认为防范冤假错案、防范刑讯逼供目前没有别的办法。我们到各国去(考察)就两个办法,一个是同步录像,一个是律师在场。”在他看来,律师在场能有效发挥“见证人”和“监督者”的作用。

相关 “非法证据排除”推进时间表

据悉,佘祥林案件出现后,最高法院起草了非法证据排除的有关规定,由于当时对此问题未达成共识,文件没有出台。赵作海案件后,引发全社会对非法证据排除问题的关注。

2010年5月30日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》,初步确立非法证据排除规则。要求各级政法机关以对人民负责、对历史负责的态度依法履行职责,严格执行刑法和刑事诉讼法,依法惩治犯罪、保障人权。

2012年修改后刑事诉讼法吸纳《非法证据排除规定》的主要内容,在立法层面正式确立非法证据排除规则。 2013年,最高人民法院出台《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》,进一步明确了非法供述证据的范围。


 2、最高检下发涉法涉诉信访改革三个配套办法

12月5日,最高人民检察院日前下发《人民检察院受理控告申诉依法导入法律程序实施办法》(下称《实施办法》)、《人民检察院司法瑕疵处理办法(试行)》(下称《处理办法》)、《人民检察院控告申诉案件终结办法》(下称《终结办法》)等三个涉法涉诉信访改革配套办法,保障当事人依法行使控告、申诉等诉讼权利,依法及时公正解决人民群众的合理合法诉求。

《实施办法》明确规定人民检察院管辖的控告、申诉范围,确保符合法定条件的控告、申诉及时导入法律程序,严防“踢皮球”现象发生。对检察环节诉访分离标准和要求、控告、申诉导入相应法律程序的具体情形,对其他司法机关管辖和共同管辖事项的处理以及导入机制的保障措施等内容作出明确规定。

根据《实施办法》,人民检察院依法管辖的控告、申诉包括涉检事项、诉讼监督事项和依法属于人民检察院管辖的其他控告、申诉。涉检事项包括不服人民检察院刑事处理决定的;反映人民检察院在处理群众举报线索中久拖不决,未查处、未答复的;反映人民检察院违法违规办案或者检察人员违法违纪的;人民检察院为赔偿义务机关,请求人民检察院进行国家赔偿的。诉讼监督事项包括不服公安机关刑事处理决定,反映公安机关侦查活动有违法情况,要求人民检察院实行法律监督,依法属于人民检察院管辖的;不服人民法院生效判决、裁定、调解书,以及人民法院赔偿委员会作出的国家赔偿决定,反映审判人员在审判程序中存在违法行为,以及反映人民法院刑罚执行、民事执行和行政执行活动存在违法情形,要求人民检察院实行法律监督,依法属于人民检察院管辖的。

《处理办法》首次对检察机关在事实认定、证据采信、法律适用、法律程序、法律文书以及司法作风等方面存在司法瑕疵的表现形式作出具体规定,同时对发现途径、答复息诉、源头治理、责任追究以及发现其他司法机关司法瑕疵的处理等内容作出明确规定。对检察环节司法瑕疵,相关检察院应当分别或者合并采取说明解释、通知补正、赔礼道歉、司法救助等措施予以妥善补正,对当事人受损的合法权益进行弥补或恢复。


 3、最高法:集中打击拐卖儿童、性侵未成年人犯罪案件

最高人民法院院长周强25日在上海召开的全国法院少年法庭三十年工作座谈会上表示,各级法院年前要集中打击一批拐卖儿童、性侵未成年人的犯罪案件,并通过大数据分析等方式,找出规律,加强宣传,预防犯罪。

周强表示,要始终保持高压态势,依法严惩拐卖儿童、组织儿童乞讨及猥亵、强奸儿童等刑事案件,坚决遏制此类犯罪多发势头。“对于拐卖儿童、性侵未成年人的犯罪案件,全社会都深恶痛绝,尽管打击力度很大,但仍然屡禁不止,一些罪犯的行为更是令人发指。”周强表示,一方面,各级法院要加大惩罚力度,另外一方面应发挥主观能动性,通过大数据分析等方式,找出一些规律,以预防此类犯罪发生。 周强举例说:“比如针对拐卖儿童犯罪,可通过信息化手段分析出哪些地方此类案件多发,哪些是累犯、惯犯。法院要加强这方面的分析,同社会有关部门一起做好预防犯罪的工作。”

记者从会上获悉,30年来,全国法院少年法庭共判处未成年犯150余万人,经过教育、矫治,绝大多数未成年犯悔罪服判并最终重返社会,成为遵纪守法、自食其力的公民。2002年以来,未成年人重新犯罪率一直在2%左右,远低于全部罪犯的重新犯罪率。


4、最高人民法院发布《关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法》

据最高人民法院网消息,日前,最高人民法院印发了《关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法》(法[2014]346 号)。

据介绍,《办法》共10条,主要规定了最高人民法院在办理死刑复核案件中就辩护律师提出查询立案信息、查阅案卷材料、当面反映意见、提交书面意见、送达裁判文书等事项的处理办法和流程。其中明确,辩护律师可以联系最高人民法院查询立案信息和查阅、摘抄、复制案卷材料;辩护律师要求当面反映意见的,案件承办法官应当及时安排。《办法》还同时公布了最高人民法院相关审判庭的联系电话和通信地址。

据了解,刑事诉讼法第二百四十条规定,最高人民法院复核死刑案件,辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见。《办法》是对上述法律规定的进一步细化,有利于保障辩护律师依法行使辩护权,有利于确保死刑复核案件质量,是死刑核准制度的又一次重要完善。


5、最高人民法院举行人民法院规范减刑、假释、暂予监外执行情况新闻发布会

2月13日,最高人民法院举行新闻发布会介绍2014年以来人民法院严格规范减刑、假释、暂予监外执行工作的有关情况。最高人民法院新闻发言人孙军工向媒体通报2014年人民法院规范减刑、假释、暂予监外执行的主要举措与工作成效,最高人民法院审判监督庭庭长夏道虎通报减刑、假释、暂予监外执行典型案例。孙军工介绍2014年以来,最高人民法院及各级人民法院相继采取了一系列重要举措,规范减刑、假释、暂予监外执行工作:一是召开全国法院视频会,提出“五个一律”的工作要求,让“暗箱操作”没有空间,让司法腐败无处藏身;二是发布《最高人民法院关于减刑、假释案件审理程序的规定》,对减、假案件审理程序作出了明确、具体规定,从而确保减刑、假释案件审理程序更加公开、规范;三是建立职务犯罪罪犯“减假暂”案件备案审查制度;四是建立减刑、假释、暂予监外执行工作监督检查的长效机制;五是与最高人民检察院、公安部、司法部、国家卫生计生委合作,共同发布了《暂予监外执行规定》,为进一步严格规范暂予监外执行奠定了制度基础。六是建立今天正式开通的“全国法院减刑、假释、暂予监外执行信息网”。该信息网的建立、开通,为“减假暂”案件的立案公示、开庭公告、庭审公开、文书公布等提供了一个规范、统一的网上平台。 孙军工指出通过采取上述措施,“减假暂”案件办理程序更加规范,公开透明度显著提高,实质性审查明显加强,收到了明显的成效。一是减刑、假释案件数量总体下降。各级法院严格把握减刑、假释、暂予监外执行的标准尺度,确保取得良好刑罚执行效果。对于不符合减刑条件的,坚决不予减刑;对于不符合假释条件的,坚决不予假释;二是“三类罪犯”的减刑、假释明显趋于严格。各级法院从严控制“三类罪犯”的减刑、假释,杜绝“有权人”、“有钱人”在减刑、假释中享受特殊待遇,确保刑罚执行面前人人平等;三是暂予监外执行得到有效规范。各级法院强化暂予监外执行条件审查,坚决防止罪犯利用暂予监外执行逃避刑罚执行。严格执行严重疾病的范围和条件,对于虽然患有高血压、糖尿病、心脏病等疾病,但经诊断在短期内不致危及生命的,一律不予暂予监外执行。

在今后的工作中,最高人民法院和地方各级法院将继续贯彻党的十八届三中、四中全会精神,坚决落实中央政法委部署,严格执行有关法律、司法解释和“五个一律”要求,让每一个减刑、假释、暂予监外执行案件都公开透明,让人民群众都能从中感受到公平正义。


6、最高检:严格依法慎重办理科技领域职务犯罪案件

2月12日,最高人民检察院日前出台的《最高人民检察院关于贯彻落实〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的意见》指出,检察机关要严肃查办和积极预防国家重大科研基地设施建设、科研资源管理分配等重点领域的职务犯罪,依法慎重办理科技活动和科技体制改革中出现的新类型案件,严格区分罪与非罪界限,依法保护科研单位和科技人员的合法权益,推动创新型国家建设。 严格依法慎重办理科技活动中的贪污贿赂等职务犯罪案件,保护科技单位和科技人员的合法权益,推动科学技术为经济建设和创新型国家建设服务,是检察机关围绕中心、服务大局的一项重要措施和途径。一直以来,检察机关高度重视正确把握法律政策界限,依法慎重办理科技活动中的职务犯罪案件,并结合办案加强预防,积极发挥维护科技秩序、保护科技人员合法权益和推进科技事业发展等职能作用。

2011年7月,最高检制定了《“十二五”时期检察工作发展规划纲要》,提出要围绕经济结构战略性调整、推进科技进步和创新等国家重大决策部署,充分发挥检察职能作用。2012年6月,全国检察机关职务犯罪侦查预防工作会议要求,检察机关要围绕服务保障经济发展推进职务犯罪侦查和预防工作,正确处理执法办案与服务大局的关系,防止和克服就事论事、就案办案、机械执法。2014年2月,最高检制定了《关于充分发挥检察职能为全面深化改革服务的意见》,提出要服务创新型国家建设,依法查办和积极预防在科技创新等领域发生的职务犯罪,促进深化科技体制改革。

为保障严格依法慎重办理科技领域职务犯罪案件,在具体办案中,检察机关坚持执行法律与执行政策相结合,依法妥善处理科技体制改革中出现的新类型案件,推进查办和预防科技领域职务犯罪工作健康发展。坚持全面把握、区别对待、严格依法、注重效果的原则,对涉案科研人员做到该严则严、当宽则宽,宽严互补、宽严有度。加强研究科技体制改革发展中出现的新情况新问题。慎重对待科技体制机制改革探索中的失误,严格区分科技创新体制机制转轨时期的工作失误与违法犯罪之间的界限,坚持以事实和证据为根据,做到依法惩治犯罪者、挽救失足者、支持改革者。认真考虑科技领域职务犯罪的特点,在办案中慎重使用强制性措施。

在具体办案中,检察机关主动加强与涉案单位、主管部门的沟通衔接,注意避免因执法办案对科技企业生产经营等活动可能带来的负面影响,维护发案单位正常的工作、生产和经营秩序。坚持依法查办和积极预防相结合,对不立案、撤案、不起诉或者判决免除刑事处罚的科技人员,注重开展有针对性的教育引导、警示提醒、查帮诫劝,最大限度地保护科技人员改革创新的积极性,促进深化科技体制改革,取得良好办案效果。 为维护涉案科技人员合法权益,依法保护科技队伍,推动科技事业发展和创新型国家建设,最高检明确要求各级检察机关结合办案注重预防,加强对科技领域职务犯罪特点、规律、原因及防范对策的研究,及时提出检察建议,帮助发案单位建章立制、堵塞漏洞,铲除科技领域腐败的土壤和条件。


7、最高检刑事执行检察厅出台14项举措防纠冤假错案

2月12日,最高人民检察院刑事执行检察厅日前专门下发《关于在刑事执行检察工作中防止和纠正冤假错案的指导意见》(下称《意见》),要求全国检察机关刑事执行检察部门切实履行监督职责,发挥派驻监所检察的职能优势,认真及时发现冤假错案线索,做好刑事执行检察各环节防止和纠正冤假错案相关工作,维护刑事诉讼当事人合法权益,维护社会公平正义。

《意见》共14条。在刑事强制措施执行监督方面,《意见》要求,严格防止造成冤假错案。看守所检察应当对入、出所在押人员身体健康检查实施严格的监督,并监督看守所细致检查、拍照、录像,固定证据。必要时,派驻检察人员可自行组织检查、拍照、录像,固定证据。注意检察入、出所在押人员是否有健康检查记录。注重发现和纠正刑讯逼供、暴力取证、办案人员体罚虐待或者变相体罚、虐待在押人员等违法行为。应当对入所在押人员的身份核实进行监督,注意发现是否有“冒名顶罪”的情形。对超期羁押和久押不决案件实行检察监督的同时,应当注意调查了解该案是否存在证据不足或者刑讯逼供等违法办案情况,及时发现可能造成冤假错案的线索。加强对所外提解的监督,对于侦查机关以起赃、辨认等为由提解犯罪嫌疑人出所的,应当及时了解提解的时间、地点、理由、审批手续等情况,做好还押时体检情况记录的检察,注意发现提解期间是否存在刑讯逼供、暴力取证、体罚虐待等违法办案的情形。应当坚持定期或不定期巡视检察,注意发现和纠正对被监视居住人刑讯逼供、体罚、虐待或者变相体罚、虐待的情形和可能造成冤假错案的线索。      

在加强刑事判决裁定决定执行监督方面,《意见》强调,认真做好纠正冤假错案的相关工作。监狱检察对长年坚持申诉、拒绝减刑及因对裁判不服而自杀、自残等情形的服刑人员应当及时调查了解原因,发现有冤假错案可能的应当依照规定及时报告。强制医疗执行监督中发现被强制医疗的人不符合强制医疗条件或者需要依法追究刑事责任,人民法院作出的强制医疗决定可能错误的,应当依照规定报经检察长批准,将有关调查材料转交做出强制医疗决定的人民法院的同级人民检察院处理。

《意见》指出,要认真受理在押人员控告申诉,进一步完善控告申诉处理机制。要畅通在押人员控告申诉渠道,各级刑事执行检察部门应当在看守所、监狱、强制医疗执行场所建立健全检务公开栏,健全检务公开内容,使在押人员、被强制医疗人及其法定代理人、近亲属了解他们享有的控告、举报、申诉等权利。健全与在押人员定期谈话制度、在押人员约见检察官制度、检察官信箱制度。积极推广设立约见检察官信息系统,及时接受被监管人的控告申诉。认真监督监管场所及时转交处理在押人员及其法定代理人、近亲属的控告、举报、申诉材料。要依法受理在押人员控告申诉,刑事执行检察部门接到在押人员及其法定代理人、近亲属的控告、举报、申诉后,应当及时审查,并提出审查、处理意见,跟踪监督办理情况和办理结果,及时将办理情况答复控告、举报、申诉人。

《意见》强调,要加强协调配合,与有关部门共同做好防止和纠正冤假错案工作。发现存在刑讯逼供、暴力取证等可能造成冤假错案的情形和相关线索的,应当及时通报或转交本院侦查监督、公诉、控告检察、刑事申诉检察部门或其他人民检察院办理,并及时了解办理情况,及时答复控告、举报、申诉人。对于在押人员的控告申诉,有关人民检察院没有在规定时间内办理或久拖不办的,有关人民检察院刑事执行检察部门应当将情况书面报告上级人民检察院刑事执行检察部门。上级人民检察院刑事执行检察部门接到报告后,认为可能涉及刑讯逼供、冤假错案的,应当向本院侦查监督、公诉、控告检察、刑事申诉检察部门通报情况,并建议督促其下级部门及时办理。对侦查机关刑讯逼供等违法办案行为涉嫌职务犯罪的,应当及时将线索移送反渎职侵权检察部门进一步调查处理。 为切实抓好防止和纠正冤假错案工作,《意见》提出建立问责制。对刑事执行检察人员不认真办理在押人员、被强制医疗人及其法定代理人、近亲属的控告、举报、申诉,对存在冤假错案可能的案件不受理、不办理、不依法转办、不督促办理或者玩忽职守的,要视情节轻重依法依纪追究其责任;构成犯罪的,将依法追究其刑事责任。


8、最高检:检察机关内部人员过问案件要"记录"

2月25日,最高检在其官网公布了《关于深化检察改革的意见(2013—2017年工作规划)》(2015年修订版),明确了5年检察改革的重点任务。规划首次提出,建立对公安派出所刑事侦查活动监督机制;规划对防范、纠正冤假错案以及冤假错案的责任追究进行了系统性明确;探索设立跨行政区划的人民检察院,完善司法管辖体制。

焦点1 检察机关监督公安派出所刑事侦查活动

规划:在完善侦查监督机制方面,检察机关将探索建立重大、疑难案件侦查机关听取检察机关意见和建议的制度,建立对公安派出所刑事侦查活动监督机制。加强对刑罚变更执行的法律监督,配合建立减刑、假释、暂予监外执行网上协同办案平台。配合立法机关,健全社区矫正法律监督制度。

解读:中国政法大学教授洪道德认为,从目前的侦查机关办案实践来看,包括公安派出所在内的公安机关刑事侦查活动在个别地方仍然存在问题。比如,公安机关逮捕犯罪嫌疑人后的变相刑讯逼供问题,非法取证问题,更严重的还有刑讯逼供问题。公安机关全部侦查活动由检察机关监督是法律赋予检察机关的义务责任,但从近些年的司法实践来看,检察机关对重大案件监督的较多,对基层公安机关案件的监督较少。 在洪道德看来,此次规划提出的检察机关对基层公安机关的刑事侦查活动实施监督是一个重大利好,这将促进基层公安机关更加公正的办理案件。不过,由于检察机关的人员配备相对较少,如何全面监督和有效监督是一个难题,这需要在制度层面制定严格的规定,保证这个规定能够有效实施。

焦点2 讯问、取证将全程录音录像

规划:在健全冤假错案防范、纠正、责任追究机制方面,检察机关将完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督,加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防。落实和完善讯问职务犯罪嫌疑人全程同步录音录像制度,推动有条件的地方建立对所有讯问活动、重要取证活动全程同步录音或录像制度。

解读:洪道德认为,虽然同步录音录像已经提了很长时间,但在具体实施上,有些个别检察院做得并不尽如人意。比如,辩护律师在法庭上要求检方提供同步录音录像时,检方不提供,直接导致可能出现的非法证据不能提前排除。 从规划的内容上看,以前提同步录音录像仅是在讯问阶段,而这次提得更全面,包括了讯问、取证等全程,这是一个进步。如果把同步录音录像的工作做得更好,最高检应对不提供同步录音录像的行为制定惩戒措施,或要求在法庭上检方应把同步录音录像作为证据提交。只有这样,同步录音录像工作才能做得更有效果。

焦点3 内部人员过问案件要“记录”

规划:在健全内部监督制约机制和防止内部干预制度方面,建立检察机关内部人员过问案件的记录制度和责任追究制度,防止检察机关内部人员干预其他人员正在办理的案件。在完善防范外部干预司法的制度机制方面,检察机关将配合中央有关部门,建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度。

   解读:对于建立检察机关内部人员过问案件的记录制度,中国人民大学法学院副教授程雷表示,首先要明确哪些情形属于“过问”。如果是按照法定程序、有合理法定事由、合理批转的案件,就不属于“过问”的情形,“过问”情形是指同一检察机关内部人员为了个人私利对案件“打招呼”,或上级检察机关人员为个人私利向下级检察机关人员“打招呼”,这类情形如何通过记录制度来防范是个难点,最高检应研究具体措施,通过有效方法落实好这个制度。


最新刑事案例

1、国家发改委原副主任刘铁男受贿案一审宣判

2014年12月 10日 ,河北省廊坊市中级人民法院对国家发改委原副主任刘铁男受贿案作出一审宣判,对刘铁男以受贿罪判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

廊坊市中级人民法院经公开审理查明:2002年至2012年,被告人刘铁男在担任国家发展计划委员会产业发展司司长、国家发展和改革委员会工业司司长、副主任期间,利用职务上的便利,为南山集团有限公司、宁波中金石化有限公司、广州汽车集团有限公司、浙江恒逸集团有限公司等单位及个人谋取利益,直接或通过其子刘德成收受上述公司或个人给予的财物共计人民币3558万余元。案发后赃款、赃物已全部追缴。

   廊坊市中级人民法院认为,被告人刘铁男身为国家工作人员,利用职务上的便利,为他人谋取利益,直接或通过其子刘德成非法收受他人财物,其行为已构成受贿罪。公诉机关指控刘铁男犯受贿罪的事实清楚,证据确实、充分,指控罪名成立。刘铁男所犯受贿罪行,侵害了国家工作人员职务的廉洁性,应依法惩处。

根据刘铁男受贿的数额及情节,鉴于其归案后主动坦白交待了有关部门尚不掌握的大部分受贿事实,认罪、悔罪,赃款、赃物已全部追缴,廊坊市中级人民法院遂依法作出上述判决。


2、复旦投毒案二审宣判:维持死刑原判

1 月 8日,上海高院对“复旦投毒案”被告人林森浩故意杀人上诉一案进行公开宣判。据人民日报官方微博消息,法院最后裁决驳回上诉,维持原判,根据刑事诉讼法规定,对林森浩的死刑判决将依法报请最高法院核准。

2013年4月 ,复旦大学医学院研究生黄洋遭他人投毒后死亡,犯罪嫌疑人为其室友林森浩。

2014年2月 ,上海市第二中级人民法院对此案作出一审判决,法院认为林森浩因琐事而采用投毒方法故意杀人,手段残忍,后果严重,社会危害极 大,罪行极其严重。法院认为,林森浩到案后虽能如实供述罪行,尚不足以从轻处罚。最终,法院以故意杀人罪判处林森浩死刑,剥夺政治权利终身。

林森浩一审被判死刑后上诉,2014年12月 8日 ,该案二审在上海市高院第五法庭开庭审理。二审庭审中,投毒的动机再次成为焦点之一。林森浩在陈述上诉理由时,坚持“愚人节开玩笑”的下毒理由,辩称自己没有杀人动机和杀人故意,自己对投毒后的饮水机中液体进行了稀释。

林森浩的辩护律师提出,林森浩获得的毒物二甲基亚硝胺系非法制作,“按照书本上的方法做的,又放置了那么多年,林使用的时候,它还是不是二甲基亚硝胺?”

检方指出,本案鉴定作出了黄洋符合N-二甲基亚硝胺中毒致急性肝坏死引起急性肝衰竭,继发多器官功能衰竭。

此外,辩方法医证人胡志强在出庭作证时表示,黄洋死于爆发性乙型病毒性肝炎。“现有证据没有支持黄洋是二甲基亚硝胺中毒致死”。胡志强还认为,法医鉴定程序存在问题,应委托公安部或司法部的鉴

定中心进行二次鉴定。

检方鉴定人员表示,黄洋的尸体鉴定报告是5位专业鉴定人的一致意见,都是二甲基亚硝胺中毒导致肝肾多器官损伤衰竭而死亡。

在最后陈述中,林森浩的辩护律师斯伟江认为林森浩应是故意伤害致死罪,量刑应在10至15年之间。

辩护律师唐志坚则认为可以以过失伤人使人致死罪量刑。

公诉方认为,事实清楚,定罪准确,希望法庭能驳回其上诉,维持原判。该案诉讼代理人代表表示,希望维持一审判决。

林森浩表示,如果能活下来,希望从经济上补偿黄洋父母;如果“走人” (维持死刑判决),希望黄洋父母走出阴影好好活下去。

此前,一审宣判一个月后,复旦学生曾将一份关于不要判林森浩同学死刑请求信,递交上海市高院,随后又寄出学生签名的声明书。而面对复旦同学的求情,黄洋父亲黄国强表示不能接受。

去年3月 14日 ,林森浩曾手写道歉信,希望通过代理律师转交给黄洋的父母,但得到的却是黄洋父亲的拒绝,黄洋父亲说,“信里面还不是真诚,还是说是开玩笑的,一直在为他的罪行狡辩,我不接受他的道歉。”

据媒体报道,黄洋父亲近期接受采访时表示,“希望二审结果能够维持原判,这也可以让我们走出这一段难忘的记忆,开始新的生活。”


3、刘汉、刘维黑社会性质组织犯罪案件5名罪犯伏法

2月 9日 ,经最高人民法院核准,咸宁市中级人民法院依法对犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪等罪的罪犯刘汉、刘维、唐先兵、张东华、田先伟执行死刑。

1993年以来,被告人刘汉、刘维伙同他人以合法成立的四川汉龙集团等公司、企业为依托,组织、领导具有黑社会性质的组织。该黑社会性质组织人数众多,结构稳定,骨干成员基本固定,刘汉、刘维系组织者、领导者,被告人唐先兵等9人系骨干分子,被告人张东华、田先伟等21 人系一般成员。该黑社会性质组织为树立其非法权威,维护其非法利益,为非作恶,欺压、残害群众,有组织地实施了故意杀人、故意伤害、非法拘禁、非法买卖枪支、非法持有枪支、弹药、敲诈勒索、故意毁坏财物、妨害公务、寻衅滋事、开设赌场、窝藏等数十起犯罪活动以及随意殴打他人、聚众赌博、串通拍卖等11 起违法行为,共造成8人死亡、多人受伤等极其严重的危害后果。该黑社会性质组织通过实施违法犯罪活动及利用国家工作人员的包庇和纵容,称霸一方,在四川省广汉市、绵阳市、什邡市等地形成重大影响,并对广汉市的赌博游戏机行业形成非法控制,严重破坏了上述地区的经济秩序和社会生活秩序。

刘汉、刘维黑社会性质组织犯罪案件是党的十八大后依法查处的性质特别恶劣、危害特别严重的刑事案件。 2014年2月 20日 ,咸宁市人民检察院对刘汉、刘维黑社会性质组织犯罪案件提起公诉。咸宁市中级人民法院遵照最高人民法院指定管辖决定于同年2月 21 日立案受理。咸宁市中级人民法院经依法开庭审理,于同年5月 23日公开开庭宣判,以组织、领导、参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪等罪对刘汉、刘维、唐先兵、张东华、田先伟等5名被告人判处死刑。宣判后,刘汉、刘维等被告人提起上诉。湖北省高级人民法院经依法开庭审理,于同年8月 7日公开开庭宣判,维持对刘汉、刘维、唐先兵、张东华、田先伟等5名被告人的死刑判决,并依法报请最高人民法院核准死刑。

   最高人民法院复核认为, 原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当、诉讼程序合法,依法核准刘汉、刘维、唐先兵、张东华、田先伟死刑。

   咸宁市中级人民法院遵照最高人民法院的执行死刑命令,将罪犯刘汉、刘维、唐先兵、张东华、田先伟验明正身,押赴刑场,执行死刑。依照法律规定,咸宁市中级人民法院在执行死刑前安排罪犯刘汉、刘维、唐先兵、张东华、田先伟会见了近亲属,充分保障了被执行罪犯的合法权利。


4、杭州"7· 5"公交纵火案一审宣判 嫌疑人包来旭被判死刑

2月12日 ,杭州市中级法院对去年发生在杭州的“7·5”公交纵火案进行一审宣判;被告人包来旭因犯放火罪,被判处死刑,剥夺政治权利终身。

   2014年7月 5日下午5点03分,浙江杭州一辆载有80余名乘客车的7路公交车途经东坡路与庆春路交叉口时车内起火燃烧。事故造成30多人受伤,其中重伤20人,公交车被烧毁。

   事后公安机关迅速查明,甘肃籍男子包来旭在公交车上点燃了天那水(香蕉水),导致惨剧发生。

   在这起案件中,包来旭也身受重伤,全身烧伤面积达到95%以上,被送往医院治疗,公安机关也对他进行了监视居住。

   2015年1 月 19日 ,杭州市检察院依法对包来旭以涉嫌放火罪提起公诉。

   2015年1 月 28日 ,包来旭涉嫌放火罪一案在杭州市中级法院开庭审理。法庭上,包来旭承认了放火的犯罪事实,并称日后将捐献器官以求公众谅解。

庭审中公诉人指出,这次事件中受伤的33人花去的医疗费用高达1300万余元,而对包来旭的治疗费用也达到了170万余元。


5、"呼格案"真凶赵志红一审被判死刑

“呼格案”真凶到底是不是赵志红?2月9日 ,这个悬在很多人心中的疑惑被内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院解开。当日上午,该院对被告人赵志红故意杀人、强奸、抢劫、盗窃一案进行公开宣判,认定其为“呼格案”真凶,并以故意杀人、强奸、抢劫、盗窃罪数罪并罚,判处赵志红死刑,剥夺政治权利终身,并处罚金人民币5.3万元,同时,判决赵志红赔偿附带民事诉讼原告人经济损失共计10.2768万元。

   据了解,公诉机关于2014年12月16日追加起诉,认为该起犯罪系赵志红所为,其行为构成故意杀人罪、强奸罪。赵志红对该案也当庭予以供认,但其辩护人提出,认定该案系赵志红所为的证据不足。一审法院认为,赵志红始终供认该起事实,且有证人证言、现场勘查笔录、尸体鉴定意见、指认现场录像等证据在案佐证,供证能相互印证,足以认定。但是,赵志红故意杀死被害人后奸尸,构成故意杀人罪,不构成强奸罪。

   判决书显示,赵志红供述,1996年三四月份的一天晚上,其骑自行车下班离开工地,途经一毛(内蒙古第一毛纺厂)家属院,去公共厕所方便,听见女厕里有清脆的脚步声,穿的不是高跟鞋就是硬底鞋,觉得这个女子挺年轻,就产生了强奸的念头,遂进入女厕所实施了犯罪。

   法院经审理认定:自 1996年4月至2005年7月间,被告人赵志红在内蒙古自治区呼和浩特、乌兰察布两地连续实施故意杀人、强奸、抢劫、盗窃犯罪共计21 起。其中,采取扼颈、溺水、刀刺等手段故意杀人致10人死亡;采取胁迫、殴打、捆绑等手段强奸妇女、幼女共13名(其中1 人未遂);多次持械拦路、入户抢劫财物价值3.14万元;实施盗窃8起(其中2起未遂),盗窃财物价值3500余元。

   宣判后,赵志红在上诉期内提出上诉,认为其具有自首、立功情节,应从轻处罚。

据悉,随后,呼和浩特市中院将按照法律程序将赵志红上诉状与案卷转到内蒙古高院,由高院进行二审审理。


6、湖南沅江检方决定对"抗癌药代购第一人"不起诉

湖南省沅江市人民检察院对“抗癌药代购第一人”陆勇涉嫌“妨害信用卡管理罪、销售假药罪”案

2月 26日作出决定,对陆勇不起诉。

   沅江市人民检察院认为,陆勇购买和帮助他人购买未经批准进口的抗癌药品行为,违反了相关规定,但陆勇的行为不是销售行为,不构成销售假药罪。

   陆勇通过淘宝网从他人处购买3张以他人身份信息开设的借记卡,并使用其中户名为夏某某的借记卡的行为,违反了金融管理法规,但其目的和用途完全是白血病患者支付自服药品而购买抗癌药品款项,且仅使用1 张,情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪。决定对陆勇不起诉。

   2002年,陆勇被查出患有慢粒性白血病,需要长期服用抗癌药品。 2004年9月 ,陆勇通过他人从日本购买由印度生产的同类药品,价格每盒约为人民币4000元,服用效果与瑞士进口的“格列卫”相同。

   为方便给印度公司汇款,陆勇网购3张信用卡,用于帮病友代购药品。其中一张卡给印度公司作收款账户。2013年,湖南省沅江市公安局在查办一网络银行卡贩卖团伙时,将陆勇抓获。

   2014年7月 22日 ,沅江市检察院以“妨害信用卡管理”和“销售假药罪”对陆勇提起公诉。此后,上百名白血病患者联名写信,请求司法机关对陆勇免予刑事处罚。2015年1 月 27日 ,沅江市人民检察院撤回起诉。

相关法律人士表示,按照法律规定,检察院撤回起诉后,如果没有新的证据和事实,就不能够重新起诉,应当在撤诉当日 (1 月 27日 )起30日内作出不予起诉决定书。


刑事业务动态

1、举办3.15消费者维权律师公益咨询日活动

3月15日,我所与夹河街派出所在醒狮小区区委会门前联合举办3.15"携手共治,畅享消费"主题宣传日活动,我所部分律师与夹河所的部分民警、人民调解员参加了此次活动。

 上午9时许,活动准时开始,活动内容分为两部分:公益法律咨询与有奖问答。不少市民在生活中对法律问题的困惑和在实际生活中遇到的纠纷都在这次活动中得到了较满意的解决。与此同时,有奖竞答活动吸引了不少市民的积极参与,活动共设判断题、单选题与不定向选择题,答对者可获相应奖品,答错者也有参与奖以资鼓励。参加答题的市民在游戏中收获了法律知识,对3.15主题的理解也有了深化。

   不少参与者表示,希望以后社区多搞些这样的公益法律活动,不仅让市民们可以更多的熟悉法律常识,也加强了社区和居民间的互动,有问题、困惑还可以及时找到律师帮助解决。

 这次活动是我所在与共建单位的合作中进行的有益尝试,今后将定期举办类似公益活动,惠及大众。


2、甘思明律师荣获2014年度徐州市十佳青年律师提名奖

2015年2月9日下午,徐州市律师协会在新城区行政中心西区综合楼B202室召开三届理事会,其中一项重要会议内容即为2014年度徐州市“五佳青年律师”和“十佳青年律师提名奖”获得者颁奖。

 近年来,徐州市涌现出一批严格自律、依法执业、诚实守信、乐于奉献的优秀青年律师,为表彰先进,树立典型,全面推进我市律师行业快速、健康发展,不断提升律师行业整体建设水平,在各律所、各司法局推荐的基础上,经市局考评评选,市司法局、市律协研究决定授予五名律师“徐州市五佳青年律师”荣誉称号,授予十名律师“徐州市十佳青年律师提名奖”荣誉称号。

  我所刑事业务中心负责人甘思明律师荣获了“徐州市十佳青年律师提名奖”,她表示,一定珍惜荣誉、戒骄戒躁,继续努力,再创佳绩,为促进我市经济持续健康协调发展和社会和谐进步作出新的更大的贡献!


3、2015年第一期“辩布徐州”刑辩主题沙龙圆满结束

2015年第一个月的最后一周最后一个工作日,组织新年第一期“辩布徐州”主题为“刑事辩护与刑辩律师职业素养”的沙龙,公、检、法和律师作为法律职业共同体再一次相聚一起,共同探讨刑辩律师职业素养的话题。来自徐州市公安局法制支队,经案支队,泉山检察院公诉科,开发区检察院刑检科,徐州中院刑一庭的资深人士从各自不同觉度对律师刑辩业务提出了较好的看法和认识。来自全市六家律师事务所热爱刑辩业务的近20名律师参加了会议。会议氛围很热烈,大家都很受益。


4、成功为诈骗罪的嫌疑人汪某、沈某等人办理取保候审

2月中旬,徐州市某区公安分局以涉嫌诈骗罪将汪某、沈某等人依法刑事拘留。汪某、沈某的家人慕名来到江苏义行律师事务所委托律师。因为该案件涉及融资平台的设立等事项,事务所指派甘思明、梁佳丽律师组建两个融合刑辩律师,金融融资方面律师的律师团队。团队组建后,律师第一时间会见了犯罪嫌疑人,了解案件基本情况。根据案情,辩护律师认为认定汪某、沈某构成诈骗罪的事实不清,证据不足。后经与检察院侦监部门办案人员沟通,成功为汪某、沈某等人办理了取保候审。汪某、沈某取保后,深感义行律师专业的职业素养,认真负责的办案态度,向事务所送来了书写“爱岗敬业,为民请愿”、“以法律准则为天职,以事实为依据,为民讨公道”的锦旗,表达自己的感激之情。


5、我所甘思明、陈芳律师应邀参加江苏天贤律师事务所开业仪式

2015年3月28日,江苏天贤律师事务所开业仪式以及首届“天贤”刑辩论坛在苏州万怡酒店隆重举行。我所刑辩部甘思明、陈芳律师应邀前往交流学习。      受邀参与本次活动的律师及学者有全国律协刑事业务委员会韩嘉毅秘书长、张青松副秘书长、钱列阳委员,江苏省律协刑事业务委员会薛火根主任、安徽省律协刑事业务委员会王亚林主任、司法考试培训学校万国学校副总裁韩友谊博士、中南民族大学法学院陈虎教授、北京尚权律师事务所毛立新律师等。  

江苏天贤律师事务所由刑辩女律师任洁个人创立,是目前江苏省第一家专门办理刑事业务的专业性律师事务所。由其举办的首届“天贤”刑辩论坛在《民主与法制》总编刘桂明先生的精彩致辞中拉开帷幕。钱列阳、韩嘉毅、张青松、薛火根等刑辩资深律师分享了自己对于刑事案件办理的心得体会,现场的青年刑辩律师们通过交流获得了更高的职业认同感,论坛一直在轻松热烈的气氛中进行。最后,此次刑辩论坛在苏州市律协肖翔副会长的致辞下圆满闭幕。

通过参与此次活动,我所律师加深了对刑辩专业化重要性的认识,增强了刑辩律师需要切实提高业务能力、职业道德等素质的意识,坚定了我们攻破刑辩事业发展难关的信念。同时,通过参与此次业内盛事,我所律师向业内人士及社会各界精英展示了我所的风采、风貌,希望今后通过此类活动,将徐州刑辩专业化推向新的台阶。


义行法眼

1、贪多少罪可至死

据近日《京华时报》报道,昆明铁路原局长闻清良涉嫌受贿2000万余元被判死缓,不服向北京市高级人民法院提起上诉,当庭辩称:“受贿3000多万的才判无期,为什么判我死刑?说我情节特别严重,我搞不清楚哪里情节特别严重?”这引发多方关注。

闻清良的质疑也反映出当下司法实践中有关贪腐案件在死刑适用问题上的乱象。早在2011年,最高人民法院发布第一批指导性案例,要求各级人民法院要深刻领会和正确把握指导性案例的精神实质和指导意义,增强运用指导性案例的自觉性,以先进的司法理念、公平的裁判尺度、科学的裁判方法,严格参照指导性案例审理好类似案件,其中第3号案例为江苏省高级人民法院终审生效的潘玉梅、陈宁受贿案,前者认定的是1190余万元,后者认定的是559万元,二人在如实供述犯罪、认罪态度好,主动交代司法机关尚未掌握的同种余罪,案发前退出部分赃款,案发后配合追缴涉案全部赃款的情况下分别被判死缓、无期徒刑。

但是在司法实践中没有几个法院会遵守这个指导性案例的量刑标准,闻清良所提受贿3000多万元才判无期的近期案例比比皆是,如:原国家发改委副主任刘铁男受贿案、原浙江中盛实业投资公司总经理冯康锐贪污案、河南省烟草局原局长郑建民受贿案等。

现行《刑法》规定受贿情节特别严重的,判处死刑,但对于什么叫情节特别严重?缺少可操作的标准,法官在判决书中也只给结论,没有进行推导说理,主观随意性较大,难怪闻清良不服判。可喜的是,《刑法修正案(九)》把贪腐案件可处死刑的情形要同时具备两条:数额特别巨大及国家和人民利益遭受特别重大损失。相对于现行《刑法》关于情节特别严重的规定,这更具可操作性,我们也期待,随着立法的进步,贪腐案件适用死刑的标准能尽早统一起来。


2、“平海金融”非吸案件评析

网贷行业的朋友发来一份判决书,文书编号(2014)明刑初字第00259号安徽省明光市人民法院刑事判决书,飒姐到中国裁判文书网核查了一下,确有此判决。但对判决书中所述“平海金融”P2P公司构成非法吸收公众存款罪一案,有些看法,一并聊聊。

1、P2P涉刑案证据分类被告人严某的行为是否触及刑事犯罪,是否构成非吸还是构成集资诈骗,应当取决于本案证据。P2P涉及非法集资类案件的证据基本分为如下几种类型:检查笔录、报案材料、受案登记表、到案经过、网贷平台发布的资料、扣押清单、公函、债权凭证、协助查询财产通知书及查询清单、审计报告、协查情况说明、证人证言(平台工作人员)、被害人陈述及投资记录、被告人供述等。从证据链组成情况,我们可以看出办案机关的办案方向和思路。

2、被告人行为定性根据法院审理查明,严某通过平台发布各类明显高于银行借款利率的虚假借款标以吸引网民进行所谓投标。从被告人陈述、证人证言来看,被告人严某的行为可能存在“以非法占有为目的”,从而涉嫌集资诈骗等罪名。如果因为证据不足导致诈骗类犯罪无法证明,审判员应当在判决书中有所说明,而不是只有一句,“本院认为:被告人严某违反国家规定,向社会不特定人员变相吸收公众存款1亿余元,数额巨大,扰乱金融秩序,其行为已触犯刑法,构成非法吸收公众存款罪。”判决书对行为人行为的定罪、量刑均未给予分析、释明,让人对其判八年有期徒刑的决定,无从分析。律师建议,应当将定罪量刑的理由讲清楚,采信了哪些律师意见,未采信的理由,及酌定情节是否考虑在内等。

3、“明显高于银行借贷利率”是否是构成非吸罪的理由笔者认为,“明显高于银行借贷利率”与是否构成“非法吸收公众存款罪”无直接因果关系。P2P网贷平台的预期收益率普遍高于银行同期存款利率和贷款利率,而监管机关和法律规定,不超过银行同期贷款利率的四倍都是要保护的,即便突破了四倍,如果双方当事人意思一致,也未尝不可(只是在一方诉讼时,丧失对四倍之外的利益)。根据福建高院的判例,司法实践中民事庭支持了“突破银行贷款利率四倍”的限制。加之,根据刑法第176条的规定和2010年12月非法集资司法解释的规定,本罪应当具备四个特征的要件:非法性、公开性、利诱性、社会性。因此,法院在判决书中“明显高于银行借款利率”的论述,没有打在点上,并非犯罪行为构成或行为恶性描述的重点。


典型案例

索赔如何被演变成敲诈

据日前《京华时报》报道,农民景春因身陷冤案而坚持不懈申诉维权11年,直至2007年终于得到无罪判决,此后,景春以被错判为由向法院提出索赔106万元未果而不断申诉、上访,2011年开始,景春先后5次从地方镇政府拿到了2.7万元“息访费”。今年7月,法院一审以敲诈勒索罪判处景春10年有期徒刑,认定其申请106万元国家赔偿为敲诈未遂,上述2.7万元为敲诈既遂,二审法院维持原判。      

景春在得到无罪判决后,通过申诉、上访的方式另行提出国家赔偿,尽管其可能会放大了自己的赔偿主张,但法院有错在先,在法院侵犯其合法权益并曾长期没有明确纠错的前提下,他用这种并不违法的方式表达诉求,寄希望于法院给其一个满意的交代,能被认定为威胁或要挟吗?其索赔主张能被认定为以非法占有为目的吗?无论是法院还是镇政府,在任何一个普通的农民看来,均是处于绝对强势地位的权力机构,一起冤案信访者的到来,就能使他们产生强大的压力吗?各地政府、法院均设有接访部门,可见接待群众来访本身就是他们日常工作的内容,本案中,省内三级法院均顺利地行使权力,通过正常途径驳回景春的诉求,将景春的行为定性为“无理访”,整个过程看不出法院方面有何压力。更不可理解的是,景春的诉求指向法院,对镇政府而言没什么可被要挟的地方,但镇政府为了省里零上访的政绩,先用困难补助款2.7万元稳住景春,后转而举报景春敲诈勒索,“钓鱼执法”昭然若揭。

对这样的钉子户“绳之以法”,相关部门定会大快人心,但无法逃脱假借公权之手进行打击报复的嫌疑,司法的公信力也大打折扣。


律师司法务实

刑事案件的25大疑难问题

问题1:故意伤害、寻衅滋事等人身伤害案中,存在一方先动手,另一方后动手的情况,如何正确区分互殴与正当防卫?

区分互殴与正当防卫的关键在于结合案件事实查明行为人有没有防卫的意图。互殴往往缺乏防卫意图,是以侵害对方为目的,并积极实施了侵害对方的行为。互殴场合,可能是一方先动手,另一方后动手,这不能改变互殴的性质。但如果一方已退出互殴现场,而另一方穷追不舍、实施侵害行为的,在此情况下,退出一方有权实行正当防卫。如果一方本无侵犯对方的故意,完全是由于对方先行的不法侵害而被迫还手,则不能认定为互殴。认定为正当防卫的案件,要依法作出绝对不起诉处理。

问题2:对上下游犯罪、对合性犯罪等具有关联性的犯罪案件,如何认定是否构成立功?犯罪嫌疑人供述同案犯的基本信息是否构成立功?犯罪嫌疑人通过规劝、胁迫方式使同案犯投案的,能否认定立功?

行贿、受贿等对合性犯罪案件中,行为人供述本人犯罪事实时,供述了对方的行贿或受贿的行为;盗窃与掩饰、隐瞒犯罪所得等上下游犯罪案件中,行为人供述本人盗窃事实时,供述了他人收购其赃物的情况,上述均属对本人犯罪事实的如实供述,不能认定为立功。但协助司法机关实施了抓捕行为的,应当认定为立功。

行为人供述了同案犯或关联犯罪嫌疑人的姓名、体貌特征、联络方式、住址等信息,属于如实供述,侦查机关据此抓获同案犯或关联犯罪行为人的,不应认定为立功。

行为人不掌握同案犯的有关线索,要求亲属协助的行为不属于具体的协助抓捕行为,不构成立功,鉴于其有将功赎罪的意思表示,且同案犯被抓获与其行为具有一定的客观联系,可酌予从轻处理。行为人将掌握的同案犯的有关线索告知其亲属,亲属据此查找同案犯,并协助司法机关将同案犯抓获的,可以认定为立功。

行为人通过规劝使同案犯投案的,不宜认定为立功,但可酌予从轻处罚。行为人通过胁迫使同案犯投案的,不应认定为立功。上述投案的同案犯,可以认定为自动投案。

问题3:自首中的“如实供述”、“在现场等待”如何理解?电话通知到案的能否认定为主动投案?

自首的成立需具备主动投案和如实供述两个要件。行为人主动投案后立即如实供述了其犯罪事实,不论司法机关是否已经掌握其供述的罪行和之后是否翻供,只要在一审判决前能如实供述的,都成立自首。行为人主动投案时没有交代自己的犯罪事实,但在司法机关掌握其犯罪事实之前主动供述的,也应认定为如实供述。行为人主动投案后未及时如实供述,在司法机关掌握其犯罪事实之后才如实供述的,一般不认定自首。

行为人主动投案如实供述了客观事实,即成立自首。行为人对行为性质和主观认识的辩解不影响自首的成立。行为人酒后实施了犯罪行为,主动投案后,表示认罪,但不能供述出主要犯罪事实的,不能认定为自首。

对“在现场等待”的理解不宜过于狭隘,可包括但不应限于在报案现场、案发现场等处等待,只要行为人明知他人报案而主动将自己置于司法机关控制之下即可认定为自动投案。

电话通知不属于强制措施,犯罪嫌疑人经电话通知后向司法机关投案的,不能排除投案的主动性。对电话通知到案的宜认定为自动投案,电话通知到案后如实供述犯罪事实的,一般可以认定为自首。

问题4:认定累犯时,后罪应是法定刑还是可能的宣告刑?

刑法第65条第1款规定了一般累犯的条件,其中“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”是指该罪暂不考虑累犯情节时可能判处的宣告刑,即综合行为人的犯罪事实、性质、前科,及自首、立功、既未遂、赔偿等所有法定和酌定的量刑情节之后,认为该罪仍可能判处有期徒刑以上刑罚的,那么在提起公诉时就应指控行为人构成累犯,并建议对该罪从重处罚。

问题5:刑法第77条第1款规定的发现漏罪撤销缓刑数罪并罚的规定如何理解?

首先,漏罪是缓刑判决宣告以前没有发现的罪,由于没有发现导致没有处罚,至于该罪与缓刑判决所宣判的罪实施时间的前后没有影响;其次,漏罪必须是在缓刑考验期内发现的才能撤销缓刑,进行数罪并罚。如果是缓刑考验期满后才发现漏罪,则只能对该漏罪单独处理。

问题6:吸毒人员在吸毒的同时又容留他人在家中一起吸毒,针对其吸毒行为给予了行政拘留。后针对其容留他人吸毒的行为因涉嫌犯罪予以刑事立案并被追究刑责。对其行政处罚能否折抵刑期?

如果违法行为构成犯罪,行政机关已经给予行为人行政拘留的,在判处拘役或者有期徒刑时,应当依法折抵相应刑期。但对不属于同一行为的,不予折抵。比如,行为人因伤害他人被行政拘留,后被害人经鉴定构成轻伤,遂对行为人予以刑事处罚,判处刑罚时应折抵其行政拘留的期间。上述吸毒行为与容留他人吸毒行为并非同一行为,故不应予以折抵。

问题7:如何理解重大责任事故罪中的“违反有关安全管理的规定”?如何认定违规行为与危害后果之间的因果关系?

“违反有关安全管理的规定”既包括相关法律、行政法规,也包括地方性法规、规章及国家标准、行业标准,必要时可参考公认的惯例和生产经营单位制定的安全生产规章制度、操作规程。

如果企业具有完备的安全管理规定,但企业职工未严格执行规定导致发生事故构成犯罪的,对该具体行为人要追究责任,负有组织、指挥、管理职责而未尽到职责的也应追究责任。

违反有关安全管理规定的行为应与事故发生具有因果关系,而非只要存在违反安全管理规定的行为,发生事故即追究刑事责任。例如,违反消防管理规定,在具有火灾危险的场所使用明火导致发生火灾构成犯罪的,可认定违规行为与危害后果具有因果关系。虽然存在违反消防管理规定的行为,但发生坍塌事故,因该事故并非该违规行为所引起,则不能认定具有因果关系。

问题8:如何正确把握交通肇事罪中的“逃逸情节”?

交通肇事逃逸情节有两个层面的意义:一是作为入罪情节。交通肇事致1人以上重伤,负事故全部或者主要责任,交通肇事后逃逸的,构成交通肇事罪,处3年以下有期徒刑或者拘役;二是作为加重处罚情节。包括两种情况:(1)具有《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定的情形之一,在发生交通事故后,为逃避法律追究而逃跑的行为;(2)具有《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第(一)至(五)项规定的情形之一,在发生交通事故后,为逃避法律追究而逃跑的行为。

问题9:关于生产、销售伪劣商品犯罪的几个问题

(1)行为人销售的产品假冒了他人的注册商标,但销售的产品具有基本的使用性能,比如,在销售的汽车玻璃上擅自加贴宝马、奔驰等名牌玻璃的标示,冒称宝马、奔驰的玻璃销售,此种行为如何认定?行为人明知是假冒宝马、奔驰的汽车玻璃而购进对外销售的,如何认定?

行为人所销售的产品具有基本使用性能,只是假冒了他人注册商标,一般不认定为销售伪劣产品罪。如果行为人既实施了假冒注册商标的行为,又销售该假冒注册商标的商品,应以假冒注册商标罪定罪处罚。行为人明知是假冒注册商标的商品而购进予以销售的,以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。如果行为人所购进并对外销售的产品不具有基本使用性能,而且该产品又属于假冒他人注册商标的,按照销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪,从一重罪处断。

(2)行为人购进猪肉、鸭肉、鸭皮、羊油等,加工制成肉卷,对外冒称羊肉进行销售。对此事实,相关证据确实充分。如果此类行为认定为生产、销售伪劣产品罪,是否一概需要鉴定?

生产、销售伪劣产品罪的罪状包括“在产品中掺杂、掺假”、“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”,其认定并非一概需要鉴定,如果根据在案证据显而易见可以认定的,不需要进行鉴定。如果难以确定的,应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。

(3)生产、销售伪劣商品犯罪、侵犯知识产权犯罪涉及到销售金额、货值金额、非法经营数额等,执法办案过程中应如何把握?尤其是未销售出去又没有标价的,实践中认定标准各异,有的依据同类产品市场中间价,有的依据行为人供述出具价格鉴定,应该依据何标准认定?

食品安全是关系民生的大事,保护知识产权也是保证一个民族创新的动力。因此,对危害食品安全犯罪、侵犯知识产权的犯罪,要依法从严打击。执法办案中,对已销售出去的伪劣产品、侵权产品,按照实际销售价格计算销售金额、非法经营数额。对尚未销售出去的伪劣产品、侵权产品,货值金额、非法经营数额按照伪劣产品、侵权产品的标价计算;没有标价的,要按照同类合格产品、被侵权产品的市场中间价格计算。

问题10:生产、销售伪劣产品罪(未遂)中加重处罚的各量刑档是否均需要达到销售金额的3倍?

伪劣产品尚未销售,但货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍(15万)以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。货值金额分别达到20万元以上不满50万元、50万元以上不满200万元、200万元以上的,分别依照刑法第140条规定的加重处罚的各量刑档比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

问题11:关于烟草制品应明确的几个问题

对无照销售假烟从一重罪处断的理解与适用。无照销售假烟的行为可能会同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪,应依照处罚较重的规定定罪处罚。比较法定刑时,应结合具体犯罪行为应适用的法定刑幅度作比较。例如,无照销售假烟,销售金额5万元,以销售伪劣产品罪定罪,法定最高刑2年有期徒刑;以销售假冒注册商标的商品罪定罪,法定最高刑3年有期徒刑;而以非法经营罪定罪,法定最高刑为5年有期徒刑。显然,以非法经营罪定罪处罚,更符合从一重处断的规定。再如,无照销售假烟,销售金额200万元,以销售伪劣产品罪定罪,法定最高刑无期徒刑;以销售假冒注册商标的商品罪定罪,法定最高刑7年有期徒刑;以非法经营罪定罪,法定最高刑15年有期徒刑。可见,以销售伪劣产品罪定罪处罚,更符合从一重处断的规定。

对有照销售假烟的行为,可能会同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪,亦可按照上述理解从一重处断进行处理。

对无照销售真烟的行为应认定为非法经营罪。无照销售真烟,非法经营数额在5万元以上的,认定为“情节严重”,以非法经营罪定罪处罚。非法经营数额在25万元以上,认定“情节特别严重”。无照既销售真烟又销售假烟,真烟、假烟单独均达不到刑事处罚标准,但二者的总额达到刑事处罚标准的,以非法经营罪定罪处罚。

问题12:关于逃税罪应明确的几个问题

办理逃税案件,无论犯罪嫌疑人是否对税额认定有异议,都应对税务机关认定的逃税税额进行审查,审查后没有问题的才可作为认定案件事实的依据。

刑法第201条第4款规定的“补缴应纳税款”,需是刑事立案前补缴。刑事立案前补缴的税款应从逃税数额中予以扣除,立案后再补缴应纳税款、缴纳滞纳金或者接受行政处罚的,不影响刑事责任的追究,但可作为酌定情节考虑。“已受行政处罚”,该行政处罚必须已经履行完毕。

问题13:“恶意透支型”信用卡诈骗犯罪的数额如何认定?

“恶意透支”的数额应为涉案信用卡实际消费数额扣除实际还款数额。实践中,金融机构对信用卡规定了利息、滞纳金等,对归还的款项一般先用于支付利息、滞纳金,所以在办理信用卡诈骗犯罪时不应单纯依据金融机构出具的本金证明材料作为认定犯罪数额的依据。

问题14:轮奸案件中,部分行为人完成了强奸行为,部分行为人没有完成强奸行为,如何认定犯罪形态,如何定罪量刑?

轮奸是指两名以上男子出于共同的奸淫故意,在同一时间段内,先后对同一妇女轮流实施奸淫的行为。各行为人只要实施了强奸的实行行为,就应认定为具有轮奸情节,而不以各行为人均完成强奸行为为必要。认定既、未遂时,只要其中一名行为人完成强奸则所有行为人均为强奸既遂,适用轮奸的法定量刑档。对其中未完成强奸行为的,可酌予从轻处罚。

问题15:性犯罪中,强奸行为与强制猥亵行为往往伴随发生。行为人先实施了猥亵行为又实施了强奸行为,或者先实施了强奸行为又实施了猥亵行为,或者强奸行为由于某种原因未得逞继而实施了猥亵行为,对上述行为如何定罪处罚?

如果强制猥亵行为是强奸行为的准备或者延续,之后又实施了强奸行为,可按照强奸罪从重处罚。如果强制猥亵行为与强奸行为存在时间、空间上的间隔的,应分别认定为强奸罪与强制猥亵妇女罪,数罪并罚。

问题16:如何正确理解与适用绑架罪的“情节较轻”?

不能因为行为人具有自首、立功等法定从轻情节而认定为“情节较轻”。要从案件起因、犯罪动机、客观危害等犯罪行为的本身综合考虑。例如,实施绑架后出于悔悟等原因未勒索财物而主动放人的;因合法要求、正当利益未得到满足而实施绑架的;被害人有严重过错,行为人出于义愤原因实施绑架的;发生在亲属间的绑架并已获得被害方谅解的,可认定为“情节较轻”。如果绑架行为造成了被害人轻伤以上后果或者已勒索到财物的,一般不认定为“情节较轻”。

问题17:被害人离职时窃取了公司的商业信息并对外出售,给公司造成了经济损失,公司遂派人将被害人拘禁要求赔偿公司损失,该行为应如何认定?

行为人为索取债务非法扣押、拘禁他人的,以非法拘禁罪处理。行为人为了挽回物质损失而非法拘禁他人的,亦可按照非法拘禁罪定罪处理。但损失的认定需有一定的证据证实,且索要数额不能明显超过债务或者损失数额。

问题18:关于入户盗窃、扒窃、携带凶器盗窃的认定及既未遂的认定

(1)非法进入供他人家庭生活,与外界相对隔离的住所盗窃的,应认定为“入户盗窃”。注意两方面问题:一是关于“户”的认定。只要具备“供他人家庭生活”和“与外界相对隔离”两方面特征,即可认定为“户”。其中,对“供他人家庭生活”的功能特征的理解不宜过于狭隘。这是从功能角度的解释,而非必须要求时时有人居住,也并非一定要求家庭成员共同居住使用。现实生活中的群租房,如果是在相对隔离的居民住宅楼内,也可认定为“户”。如果是相对开放的学校集体宿舍,一般不认定为“户”。二是入户目的的“非法性”,即行为人是以非法占有他人财物为目的进入他人住所的。对于在户内临时起意实施盗窃的,不应认定为“入户盗窃”。如果行为人是基于其他非法目的,如强奸,而进入他人住所并实施了盗窃行为的,也不应认定为“入户盗窃”。

(2)携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃,或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的,应当认定为“携带凶器盗窃””。包含两方面含义:一是国家管制类器械,如枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械;二是为实施犯罪而携带的其他器械。这些器械并非国家管制器械,要认定是否属于凶器,就需结合行为人的主观目的。如行为人为实施犯罪而携带,就应认定为凶器。如行为人携带目的不是为了实施犯罪,就不应认定为凶器。例如,木匠下班途中,临时起意盗窃,其所随身携带的刨子、凿子等并非为犯罪准备,就不应认定为携带凶器盗窃。

(3)在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的,应认定为“扒窃”。其中,对“随身携带”的理解不宜过于狭隘,不能仅理解为“贴身”财物,只要处于被害人随时可以支配的范围,均可认为属于“随身携带”。例如,放置于安检设备上的财物、椅背上的衣服、拖拽或者搁置在行李架上的行李等。但如果被害人较长时间离开,则不能理解为“随身携带”。

问题19:谎称借用手机趁机逃离现场的行为,以及使用调包的手段获取财物的行为如何定性?

区分盗窃与诈骗犯罪的关键在于取财的手段。如果行为人实施欺诈行为的目的是为盗窃创造条件,或者为盗窃进行掩饰的,应认定为盗窃罪。如果行为人实施欺诈行为的目的是为了使被害人陷入错误认识而交付财产,则应认定为诈骗犯罪。行为人虽然实施了某种欺骗行为,但内容不是使对方作出财产处分的行为,则不属于诈骗罪中的欺骗行为。

问题20:抢劫罪“数额巨大”的标准

根据最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定,“抢劫数额巨大”的认定标准,参照各地确定的盗窃罪数额巨大的认定标准执行。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》和《关于办理盗窃刑事案件执行具体数额标准的批复》,“抢劫数额巨大”的标准为6万元以上。

问题21:对诈骗犯罪数额及“非法占有目的”如何认定?

行为人在刑事立案前已归还被害人的部分,不认定为诈骗的数额,起诉时直接以未归还的部分作为诈骗数额。

对诈骗犯罪非法占有目的的认定,要坚持主客观相统一的原则,既要避免单纯根据未归还的结果认定其具有非法占有目的,也要避免仅凭犯罪嫌疑人取得财物时使用了欺骗手段认定其具有非法占有目的。要结合犯罪嫌疑人的偿还能力、取得财物的手段和取得财物后的表现等综合判断。对犯罪嫌疑人虽然通过虚假或者欺骗的手段取得财物,但主要用于正常的生产经营活动,且有积极的归还行为或者为归还积极努力,一般不认为具有非法占有目的。对犯罪嫌疑人通过虚假或者欺骗的手段取得财物后肆意挥霍或者进行违法犯罪活动,即使具有小额的归还行为,也可认定为具有非法占有目的。

问题22:对驾驶机动车“碰瓷”行为如何区分认定?

对驾驶机动车“碰瓷”行为的定性要区分情况。发生在城市主干道或高速路的驾驶机动车“碰瓷”的行为,因上述道路具有车流量大、行车速度快及行人多等特点,一旦在某路段出现突发事件,极可能在短时间内造成重大交通事故,特别是此类行为通常采取突然变速冲撞,阻挡正在正常行驶的其他车辆的方法,很可能使被害车辆因受撞击或紧急避让而失控,酿成车毁人亡的重大后果,因此可根据具体情况,认定为以危险方法危害公共安全罪。

在行人、车辆较少的街道驾驶机动车“碰瓷”的,或者利用机动车起步停车阶段和违章行驶等,以身体假装与机动车发生碰撞而声称受伤,要求对方“赔偿”的,如行为危及不特定多数人安全的现实可能性较小,通常不宜认定为以危险方法危害公共安全犯罪,可根据行为人的主观方面,考虑以敲诈勒索罪、诈骗罪等认定。

问题23:关于毒品犯罪的几个问题

虽然没有查获毒品,但犯罪嫌疑人供述稳定,购买毒品的人能够指证,且证实被抓获前刚吸食了购买的毒品,其尿检证实所吸食毒品与购买毒品属同种类,且排除非法取证情形的,可以认定贩卖毒品罪成立。

通过特情引诱,犯罪嫌疑人贩卖了少量毒品,但在犯罪嫌疑人的居所等处搜查到大宗毒品,可将贩卖的和查扣的毒品均认定为贩卖毒品罪。对以贩养吸的,量刑时要考虑其吸食毒品的情节,酌情处理。

问题24:关于取保候审的几个问题

审查起诉阶段犯罪嫌疑人脱保,符合逮捕条件的,移送侦监部门审查决定逮捕,交公安机关追捕到案。对脱保追捕到案的犯罪嫌疑人,凡事实清楚、证据确实充分、依法构成犯罪的,一般应提起公诉并建议法庭从重处罚,原则上不适用缓刑。

自动投案后被取保候审,之后脱保,后又自动投案并能够如实供述的,一般认定自首,但量刑时应从严掌握,可不予减轻处罚。抓获归案后被取保候审,之后脱保,后又自动投案并能够如实供述的,一般不认定自首,但投案后如实供述司法机关不掌握的本人其他罪行的除外。

问题25:关于和解、赔偿等量刑情节的几个问题

(1)对和解、赔偿、退赔等量刑证据的举证质证与审查。实践中,进入审判阶段经常出现和解、退赔、赔偿等情形,对和解、退赔、赔偿的证据,属于酌定量刑情节的证据,原则上要经过庭审举证质证才能作为量刑证据。如果庭审后又出现了上述情形,为提高诉讼效率,可以不再针对赔偿等事实开庭审理,但法院应通知检察机关公诉部门,并将赔偿、和解等相关证据材料移交,听取公诉部门的意见。检察机关公诉部门应当进行核实,并及时反馈意见。如果法院既没有开庭审理,又没有移送材料征求意见,检察机关应当提出纠正审理违法的意见。

(2)共同犯罪案件中只应对作出和解、赔偿的被告人从轻处罚。共同犯罪案件中,经常出现部分被告人与被害人达成和解,或者只有部分被告人进行了退赔、赔偿等,对该部分被告人可以依法从轻处理,但要注意全案的量刑平衡。

(3)法院对一起寻衅滋事案件援引了刑事诉讼法当事人和解的公诉案件诉讼程序的规定,但量刑适当,也没有其他违法之处,如何监督?对法院错误援引了刑事诉讼法关于当事人和解的公诉案件诉讼程序的规定,但不影响公正审判的,应当提出纠正违法的意见,如果不影响公正量刑的,一般不宜提出抗诉。





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服务产品

1、劳动用工专项顾问

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4、劳动用工各环节常用文书设计

5、劳动用工法律风险防范体系建立

6、劳动用工专项法律培训

7、处理与人力资源管理有关的其他事务

劳动用工立法动态

国务院关于机关事业单位工作人员养老保险制度改革的决定

国发〔2015〕2号

各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:

    按照党的十八大和十八届三中、四中全会精神,根据《中华人民共和国社会保险法》等相关规定,为统筹城乡社会保障体系建设,建立更加公平、可持续的养老保险制度,国务院决定改革机关事业单位工作人员养老保险制度。

    一、改革的目标和基本原则。以邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观为指导,深入贯彻党的十八大、十八届三中、四中全会精神和党中央、国务院决策部署,坚持全覆盖、保基本、多层次、可持续方针,以增强公平性、适应流动性、保证可持续性为重点,改革现行机关事业单位工作人员退休保障制度,逐步建立独立于机关事业单位之外、资金来源多渠道、保障方式多层次、管理服务社会化的养老保险体系。改革应遵循以下基本原则:

   (一)公平与效率相结合。既体现国民收入再分配更加注重公平的要求,又体现工作人员之间贡献大小差别,建立待遇与缴费挂钩机制,多缴多得、长缴多得,提高单位和职工参保缴费的积极性。

   (二)权利与义务相对应。机关事业单位工作人员要按照国家规定切实履行缴费义务,享受相应的养老保险待遇,形成责任共担、统筹互济的养老保险筹资和分配机制。

(三)保障水平与经济发展水平相适应。立足社会主义初级阶段基本国情,合理确定基本养老保险筹资和待遇水平,切实保障退休人员基本生活,促进基本养老保险制度可持续发展。

(四)改革前与改革后待遇水平相衔接。立足增量改革,实现平稳过渡。对改革前已退休人员,保持现有待遇并参加今后的待遇调整;对改革后参加工作的人员,通过建立新机制,实现待遇的合理衔接;对改革前参加工作、改革后退休的人员,通过实行过渡性措施,保持待遇水平不降低。

   (五)解决突出矛盾与保证可持续发展相促进。统筹规划、合理安排、量力而行,准确把握改革的节奏和力度,先行解决目前城镇职工基本养老保险制度不统一的突出矛盾,再结合养老保险顶层设计,坚持精算平衡,逐步完善相关制度和政策。

    二、改革的范围。本决定适用于按照公务员法管理的单位、参照公务员法管理的机关(单位)、事业单位及其编制内的工作人员。

   三、实行社会统筹与个人账户相结合的基本养老保险制度。基本养老保险费由单位和个人共同负担。单位缴纳基本养老保险费(以下简称单位缴费)的比例为本单位工资总额的20%,个人缴纳基本养老保险费(以下简称个人缴费)的比例为本人缴费工资的8%,由单位代扣。按本人缴费工资8%的数额建立基本养老保险个人账户,全部由个人缴费形成。个人工资超过当地上年度在岗职工平均工资300%以上的部分,不计入个人缴费工资基数;低于当地上年度在岗职工平均工资60%的,按当地在岗职工平均工资的60%计算个人缴费工资基数。

   个人账户储存额只用于工作人员养老,不得提前支取,每年按照国家统一公布的记账利率计算利息,免征利息税。参保人员死亡的,个人账户余额可以依法继承。

    四、改革基本养老金计发办法。本决定实施后参加工作、个人缴费年限累计满15年的人员,退休后按月发给基本养老金。基本养老金由基础养老金和个人账户养老金组成。退休时的基础养老金月标准以当地上年度在岗职工月平均工资和本人指数化月平均缴费工资的平均值为基数,缴费每满1年发给1%。个人账户养老金月标准为个人账户储存额除以计发月数,计发月数根据本人退休时城镇人口平均预期寿命、本人退休年龄、利息等因素确定。

本决定实施前参加工作、实施后退休且缴费年限(含视同缴费年限,下同)累计满15年的人员,按照合理衔接、平稳过渡的原则,在发给基础养老金和个人账户养老金的基础上,再依据视同缴费年限长短发给过渡性养老金。具体办法由人力资源社会保障部会同有关部门制定并指导实施。

   本决定实施后达到退休年龄但个人缴费年限累计不满15年的人员,其基本养老保险关系处理和基本养老金计发比照《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》(人力资源社会保障部令第13号)执行。

   本决定实施前已经退休的人员,继续按照国家规定的原待遇标准发放基本养老金,同时执行基本养老金调整办法。

   机关事业单位离休人员仍按照国家统一规定发给离休费,并调整相关待遇。

   五、建立基本养老金正常调整机制。根据职工工资增长和物价变动等情况,统筹安排机关事业单位和企业退休人员的基本养老金调整,逐步建立兼顾各类人员的养老保险待遇正常调整机制,分享经济社会发展成果,保障退休人员基本生活。

   六、加强基金管理和监督。建立健全基本养老保险基金省级统筹;暂不具备条件的,可先实行省级基金调剂制度,明确各级人民政府征收、管理和支付的责任。机关事业单位基本养老保险基金单独建账,与企业职工基本养老保险基金分别管理使用。基金实行严格的预算管理,纳入社会保障基金财政专户,实行收支两条线管理,专款专用。依法加强基金监管,确保基金安全。

   七、做好养老保险关系转移接续工作。参保人员在同一统筹范围内的机关事业单位之间流动,只转移养老保险关系,不转移基金。参保人员跨统筹范围流动或在机关事业单位与企业之间流动,在转移养老保险关系的同时,基本养老保险个人账户储存额随同转移,并以本人改革后各年度实际缴费工资为基数,按12%的总和转移基金,参保缴费不足1年的,按实际缴费月数计算转移基金。转移后基本养老保险缴费年限(含视同缴费年限)、个人账户储存额累计计算。

   八、建立职业年金制度。机关事业单位在参加基本养老保险的基础上,应当为其工作人员建立职业年金。单位按本单位工资总额的8%缴费,个人按本人缴费工资的4%缴费。工作人员退休后,按月领取职业年金待遇。职业年金的具体办法由人力资源社会保障部、财政部制定。

   九、建立健全确保养老金发放的筹资机制。机关事业单位及其工作人员应按规定及时足额缴纳养老保险费。各级社会保险征缴机构应切实加强基金征缴,做到应收尽收。各级政府应积极调整和优化财政支出结构,加大社会保障资金投入,确保基本养老金按时足额发放,同时为建立职业年金制度提供相应的经费保障,确保机关事业单位养老保险制度改革平稳推进。

   十、逐步实行社会化管理服务。提高机关事业单位社会保险社会化管理服务水平,普遍发放全国统一的社会保障卡,实行基本养老金社会化发放。加强街道、社区人力资源社会保障工作平台建设,加快老年服务设施和服务网络建设,为退休人员提供方便快捷的服务。

   十一、提高社会保险经办管理水平。各地要根据机关事业单位工作人员养老保险制度改革的实际需要,加强社会保险经办机构能力建设,适当充实工作人员,提供必要的经费和服务设施。人力资源社会保障部负责在京中央国家机关及所属事业单位基本养老保险的管理工作,同时集中受托管理其职业年金基金。中央国家机关所属京外单位的基本养老保险实行属地化管理。社会保险经办机构应做好机关事业单位养老保险参保登记、缴费申报、关系转移、待遇核定和支付等工作。要按照国家统一制定的业务经办流程和信息管理系统建设要求,建立健全管理制度,由省级统一集中管理数据资源,实现规范化、信息化和专业化管理,不断提高工作效率和服务质量。

   十二、加强组织领导。改革机关事业单位工作人员养老保险制度,直接关系广大机关事业单位工作人员的切身利益,是一项涉及面广、政策性强的工作。各地区、各部门要充分认识改革工作的重大意义,切实加强领导,精心组织实施,向机关事业单位工作人员和社会各界准确解读改革的目标和政策,正确引导舆论,确保此项改革顺利进行。各地区、各部门要按照本决定制定具体的实施意见和办法,报人力资源社会保障部、财政部备案后实施。人力资源社会保障部要会同有关部门制定贯彻本决定的实施意见,加强对改革工作的协调和指导,及时研究解决改革中遇到的问题,确保本决定的贯彻实施。

本决定自2014年10月1日起实施,已有规定与本决定不一致的,按照本决定执行。

业内新闻

1、天津市关于对用人单位未按时足额缴纳社会保险费实施银行划拨有关问题的通知

各区、县人力资源和社会保障局,市社会保险基金管理中心,各国有商业银行、股份制商业银行、外资银行,邮政储蓄银行天津分行,有关金融机构和单位:

   为深入贯彻实施《中华人民共和国社会保险法》,确保社会保险费按时足额征收,维护参保人员社会保险权益,根据《社会保险费申报缴纳管理规定》(人力资源和社会保障部令第20号)和《中国人民银行关于发布〈金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定〉的通知》(银发〔2002〕1号),结合我市实际,决定对用人单位未按时足额缴纳社会保险费实施银行划拨,现就有关问题通知如下:

   一、适用范围

  未按规定按时足额缴纳社会保险费,且在责令改正期限内仍未缴纳或者补足社会保险费的,经人力社保行政部门审查,决定划拨其在金融机构存款的用人单位。

   二、催缴及责令改正

   市社保中心所属各区县分中心(以下简称“经办机构”)应当依法履行社会保险费征收职责,对用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,依法责令其限期补缴。

   市和区(县)人力社保行政部门的社会保险缴费联合执法办公室根据(以下简称“联合执法办公室”)《市人力社保局关于建立社会保险缴费联合执法工作机制的通知》(津人社局发〔2014〕11号)规定,依法受理社会保险缴费举报投诉并实施调查、检查,对用人单位未按时足额缴纳社会保险费或者瞒报漏报职工人数、缴费基数等事项而少缴社会保险费的,依法责令其限期补缴或者缴纳。

   三、查询账户

   责令限期补缴或者缴纳期满后,用人单位仍未缴纳或者补足社会保险费的,经办机构可以向用人单位开户银行或者其他金融机构提交《商请查询用人单位存款账户的函》(附件1),查询用人单位存款账户。相关银行或者其他金融机构应依法协助查询事项,及时反馈《用人单位存款账户查询回执》(附件2)。

   四、申请划拨

   经办机构应当根据查询结果,在5个工作日内向所在区县人力社保行政部门提交《划拨欠缴社会保险费申请书》(附件3)及下列材料:

  (一)用人单位名称、地址、联系方式、法定代表人;

  (二)通过银行或者其他金融机构查询的用人单位开户银行、户名、账号及存款余额等情况;

  (三)申请划拨的事实、理由及依据;

  (四)申请划拨的社会保险费数额及欠缴明细。

   五、划拨决定

   人力社保行政部门收到划拨申请后应当及时核实情况,经审核需要进行划拨的,依照《行政强制法》规定向用人单位送达《缴纳社会保险费催告书》(附件4),催告缴纳期限为3个工作日,在此期间用人单位有权进行陈述和申辩。

   用人单位在催告缴纳期满仍未缴纳或者补足的,人力社保行政部门应当在7个工作日内做出划拨社会保险费决定,向用人单位送达《划拨欠缴社会保险费决定书》。

   六、划拨存款

   人力社保行政部门应当向用人单位开户银行或其他金融机构送达《协助划拨欠缴社会保险费通知书》(附件6),划拨用人单位存款。用人单位存款涉及多家金融机构的,人力社保行政部门应当向各有关金融机构分别送达《协助划拨欠缴社会保险费通知书》,但划拨存款的总额不得超过用人单位应缴纳或者补缴的社会保险费金额。

   用人单位开户银行或者其他金融机构应依法协助划拨社会保险费,及时将用人单位应缴纳社会保险费划拨到指定的社会保险基金收入户,并向人力社保行政部门反馈《协助划拨欠缴社会保险费情况回执》(附件7)。

   七、其他事项

   (一)滞纳金计算。《划拨欠缴社会保险费决定书》中的划拨金额包含应加收的滞纳金,按万分之五的比例自欠缴之日起计算至划拨决定作出之日,滞纳金数额不得超过用人单位应缴纳社会保险费的数额。

  (二)用人单位对银行划拨的异议。用人单位认为划拨决定侵害自己合法权益的,可以在法定期限内申请行政复议或者提起行政诉讼,在此期间不影响划拨决定的执行。

  (三)划拨资金流向。银行或者其他金融机构划拨资金应直接划入《协助划拨欠缴社会保险费通知书》指定的市社保中心基金收入户,任何组织、机构和个人不得以其他形式提取划拨资金。

  (四)先行支付工伤保险待遇的追偿。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第2款规定,用人单位不予偿还从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇的,可参照本通知执行。

  (五)生效期限。本通知自2015年2月1日起施行,2020年1月31日废止。

2、徐州市中级人民法院劳动争议案件指导意见(一)

为了保障劳动关系当事人的合法权益,统一我市两级法院的裁判尺度,根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等法律法规,以及最高人民法院相关司法解释和上级法院的有关指导意见,结合我市劳动争议审判实践,制定本指导意见。

   一、审判指导思想

   1、坚持“平等保护、利益均衡原则”。将依法保护劳动者的合法权益与依法保护企业用工自主权等各项合法权益并重,努力寻找双方利益的切合点与平衡点。

   2、坚持诉前调解与诉讼调解相结合切实落实诉调对接工作制度,充分发挥人民调解工作室和工会组织特邀调解员的作用,力争将纠纷化解于诉前。

   3、提倡劳动争议案件专业化审判。建议全市法院设立专门的劳动争议案件合议庭,或者将此类案件专门交由部分法官审理,对劳动争议案件进行专业化审判。

   4、加强对劳动争议案件的法律释明。鉴于涉及劳动争议案件法律法规、地方性法规、行政规章纷繁复杂,且产生劳动争议的原因和背景具有多样性、政策性、社会性的特点对劳动争议案件的处理必须将适用法律法规与参照规章。执行政策统一起来。在审理案件时加强对劳动者和用人单位的劳动法律及相关政策的释明工作。

   5、加强对劳动争议案件的诉讼指导,人民法院应当对举证能力较弱的劳动者加强诉讼指导,并可以对劳动者的举证期限酌情从宽,在必要时应当依职权调查收集证据,不得轻易以劳动者证据不足或举证期限届满而驳回其诉讼请求。

   二、案件受理范围

   6、用人单位未为劳动者建立社会保险关系、欠缴社会保险费或未按规定的工资基数足额缴纳社会保险费的,劳动者主张予以补缴的,不属于劳动争议案件受理范围,在不予受理的同时告知劳动者通过劳动行政部门解决。

   7、因用人单位未按规定为劳动者足额缴纳社会保险费,导致劳动者不能享受工伤、失业、生育、医疗保险待遇,给劳动者造成损失的,应予赔偿。对于劳动者因遭受工伤要求工伤保险待遇或赔偿损失的,用人单位应参照工伤保险条例承担工伤保险责任对于劳动者要求享受失业、生育、医疗等保险待遇或要求赔偿损失的,劳动者应当对其所主张的实际损失承担举证责任。

   8、因执行国家、地方政府和行政系统、行业系统政策导致的解除劳动合同、职工待岗、下岗、整体拖欠职工工资、福利待遇等纠纷,不属于劳动争议案件受案范围、

   9、劳动者与用人单位因住房公积金的缴纳、办理退休手续、补办档案发生的争议,不属于劳动争议案件受案范围。

   10、因用人单位迟延转档或将档案丢失,劳动者要求用人单位赔偿损失的纠纷,属于劳动争议案件受案范围。

   劳动者应就损失情况承担举证责任。

   11、当事人已签收劳动争议仲裁委员会作出的调解书,事后反悔向人民法院起诉的,裁定不予受理,已受理的的裁定驳回起诉,但裁定书中应当说明调解书已生效,双方按原调解书执行。

    12、在劳动关系存续期间,职工因履行职务在单位借款挂账发生的纠纷,一方以劳动争议为由向人民法院起诉的,裁定不予受理,已受理的裁定驳回起诉;在劳动关系解除、终止时,劳动者与用人单位在劳动关系存续期间因履行职务在单位借款挂账发生的纠纷,可按劳动争议案件处理;但是,若双方款项已结清,只因款项支付问题发生的纠纷,不涉及劳动权利义务的,应按普通民事纠纷处理。

    13、当事人为减少劳动争议处理环节,将具有给付请求的劳动争议案件改变案由向人民法院直接起诉,如将劳动报酬纠纷改为债务纠纷等,人民法院应依据《劳动法》第七十九条的规定不予受理,告知当事人先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

   14、劳动者与用人单位就双方的劳动争议达成了明确的补偿协议后因款项支付问题劳动者以债务纠纷起诉的;或劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接起诉,诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的,可以按照普通民事纠纷案件受理。

   15、因劳动者违反保守商业秘密或竞业限制协议,用人单位请求追究违约责任的,应当作为劳动争议案件处理;用人单位以劳动者泄露商业秘密为由请求其承担侵权责任的,不作劳动争议案件处理。

   16、劳动者要求对用人单位的规章制度予以纠正的,不属于劳动争议案件受案范围;劳动者以用人单位的规章制度违反法律法规给其造成损害为由,请求用人单位承担赔偿责任的,应作为劳动争议案件处理。

   17、因用人单位原因,导致劳动者超过工伤认定申请时效无法认定工伤的,劳动者或其近亲属向人民法院起诉,要求单位赔偿的,人民法院应予受理。关于是否“因用人单位原因”的判断,一般应推定用人单位存在过错,用人单位对其无过错承担举证责任;若用人单位能够举证证明其不存在过错,对劳动者要求享受工伤待遇的,应裁定驳回起诉。

   用人单位在工伤发生后,虽未在规定期限内申报工伤,但已向劳动者告知了申请工伤认定的各项权利义务,或者存在其他正当理由的,可认定其不存在过错。

   人民法院在审理未经工伤认定的工伤赔偿案件时,需对伤残等级进行鉴定的,应首先委托劳动能力鉴定委员会进行,若劳动能力鉴定委员会不予鉴定的,可委托中介机构,参照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》进行鉴定。

   18、用人单位存在《劳动合同法》第八十五条规定情形之一的,劳动保障行政部门应责令用人单位向劳动者支付赔偿金。因此,用人单位存在上述情况的,不属于劳动争议案件范围,告知劳动者通过劳动行政部门予以解决。

   三、劳动争议主体

   19、对劳动者与用人单位之间是否已形成劳动关系,应当结合劳动者对个体工商户人身依附的程度,个体工商户经营规模、管理方式、用工形式等因素予以综合认定,劳动与起有字号的个体工商户产生的劳动争议,应当以营业执照上登记的字号为当事人,但同时应注明该字号业主的自然情况。

   按照上述原则,业主与实际经营者不一致时,列字号和实际经营者为共同当事人。

   20、劳动合同被确认无效,无论是由用人单位还是由劳动者造成的,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬;但是,由于用人单位的原因订立的无效合同,用人单位除支付劳动报酬外,给劳动者造成损害的应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准,赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。

   21、用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,由具备用工主体资格的发包方对该组织或自然人招用的劳动者承担工伤保险责任,用人单位未参加工伤保险的,由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准予以赔偿,承包经营者承担连带赔偿责任。

   劳动者若请求与具备用工主体资格的发包方确认劳动关系、缴纳社会保险、支付经济补偿金、赔偿金等涉及劳动基准的,不予支持。

   四、当事人举证责任

22、在追索劳动报酬的举证责任方面,用人单位有义务提供考勤记录、工资支付记录、工资支付制度单位规章制度等,如劳动者在时效期内追索若干年的工资,用人单位应承担至少两年的举证责任,超出两年的由劳动者举证。

23、与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位拒不提供的,应按照《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第七十五条的相关规定承担不利后果,但劳动者应当对其主张的事实承担初步举证责任。

   五、劳动权利义务

   24、劳动者长期未向用人单位提供劳动,用人单位亦未与其解除劳动关系,双方“长期两不找”,可以认定双方劳动关系处于中止履行状态,中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系,也不计算为本单位工作年限。对于劳动者关于用人单位支付最低工资、生活费的诉讼请求,人民法院一般不予支持,但劳动者与用人单位之间有特殊约定的则从其约定。

   如此后一方当事人提出解除劳动关系,另一方不同意解除,经审查后认为解除劳动关系符合法律有关规定的,应当确认解除。

   解除后经济补偿金的支付标准为解除前劳动者十二个月月平均工资,但是若劳动者解除前十二个月月平均工资低于最低工资标准的,则按解除时最低工资标准支付。

   25、用人单位关于与劳动者解除劳动合同的处理决定被劳动争议仲裁委员会或人民法院依法撤销的,如劳动者主张用人单位给付上述处理决定做出之日至仲裁或诉讼期间的工资,用人单位应当按照劳动者的原工资标准支付至生效判决(裁决)送达之日的工资;如果仲裁、诉讼期间劳动合同期限届满,人民法院可以判令用人单位一次性给付自劳动合同期限届满之日至生效判决(裁决)送达之日的生活费。

   26、根据《职业病防治法》第三十二条及《劳动合同法》第四十二条的规定,在审理从事接触职业病危害作业的劳动者与用人单位之间的因劳动关系解除或终止而产生争议的案件时,若劳动者主张用人单位未履行职工离岗前职业健康检查义务,则用人单位对是否履行了职工离岗前职业健康检查义务承担举证责任。

   27、关于双倍工资的支付期限。根据《劳动合同法》第八十二条第一款及《劳动合同法实施条例》第七条的相关规定,用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同,向劳动者支付双倍工资的,所支付双倍工资的期限不得超过11个月,超过1年未与劳动者签订书面劳动合同的,适用无固定期限劳动合同,不再支付双倍工资。

   28、用人单位与劳动者解除劳动合同的,应当首先采取直接送达或邮寄送达的方式向劳动者进行送达,在采取上述方式无法送达的情况下才可以采取登报公告送达等方式送达,对用人单位送达方式不合法、不适当的,应当认定解除与劳动者的劳动合同违反法定程序。

   29、对劳动者起诉用人单位请求支付患病或非因工负伤治疗期间的病假工资,应当依照《江苏省工资支付条例第二十七条第一款、第二款,参照劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定,综合判定用人单位支付病假工资的期限、标准和具体数额。

   30、职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,用人单位要为其保留劳动关系,使其退出工作岗位,并享受《工伤保险条例》第三十条所规定的相关待遇;但是,若劳动者要求与尚未参加工伤保险的用人单位解除劳动关系的,人民法院应予支持。

   六、其他程序性规定

   31、劳动争议仲裁委员会因情况紧急,在劳动争议案件终结裁决作出前裁决用人单位预先支付劳动者工资、医疗费的,用人单位不得单独就该部分裁决向人民法院起诉。用人单位拒不执行的,劳动者可以向人民法院申请执行。

   32、劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金的劳动争议,以劳动争议仲裁委员会仲裁裁决的数额为准,且分项计算的数额不超过当地月最低工资标准十二个月金额的,仲裁裁决为终局裁决。

   33、市中级人民法院受理用人单位关于撤销劳动争议终局仲裁裁决的申请或基层人民法院受理劳动者不服终局仲裁裁决的起诉后,在开庭审理前应当首先对是否同时存在用人单位撤销仲裁裁决之诉和劳动者不服仲裁裁决之诉进行审查。

   若劳动者向基层人民法院起诉,用人单位向中级人民法院申请撤销的,中级人民法院不予受理。已经受理的,应裁定终结诉讼。基层人民法院审理劳动者不服终局裁决的诉讼中,对用人单位申请撤销的抗辩应当一并受理。

   34、本意见自印发之日起施行。本意见施行后,法律、行政法规和司法解释及省院的相关指导意见作出新规定的,从其规定。

本意见由徐州市中级人民法院审判委员会负责解释。

3、江苏省劳动仲裁研讨会纪要

  (一)、劳动者就用人单位拖欠、克扣工资等问题向劳动监察机构投诉,在劳动监察机构已经立案处理的情况下,劳动者就同一事项提请仲裁的,是否受理的问题

   劳动监察和劳动仲裁是劳动者依法维权的两种不同途径,二者的处理结果依法都具有强制执行的效力。如果劳动监察和劳动仲裁就同一事项重复执法,必将导致法律适用上的冲突和社会资源的浪费。在劳动监察机构已经立案处理的情况下,根据一事不再理的原则,仲裁委员会不应受理劳动者就同一事项提请的仲裁申诉,应告之当事人按照劳动监察的程序处理,如当事人坚持申诉的,仲裁委员会应出具不予受理通知书。对劳动者的投诉,劳动监察机构已明确作出不予立案或者已经撤销立案,劳动者申请仲裁的,符合受理条件的,仲裁委员会应予受理。劳动者申请仲裁的时效,从其向劳动监察机构投诉之日起中断,自劳动监察机构作出行政处理决定时重新计算。如仲裁委员会在不知道劳动监察已立案处理的情况下,对劳动者的申诉也立案处理的,在劳动者不愿撤诉的情况下,应中止案件审理,待劳动监察部门作出处理决定后再重新审理。

   (二)、用人单位与劳动者在劳动关系解除、终止后,因欠款、报销差旅费用发生争议的受理问题

    劳动者解除、终止劳动关系后,与用人单位在劳动关系存续期间,因履行工作职责发生的有关借款、差旅费用报销等争议,属于履行劳动合同争议的范畴,仲裁委员会应予受理。但劳动者非法挪用、侵占用人单位公款的,应由司法机关处理,仲裁委员会不应受理。

    (三)、劳动者因其人事档案或人事档案中的相关材料遗失,诉请用人单位为其补建档案或补齐档案材料的,仲裁委员会是否受理

人事档案管理属行政管理的范畴。根据《企业劳动争议处理条例》的规定,仲裁委员会受理此类案件没有法律依据,且受理后无法作出明确的具有可执行内容的裁决,故仲裁委员会不应受理。

   (四)、劳动者因过错造成用人单位经济损失的赔偿责任的处理问题

   劳动者在工作中因过错给用人单位造成经济损失的,首先要衡量劳动者的过失程度,属一般过失的不宜要求劳动者承担赔偿责任;属于重大过失的,劳动者应承担的赔偿责任应限于用人单位的直接经济损失。具体确定赔偿额度及比例时,要依据双方劳动合同的约定或单位规章制度的规定,根据过错的大小,损害的程度,参照劳动者的工资收入水平,确定劳动者应赔偿的数额。如无合同约定或规章制度规定,则劳动者无需承担赔偿责任,避免用人单位将经营风险转嫁给劳动者。

   (五)、劳动合同期满,因劳动者出现法定情形导致劳动合同期限顺延的,在法定情形消失后,用人单位终止劳动合同是否属于《江苏省劳动合同条例》第三十七条第二款规定的情形

    劳动者与用人单位劳动合同期满时,因出现法定情形(如女职工处于三期,劳动者医疗期未满),导致劳动合同期限顺延,双方没有续签劳动合同的,原劳动合同的终止日期依法自动顺延至法定情形消失之日(如三期期满、医疗期满等)。其终止日期是明确的,双方之间仍存在劳动合同关系。用人单位在法定情形消失后终止劳动合同属劳动合同期满终止。而《江苏省劳动合同条例》第三十七条第二款规定的是劳动合同期满未及时续订又形成事实劳动关系的情形,其终止日期是不确定的。但法定情形消失后,如劳动者继续为用人单位提供劳动,用人单位未与劳动者办理续订劳动合同手续而导致劳动关系存续的,用人单位再终止劳动关系则属于《江苏省劳动合同条例》第三十七条第二款规定的情形。

    (六)、用人单位安排职工每周工作6天,每周工作时间未超过40小时,职工在周六上班是否属于休息日加班

    原劳动部《<国务院关于职工工作时间的规定>问题解答》(劳部发[1995]187号)第一条规定:“有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的,应将贯彻《规定》和《劳动法》结合起来,保证职工每周工作时间不超过40小时,每周至少休息1天”。故用人单位规章制度规定实行每周工作6天,每周不超过40小时的工作制度,并不违反相关规定,职工星期六上班不属于休息日加班,用人单位无需支付加班费。

    (七)、企业解散,或被依法撤销时,是否可以终止“三期”女职工的劳动合同?如果终止,除按规定支付经济补偿金外,是否还应支付其他待遇

    用人单位解散,或被依法撤销是终止劳动合同的法定情形。故用人单位出现上述终止劳动合同的情形后,亦应终止“三期”女职工的劳动合同,并依据规定支付女职工经济补偿金。为保护女职工的合法权益,从有利于劳动者的原则出发,用人单位应一次性支付女职工三期内的生活费、产假工资、生育费用等。

   (八)、企业违法解除或终止“三期”女职工劳动合同的争议处理

   用人单位不当解除、终止“三期”女职工的劳动合同,其解除、终止决定应依法撤销。根据劳动合同履行的原则,双方应继续履行劳动合同。但劳动合同的实际履行要以双方的互相信任为前提。因用人单位违法解除或终止导致双方的信任度受损,女职工明确表示不愿意继续履行劳动合同的,双方的劳动合同可以解除或终止,用人单位应支付女职工解除、终止劳动合同的经济补偿金,并赔偿劳动者明确提出解除或终止劳动合同前劳动合同中断期间的损失。女职工要求用人单位支付劳动合同解除、终止后的工资、保险、福利待遇的,因不符合劳动合同实际履行的原则,且有失公平,故仲裁委员会不应支持。

   (九)、工伤争议案件中的护理费、伙食补助费标准如何确定

    根据《工伤保险条例》第三十一条第三款规定,工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的,由用人单位负责。如用人单位未提供护理或同意职工自己安排护理的,护理费标准按以下情形处理:住院期间有专门护工护理的,按护理费单据载明的金额确定;安排有固定收入来源的亲属护理的,按其亲属收入证明载明的金额确定,但不得超过当地上一年度职工社会平均工资;安排无固定收入来源的亲属护理的,可按当地一般护工市场价格水平确定。护理人员原则上为一人,但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的除外。工伤职工出院后,如需护理的,应凭医疗机构证明,按上述标准执行。

    工伤职工已评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的,按《工伤保险条例》第三十二条规定执行。

   《工伤保险条例》第二十九条规定:“职工住院治疗工伤的,由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费;经医疗机构出具证明,报经办机构同意,工伤职工到统筹地区以外就医的,所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销”。如用人单位没有相关出差报销标准,则参照本地财政部门规定的国家机关、事业单位一般工作人员因公出差的相关标准执行。

    (十)、当事人就工伤待遇已经达成赔偿协议后,劳动者又提请仲裁的,仲裁委员会应如何受理和处理

    当事人就工伤待遇达成赔偿协议分为两种情况,一种情况是,劳动者发生工伤后,在未经劳动行政部门认定工伤和评定伤残等级的情形下,劳动者与用人单位就工伤达成赔偿协议后,劳动者又提请仲裁的,仲裁委员会应以工伤认定书和伤残等级鉴定结论作为受理案件的条件,以伤残等级鉴定结论送达劳动者之日为申诉时效的起算点。

    另一种情况是,劳动者发生工伤后,在已认定工伤和评定伤残等级的情形下,劳动者与用人单位就工伤待遇达成赔偿协议后,劳动者又提请仲裁的,仲裁委员会应以双方赔偿协议签订之日作为申诉时效的起算点。仲裁委员会审理上述案件时,不应以撤销协议作为前提条件,而应按照工伤保险待遇,裁决用人单位补足原先双方协议低于工伤保险待遇的差额部分。

   (十一)、参加工伤保险的职工因工负伤后,因医疗费结算发生争议的受理和处理

   《工伤保险条例》第二十九条规定,治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的,从工伤保险基金支付。故参保职工的工伤医疗费支付主体是工伤保险基金经办机构而非用人单位,双方因此发生的争议,不属于仲裁委员会的受理范围。参保职工如向用人单位主张工伤保险基金支付范围以外的医疗费争议,仲裁委员会亦不予受理。

    工伤职工的医疗费用由工伤保险基金经办机构核发给用人单位后,用人单位未全额支付给劳动者,双方因此产生的争议,仲裁委员会应予受理。

    用人单位未足额缴纳、欠缴工伤保险费或工伤发生后未及时为职工申报工伤致使职工未能从工伤保险基金中心结算医疗费的,劳动者申请仲裁,要求用人单位赔偿相应损失,仲裁委员会应予受理,并根据《工伤保险条例》第十七条和《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第三十二条的规定,裁决用人单位承担相应的赔偿责任。

    (十二)、已办理“协保”、“内退”的职工,在其他用人单位工作期间发生工伤后,实际用人单位是否应支付一次性伤残就业补助金

    已办理“协保”、“内退”的职工(包括下岗职工),在其他用人单位工作期间因工受伤的,因“协保”、“内退”、“下岗”职工与实际用人单位已形成特殊劳动关系,依照《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第三十一条的规定:“用人单位职工非由单位指派到其他用人单位工作的,由实际用人单位按照《条例》和本办法的规定的项目和标准支付工伤保险待遇”。故劳动者应依据上述规定享受工伤保险待遇。一次性伤残就业补助金是工伤待遇之一,是对因工致伤劳动者丧失的劳动能力而影响就业权利的一种补偿。无论从法律依据还是从公平合理的原则出发,实际用人单位应支付劳动者一次性伤残就业补助金。

   (十三)、1至4级工伤职工,若一次性享受工伤待遇,假肢费用是否处理

    劳动保障部《关于实施农民工“平安计划”,加快推进农民工参加工伤保险工作的通知》(劳社部发 [2006]19号)、江苏省劳动保障厅《关于实施<工伤保险条例>若干问题的处理意见》(苏劳社医[2005]6号)、江苏省劳动保障厅《关于进一步推进农民工参加工伤保险的意见》(苏劳社医[2006]11号)等对1至4级的工伤农民工一次性享受工伤待遇做出了明确规定,一次性待遇支付的范围未涉及假肢费用,故仲裁委员会不应裁决用人单位支付工伤职工的一次性假肢安装费用。5-10级的工伤职工,按照《工伤保险条例》规定与用人单位解除或终止劳动关系时,《工伤保险条例》仅规定应支付工伤职工一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金,并未规定另行支付工伤职工一次性假肢费用。从立法本意来看,一次性工伤医疗补助金已考虑了工伤职工今后的假肢安装因素,故仲裁委员会不应裁决用人单位另行支付一次性假肢费用。

    (十四)、5至10级的工伤职工在达到法定退休年龄并办理退休手续后,能否享受一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金

    《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定:“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的,经职工本人提出解除、终止劳动关系的,由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的,如劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的,由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”。用人单位因工伤职工达到法定退休年龄而为其办理了退休手续,双方的劳动合同终止,不符合《工伤保险条例》规定的“劳动合同期满终止或职工本人提出解除劳动合同”等情形。因此,达到法定退休年龄的工伤职工不符合享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的条件。

    从《工伤保险条例》的立法目的来看,用人单位向工伤职工支付一次性伤残就业补助金是对工伤职工丧失的劳动能力而影响就业的一种补偿。工伤职工在办理退休手续后已不具备再就业的法定条件。《工伤保险条例》第四十条规定的停止享受工伤保险待遇的四种情形中,并无工伤职工达到法定退休年龄并办理退休手续而终止劳动关系的情形。根据江苏省劳动保障厅《关于实施<工伤保险条例>若干问题的处理意见》(苏劳社医[2005]6号)第二十二条规定,“已经办理退休的工伤职工,工伤复发被确认需要治疗的,享受《工伤保险条例》第二十九条、第三十条规定的工伤待遇,不执行停工留薪期,治疗期间继续享受伤残津贴或基本养老待遇,生活不能自理需要护理的,由所在单位负责”。工伤职工在退休后依然能够享受相关的工伤医疗待遇,双方的工伤保险关系并未终止。故五到十级的工伤职工在达到法定退休年龄并办理退休手续后不能享受一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。

   4、安徽高院关于审理劳动争议的指导意见

为正确审理劳动争议案件,依然保护劳动者和用人单位的合法权益,根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》等相关法律、行政法规和最高法院关于劳动争议司法解释的规定,结合我省实际,制定本意见。

第一条 已经享受职工基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者与现用人单位之间的用工关系,按劳务关系处理。

已过法定退休年龄的劳动者,初次到用人单位提供劳动的,其与用人单位之间的用工关系按劳务关本处理。

第二条 用人单位与达到法定退休年龄的劳动者终止劳动合同,已经享受职工基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者主张用人单位支付经济补偿金的,人民法院不予支持。

第三条  未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位与劳动者之间的用工争议,按劳动争议处理,由该单位或者其出资人承担劳动法上的责任。

用人单位在劳动争议仲裁或诉讼期间注销的,由其出资人对劳动者承担原用人单位劳动法上的责任。人民法院有权依据劳动者的申请,将已注销的用人单位出资人列为当事人。

第四条 用人单位制定的规章制度符合《劳动合同法》第四条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>》第十九条规定的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

《劳动合同法》施行前,用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者决定的重大事项,虽未履行《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序,但其内容未违反法律、行政法规及政策规定,又不存在明显不合理情形,且已向劳动者公示或告知的,可以作为人民法院裁判的依据。

第五条  用人单位在与劳动者签订的书面劳动合同中,已明确告知劳动者存在某种特定规章制度,该特定规章制度属于劳动合同内容,人民法院应根据《劳动合同法》关于劳动合同效力的规定审查其效力。

第六条  用人单位的规章制度规定绩效考核末位淘汰并以此为由单方解除劳动合同的,人民法院仍应依据《劳动合同法》第四十条第二项的规定对劳动者是否能胜任工作进行审查。

第七条  用人单位主张实行不定时工作制、综合计算工时工作制,但未依法履行审批手续的,人民法院不予支持。人民法院在计算加班费时,应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素合理认定。

第八条  对下列实行不定时工作制的劳动者主张加班费的,人民法院原则上不予支持:

(一)与单位约定年薪制的企业高级管理人员、高级技术人员,以及其他难以用标准工时衡量工作时间、劳动报酬而与用人单位实行较高年薪制的劳动者;

(二)出租车司机、销售人员等特殊岗位的劳动者。

第九条  对实行综合计算工时工作制的劳动者加班时间,人民法院应在一个综合计算周期内进行认定。综合计算周期内的实际工作时间,超过法定标准工作时间的,超过部分应认定为加班时间。

第十条  劳动者主张加班费的,人民法院应按照劳动者正常劳动情形下的收入确定加班费的计算基数,但用人单位可自行决定给付的福利除外。

第十一条  劳动者主张下列情形的双倍工资,人民法院不予支持:

(一)用人单位和劳动者补签劳动合同,该补签行为是双方真实意思表示,劳动者主张补签之日前劳动合同期内的双倍工资;

(二)劳动合同期满后,依据《劳动合同法》第四十二条、第四十五条规定法定续延劳动合同的,劳动者主张法定续延期间内的双倍工资;

(三)劳动者非因本人意愿被原用人单位安排到新用人单位工作,与新用人单位未签订书面劳动合同的,在劳动者与原用人单位签订的劳动合同期间内,劳动者主张在新用人单位工作期间的双倍工资。

第十二条  《劳动合同法》施行之日前签订的劳动合同,在《劳动合同法》施行后解除或终止的,劳动者主张经济补偿金的,人民法院应视以下情形确定:

(一)《劳动合同法》与2008年1月1日之前施行的相关法律法规均有应当支付经济朴偿金的规定,且劳动者解除或终止劳动合同前12个月的月平均工资不高于上年度本市(设区的市)职工月平均工资三倍,经济补偿金的计算基数为劳动合同解除或终止前12个月的月平均工资。劳动者解除或终止劳动合同前12个月的月平均工资高于上年度本市(设区的市)职工月平均工资三倍,《劳动合同法》施行之前的年限按该劳动者解除或终止劳动合同前12个月的月平均工资确定经济补偿金的计算基数;《劳动合同法》施行之后的年限按照三倍封顶数额确定经济补偿金的计算基数。

(二)《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的,既不属予以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者12个月的工资收入”情形的,也不属于《劳动合同法》规定的封顶情形的,经济补偿年限自用工之日起计算。《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的,但属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者12个月的工资收入”情形的,劳动者在《劳动合同法》施行前的经济补偿年限按照以前的规定计算;劳动者在《劳动合同法》施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。

(三)符合《劳动合同法》规定的封顶情形的,实地封顶计算经济补偿的年限自《劳动合同法》施行之日起计算,《劳动合同法》施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金。

第十三条 《劳动合同法》施行后,用人单位具有《劳动合同法》第八十五条规定的情形,劳动者仍然依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》主张额外经济补偿金的,人民法院不予支持。

第十四条  劳动者与用人单位之同没有签订竞业限制协议,解除或终止劳动合同关系后用人单位主张劳动者承担竞业限制义务的,人民法院不予支持。但劳动者侵犯用人单位商业秘密,用人单位依据《侵权责任法》等相关法律的规定追究劳动者的侵权责任的,人民法院应作为民事侵权案件受理。

第十五条  劳动者违反竞业限制义务的同时,也侵犯了用人单位商业秘密,用人单位追究劳动者违约责任的,应作为劳动争议案件处理;用人单位以劳动者侵犯商业秘密为由请求承担侵权责任的,不属于人民法院劳动争议案件受理范围。

第十六条  被派遣劳动者在用工单位工作期间因工伤亡的,劳务派遣单位应承担工伤保险责任。但劳务派遣单位与用工单位之间就被派遣劳动者工伤保险责任承担有特别约定的,从其约定。

第十七条  工伤保险赔偿和人身损害赔偿的责任主体是同一单位的,如用人单位为劳动者办理了工伤保险手续,劳动者或者其近亲属请求用人单位承担人身损害赔偿责任的,人民法院应告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

第十八条  用人单位依法应当为劳动者办理工伤保险手续而没有办理的,劳动者可以选择依照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若问题的解释)》第十二条第一款的规定,向用人单位主张工伤保险待遇I也可以依照《侵权责任法》,主张用人单位承担人身损害赔偿责任。

第十九条  非法用工单位的劳动者发生工伤的,既可以依照《工伤保险条例》第六十六条的规定,请求非法用工单位给予不低于工伤保险待遇标准的一次性赔偿,也可以向非法用工单位主张人身损害赔偿责任。

第二十条  没有参加工伤保险统筹的劳动者因工伤亡,在未进行工伤认定前,直接向人民法院起诉要求用人单位承担工伤保险责任的,人民法院应裁定不予受理或驳回起诉。但用人单位对劳动者工伤无异议的除外。

第二十一条  因用人单位的原因致使劳动者工伤无法认定的,劳动者有权向用人单位主张人身损害赔偿责任。

第二十二条劳动者申请工伤认定属于劳动争议仲裁时效的中断事由,自工伤认定书生效之日起重新计算仲裁时效期间。

第二十三条  工伤职工享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金待遇的计发时间点,为劳动合同期满或工伤职工提出解除劳动合同之日,解除劳动合同关系后进行工伤鉴定的,应以劳动能力鉴定意见作出之日作为工伤职工享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金待遇的计发时间点。

工伤职工依法领取解除或终止劳动合同的经济补偿会后。仍然向用人单位主张支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的,人民法院应予支持。

因严重违纪被用人单位解除劳动合同的工伤职工、向用人单位主张支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的,人民法院应予支持。

第二十四条  对劳动者依据《最高人民法院(关干审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条的规定起诉要求用人单位赔偿损失的,人民法院应根据不同社会保险险种,判决用人单位按缴费标准或待遇标准补偿劳动者相应损失。用人单位所在地设区的市级人民政府相关劳动政策对基本社会保险有明确补偿标准的,人民法院可以按该标准判决。社会保险待遇损失难以界定的的,人民法院可委托社会保险机构核定。

第二十五条  劳动者起诉主张用人单位返还由其垫付的社会保险费用的,人民法院应按劳动者已缴费情况、社会保险缴费通知书和社会保险经办机构出具的社保登记证明,判决用人单位将依法由用人单位负担、劳动者事前垫付的基本社会保险费用直接给付劳动者。

第二十六  用人单位与劳动者约定无需办理社会保险手续或将社会保险费以补贴形式直接支付给劳动者,劳动者事后反悔并主张用人单位为其补办社会保险手续或缴纳社会保险费,如用人单位未在社保机构指定期限内办理,劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金的,人民法院应予支持。

用人单位为劳动者补办社会保险的,有权要求劳动者返还巳发放的社保补贴。但用人单位末以书面形式明确社保补贴具体数目的,人民法院不予支持。

第二十七条  中级人民法院受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后,或基层人民法院受理劳动者对于终局裁决不服的案件后,均应分别审查是否存在不服终局裁决戏撤销终局裁决的诉讼,以避免收别管辖上的冲突。

第二十八条 中级人民法院审理用人单位申请撤终局裁决的案件,当事人对终局裁决所涉争议的部分事项达成协议的,人民法院可对达成协议的部分事项出具调解书;对协议未涉及的裁决事项仍应进行审查核实,并依法作出驳回申请或撤销裁决的裁定。

第二十九条  用人单位对既有终局裁决事项,又有非终局裁决事项的仲裁裁决申请撤销,中级人民法院受理的,应当裁定驳回申请,并告知用人单位依照《劳动争议调解仲裁法》的规定向基层人民法院提起诉讼。

第三十条  人民法院对下列符合适用小额诉讼程序标的限额的劳动争议案件,可适用小额诉讼程序审理:

(一)劳动者对《劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定的仲裁裁决不服提起诉讼,且劳动关系清楚的;

(二)劳动者与用人单位在劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的给付数额或给付时间上存在争议的。

第三十-条  本意见自下发之日起施行。

劳动用工最新案例

1、加班工资案件中的举证责任由谁承担

【案情概要】

    2008年1月,霍某入职北京成功公司担任业务员,双方签订有合同期限为2008年1月1日至2010年12月31日的劳动合同,其中载明,“乙方(即霍某)执行标准工时制度,甲方(即北京成功公司)根据工作需要决定是否安排乙方加班,如确实安排乙方加班的,应按照法定标准向乙方支付加班工资”。2010年11月30日,北京成功公司向霍某送达了劳动合同到期不再延续的通知,并要求霍某于2010年12月31日前与北京成功公司人事部工作人员进行工作交接。

   2010年12月31日,霍某和与北京成功公司人事部工作人员办理了工作交接和离职手续,北京成功公司向霍某支付了在职期间的工资和解除劳动合同经济补偿金。自2011年1月1日始,霍某未再到北京成功公司工作。

  2011年2月,霍某申诉至劳动争议仲裁委员会,以北京成功公司未足额支付加班工资为由,要求北京成功公司支付延时加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资。劳动争议仲裁委员会作出裁决后,霍某不服,仍持原诉理由及要求起诉至人民法院。

  【法院判决】

   一审法院经审理认为,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。霍某未就其所主张的加班事实提供任何证据加以证实,故对霍某主张的加班事实,不予采信。霍某要求北京成功公司支付加班工资的诉讼请求,缺乏事实依据,不予支持。一审法院据此作出判决:驳回霍某的诉讼请求。

   判决后,霍某不服,仍持原诉理由向二审法院提起上诉,并且提交了新的证据要求二审法院依法改判支持其在原审中的诉讼请求。

二审法院经审理认为:霍某上诉要求北京成功公司支付加班工资,但未就其主张的加班事实提供充分证据,故对霍某主张的加班事实,不予采信。霍某要求北京成功公司支付加班工资的上诉请求,依据不足,难以支持。原审法院所作判决并无不当,予以维持。二审法院据此作出判决:驳回上诉,维持原判。

【点评】

本案属于众多劳动争议案件中典型的涉加班工资案件。处理涉加班工资案件的的首要前提是认定加班事实,如果加班事实能够得以确认,那么接下来就应该认定加班工资是否已经按照法定标准足额支付。因此,处理涉加班工资的劳动争议案件,必须要考虑两个举证责任,一为加班事实的举证责任,二为加班工资支付情况的举证责任。本文将围绕两个举证责任的分配问题进行深入研究和探讨。

   在进行实体研究之前,我们有必要依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定来明确一下研究此类问题的几个原则:服务于构建和发展和谐稳定的劳动关系;保障劳动者合法权益与维护用人单位的生存发展并重;立足国情,适应社会主义市场经济体制。加班事实及加班工资支付情况的举证责任分配必须符合我国劳动法律的立法宗旨,以服务于构建和发展和谐稳定的劳动关系为基本原则,不能激化劳资矛盾,既要鼓励、规范企业自觉履行义务并承担社会责任,又要倡导职工理解企业确因经济困难所采取的合理行为;我国社会主义条件下的劳动关系矛盾本质上是非对抗性的,矛盾双方是对立统一体和利益共同体,具有根本利益的高度一致性和具体利益的相对差异性,因此加班事实及加班工资支付情况的举证责任分配既要依法维护劳动者合法权益,又要促进企业的生存发展;我国劳动力供给现状为总体上供过于求,都又存在一定的结构性矛盾,因此加班事实及加班工资支付情况的举证责任分配还必须立足我国的国情,注意合理落实,力求适应我国的社会主义市场经济体制。

   综上,作为处理劳动争议的司法机关,人民法院在审判实践中必须处理涉加班工资的案件时必须综合考量上述三个原则,在符合法律宗旨和原则性规定的情况下公正的行使裁量权。

2、设立关联企业规避用工责任的司法认定

【案情概要】

   用人单位通过设立关联企业,在与劳动者签订劳动合同时交替变换用人单位名称的,劳动者的工作岗位、工作地点、工作报酬均没有变化的,这种行为属于恶意规避《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的行为,应认定无效,劳动者的工作年限应连续计算。

  原告:杨某某

  被告:深圳某公司

  宁波某公司与深圳某公司均系独立法人,宁波某公司在深圳设有分公司,该分公司与深圳某公司虽系不同的投资主体开办,但是两者注册登记地址一致,注册登记电话号码一致,负责人一致,经营范围一致。杨某与宁波某公司深圳分公司的劳动合同自1996年始每年一签,最后一期合同期限为2007年4月30日;杨某与深圳某公司的合同从2007年5月1日签订。代表宁波某公司深圳分公司与深圳某公司与杨某签订劳动合同的均为该两公司的同一负责人沙某。宁波某公司深圳分公司与深圳某公司均以同一账号发放杨某工资。杨某在深圳的工作地点、工作岗位、工作内容、工作报酬在2007年5月1日与深圳某公司形成劳动关系后未发生变化。杨某以深圳某公司不与其签订无固定期限劳动合同,不足额支付加班费为由提出辞职,仲裁请求:被扣加班工资以及解除劳动关系经济补偿金。

【判决结果】

   一审法院认为宁波某公司深圳分公司与深圳某公司虽在负责人、营业场所、办公电话上一致,但是为不同法人主体开办的公司,本案亦无证据证明两者间性质发生变化或存在实体权利、义务承继关系,所以杨某在宁波某公司深圳分公司的合同期限已经于2007年4月30日自然终止,不应计入杨某的工作年限,一审只支持了一年工作年限的补偿金。

二审认为虽然宁波某公司深圳分公司与深圳某公司系不同的投资主体开办,但是两者注册登记地址一致,注册登记电话号码一致,负责人一致,经营范围一致,且均由两者共同的负责人沙某与杨某签订了劳动合同,杨某在两公司的工作期间又不存在中断,工作岗位、工作内容、工作报酬均未发生变化,故两公司实为一套人马两块牌子混同经营,存在关联关系,杨某在宁波某公司深圳分公司的工作年限应连续计算为深圳某公司的工作年限,二审支持了11工作年限的补偿金。

【法官精解】

本案是一起规避《中华人民共和国劳动合同法》有关签订无固定期限劳动合同规定的典型案例。本案争议焦点在于如何看待用人单位利用关联企业的独立法人地位与劳动者签订的不同劳动合同的效力以及劳动者的工作年限是否因此而中断。由于本案裁判时未有相关法律对此有明确规定,所以一、二审法院对此有不同的理解。一审法院侧重从法人的独立性角度来考量,二审法院则认为存在滥用关联关系,实际否认了法人的独立人格。

   一、关联关系的认定

   我国公司法第217条规定,关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是,国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有关联关系。关联企业最大的特点就是具有独立法人资格,作为法律上平等民事主体的企业间存在组织上的控制和被控制关系。从我国的法律法规和外国法的一般规定看,关联企业间的组织控制关系从两个方面认定:一是股权标准,也称为客观标准,即以企业拥有另一企业的一定份额资本或股权;二是实际标准,也称为主观标准,即一企业对另一企业在经营、人事、购销、筹资、盈利分配等方面实际上拥有控制权,根据“实质重于形式”的原则,即使二者间不存在控股关系,也认定该二者之间存在控制与被控制的关系。无论是关联自然人还是关联法人,各国法律在判断是否构成关联人时,都强调在其相互关系上存在控制或重大影响关系,一方能够对另一方的财务和经营决策形成实质性控制或重大影响,则两者就是关联人,二者之间的关系也就构成关联关系 。

   我国在企业公司法、税法和会计制度中即采用实际标准,并引入了“重大影响”标准,还对于自然人作为关系人作了规定。1991年国务院《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》第52条对于关联企业作了初步界定,之后在国税总局1992年颁发的《关联企业间业务往来税务管理实施办法》第2条规定了控股关系的具体比例。此后,在1997年财政部颁布的《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》和《〈企业会计准则——关联方关系及其交易的披露〉指南》中进一步明确了关联企业和关联关系的认定,并对于“重大影响”等概念作了界定。上述规定中的关联方关系是指直接或间接地控制其他企业或受其他企业控制,以及同受某一企业控制的两个或多个企业(例如,母公司、子公司、受同一母公司控制的子公司之间);合营企业;联营企业;主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员;受主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员直接控制的其他企业。

   总的说来,关联公司之间人格高度混同,最常见的现象是“一套人马,两块牌子”。具体说来,有以下几种表现形式:

   1、公司之间在财产或财产边界方面的混淆不分。比如属于子公司的财产登记在母公司名下,子公司的财产经常处于母公司无偿控制和使用之下,控股股东长期掏空公司的资产未予以补偿等等。

   2、公司之间在财务方面的混淆不分。例如,两公司共用一本帐,共享一个银行账号。

   3、公司之间在业务方面的混淆不分。例如,这个公司签的合同由另一个公司履行。

   4、公司之间在机构方面的混淆不分。例如,两公司共用一个营销部、人力资源部、办公室等。

   5、两公司在人员方面的混淆不分。例如,两公司之间的董事、经理和其他高级管理人员交叉任职过多过滥。

   6、一公司直接操纵另一公司的决策活动。例如,母公司直接向子公司发号施令,下达生产指标。有些母公司直接越过股东会直接任免子公司的董事、监事,甚至直接越过董事会任免经理、财务负责人等。

   7、其他方面的人格混同。例如,共用同一的信封、共用同一的电话号码、共用同一的网站、共用同一的注册地址。

   本案虽然宁波某公司深圳分公司与深圳某公司系不同的投资主体开办,但是两者注册登记地址一致,注册登记电话号码一致,负责人一致,经营范围一致,两公司在机构、人员、注册地址、甚至发放员工工资的账号均存在混同,所以二审法院认定两者存在关联关系。

   二、利用关联关系交替变更用人单位不能中断劳动者的工作年限

   《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定,劳动者在该用人单位连续工作满十年的,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》颁布后,一些用人单位过分看重用工自主权导致对无固定期限劳动合同的抵触,不愿签无固定期限劳动合同而清退老员工或者采用各种方法中断劳动者的工作年限导致劳资纠纷案件大量产生。本案杨某的工作年限已超过10年,深圳某公司利用关联关系交替签订劳动合同来中断劳动者工作年限属于恶意规避《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的行为,应属于无效。新颁布的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条也对这类行为作出了明确规定,劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限,原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿金的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见》第二十二条也对该类行为作出了明确规定:用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为,应认定无效行为,劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算:(一)、为使劳动者“工龄归零”,迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的;(二)、通过设立关联企业,在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的;(三)、通过非法劳务派遣的;(四)、其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。本案判决时虽然以上规定尚未颁布实施,但是本案判决遵循了以上规定的精神,是妥当的。

3、调整工作地点迫使员工离职需支付经济补偿吗?

【案情概要】

    原告刘某在被告某公司担任销售经理,劳动合同约定刘某的报酬包含每月工资3000元及销售提成。某日,被告以内部临时调整为由向原告发出《上岗地点变动通知》,要求原告在家办公,期间待遇不变;同时要求其交还公司车辆、加油卡、办公手机和门禁卡等。后原告一直未能再回到公司上班,无奈向被告提出解除劳动合同,并诉至法院,要求被告支付经济补偿。

【评析】

   被告无合理、正当的理由变更原告的工作地点,系为规避违约责任而迫使原告主动辞职之举,原告应获得经济补偿。

   首先,被告单方任意变更原告工作地点的行为侵害了原告的知情权、协商权。根据劳动合同法第十七条的规定,工作内容和工作地点属于劳动合同的必备条款,工作地点的变更属于影响劳动者权利义务的实质性变更,用人单位变换员工工作地点原则上应征得其同意确认,或者是基于其他合法合理的理由。而本案被告所谓的“内部临时调整”原因,客观上并不能认为其具有原告可以接受的合理性,事前既未通知原告,也未与原告进行协商。

    其次,被告已无继续履行合同的意愿导致合同目的无法实现。从被告发出的《上岗地点变动通知》内容以及至原告提出解除劳动合同时,被告一直未通知原告回公司上班等情形综合来看,被告实质上已不愿再履行双方之间的劳动合同,只是为避免承担违法解除劳动合同的违约责任而采取了变相措施,有迫使原告主动提出辞职的“隐性辞退”之嫌。被告虽表示原告在家办公期间待遇不变,但原告作为销售人员,其主要收入就是通过销售活动来获取提成奖金。而被告要求其在家上班,同时交还公司车辆、加油卡、办公手机和门禁卡等物品,客观上已使原告难以再开展正常的销售工作,其工作需求和劳动成果都无法实现。

   再次,原告属于因劳动条件无法获得保障而被迫解除劳动合同。劳动合同法第三十八条规定,对用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的,劳动者可以解除合同。第四十六条规定,劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的,用人单位应当支付经济补偿。本案中,原告是否能够重新上岗、什么时候上岗都处于不确定状态,被告的这种单方行为可以认定为“未按照劳动合同的约定提供劳动保护或劳动条件”,原告无奈之下被迫辞职,理应获得经济补偿。

4、企业能否对员工罚款?

【案情概要】

潘某于2008年5月入职广东省佛山市某商标服务公司(以下简称商标公司)任文员。双方签订劳动合同约定:潘某需遵守公司管理制度和纪律,公司有权根据管理需要修订管理制度,并对潘某履行情况进行检查、奖惩。商标公司制定的《内部管理制度》规定:员工每周六应将本周工作情况向主管领导和总经理提交书面报告,采用e-mail进行报告,不执行的,每欠报1次,罚款20元。连续1个月不执行,以严重违反公司规章制度处理。后潘某因合同期满于2009年提出辞职,6月正式离职。商标公司以潘某欠报周报10次、违法离职等理由,扣下潘某工资200元作为罚款。潘某向当地仲裁委申请仲裁,该仲裁委裁决商标公司向潘某返还克扣的工资款200元。商标公司不服裁决诉至法院,要求潘某支付因欠报周报的罚款200元及违法解除劳动合同的赔偿款1042.5元。

佛山市禅城区人民法院经审理认为,商标公司提供的证据不足以证明潘某欠报周报的事实,该公司的诉求无事实和法律依据,遂判决驳回其全部诉求。一审判决后,商标公司不服,提起上诉。2010年11月2日,佛山市中级人民法院终审判决:驳回上诉,维持原判。

【各方观点】

本案的争议焦点是商标公司对潘某进行罚款有无事实与法律依据?归根结底是如何看待企业罚款制度?企业到底有没有罚款权?对此各界主要存在以下观点:

商标公司:公司与潘某已签订了书面劳动合同,是双方之间的约定,是一种契约的体现。现潘某无证据证明履行了劳动合同的相关义务(即完成每周一工作周报的汇报义务),则应当依约支付罚金。公司设立罚款制度是管理的需要,一定范围内的经济处罚能获得较好的管理效果。倘若仅有规章制度而无相应的惩戒措施,那么制度就形同虚设。

某律所律师:法律既要维护劳动者的合法权益,又要考虑保障企业进行正常、有效的企业管理,维护企业的合法权益。用人单位对劳动者的奖惩权是其依法享有的经营自主权之一,用人单位有权按照经过民主程序制定并经公示的规章制度对职工处以罚款。立法对企业设立罚款制度可进行严格限制,以此避免企业罚款的随意性。目前在市场经济比较发达的国家和地区,例如日本、瑞士、我国香港的立法均肯定了企业罚款权。

部分网民:企业管理手段多种多样,可通过教育、纪律处分、订立短期劳动合同、劳动仲裁或法律途径解决。目前,企业“以罚代管”、乱罚款的现象比比皆是,比如迟到一次罚50元,十分不合理。如果法律支持企业享有罚款权,对弱势的劳动者来说,权益得不到保护,势必造成更多的劳动争议。

有关学者:企业不能对员工实行罚款。虽然1982年国务院颁布的《企业职工奖惩条例》规定企业享有给予职工行政处分或者经济处罚的权利,但是该条例是在计划经济时代出台的,具有浓烈的行政管理模式,已被废止。对财产的处罚只能由法律、法规和规章设定,目前的法律未赋予企业该项权利。企业是以营利为目的的经济组织,无权在规章制度中设定罚款条款。

【法官回应】

   公司制定的罚款规定既不合法亦不合理

   在我国,对公民的财产行使经济处罚权的主体只能是法律法规赋予的行政机关、司法机关等有授权的主体,且应严格依照法律法规所规定的程序执行。劳动者和企业之间并非完全意义上的平等主体,双方的关系应当受劳动法等社会法来调整。2008年1月15日,《企业职工奖惩条例》因被《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》代替而被废止,企业行使经济处罚权是以剥夺劳动者的经济利益为代价的,无法律依据。工资是用人单位基于劳动关系,按照劳动者提供劳动的数量和质量,以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。商标公司抗辩,企业设置罚款是扣除潘某不履行劳动合同义务的劳动报酬。商标公司将劳动者每周作一次工作汇报进行劳动报酬的量化明显不符合逻辑和常理,商标公司单方面制定的《内部管理制度》中罚款的规定不合法,亦不合理。

   1.企业设立罚款制度无法律依据

   罚款实质上是一方对另一方经济资源的单方剥夺,这种剥夺无论是形式上还是实质上,都必须要有严格的法律依据。根据我国立法法和行政处罚法规定,对财产的处罚只能由法律、法规和规章设定。

   企业罚款的法律渊源是1982年国务院发布的《企业职工奖惩条例》,其中第十二条规定:“对职工的行政处分为:警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除。在给予上述行政处分的同时,可以给予一次性罚款。”该条例适用于全民所有制企业和城镇集体所有制企业的全体职工。2008年1月15日,国务院公布了《关于废止部分行政法规的决定》(国务院令第516号),明确规定《企业职工奖惩条例》已被《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》代替。根据劳动合同法的规定,在签订劳动合同的时候,“违反劳动合同的责任”这个曾经的“必备条款”,现在已经被新法所废弃,故所谓“企业罚款权是契约的一种体现”的依据,就失去了法律支持。劳动合同法第十九条明确规定,劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。这一条是劳动合同法中仅有的规定劳动者承担赔偿责任的条款。可见,新颁布的劳动法律并未规定企业罚款权,企业作为以营利为目的的经济组织,无权制定罚款内容的内部规章。用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务,劳动者如有一般性违纪,应主要通过批评教育的方式来解决;若严重违反劳动纪律或用人单位规章制度,用人单位可依法解除劳动合同。

   2.承认企业罚款权不利于保持企业用工自主权与劳动者权益保障的平衡

   纵观全球,各国对此问题的法律规定不同,法国是明确禁止企业罚款权的。即使在其他承认企业罚款权的国家,企业行使罚款权也受到严格的法律限制。

就我国国情来看,劳动力市场长期处于供过于求的状态,就业竞争压力巨大。每年的应届毕业生、城镇下岗失业人员、企业分流人员及农村劳动力都向城镇转移,劳动力市场严重饱和。因此很多劳动者为了得到或保住工作岗位,在合法权益受到侵害时不敢和企业进行正面冲突;再则,劳动者分散在各个领域,力量不集中,更无法和企业进行抗衡。劳动者在合同签订后接受企业工作的安排和内部规章制度的约束,是劳动者的义务,企业由于其用工自主实际上处于主导地位;另外,我国企业工会的现状是大部分企业工会经济上、人事上都受制于企业,致使相对独立性的地位仅仅停留在表面层次,难以发挥维护劳动者权益的作用,也无法运用协调劳动关系的有效机制,如平等协商或职工的民主管理。故在劳动者和企业双方的力量对比上,劳动者处于弱势地位。双方的劳动关系并非平等的社会关系,而是一种力量明显失衡、以财产关系属性为主而以人身关系为辅的社会关系,应当受劳动法等社会法来调整。劳动法等社会法的法学价值在于,通过对劳动者的特别保护,来使形式上平等而实际上并不平等的劳资关系得到相对平衡。

   综上,结合中国国情和劳动法的立法精神来看,在我国立法并未明文规定企业罚款权,并对适用的情形、程序、罚款额幅度进行严格规制的情形下,承认企业罚款权不利于保持企业用工自主权与劳动者权益保障的平衡。企业行使经济处罚权是以剥夺劳动者的经济利益为代价的,对劳动者是不公平的。假如允许,由于劳动者在劳动关系中事实上的弱势地位,企业很容易凭借其优势地位,滥用罚款权,随意处罚劳动者,故司法机关不应支持企业依据内部罚款制度对劳动者克扣工资。

   3.企业罚款制度应被其他合理的制度所替代

   企业设置经济处罚产生于计划经济条件下形成的“终身制”的用工形式,是时代的产物,然而,随着新的劳动用工制度的实施,劳动者在企业不再是终身制。现实中一些企业滥罚款、以罚代管的现象往往极大损害了劳动者的切身利益,易引发劳动争议,且这种经济处罚的形式令劳动者怨气较大,比较反感,也难以达到促使劳动者遵守用人单位的劳动规章制度、借此提高劳动生产效率的管理目的。

   我国劳动合同法实施以后,企业应适应新的要求,完善内部的劳动规章制度。废止前的惩戒措施被现行法律部分替代:开除、除名被法律规定的惩戒性解雇替代;责令赔偿经济损失被赔偿金和赔偿经济损失替代;行政处罚性质的一次性罚款实际上被禁止。因此,企业应当在法律调整的环境下相应的调整劳动用工管理理念和管理方式,采取合法合理的方式来行使用工自主权,对劳动者从压力管理转向激励鼓励,从不平等(从属)管理转向平等(协商)管理,从粗放管理转向精细管理。例如:对于劳动者的严重违纪行为,用人单位可以解除合同;或者企业采取复合工资制工资,即多个组成部分的累加,有相对固定的,如岗位、职务、技能工资等,也有相对浮动的,如提成工资、绩效工资、各种奖金等,注重及时考核,强调对员工进行激励;对迟到的员工进行罚款不妥,但可以不发给“全勤奖”,采取扣分、记过、警告等等其他方式,往往更能达到管理的效果。

5、录取通知书能否认定为劳动合同

  【案情概要】

2011年2月,李某通过投递简历的方式向某装潢公司应聘室内装潢设计师一职,后于2011年3月1日收到某装潢公司的录取通知书,该通知书载明:“恭喜您已被我公司录用,您接到的本录取通知书视为双方签订的劳动合同,劳动合同期间为2011年3月5日至2012年3月5日,其间月薪为基本工资2500元/月,其他根据您的业绩按公司规定发放奖金。本公司的工作时间为每周一至周五,具体为每日9点至17点,周六、日根据公司需要安排加班,加班费另算,社会保险待遇根据国家规定缴纳。希望您于规定日期携经您签字确认的该录取通知书至我公司上班。后李某于通知书上规定日期入职某装潢公司上班。

2012年3月6日,装潢公司与李某签订了正式的劳动合同,期间为2012年3月6日至2012年4月6日,但之后因李某多次违法公司规定被装潢公司依法解除了劳动合同。李某遂向某仲裁委员会提起劳动仲裁,请求仲裁裁决某装潢公司给付自2011年4月5日至2012年3月5日未签订劳动合同的双倍工资,后被依法驳回仲裁申请。李某遂诉至法院。

【审判】

审理中,原告李某诉称:我方认可被告某装潢公司提供的录取通知书及自己签字的真实性,但我方认为该录取通知书并不是书面劳动合同合法的表现形式,且该通知书中并不具有劳动保护、劳动条件和职业危害防护条款,故不具有劳动合同效力,双方于2011年3月5日至2012年3月5日期间仍然系事实劳动关系。被告某装潢公司理应支付自2011年4月5日至2012年3月5日未签订劳动合同的另一倍工资。

被告某装潢公司辩称:录取通知书形为通知书实为劳动合同,是双方真实的意思表示,且有原告的签字确认,应视为我公司与原告于2011年3月5日签订劳动合同。故请求依法驳回原告的诉请。

【评析】

劳动关系的建立过程通常为用人单位发出招聘广告即要约邀请;劳动者接收到后,向用人单位投送简历,提出应聘要求,即发出要约;用人单位决定录用即承诺,后自用工之日起双方成立劳动关系。所以通常用人单位向劳动者发出录取通知书,实质为书面的承诺。但用人单位发出的录用通知书本身是不能作为劳动合同的。但就本案而言,某装潢公司发出的录用通知书不仅含有录用的意思表示,还就劳动合同期限、劳动报酬、工作内容、工作时间和休息休假、社会保险等内容进行了约定,并有劳动者的签字同意,隐含了双方协商的过程,为双方真实意思表示,并且在劳动合同期限内亦按该约定实际履行,因此该录取通知书具有录取内容的同时,还兼具劳动合同的内容和效力,应认定为双方签订的真实有效的劳动合同。对于原告诉称该录取通知书缺乏劳动保护、劳动条件和职业危害防护条款,故亦不符合书面劳动合同的规定,依据《劳动合同法》第18条的规定,劳动条件约定不明,可以重新协商,协商不成适用集体合同,若集体合同未规定劳动条件,适用国家有关规定。同时,笔者认为,缺乏劳动保护、劳动条件和职业危害防护条款对于装潢设计师的岗位影响甚微,故该瑕疵并不导致该录取通知书约定内容无效,故该录取通知书应作为某装潢公司与李某签订的期限为2011年3月5日至2012年3月5日的劳动合同。故李某要求2012年4月5日至2011年3月5日期间未签订劳动合同另一倍工资的请求,应不予支持。

根据《劳动合同法》中对书面劳动合同构成和形式的要求,即除常规的劳动合同形式外,能否以录取通知书、劳务协议等文件为载体,约定劳动关系双方的权力义务关系,达到签订书面劳动合同约束双方行为之目的,是本案认定事实的关键点之一。笔者认为,法律规定的劳动合同的形式仅有两种,一为书面、二为口头,除非全日制用工双方可以订立口头协议外,其他情况均应订立书面合同。由此可见,法律关于书面合同载体的要求仅为”白纸黑字“,并未作更具体的规定。因此以非劳动合同书形式的文件为载体,订立有劳动合同内容的文件,并不为法律所禁止。故从形式上,非劳动合同形式的文件可以对权力义务进行约定,作为劳动合同载体。故笔者认为,不论是录取通知书还是劳务协议,或是其他类别的文件,只要为劳动关系双方对劳动权力义务进行平等协商,内容无显失公平,为双方真实意思表示,且不违反法律禁止性规定,经双方签字盖章,均应认定为双方签订的书面劳动合同。

6、年终奖的举证责任及证明标准

【案情概要】

伍某于2004年3月1日入聘某集团公司,双方未签订劳动合同,直至2005年10月28日解聘离职,在职时间共20个月。伍某离职前三个月平均工资为6000元。伍某离职前,领取了当月工资和一个月工资的经济补偿金。2005年春节前,集团公司发放了伍某年终奖金15000元。该集团公司员工的薪酬实行保密制,相同工作和资历的员工工资、奖金存在差异。该集团公司印制的《员工手册》第三章薪酬第四部分薪酬发放第三条规定:“年终奖金的部分,视员工当年经营任务完成情况及总成本费用(含税额)的控制情况,通过考核后计发。”伍某了解到集团公司2006年春节前,已发放了2005年度的年终奖金,故向某集团公司主张年终奖。因索要2005年度年终奖未果,伍某申诉至区劳动争议仲裁委员会请求仲裁。仲裁委员会以“被告不认可有发放年终奖金的规定和曾经有过年终奖金的口头约定”为由,驳回伍某的申诉请求。伍某遂诉至一审法院,要求被告某集团公司依据《深圳市员工工资支付条例》第十四条“劳动关系解除或者终止时,员工月度奖、季度奖、年终奖等支付周期未满的工资,按照员工实际工作时间折算计发”。要求按2005年标准,判令被告补发原告2005年1月至2005年10月的年终奖金计人民币15000元。

【裁判结果】

一审法院经审理认为:原告、被告之间存在事实劳动关系,可以确认。年终奖金是企业根据自己的经营业绩和员工工作实绩所给予员工的一种奖励,被告虽有发放年终奖金的惯例,但由于被告对员工薪酬实行保密差额制度,在原告未提供证据证明双方有关于年终奖金发放的标准和数额约定的情况下,无法确认原告应得年终奖金的具体数额,故对其主张要求被告发放年终奖金15000元的请求不予支持,驳回原告伍某的诉讼请求。

  伍某不服原审判决,向二审人民法院提起上诉称,原告在起诉时,已书面申请一审法院调查收集证据,而一审法院至开庭时尚未进行证据调查收集工作,致使原告主张无证据支持。请求二审法院判令被告补发克扣原告的工资从2005年1月至2005年10月的年终奖金计人民币15000元。

  二审法院经审理又查明,原告伍某在一审举证期限内和二审期间向法院申请调查取证,要求法院向被告某集团公司调取“员工年终奖金发放明细表”及“年终奖金的个人所得税扣缴纳情况的材料”。二审人民法院在法庭调查时要求某集团公司向法院提交2004年12月至2005年10月28日期间原告伍某的工资发放情况,2005年12月、2006年1月和2月所有员工工资发放情况表及年终奖金分配明细表。某集团公司当庭称,工资发放没有造册,由于公司经常搬迁,财务也经常更换,没有原告伍某及其他员工的工资发放记录和年终奖金明细表。

二审法院认为:原告若要取得年终奖必须符合以下三个条件:1、公司存在发放年终奖的事实。2、原告有资格获得年终奖。3、有原告应得年终奖的数额。根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定,因工资支付发生争议,用人单位负有举证责任。根据国务院《关于工资总额组成的规定》第四条的规定,年终奖属于工资的一种形式。故对于第2个和第3个条件,应由被告负举证责任。因年终奖不是每月固定发放的工资,应由主张年终奖存在的一方负担举证责任,故第1个条件应由原告负担举证责任。关于公司是否存在年终奖发放的事实,原告提交的《员工手册》可以证明公司存在发放年终奖的惯例。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)第75条的规定,原告已提出证据证明被告有发放年终奖的规定,被告拒不提交有关年终奖发放的资料,应推定原告年终奖存在的主张成立。关于原告是否有资格获得年终奖及获得的数额,应由被告承担举证责任。由于被告没有尽到举证责任,二审人民法院认定原告主张的2005年春节年终奖15000元的事实成立。对比2004年原告工作10个月获得年终奖15000元,2005年原告工作10个月,也应获得15000元年终奖。二审人民法院遂依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第(二)项,《广东省工资支付条例》第四十四条,《深圳市员工工资支付条例》第十四条、第十五条,《规定》第75条.及参照国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条和原劳动部《工资支付暂行规定》第六条的规定,撤销一审判决,判令被告向原告支付年终奖人民币15000元。

【法官评析】

   本案主要涉及年终奖这类型工资的举证责任分配及证明标准问题。

   举证责任:对于举证责任,具有双重含义,即行为意义上的举证责任(提供证据的责任)和结果意义上的举证责任(结果责任)。行为意义上的举证责任是指当事人就其主张的事实负有提供证据的责任,简称为行为责任。结果意义上的举证责任是指在事实真伪不明时,主张该事实的当事人承担不利诉讼后果的责任,简称为结果责任。行为责任重在何人必须提出证据的问题,结果责任重点在,当事人双方虽均已尽力提出证据,但法官仍然无法判断待证事实之真相,或由于当事人双方均提不出证据,致待证事实真伪不明的场合,法官应判决何方当事人败诉的问题。本文所讨论的举证责任分配是从结果责任的意义上而言的,也称证明责任。

   关于举证责任的倒置,我国法律规定了三种情况:一、法律(含司法解释)明确规定的举证责任倒置。如《规定》第4条和第6条的规定。二、妨碍举证的推定,即《规定》第75条的规定,此条规定即是依举证妨碍之推定进行了举证责任倒置。三、法官自由裁量而倒置举证责任,即《规定》第7条的规定。

   证明标准:关于证明标准,通说认为是指法律规定的运用证据证明案件事实所要达到的最低程度。《规定》第73条规定了高度盖然性的证明标准。所谓盖然性即是可能性,在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚、证据确凿的情况下,对盖然性较高的事实予以确认。对于证明标准,过去有一个误区,即认为证明案情必须达到客观真实的程度,法官对案件事实的主观认识必须完全符合案件的客观情况。人的认识能力是无限的,但在一定的历史条件下,人的认识能力又是有限的,一味地追究客观真实只能造成诉讼资源的耗费、效率的低下。大陆法系国家在采证和证据判断上实行自由心证主义,证明标准几乎完全受到自由心证的制衡。其实质内容就是对各种证据材料的真伪、证明力的强弱以及认定事实的方式法律都不作详尽规定,不设任何限制和框架,全凭法官依据良心和理性来判断证据。英美法系采用“证据优势”或称“盖然性占优”的证明标准作为民事案件的最低限度证明标准。美国的证据法理论将证明标准所涉及的程度分为以下几种等级:第一等,绝对确定。第二等,排除合理怀疑。第三等,清楚和有说服力的证据。第四等,优势证据。第五等,合理根据。第六等,有理由的相信。第七等,有理由的怀疑。第八等,怀疑。第九等,无线索。

   对于证明标准,我国只在《规定》第73条规定了高度盖然性的证明标准,笔者认为过于简单,不能适用于各种举证责任。参照国外的证明标准,笔者认为在民商事审判中是否可以采用以下几个证明标准:第一等,真实确定。在判决书中可以表述为“证据确实、充分”。如劳动合同、工资发放记录、考勤记录可以绝对证明劳动者和用人单位存在劳动关系。第二等,排除合理怀疑。在判决书中可以表述为“足以认定”。这种情况一般在证据虽然也很充分,但法官认为尚未达到确凿无疑的程度。如仅有劳动合同以证明劳动者和用人单位存在劳动关系,但达不到确实充分的程度。第三等,高度盖然性。在判决书中可以表述为“上述《民事诉讼原理》,法律出版社2003年4月出版,第283页事实有下列证据予以证实”,这种表述一般在已经达到的证明标准不是很高,但也达到了认定事实的程度,即所认定的事实达到了高度可能性的程度。如工资发放记录、考勤记录、工作证等可以证明劳动者与用人单位存在劳动关系。第四等,优势证据。在判决书上可以表述为“上述证据能够相互印证,形成锁链,对事实予以认定”。如劳动者提交了工作证、其他劳动者的证言等证明双方之间存在劳动关系,用人单位认为系临时聘用完成一定的工作,没有形成劳动关系并也提交了员工的证词。因为用人单位提供的证人与其有利害关系,故可以认定劳动者提交的证据优于用人单位的主张,即形成劳动关系的可能性高于临时聘用的可能性。第五等,有理由的相信。在判决书中可以表述为“未提供证据予以否认或说明理由,故对一方证据采纳并作为认定事实的依据”。这种表述一般在难以查明案件事实时,推定一方主张的事实成立,对方的证据证明力不足。本案即是这种情况。本案劳动者已举证证明用人单位有发放年终奖的规定,用人单位却消极举证,故本院采纳劳动者的主张。第六等,有理由的怀疑。这种情况指的是对方有证据推翻自己所主张事实的主要证据。如劳动者依据劳动合同主张存在劳动关系,用人单位举证证明劳动者是高级管理人员,在某一段时间内保管公章,该劳动合同是未经公司同意私自盖章形成的,且与其他员工的劳动合同条款、格式都不相同。如果劳动者没有其他证据予以佐证,则不能采信劳动者的主张。在判决书中可以表述为“证据存有矛盾,事实不能认定”。第七等,怀疑。在判决书中可以表述为“证据不足,事实不能认定”。这种情况指的是证据明显不足。

7、“偷窃”公司财物是否属严重违纪

【案情概要】

小谢原是某酒店的销售人员。今年3月份,酒店由于销售队伍精简,将小谢由原先的销售岗位调任至酒店后勤部门。由于收入降低,小谢在工作了两个月后萌生退意。在咨询律师朋友后,小谢得知,其如果主动提出辞职,则无法获得经济补偿金。为了能最后从公司那儿“搞”一笔钱,小谢按照律师朋友的“策划”,精心导演了一场“偷窃公司财物”的戏码。

   经过研究,小谢发现,酒店规章制度严禁员工偷盗公司财物,包括酒店为客人准备的茶包、咖啡、食品等,并要求员工在下班时主动开包供保安检查。于是,小谢在某日下班时,故意偷拿了3包袋泡茶包,并放入自己的公文包内。在出门时,小谢主动对保安说,“我今天拿了3包袋泡茶,快点处理我”。保安在狐疑之余,只得照章办事,并监督小谢亲笔写了检讨书。

   翌日,酒店领导收到了检讨书。小谢在检讨书中承认其“拿了3包袋泡茶”,并称“我已咨询过律师,酒店这样是不能解除我的,否则会构成违法解除”。由于小谢在岗位调任后,始终未安心上班,酒店早有意与其解除劳动关系,遂依据检讨书及酒店的规章制度,解除了小谢的劳动合同。

不出所料的是,小谢在收到解除通知后的第二日,就以违法解除为由,向酒店提起了劳动仲裁。

【评析】

   本案是一起用人单位以严重违纪为由解除劳动合同而引发的劳动争议案件。

   “严重违纪”是指劳动合同法第39条第二项所规定的劳动者严重违反用人单位的规章制度的,用人单位可以立即解除劳动合同。值得注意的是,由于该种解除理由可以适用于“三期”妇女(即孕期、产期、哺乳期)及工伤人员,且无需支付任何补偿,因此,很多用人单位往往会倾向于利用该条款与员工解除劳动合同。但是,我们在实践中却发现,由于没有正确理解“严重违纪”的实质定义及司法机关的审判习惯,利用该条款与员工解除劳动合同的用人单位常常会在劳动仲裁或诉讼中败下阵来。

   要正确运用“严重违纪”作为解除理由,则必须要先了解用人单位在适用该理由时的举证义务。从字面意思来看,用人单位以该理由解除劳动合同的,至少需要证明以下三个事实:

   1.用人单位存在规章制度;

   2.员工违反了规章制度;

   3.员工违反规章制度的行为有别于一般的违纪行为,构成严重违纪。

   从众多用人单位败诉的案例来看,由于法律没有对员工何种违纪行为构成“严重违纪”进行明确界定,因此,用人单位往往在证明第三个事项时无所适从,并最终导致败诉。

  我们认为,用人单位在证明该事项时,应当着重把握以下原则:

  1.定义原则。众所周知,“严重”是一个主观色彩非常浓重的概念,每个人的理解均不一致,用人单位无法保证其对于“严重”的理解与将来裁断案件的仲裁员或法官的理解一致。而更常见的是,仲裁员与法官对于违纪行为的容忍度往往比公司高,这直接导致司法机关常常将用人单位眼中的“严重违纪”行为认定为“一般违纪”,并进而认定用人单位构成违法解除。因此,我们建议用人单位在规章制度中对于“严重违纪”进行定义,并采取列举的方式将各种具体的严重违纪行为一一列出。一旦该等规章制度经过民主程序及公示公告程序,对员工产生效力后,仲裁员与法官通常会依据规章制度中的相关规定界定何为“严重违纪”行为。

   2.合理原则。即使用人单位在规章制度中对于“严重违纪”进行了定义,而且规章制度也根据劳动合同法第四条进行了民主表决及公示公告程序,但倘若该定义不具有合理性,如“上班时间去洗手间超过三次构成严重违纪”等,劳动仲裁机关及法院仍然有可能否认规章制度的效力,并认定用人单位构成违法解除。

   3.宽容原则。目前我国劳动仲裁机关及法院对于违纪员工的通常处理态度是“教育为主,解除为辅”,即员工犯错后,用人单位首先要对其进行教育,给予其一定的时间改正,只有在屡教不改的情况下,用人单位才能以“严重违纪”为由与员工解除劳动关系。因此,我们建议用人单位在员工违纪时不要急于解除劳动合同,而应当先通过警告信、谈话录音等方式固定“用人单位已给予员工改正机会”的证据,并待员工再次违纪后,再行依法解除劳动合同。

   在本案中,尽管酒店已在员工手册中将“偷盗公司财物”定义为“严重违纪”行为,且小谢手书的检讨书也确实能证明其偷窃3包袋泡茶的行为,但是,劳动仲裁委员会仍然认定酒店构成违法解除,原因就在于用人单位未能遵守合理原则及宽容原则。

   根据仲裁委的理解,小谢偷窃3包袋泡茶虽属违纪,确有不妥,但毕竟价值较小,与一般意义上的“盗窃”存在显著区别。究其实质,该行为并不比拿个水瓶在办公室灌满纯净水后带回家更恶劣。因此,将之认定为“严重违纪”不符合合理原则。

    此外,酒店在处理小谢的劳动关系时操之过急,存在为解除而解除的情节,即酒店未给予员工任何改正的机会,就将一个情节、性质并不恶劣的行为仓促认定为“严重违纪”,并单方解除劳动合同,故而与宽容原则相悖。

   因此,仲裁委员会在本案仲裁阶段最终支持小谢的仲裁请求,要求酒店向其支付双倍的经济补偿金以作赔偿。

   但是,本案在一审阶段却峰回路转,原因在于一审法院引入了劳动法案件中的最高原则,即“诚实信用”原则。一审法院认为,根据小谢的检讨书,其曾就偷窃袋泡茶的后果咨询过律师,并主动向保安“自首”,因此,小谢属于明知故犯,故意为之,违背了“诚实信用”原则。同时,小谢对于单位解除劳动合同的后果持积极争取的态度,现在又主张用人单位违法解除劳动合同,显然自相矛盾,无法自圆自说。最终,本案一审法院推翻了仲裁裁决,认定用人单位的解除行为并不违法。

通过本案,我们可以看到,我国的劳动仲裁委员会与法院目前对于以“严重违纪”为由解除劳动合同的行为仍旧持较为谨慎的态度,并且在审查该等行为时存在较为严格的要求。考虑到用人单位在此类案件中通常需要承担更多的举证义务,面临更大的风险,我们希望通过这一案例使更多的用人单位了解到司法机关处理此类案件的基本原则,以规避风险,更好地进行人事管理工作。

8、员工休病假拒交书面证明原件能否解雇?

【案情简介】

张某是某公司的财务经理。2012年伊始,张某开始连续休病假。起初,他还能根据公司规章制度中规定的流程,向公司提交疾病证明单原件及书面的休假申请。但在几次休假后,张某开始在家中通过电子邮件发送疾病证明单扫描件的形式申请病假,并拒绝向公司提交书面原件以供审核,也拒绝提供书面的休假申请。

   鉴于公司的规章制度中对于休假流程具有明确的规定,公司在张某违规擅自休假后,向张某发出了警告信,要求其立即提交疾病证明单原件。张某接到警告信后,仍然拒绝提交原件,并继续通过电子邮件的方式申请并休病假。为此,公司在此后的一个月中两度再次向其发送了警告信,并在第三次发送警告信后,按照公司的规章制度,与张某解除了劳动合同。

   张某的劳动合同解除后,其认为自己的行为并未构成严重违纪,遂向仲裁委员会提出劳动仲裁,要求恢复劳动关系。

   在庭审过程中,张某承认公司的规章制度中确实有要求员工提交疾病证明单原件的规定,并且也承认自己确实没有按照规章制度去做,还因此受到了公司的警告信,但是张某认为,其当时病休在家,身体状况并不适宜前往公司提交原件,公司的行为属于恶意刁难。张某当庭出示了疾病证明单原件,经查,该等原件均为医院真实开具。

本案最终由仲裁委员会裁定公司违法解除劳动关系,并进一步裁定恢复劳动关系。

【法律评析】

本案的最终结果可能大出读者们的预料。诚然,休假应当事先获批,这是正常的公司管理流程,而本案中的用人单位在规章制度中事先列明了请假流程,并在最终解除劳动合同之前给予了员工长达一个月的改正期限,其可谓“仁至义尽”。在这种情况下,用人单位的解除行为仍然被判定为违法解除,也无外乎有人为其喊冤。

   然而,本案的裁决却有其法律依据,看似不合理之处,却有其合理之道。凭借对于此案的分析,我们可以进一步地认识我国病假制度的本质。

  1、病假究竟是否需要单位批准

   引发本案的原因在于员工未经公司批准擅自休病假,显然,员工休病假是否需要公司批准是本案最大的争议焦点。

事实上,按照我国的现行法律,员工休病假无需公司批准。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条,企业职工因患病或非因工负伤,需要停止工作医疗时,根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予3个月到24个月的医疗期。由该条可知,员工休假进行治疗的条件为“患病或非因工负伤,需要停止工作医疗”,“用人单位批准同意”并不是员工得以休假的条件。因此,从严格意义上来说,用人单位在规章制度中设置类似“经单位批准后方可休病假”的条款,是高于法律规定设置的额外条件,仲裁委员会或者法院判定类似条款无效并无不当。

   除了上述“批准条款”外,以下条款通常也不会得到司法机关的支持,如要求员工前往指定的医院进行复查、要求员工提供病历卡等疾病证明单以外的材料以供复核等。原因同上,即员工提供疾病证明单后足以证明其“患病或非因工负伤,需要停止工作医疗”,应当提供休假治疗,任何由用人单位额外设置的条件或门槛均有可能被司法机关认定为无效。

   综上,我们希望各位读者能够建立起这样一个概念,即员工在我国休病假并不需要用人单位批准,用人单位在员工已经提交疾病证明单的情况下,仍然以其他法律规定以外的理由限制员工休假,甚至解除劳动合同,可能违反法律。

   2、员工仅仅提交疾病证明单的复印件是否能够休假

如前所述员工在“患病或非因工负伤,需要停止工作医疗”时,即可休病假。根据法律原文,这里所称的“患病或非因工负伤,需要停止工作医疗”是一个事实状态,而没有任何对于材料或证据形式的要求,因此,理论上来说,员工只要存在“患病或非因工负伤,需要停止工作医疗”的事实状态(如持有疾病证明单等),其即便不提供疾病证明单,也可以得到休假。所以,在本案中,仲裁委员会在员工未向用人单位提交疾病证明单原件,但当庭提供证明单原件的情况下,仍旧支持了员工的请求。

如此说来,员工是否只要有了疾病证明单,其即便连复印件也不给公司,就可以随意休假了?我们认为也非如此。从公平合理的角度来说,员工至少应当给予公司得以复查疾病证明单真实性的可能,才可休假,如员工在向公司提供了疾病证明单复印件的情况下,公司可以前往医院复核单据真实性,而员工如连复印件都未提供,致使公司根本无从核实病假真伪,则其仍应被认定为旷工。

   3、规章制度中关于额外设置的休假条件是否需要删除?

   前文提及,根据我国法律规定,诸如要求员工前往指定的医院进行复查、要求员工提供病历卡等疾病证明单以外的材料以供复核等条款在实际操作过程中均对员工没有约束力,但我们仍然建议用人单位保留类似条款,以起到“过滤网”的作用。例如,员工在提交一张存疑的疾病证明单的情况下,用人单位可以先根据规章制度要求其提供病历卡等材料。如员工的疾病证明单确为真实,则通常员工会配合公司提供材料;如员工的疾病证明单为伪造,则其很有可能会对于公司的要求进行推诿,在此情况下,公司可以通过前往医院核实等手段做进一步调查,并根据调查结果处理员工。由此一来,公司可以通过规章制度中的要求“过滤”掉绝大多数真实的疾病证明单,避免了大量的核实工作。

   我们希望能够通过本案使各位读者对于中国的病假制度拥有更为深刻的认识,并在之后的工作中能够避免违法解除劳动合同。

劳动用工业务动态

1、代理某高校劳动专项业务

2、积极研发高校用工业务内容

3、成功代理陈荣毅诉徐州徐工重型机械有限公司劳动纠纷案件

4、成功代理赵荣贵诉徐州徐工液压件有限公司劳动纠纷案件

义行法眼

1、固定期限合同适合哪些类型的员工、岗位?

   HR管理是实现企业战略的合作者和推动者,如不能根据企业的发展阶段和整体战略对员工和岗位进行分类管理,进而采用不同的用工模式、不同的合同期限、不同的绩效管理和薪酬管理模式,则不能算是合格的HR管理人员。

2、 应签多长时间的固定期限合同?

   到底签多长时间的固定期合同一直是用人单位纠结的问题,这不仅要考虑用工模式的转化和用工成本的增加,更涉及到人才的培养并最大程度地实现“为我所用”的目标。笔者建议,如无其他特殊因素,对新入职员工签三年固定期合同比较符合双方的心理预期,容易达成心理契约。

3、固定期限合同如何明确表示?

   比如签三年期合同,有的合同写成“自2014年12月3日至2017年12月3日”,说明有的用人单位没有正确理解固定期限合同和试用期的规定,认为固定期限合同应多签一天,才符合相应的试用期的约定。事实上,劳动合同多签一天,到劳动合同解除或终止需要支付经济补偿金时,就要多支付半个月工资的经济补偿。故三年期合同正确的写法应该是“自2014年12月3日至2017年12月2日”。

4、固定期限合同的变更问题

根据目前的劳动立法,合同变更原则上需要双方协商一致并书面为之,合同期限的变更也须符合这一原则。故实务中特别注意连续两次签订固定期限合同和变更劳动合同期限的区分,如以后者之名变相地达成前者的目标,显然有风险。但两者都需要协商一致的特征,决定了可以通过变通的方法达成相应的目标。

5、固定期限合同的终止、续签与中止问题

   劳动立法关于固定期限合同终止、续签没有明确相应的程序和条件,对劳动合同的中止则未曾提及。劳动合同的终止,必须与法定情形下的延长、续签、是否支付经济补偿等做好衔接,实务中操作空间很大;而劳动合同的中止,则需要双方在不侵犯劳动者权利和不违反劳动基准法的条件下进行明确约定,操作空间更大。

六、律师司法实务

1、律师总结签订劳动合同的14个细节

   1)用人单位用工主体资格是否合法?

  不能因为招你的单位有个“办公室”,就以为它是真的,有合法用工资格了,进而跟它签订合同了。最重要的是,你一定要看它有没有真实的营业执照,你可以登陆工商局网站查询该单位的相关信息。

  2)自己:提交的身份材料一定要真实!

  借用他人身份证件,不可以;伪造学历学位,更不可以!因为《劳动合同法》规定,“以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的,劳动合同无效,给用人单位造成损害的,有过错的劳动者应当承担赔偿责任。”

 3)千万不能做的:上交身份证、押金等。

 如果这个用人单位要收取你个人身份证件、财物等,那该单位,一很可能是个皮包公司、假公司,你交了证件或财物后,最后“人财两空”;二很可能是个不懂法律或不愿依法办事,经常会有损害劳动者权益的公司,入了这公司,你也就可能是痛苦的开始。

  4)你懂的:“试用期”不等于“白用期”。

  记住:同一单位与同一劳动者只能约定一次试用期。试用期的长短与劳动合同期限长短有关联,《劳动合同法》规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;一年以上不满三年的,不得超过两个月;三年以上固定期限和无固定期限劳动合同,试用期不得超过六个月。

  试用期包含在劳动合同期限内,若劳动者的劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。试用期的工资不得低于用人单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。在试用期内,用人单位应当为劳动者缴纳各项社会保险。

  5)你得要求:工作地点、工作岗位写详细。

  单位安排你在哪个市、县工作,就应在合同中写明哪个市、县。不要写成“某省”、“中国”等,以防单位任意调整工作区域,甚至以此迫使劳动者主动辞职,逃避支付经济补偿金的义务。

 同样,工作岗位是人事主管就写“人事主管”,是销售经理就写“销售经理”,是客服人员就写“客服人员”,不要写成“从事管理工作”、“从事服务岗位”等,以防单位任意调整工作岗位。

  6)不要怕难为情:工资报酬一定要谈清楚。

  劳动报酬是合同中不可或缺的一部分。在签订合同时,你不要不好意思“讨价还价”,一旦听信单位“按规定下发工资”就签订了合同,一旦发生劳动争议,在计算你工资基数时,对你那是相当的不利。

   7)你记着:提供培训才能约定服务期。

  服务期,是你因接受用人单位给予的特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的期限。只有当用人单位为你提供了专项培训费用,进行专业技术培训的,才能与你订立服务期协议。

  劳动合同期限短于服务期约定,一般劳动合同续延至服务期满,双方另有约定的,按照约定处理。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

    8)不得不搞懂:“竞业限制”门道多。

  竞业限制是用人单位对负有保守用人单位商业秘密的劳动者,在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定的竞业限制条款,即劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。

  竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位和劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

  竞业限制时间不得超过两年。竞业限制义务是一种约定义务,以用人单位向劳动者支付经济补偿金为要件,否则竞业限制条款对劳动者不发生法律效力。劳动者违反竞业限制约定的,需要按照协议约定向用人单位支付违约金。

   9)这个很重要:单位规章制度看看好。

  规章制度是用人单位内部的法律法规,是劳动者在劳动过程中必须遵守的行为规范与准则。很多单位会在劳动合同中明确“严重违反规章制度”的具体情形,根据《劳动合同法》明确规定,劳动者严重违反用人单位规章制度的,用人单位可以解除劳动合同,且无需支付经济补偿金。

  因此,如果单位提供的合同中约定有“劳动者已知悉单位的各项规章制度”的,你一定要先了解该制度的具体内容,不可听信单位的口头承诺或答复。

   10)你万万不能做的:签空白合同。

  用人单位要求或迫使你在空白劳动合同上签字,你为了那份工作,也就签了?这是对自己的不负责任!纠纷发生后,你很难举证证明自己对合同内容不知或不认可。

   11)你也要主动的:订立书面劳动合同。

  你进入用人单位工作后,一定要及时要求用人单位签订书面劳动合同,同时你手上必需留有一份。若用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与你订立书面劳动合同的,你可要求用人单位支付应签未签期间每月二倍的工资。

  另外,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。你要注意的是,签订书面劳动合同既是你的权利,也是你的义务。如果用人单位自用工之日起一个月内已经书面通知你签订劳动合同,你因个人原因不签订的,用人单位可以通知你解除劳动关系,且无需支付经济补偿。

  12)多个心眼:劳动关系证据主动收。

  如果用人单位没有在一个月内与你签订劳动合同的,依法应当向劳动者每月支付二倍的工资。无论你是向劳动监察部门举报还是向劳动争议仲裁委员会提起仲裁,都需要提供证据证明与用人单位存在劳动关系。那么你可以提供工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;用人单位向你发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;你填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;考勤记录;其他劳动者的证言等来证明双方劳动关系的存在。(现在手机很智能,随手拍)

  13)学点法律:会辨别无效合同。

  根据《劳动合同法》第二十六条规定,以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下签订劳动合同的,劳动合同无效。用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利的,劳动合同无效。违反法律、行政法规强制性规定的,比如关于劳动保护的规定,工作时间的规定,劳动者基本权利的规定,对妇女特殊保护的规定等,劳动合同无效。

  14、想多赚一点?兼职上岗需谨慎。

 法律规定,你同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,可以解除你劳动合同。如果用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的你,给其他用人单位造成损失的,需承担连带赔偿责任。

  如果单位招用了兼职的你,被要求承担了连带赔偿责任后,往往会依法向有过错的你追偿。所以,如果你要兼职,最好先征得双边单位的书面同意,否则,不要轻易为之,尤其是现单位发出纠正警告之后。

2、劳务派遣与服务外包的区别

2013年7月1日,《中华人民共和国劳动合同法(修订)》正式实施。全国人大常委会的此次修法,针对劳务派遣企业过多过滥、劳务派遣劳动者合法权益得不到有效保护、同工不同酬等问题,对劳务派遣用工形式进行了严格的规范与限制。由于修订后的法律对劳务派遣用工岗位、用工比例、同工同酬、法律责任等问题作出了新的规定,大量使用劳务派遣制职工的企业将面临用工成本增加、法律风险加大的现实状况。如何依法对劳务派遣用工形式进行调整,保证人力资源管理工作的法律合规?如何重新筹划用工形式,用其它合法的用工形式代替劳务派遣?如何保证用工形式转换的平稳过渡?这些问题已经成为很多企业需要面临和思考的重要问题。

在上述背景下,服务外包日益成为多方关注的焦点。很多主要经营劳务派遣业务的人力资源管理公司纷纷开发或者强化服务外包业务,并将之作为劳务派遣的最佳替代用工形式积极向大量使用劳务派遣制职工的企业进行推销。很多企业也准备或者正在进行劳务派遣转服务外包的用工模式调整工作。业内诸多人士认为,2008年实施的《劳动合同法》对标准劳动关系的严格规范直接导致了劳务派遣用工形式的繁荣;2013年实施的《劳动合同法(修订)》对劳务派遣用工形式的严格规范与限制,将会导致服务外包的繁荣。然而,服务外包真的是企业规避劳务派遣法律风险的一剂良方,劳务派遣转为服务外包就万事大吉了吗?本文将结合劳务派遣和服务外包的相关法律规定、典型案例、实践操作对两者的区别进行解析,以期能够帮助企业管理者准确区分两者的差别,合理规划用工形式。

    一、劳务派遣与服务外包的基本概念比较

    1、劳务派遣

    劳务派遣,是指由劳务派遣公司与劳务派遣劳动者订立劳动合同,劳务派遣公司根据与实际用工单位之间签订的协议,将劳务派遣劳动者派至实际用工单位处工作的一种用工形式。在三方关系中,劳务派遣公司与劳务派遣劳动者是法律上的劳动合同关系;劳务派遣公司与实际用工单位之间是民事关系,双方通过签订劳务派遣协议明确双方权利与义务;实际用工单位与劳务派遣劳动者之间是劳务用工关系,劳务派遣劳动者直接向实际用工单位提供劳务,实际用工单位对劳务派遣劳动者直接进行工作安排和指挥监督。

    2、服务外包

    从企业管理角度来看,服务外包是指企业为了将有限资源专注于其核心竞争力,以信息技术为依托,利用外部专业服务商的知识劳动力,来完成原来由企业内部完成的工作,从而达到降低成本、提高效率、提升企业对市场环境迅速应变能力并优化企业核心竞争力的一种服务模式。服务外包的三方法律关系中,承包单位与服务人员之间是劳动合同关系或其他雇佣关系;承包单位与发包单位是民事合同关系;发包单位与服务人员之间无直接关系,在具体的外包业务完成过程中发包单位只是根据服务项目的具体工作要求,通过承包单位对服务人员进行间接的指挥。

    3、基本区别

    从前述分析可以看出,劳务派遣关系中,企业注重的是对劳动过程的管理,用工单位直接对劳务派遣劳动者进行指挥监督、工作安排;劳务派遣公司在派出劳务派遣劳动者后,并不参与劳动过程。而服务外包关系中,企业注重的是对工作结果的管理,服务人员为承包单位提供劳动;用工单位并不参与劳动过程,甚至无需关心或者干预承包单位用什么人、用多少人,只结合外包服务项目的完成情况,根据与承包单位签订的外包协议行使权利、履行义务。

    二、劳务派遣与服务外包的深入比较

    1、合同名称

    在劳动派遣关系中,劳务派遣公司与实际用工单位之间应当按照《劳动合同法》的相关规定签订劳务派遣协议;在服务外包关系中,对于合同名称并无法律特殊要求,其名称可以是服务外包协议,也可以是承揽合同、委托加工合同、技术开发合同等。

    2、与劳务提供方的关系不同

    在劳务派遣关系中,实际用工单位与劳务派遣劳动者之间存在劳务用工关系;在服务外包关系中,发包方与服务人员无直接关系。

   3、对劳务提供方的管理权限不同

   在劳务派遣关系中,实际用工单位直接给劳务派遣劳动者分配工作任务,并监督指挥其完成工作任务;在服务外包关系中,发包方对服务人员无直接管理权限,服务人员接受承包方的工作安排和监督指挥。

   4、应用的业务领域不同

   实践中,服务外包一般应用于企业的非核心业务领域,如行政后勤、运输物流、日常客户服务、基础性生产制造等,这些业务领域无需发包方对工作过程进行直接管理和监控,使用专业化的外包服务提供商,能够在降低自行运营的成本的同时提高工作效率;劳务派遣的业务领域可以是企业的非核心业务领域也可以是核心业务领域,这些业务由于各种原因需要企业直接对工作人员进行工作安排和工作过程中的指挥监督,而不能或不便有第三方代为行使。如商业银行的日常储蓄业务属银行的核心业务,由于银行柜员的工作性质较为特殊,一般不适合进行服务外包,须由银行直接进行管理,因此只能选择劳务派遣的用工形式。

   5、对外损害赔偿的责任承担不同

   在劳务派遣关系中,如劳务派遣劳动者在工作中给第三方造成损害,实际用工单位作为实际用工方,需向第三方承担赔偿责任;在服务外包关系中,如服务人员在工作中给第三方造成损害,承包单位作为实际用工方,需向第三方承担赔偿责任,发包方无需承担任何责任。

   6、劳动争议风险不同

   在劳务派遣关系中,如实际用工单位或者劳务派遣公司侵害劳务派遣劳动者的合法权益,实际用工单位均可能需要承担劳动争议的法律风险;在服务外包关系中,由于发包方和服务人员无劳动合同关系也无实际的劳务用工关系,因此发包方不承担任何劳动争议风险。

   7、工作成果的衡量标准不同

   在劳务派遣关系中,实际用工单位根据劳务派遣公司派遣的劳动者数量、工作时间,向劳务派遣公司支付管理费;在服务外包关系中,发包方根据外包业务的完成情况向承包方支付外包服务费,至于承包方使用服务人员的数量和时间一般和发包方支付的外包服务费数额并无直接关系。

    8、经营资质要求不同

    在劳务派遣关系中,按照修订后的《劳动合同法》要求,劳务派遣公司经营劳务派遣业务必须经劳动行政部门行政许可,取得《劳务派遣经营许可证》;在服务外包关系中,对于承包方除国家有特殊资质要求外,承包方不需国家机关特别的行政许可。

    三、企业在服务外包工作实践中应当注意的问题

    1、合理确定外包业务

    外包业务的合理确定对于后续法律风险的高低具有极为重要的作用。如外包业务确实属于以工作完成情况作为工作成果衡量标准,企业无需对提供服务的人员进行直接的指挥监督及工作安排,无需更多的参与工作过程,则无被认定为与服务人员存在劳务派遣关系的风险。如外包业务不能完全以工作完成情况作为工作成果衡量标准,企业需要直接对服务人员进行指挥监督和工作安排,则即使形式上签订的是服务外包协议,也会存在被认定为与服务人员存在劳务派遣关系甚至事实劳动关系的法律风险。

   2、谨慎选择外包服务提供商

   对于外包服务提供商的选择可遵循以下原则:

   (1)国家或者地方政府部门对服务资质有特别要求的,应当选用具有相应资质的专业外包服务提供商;

   (2)如无特别服务资质要求,则应当优先选用经营相应外包业务的规模较大的非人力资源类专业公司;

   (3)如外包业务领域无相应专业公司或者公司规模不大、管理不够规范;则应当优先选用规模大、信誉高的经营服务外包的人力资源类公司。

    3、认真审查服务合同内容

     企业在与外包服务商签订外包服务协议时,应当注意协议条款应当避免与劳务派遣协议的相关条款近似甚至混淆。例如,对于服务费的支付时间、数额,应当以工作任务完成情况作为衡量标准,而不应当以外包服务商提供的服务人员数量和服务人员工作时间作为衡量标准。再如,对于服务人员的日常管理,应当避免约定由企业直接按照企业自身员工的管理方式进行直接管理,避免直接规定服务人员须直接遵守企业的考勤制度、奖惩制度、考核制度等人力资源管理制度。

  3、并购中的劳动关系处理技巧

   在一个并购项目中,就同一法律问题而言,劳动法和普通商法的视角、出发点具有很大区别。劳动法关注的对象不是资产、厂房、设备等,而是有血有肉的人。人拥有自我思考能力,能够对于外界信息进行认知并反馈,并且处于不同位置的当事方,在交易中存在着不同的利益关系,因此,他对于交易本身会产生的反响可大可小。这种反响可能是一句牢骚,也可能是罢工行为。

   根据统计数据,在中国的广东省,一年中发生的罢工次数大概在80起左右,在大连经济技术开发区,一年中发生罢工次数也达到70余起。通过观察我们发现,这些罢工行为的背后往往隐藏着是不全面的并购交易,那么在并购项目中,如何避免重大劳动问题的发生,我们试做分析探讨。

   一、股权并购中的人员安置和费用安排

   在股权并购项目中,其员工安置和费用安排根据《劳动法》和《公司法》的解释如下:

  《劳动法》第三十三条:用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项,不影响劳动合同的履行。

   这里谈到投资人、股东的变更,在股权并购过程中,仍要继续履行劳动合同,这意味着投资方并购的目标公司只要存在,其内部股东的变化并不影响员工与这家公司签署的合同。

  《公司法》第十八条:公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时,应当听取公司工会的意见,并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。

我们看到的表述是“应当听取公司工会的意见”,而非接受,那么在现实的并购交易中,工会和职工代表大会往往变成一种程序性的要求。但是不同国家的《公司法》会有不同的区别。比如在德国,会有共同决定权,即公司做出重大决定时,须连同工人委员会共同决定方可进行。如某一公司希望在中国设厂,其德国工会将提出意见,该设厂行为会不会对其在德国的公司职工所在的工作岗位产生负面影响,随后进行评估。只有评估能够满足工人委员会的要求,其方可同意在中国设厂的决定。

正因为有这样的规定存在,导致一些在并购交易中看似简单的问题,存在着巨大的潜在风险,因此需要从劳动法的视角去看待法律问题。几年前,K集团要收购B公司在中国所有工厂的全部股权。在整个交易进程中,B聘请的律师按照股权收购协议去做,仅告知员工,根据《劳动法》第三十三条,你们的合同继续履行,没有丧失,只是工作企业由B变成K,如果对于身份转变不满,可以辞职,但是拿不到补偿金。这引发了员工的强烈不满,他们采取封厂静坐的方式,对企业造成了巨大损失,当地政法委也介入了此事。

   B在中国的工厂拥有几千名员工,有的员工在此工作了几十年,这一笔安置经费是极其巨大的。由于B聘请的并购律师在签约前没有考虑到这些问题,买卖双方都不愿意负责,导致客户整体的商业决策中缺了一部分费用,没有将其放到商业定价中,使客户处于非常被动的局面。

  我们在介入后,为了防止事态的扩大,首先同商务部领导和中华全国总工会的领导见面并进行沟通。拿出一套解决方案,如果员工愿意继续留在厂房,那么他的工龄会延续计算;如果他们不愿意,将得到一笔法定补偿金加当地额外补偿金(N+X);如果他们希望获得补偿,但同时保留工作,那么可以先结算补偿,再重新签订合同,但是需归零工龄。最终妥善解决了问题。

   在另一起并购案中,我们代表法国的某一公司收购国内一家钢铁厂。假如单纯按照调查所得出的股权价格,大概在4亿左右。但是该钢铁厂拥有5万余名员工,在人员安置费用上,将存在着8亿的巨额资金,因此整个收购价格应该是12亿左右,在12亿的成本下,收购方是否愿意继续进行交易,客户将会重新决策。但是对于律师而言,我们需要将各方面的信息汇总到一起,做出一个完成的方案,以便帮助客户全面看清交易。在之前的一些并购项目中,很多人都没有考虑这方面的问题,没有出事,仅仅因为幸运。但随着中国对于劳资关系的愈发重视,K公司与B公司并购项目中发生不良事项的可能频繁发生,需要引起我们的重视。

   二、资产并购下的员工安置和费用安排

   那么在资产并购下的员工安置原则和费用安排是什么样的。首先员工安置的一般原则有两种方式,一种是人随资产走,另一种是以并购交易完成日为界,卖方负责交易完成日之前的费用,买方负责交易完成日后的费用。

  在国有交易中,经常提到人随资产的概念。比如A公司收购B公司的一项业务,合同中规定的设备和业务均转移到A公司,B公司专门做这项业务的员工,在客观上不会继续留在B公司工作。在这种情况下,买卖双方的心态不一,A公司在收购的时候,会提出交割日之前所产生的费用应由B公司承担,那么这些员工是否必然随着资产的转移而来到A公司呢,法律上没有对人随资产走的定义,正因为没有这样的要求,对于买方来讲,他的选择余地相对较大,可以分为三种。

    第一是不接收员工,第二是选择性接收部分员工,第三是接收全部员工。这三种方式的选择取决于A公司在资产转移后,需要多少人员与业务相匹配。律师应当建议客户对于匹配人员人数按照劳动生产率进行评估,并告知客户。但是,这种选择也受制于商业谈判。B公司也可能要求A公司必须全部接收员工,方可达成项目收购。对于A公司而言,最有利的方式是挑选人员,不负担这些员工在交割日前的经济补偿,在转移至A公司后,与他们重新建立劳动关系,这样会将此处的法律风险,经济负担留给原来的卖家。对于卖方最有利情况是人随资产走,将全部员工转移给买方,由买方全部认可员工的合同年限,在合同中做一个转移协议,其经济补偿金、工资拖欠、税务补偿金问题尽量不要提及,模模糊糊地转移出去。在实际过程中主要依靠双方的谈判来实现。

   那么,如果员工不不接受转移怎么办?因为人的需求是多样化的,律师设计的方案不可能满足每一个人对于工作的需求。在这里出现几种方式:

   1. 协商解除:如果公司没有强有力的理由让员工离开,就需要提供一份N+X的补偿金。由于各个地方的情况不同,导致X数量的差异比较大。我们需要注意的是,X的数量可能是由于该地区历史并购交易中的突发事件所决定。我们在给出X之前,要与当地的政府部门进行很好的沟通,假如当地普遍情况是X=1,那么我们财大气粗地给X=3,可能会搅乱市场秩序。至于N的数量,需要取决于谈判。

   2. 劳动合同到期终止:这是一种比较简单的方式,只要我们在做尽职调查时列出这部分人员的数量即可。

劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化:这种变化包括兼并、迁址、资产转移等等。比如由于资产转移,导致员工的工作岗位没有客观存在的基础。那么在此条件下,公司应当首先在内部为其安排别的岗位,假如双方不能达成一致,才可以解除合同。

3. 经济性裁员:这一点更加困难,虽然《劳动合同法》中规定这一部分,但是在实际中各家公司均很难实现。首先其在人数上的限制是20人以上或者达到整个企业员工总数的10%。法定理由包括:

   依照企业破产法规定进行重整的;实际中,破产重整往往处在非常靠后的时间点,有的企业利润增长开始下降初期,便试图进行裁员,在这一点上法律是不会赋予权力的。

   生产经营发生严重困难的;实际中,我们国家对此的定义是要求企业连续三年亏损,连续六个月无力支付最低生活费,即最低工资的75%。

   企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同仍需裁减人员的;实际中,国家将要求企业先对员工进行变更,如变更无法实现,方可批量裁员。

   其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。实际中,这一条是在2008年金融危机中启用的,由于大部分企业订单减少,因此国家赋予企业裁员的权利。但是在如今的环境下,不能再作为批量裁员的理由。

   经济性裁员在程序上首先要向工会和全体职工说明情况,并听取工会和职工的意见,将裁员人员方案向劳动行政部门报告。一旦企业报告,政府将启动预警系统,委派劳动监察进驻企业调查。假如企业存在着人力资源管理的历史遗留问题,将全部被查出。

  正因为存在这种情况,很多企业在进行经济性裁员时,会制定人员安置和补偿方案。我们在帮助企业做方案的过程中,需要考虑以下几个方面的关系:

  1. 员工方面:考虑员工是否可能产生集体性的不满情绪,导致罢工行为的出现。我们需要同员工中的领袖、核心圈建立很好的沟通渠道,运用恰当的谈判技巧。

  2. 政府方面:要处理好包括商务部门,人力资源和社会保障部门,工商管理部门,地方政法部门的关系。在中国,一旦发生集体罢工问题,当地政府会视其为维稳问题,这意味着公检法司、电信部门都将介入。

   3. 工会方面:近几年工会的形态发生了很大的变化,我们可以看到,全国总工会做了许多呼吁保护员工的事情。在中国,工会作为一个准政府机构,依赖它,与它合作,一定会是利大于弊。因此,我们强烈要求企业要同工会及时沟通,争取到工会的理解与支持。

   近年来,随着并购交易的增多,越来越多的劳动问题被摆上了台面,对于我们的律师来说,这是发挥自身专业特长的良好机会,同样也是巨大的挑战。


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业内新闻

1、住建部:支持自住和改善性需求是2015年政策导向

来源:信息时报

住房和城乡建设部新闻发言人倪虹8日在中国政府网接受访谈时说,支持居民自住和改善性需求将是2015年住房政策的重要导向。

倪虹说,今年的政府工作报告提出了六个方面作为消费新的增长点,其中一个就是稳定住房消费。支持居民自住和改善性需求,将是2015年住房政策一个重要的导向。

对于北上广的限购政策会不会改变的问题,倪虹说,中央的政策是坚持分类指导、因地施策。住建部一定会按照中央的要求,把老百姓最关心的住房工作进一步做好。

他说,住房既是民生问题,也是经济问题。在经济社会不同的发展阶段,其作用、需求,社会对其要求,都会有所不同。做好这项工作,第一要尊重市场经济规律,第二要尊重住房的本质规律。

在谈到棚改的货币化安置时,倪虹说,通过货币化安置可以使棚户区居民通过自主选择商品房尽早搬入新居。对于商业房存量较大的个别地方,也可以通过政府组织符合条件的商品房房源,让棚户区改造的安置户去选购,这对房地产市场健康发展也是一个促进。

2、住建部出台四个规定 工程质量安全责任落实到人

来源:中国新闻网

北京3月16日电 (记者 庞无忌)继针对施工单位项目经理的质量安全责任十条规定出台之后,中国住房和城乡建设部16日公布了针对建设、勘察、设计、监理单位项目负责人的四个规定,将建筑工程五方责任主体的项目负责人责任全部“落实到人”。

建筑工程五方责任主体项目负责人是指承担建筑工程项目建设的建设单位项目负责人、勘察单位项目负责人、设计单位项目负责人、施工单位项目经理和监理单位总监理工程师。

这四个规定要求建设、勘察、设计、监理等单位的法定代表人,在建筑工程开工建设前,签署授权书,明确本单位项目负责人,并规定了各单位项目负责人应当承担的质量安全责任及相应的行政处罚。

住建部工程质量安全监管司副司长曾宪新当日在京介绍称,现行法律法规对工程质量安全责任做了原则性的规定,问责也大多针对单位,但并没有落实到个人。

此番出台的四个规定,加之去年针对施工单位项目经理的十条规定,是将分散在各个法律、法规、文件之中关于项目负责人的责任集中起来,梳理出最重要、影响最大的内容,以明确各方主体项目负责人的个人责任。

中国住建部自去年9月开始开展全国工程质量治理两年行动。其中的一个重要内容就是全面落实五方主体项目负责人质量终身责任。2014年10月至2016年6月为组织实施阶段,各地住房城乡建设主管部门将按照本行动方案和本地具体实施方案,组织开展治理行动。

具体来看,针对建设单位项目负责人的质量安全责任八项规定包括:禁止违法发包、降低工程质量;禁止恶意压价、任意缩短工期及拖欠工程款;保障安全生产及工伤权益;严格执行项目建设程序等。

针对建筑工程勘察单位项目负责人质量安全责任七项规定包括:根据有关法律法规和工程建设强制性标准组织开展勘察工作;负责勘察现场作业安全;对原始记录、测试报告、土工试验成果等各项作业资料验收签字等。

针对建筑工程设计单位项目负责人质量安全责任七项规定包括:根据有关法律法规和工程建设强制性标准组织开展设计工作,协调各专业之间及与外部各单位之间的技术接口工作;要求设计人员考虑施工安全操作和防护的需要;核验技术人员在相关设计文件上的签字,并对各专业设计文件验收签字等。

针对建筑工程项目总监理工程师质量安全责任六项规定则包括:要求项目总监组织审查施工单位提交的施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案;组织审查施工单位报审的分包单位资格,发现施工单位存在转包和违法分包的,及时向建设单位和有关主管部门报告;发现施工单位违反相关规定或者发生质量事故的,及时签发工程暂停令等。

此外,这几方责任主体项目负责人的质量安全责任并不免除建设、勘察、设计、监理等单位和其他人员的法定工程质量安全责任。

3、房地产税最快2016年实施

   据媒体报道,最快到2016年,拥有多套商品房的普通人,恐怕就要发愁手中的房产如何交税了,此前这都只是传闻。而那些火电厂、化工企业、制药公司,以及大多数煤矿、铁矿的老板们,同样要开始为生产过程中排出的污水、废气甚至噪音而“名正言顺”地纳税。以往他们也交钱,不过名目是“排污费”。那些大家伙们——来往于中国国境线上的大型船舶,它们从1952年就开始按吨位缴纳的那些税,明年可能由从海关总署当时制定的一纸暂行办法,升级为全国人大通过的单行税法。还有烟叶税,作为2006年所有与农业相关的税被取消后的唯一幸存者,届时也将告别暂行条例,晋身入法。

到2020年,或许现行18个税种将变成20个,不过绝大部分税种的名目、税率、征收范围将由正式法律规定。经济观察报独家获悉,财政部已就财税立法的问题提出安排,在考虑财税改革进度和立法工作实际的基础上,将立法项目分为了近期、中期和长期项目。其中,房地产税、环境保护税、烟叶税、船舶吨税等的立法,以及《税收征管法》修订、政府和企业合作(PPP,即Public-Private-Partner-ship)立法、《预算法》实施条例制定等,属于近期项目。

4、建筑业企业资质管理将用新规定

   为了加强对建筑活动的监督管理,维护公共利益和规范建筑市场秩序,保证建设工程质量安全,促进建筑业健康发展,近日,住房城乡建设部颁布《建筑业企业资质管理规定》(以下简称《规定》),自3月1日起施行。同时,2007年6月26日原建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》(建设部令第159号)同时废止。

《规定》适用范围为从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程的新建、扩建、改建等施工活动的企业。国务院住房城乡建设主管部门负责全国建筑业企业资质的统一监督管理。建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质3个序列。

根据《规定》,企业取得建筑业企业资质证书后,方可在资质许可范围内从事建筑施工活动。企业可以申请一项或多项建筑业企业资质。首次申请或增项申请资质,应当申请最低等级资质。取得资质证书的企业,应当保持资产、主要人员、技术装备等方面满足相应建筑业企业资质标准要求的条件。申请企业隐瞒有关真实情况或者提供虚假材料申请建筑业企业资质的,资质许可机关不予许可,并给予警告,申请企业在1年内不得再次申请建筑业企业资质。企业以欺骗、贿赂等不正当手段取得建筑业企业资质的,由原资质许可机关予以撤销;由县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门或者其他有关部门给予警告,并处3万元的罚款;申请企业3年内不得再次申请建筑业企业资质。

行业聚集

1、修改《农村土地承包法》工作已启动

来源:证券日报

全国人大农业与农村委员会副主任刘振伟明确 10 日表示, 修改《农村土地承包法》已经列入全国人大常委会今年的立法计划, 修改工作已经启动。

“依法保障农民的土地财产权益, 是这次修改《土地承包法》的主要目的, 稳定农村土地关系保持长久不变, 扩大土地承包经营权的权能都是为了保护农民的土地财产权益。”刘振伟表示。

刘振伟指出, 现在的《农村土地承包法》于 2003 年实施, 这部法律的实施为保障农民的生产经营自主权和稳定农村土地承包关系提供了法律保障。

“此次修改《土地承包法》就是按照中央提出的关于完善农村土地承包制度的决策, 把这些决策转化为法律规范, 使农村的土地承包制度与农业的生产经营方式相适应。” 刘振伟指出。

刘振伟表示, 党的十八届三中全会和中央的有关文件提出, 稳定农村的土地承包关系长久不变, 赋予土地承包经营权抵押、担保的权能; 农民进城落户不能以退出土地承包经营权作为进城落户的一个前置条件。“这些都是下一步修改《农村土地承包法》要考虑的内容。”

“土地的流转、适度的规模经营是市场行为, 不能下指标, 不能用绩效考核的办法强行地去推动, 规模经营也不是越大越好, 我国情差别很大, 要因地制宜, 规模经营多大, 经营主体知道, 外人是不可越俎代庖的。” 刘振伟强调。

2、放宽公积金支付房租条件

   来源: 中国建设报

   为改进住房公积金提取机制、提高制度有效性和公平性,日前,住房城乡建设部、财政部、人民银行联合印发《关于放宽提取住房公积金支付房租条件的通知》(以下简称《通知》)。

《通知》明确,取消房租支出占家庭收入比例的限制,规定职工连续足额缴存住房公积金满3个月,本人及配偶在缴存城市无自有住房且租赁住房的,可提取夫妻双方住房公积金支付房租;简化了租房提取的要件,规定租住公共租赁住房的需提供房屋租赁合同和租金缴纳证明,租住商品住房的需提供本人及配偶名下无房产的证明。

住房城乡建设部住房公积金监管司司长张其光表示,租赁住房是职工解决住房问题的重要途径。提取住房公积金支付房租,有利于提高缴存职工住房消费能力,也是缴存职工的基本权益。目前,各地对租房提取住房公积金政策规定过严,要求租金必须超过家庭收入的一定比例,有的高达30%;提取要件繁杂,要求职工提供经登记备案的租赁合同、租房发票等,导致职工提取住房公积金支付房租困难,影响了缴存职工合法权益,也削弱了住房公积金制度作用。据统计,2014年,全国住房公积金租赁提取只占公积金提取总金额的1.07%。希望通过下发《通知》,能够使住房公积金在房屋租赁上发挥更大作用。

《通知》对租房提取住房公积金额度进行了规范。职工租住公共租赁住房的,可按照实际房租支出全额提取;租住商品住房的,各地住房公积金管理委员会根据当地市场租金水平和租住住房面积,确定租房提取额度。同时,为提高提取审核效率,《通知》规定,提取申请资料齐全的,审核无误后应即时办理。需对申请资料进一步核查的,应在受理提取申请之日起3个工作日内办结。

针对骗提套取住房公积金行为,《通知》要求,各设区城市抓紧建立住房公积金、房屋交易和产权管理、公共租赁住房信息共享机制,核查职工租赁行为。对职工骗提套取住房公积金的,住房公积金管理中心可取消职工一定时限内提取住房公积金和申请住房公积金个人住房贷款资格,将相关信息依法向社会公开并纳入征信系统。

《通知》要求,全国各设区城市要结合当地实际,抓紧制订实施细则。

PPP业务专题

1、PPP模式法律关系梳理分析

PPP与BOT和BT模式的关系

PPP模式起源于上个世纪80年代的英国,广义PPP以授予私人部门特许经营权为特征,包括BOT等多种形式。狭义的PPP是政府与私人部门组成特殊目的机构(SPV),引入社会资本,共同设计开发,共同承担风险,全过程合作,期满后再移交政府的公共服务开发运营方式。

PPP模式分类

PPP模式含义

狭义的PPP不仅仅是一种融资机制,是政府与私营投资机构长期合作关系,公营和私营部门之间的合作贯穿于项目的全过程,更是一种管理机制、合作机制,它与BOT等其他模式在操作上有很大的不同。

BOT与PPP的共同点主要包括:①这两种融资模式的当事人都包括融资人、出资人、担保人;②两种模式都是通过签订特许权协议使公共部门与私人企业发生契约关系的;③两种模式都以项目运营的盈利偿还债务并获得投资回报,一般都以项目本身的资产作担保抵押。

BOT与PPP的区别主要包括:①组织机构设置不同,BOT模式参与项目的公共部门和私人企业之间是以等级关系发生相互作用的,PPP模式是政府、赢利性企业和非赢利性企业基于某个项目而形成的以“双赢”或“多赢”为理念的相互合作形式,参与各方可以达到与预期单独行动相比更为有利的结果;②运行程序不同,两种模式的不同之处主要在项目前期,PPP模式中私人企业从项目论证阶段就开始参与项目,而BOT模式则是从项目招标阶段才开始参与项目,PPP模式中政府始终参入其中,而在BOT模式中在特许协议签订之后政府对项目的影响力通常较弱。

PPP模式法律关系

所谓法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的特殊的权利和义务关系。或者说,法律关系是指被法律规范所调整的权利与义务关系。法律关系是以法律为前提而 产生的社会关系,没有法律的规定,就不可能形成相应的法律关系。法律关系是以国家强制力作为保障的社会关系,当法律关系受到破坏时,国家会动用强制力进行 矫正或恢复。法律关系由三要素构成,即法律关系的主体、法律关系的客体和法律关系的内容。

1、PPP模式的政策、法规和法律

近20年多来,随着PPP模式在中国的部分和全部实践,相关政策、法规和法律逐步建立健全,已初步形成具有中国特色的PPP模式的法律体系,主要包括:

(1)1995年,对外贸易经济合作部《关于以BOT方式吸引外商投资有关问题的通知》(以下简称《通知》),国家计委、电力部、交通部《关于试办外商投资特许权项目审批管理问题的通知》(以下简称《联合通知》),国家外汇管理局《关于境内机构进行项目融资有关事实的通知》,《担保法》第8条规定:“国家机关不得为保证人,但经过国务院批准,为使用外国政府或国际组织贷款进行转贷的除外”;

(2)1999年《中华人民共和国招标投标法》规定在城市进行的轨道交通、收费公路、自来水、燃气、热力以及污水处理、垃圾处理等经营性基础设施建设项目,要采取招标等方式选择投资者;政府赋予中标投资者对该项目的特许经营权;

(3)2001 年,国家计委《关于印发促进和引导民间投资的若干意见的通知》鼓励和引导民间资本参与公益事业建设;建设部《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》倡导开放市政公用行业市场,建立政府特许经营制度;

(4)2002年《中华人民共和国政府采购法中华人民共和国政府采购法》规定各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为适用本法;

(5)2003年《中华人民共和国行政许可法》规定有限自然资源的开发利用,有限公共资源的配置等等事项,可以设定行政许可;

(6)2004年建设部《市政公用事业特许经营管理办法》(“126号令”)规定在城市供水、污水处理、垃圾处理、燃气供应等领域发起大规模的项目实践地方政府也纷纷以126号令为模板,先后出台了大量地方性法规、政府规章及政策性文件,用于引导和规范各自行政辖区范围以内的特许经营项目开发。

(7)2014年5月,由国家发改委牵头研究调研并起草的《基础设施和公用事业特许经营法》(稿征求意见)出台,推动基础设施和公用事业特许经营立法,几易其稿征求意见但至今尚未正式颁布;

(8)2014年9月21日《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发43号文)提出推广使用PPP模式,鼓励社会资本通过特许经营等方式,参与城市基础设施等有一定收益的公益性事业投资和运营;

(9)2014年9月23日,为了拓宽城镇化建设融资渠道,促进政府职能加快转变,完善财政投入及管理方式,财政部发布了《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(76号文)要求大力推广PPP模式;

(10)2014年11月16日, 国务院为推进经济结构战略性调整,加强薄弱环节建设,促进经济持续健康发展,迫切需要在公共服务、资源环境、生态建设、基础设施等重点领域进一步创新投融 资机制,充分发挥社会资本特别是民间资本的积极作用,出台《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》(国发〔2014〕60 号);

(11)2014年11月29日,为保证政府和社会资本合作项目实施质量,规范项目识别、准备、采购、执行、移交各环节操作流程,财政部印发《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》;

(12)2014年12月2日,为贯彻落实《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的的指导意见》(国发〔2014〕60号)有关要求,鼓励和引导社会投资,增强公共产品供给能力,促进调结构、补短板、惠民生,发改委印发《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》和《政府和社会资本合作项目通用合同指南》。

2、PPP模式的法律主体

在PPP模式中参与人至少有政府、项目公司、项目发起人、银行或银团(债权人)、保险公司、产品购买者或接受服务者以及承担设计、建设和经营的有关公司等,其法律主体的相互关系如下简图。

PPP模式的参与主体及关系



(1)政府部门(政府或者政府授权的部门),通常是PPP项目的发起人,需要对项目的可行性进行分析,并组织项目招标,对投标的私营企业进行综合权衡,确定最终的项目开发主体并授予特许经营权,并提供相关政策及融资协助等支持。

(2)私营部门,在发起人为政府部门的PPP项目中,与政府或者政府授权部门的投资机构合作成立PPP项目公司,投入的股本形成公司的权益资本。在私营部门作为发起人的PPP项目中,负责在投标前召集PPP项目公司成员以合同形式确定各自的出资比例和出资形式并组成项目领导小组负责PPP项目公司正式注册前的工作。

(3)项目公司,是PPP项目的实施者,负责投标与谈判及从政府或授权机构获得建设和经营项目的特许权,负责项目从融资、设计、建设和运营直至项目最后的移交等全过程的运作,项目特许期结束,经营权或所有权转移时,PPP项目公司清算并解散。

(4)银行等金融机构,主要包括国际金融机构、商业银行、信托投资机构等,在PPP项目公司或其参与者提供履约保函或担保函的前提下向项目提供贷款,并通常要求PPP项目公司质押在银行的帐户等。

(5)咨询公司,利用PPP项目方面丰富的经验和案例为PPP项目其它参与方提供项目运作的指导和咨询意见,主要工作包括组织尽职调查、设计基础设施PPP项目方案,设计项目交易结构和招商程序,设定边界条件、遴选标准等,建立财务模型并进行商业预测分析,编制招商文件,组织实施招标或竞争性谈判等公开竞争性招商程序,参与商务谈判及协助签订项目特许经营协议等。

(6)其它参与方,包括设计单位、保险公司、运营公司、建设单位、材料供应商等也都在PPP模式运作过程中发挥者重要的作用。

3、PPP模式的法律文本体系

PPP模式法律主体的权利与义务由相关PPP合同文本进行约定,并形成比较复杂的法律文本体系,一般认为由以下三个方面组成:①基础交易合同体系,主要解决商务层面事宜,包括项目建设相关合同、项目运营管理相关合同和供应合同及产品销售合同等法律文本;②融资合同体系,主要解决资金安排、资本层面事宜,包括SPV章程和股东间协议等SPV设立文件,主要涉及合作方作为股东在公司层面的权利与义务及决策机制,也涉及SPV在融资方面的相关事宜;③特许权协议,是PPP法律文本最为重要的内容,在PPP文本体系中具有协调机制性质,是PPP模式能够有效吸引私人资本并成功运行的关键。从实务上也有人将PPP项目基本文件结构分类如下:①政府授权签约部门和投资人之间的《特许经营协议》或地位类似的项目主协议,以及项目运营过程中的产品/服 务购买协议;②投资人和融资机构之间的协议;③投资人成立项目公司的文件;④投资人建设、运营项目的协议。财政部《政府和社会资本合作模式操作指南(试 行)》则规定:合同体系主要包括项目合同、股东合同、融资合同、工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品采购合同和保险合同等。

有鉴于目前PPP模式实践中法律文本体系的模糊,2014年11月26日国务院发布《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》( “国发60号文”),并采用财政部对PPP的定义“政府和社会资本合作”,将PPP模式定位为一种创新的投融资模式,更强调PPP项目合同的重要性,并要求政府有关部门要制定管理办法,尽快发布标准合同范本,由此规范合作关系保障各方利益。近日,财政部印发《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》从PPP项目识别、准备、采购、执行、移交各环节操作流程等方面提出操作层面的具体要求,发改委印发《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》和《政府和社会资本合作项目通用合同指南》从PPP模式的遵循原则、适用范围、模式选择、工作机制、项目流程与管理、政策保障、合同管理等方面提出具体指导意见。据《LCB综合解决方案》的总结归纳,PPP项目涉及以下主要文件:

(1)政府部门(政府或者政府授权的部门),通常是PPP项目的发起人,需要对项目的可行性进行分析,并组织项目招标,对投标的私营企业进行综合权衡,确定最终的项目开发主体并授予特许经营权,并提供相关政策及融资协助等支持。

(2)私营部门,在发起人为政府部门的PPP项目中,与政府或者政府授权部门的投资机构合作成立PPP项目公司,投入的股本形成公司的权益资本。在私营部门作为发起人的PPP项目中,负责在投标前召集PPP项目公司成员以合同形式确定各自的出资比例和出资形式并组成项目领导小组负责PPP项目公司正式注册前的工作。

(3)项目公司,是PPP项目的实施者,负责投标与谈判及从政府或授权机构获得建设和经营项目的特许权,负责项目从融资、设计、建设和运营直至项目最后的移交等全过程的运作,项目特许期结束,经营权或所有权转移时,PPP项目公司清算并解散。

(4)银行等金融机构,主要包括国际金融机构、商业银行、信托投资机构等,在PPP项目公司或其参与者提供履约保函或担保函的前提下向项目提供贷款,并通常要求PPP项目公司质押在银行的帐户等。

(5)咨询公司,利用PPP项目方面丰富的经验和案例为PPP项目其它参与方提供项目运作的指导和咨询意见,主要工作包括组织尽职调查、设计基础设施PPP项目方案,设计项目交易结构和招商程序,设定边界条件、遴选标准等,建立财务模型并进行商业预测分析,编制招商文件,组织实施招标或竞争性谈判等公开竞争性招商程序,参与商务谈判及协助签订项目特许经营协议等。

(6)其它参与方,包括设计单位、保险公司、运营公司、建设单位、材料供应商等也都在PPP模式运作过程中发挥者重要的作用。

3、PPP模式的法律文本体系

PPP模式法律主体的权利与义务由相关PPP合同文本进行约定,并形成比较复杂的法律文本体系,一般认为由以下三个方面组成:①基础交易合同体系,主要解决商务层面事宜,包括项目建设相关合同、项目运营管理相关合同和供应合同及产品销售合同等法律文本;②融资合同体系,主要解决资金安排、资本层面事宜,包括SPV章程和股东间协议等SPV设立文件,主要涉及合作方作为股东在公司层面的权利与义务及决策机制,也涉及SPV在融资方面的相关事宜;③特许权协议,是PPP法律文本最为重要的内容,在PPP文本体系中具有协调机制性质,是PPP模式能够有效吸引私人资本并成功运行的关键。从实务上也有人将PPP项目基本文件结构分类如下:①政府授权签约部门和投资人之间的《特许经营协议》或地位类似的项目主协议,以及项目运营过程中的产品/服 务购买协议;②投资人和融资机构之间的协议;③投资人成立项目公司的文件;④投资人建设、运营项目的协议。财政部《政府和社会资本合作模式操作指南(试 行)》则规定:合同体系主要包括项目合同、股东合同、融资合同、工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品采购合同和保险合同等。

有鉴于目前PPP模式实践中法律文本体系的模糊,2014年11月26日国务院发布《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》( “国发60号文”),并采用财政部对PPP的定义“政府和社会资本合作”,将PPP模式定位为一种创新的投融资模式,更强调PPP项目合同的重要性,并要求政府有关部门要制定管理办法,尽快发布标准合同范本,由此规范合作关系保障各方利益。近日,财政部印发《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》从PPP项目识别、准备、采购、执行、移交各环节操作流程等方面提出操作层面的具体要求,发改委印发《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》和《政府和社会资本合作项目通用合同指南》从PPP模式的遵循原则、适用范围、模式选择、工作机制、项目流程与管理、政策保障、合同管理等方面提出具体指导意见。据《LCB综合解决方案》的总结归纳,PPP项目涉及以下主要文件:



4、PPP模式的项目合同

(1)项目合同主要内容

财 政部《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》明确指出:项目合同是最核心的法律文件。项目边界条件是项目合同的核心内容,主要包括权利义务、交易条 件、履约保障和调整衔接等边界;权利义务边界主要明确项目资产权属、社会资本承担的公共责任、政府支付方式和风险分配结果等;交易条件边界主要明确项目合 同期限、项目回报机制、收费定价调整机制和产出说明等;履约保障边界主要明确强制保险方案以及由投资竞争保函、建设履约保函、运营维护保函和移交维修保函 组成的履约保函体系;调整衔接边界主要明确应急处置、临时接管和提前终止、合同变更、合同展期、项目新增改扩建需求等应对措施。

发改委《政府和社会资本合作项目通用合同指南》相比财政部《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》原则规定而言,对项目合同的规定更为具体并具有操作性,其PPP模式的项目合同共设置15个模块、86项条款,适用于不同模式合作项目的投融资、建设、运营和服务、移交等阶段,具有较强的通用性。所有模式项目合同的正文都应包含总则、合同主体、合作关系、项目前期工作、收入和回报、不可抗力和法律变更、合同解除、违约处理、争议解决,以及其他约定等10个通用模块,其他模块可根据实际需要灵活选用。

(2)项目合同的性质

PPP模式的项目合同是最重要的法律文件。在采用PPP模式的国家中,对PPP协议的性质存在很大争议。有观点认为PPP特许权协议是典型的行政合同,也有观点认为PPP特许权协议的性质是民事合同。主流观点认为PPP协议中反映了公共部门与私人部门之间对于公共服务的买卖合同关系,还反映了私人部门作为公共服务的生产者和经营者与公共部门作为公共服务市场的监管者之间的管理与被管理关系,应属于兼具公法和私法性质的混合合同,双方当事人应同时受到公法和私法原则约束。

财 政部《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》规定:在项目实施过程中,按照项目合同约定,项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达 成一致的事项,依法申请仲裁或提起民事诉讼。社会资本或项目公司对政府职能部门的行政监管处理决定不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。发改委《基 础设施和公用事业特许经营法(征求意见稿)》关于法律救济措施指出:特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的,可以依法提起民事 诉讼或仲裁。特许经营者对行政管理部门就特许经营活动作出的具体行政行为不服的,可以依法提起行政复议或行政诉讼。发改委《政府和社会资本合作项目通用合 同指南》对争议解决具体提出协商、调解和仲裁或诉讼三种方式与途径,在协商或调解不能解决的争议,合同各方可约定采用仲裁或诉讼方式解决。

对于PPP特许经营协议兼具公法和私法性质,我国现行行政诉讼制度有必要对之进行相应修改,否则,难以适应依据行政诉讼制度来解决PPP特许经营协议纠纷。从以上立法角度来看,一般的PPP特许经营合同纠纷宜依法提起民事诉讼或仲裁,特殊的具体行政行为纠纷宜依法提起行政复议或行政诉讼。由于PPP模式涉及比较复杂和十分专业性的问题,普通的民事诉讼或仲裁或行政诉讼实际上何难作出判决,国外特别是英美法系国家,通常是通过立法成立独立性管制机构来实现。

PPP模式风险防范

风险因素是一种不确定性因素,是损失的可能性或概率性事由。由于PPP模式投资规模大持续时间长,涉及政府和社会资本不同的特点,密切相关社会公共利益,因此PPP模式的也存在比较复杂的风险因素,能否有效控制PPP模式的风险是一个重点难点问题。对此,国发60号文要求对PPP“充分论证,完善合同设计,健全纠纷解决和风险防范机制。建立独立、透明、可问责、专业化的PPP项目监管体系,形成由政府监管部门、投资者、社会公众、专家、媒体等共同参与的监督机制”。

1、风险防范原则

PPP模式风险防范应把握几个原则:其一是风险识别,没有项目风险识别则没有项目风险控制;其二是风险论证及评估,风险论证及评估是风险对策的决策依据;其三是风险承担原则,合理的风险承担原则是PPP模式的重要特征;其四是风险防范措施,风险防范措施是否科学到位关系项目的成败;其五是风险与收益及回报挂钩,在承担风险的同时应获得相应的回报;其六是风险防范监督机制,必须从技术、组织、计划实施、内外参与、法律责任等方面建立健全风险防范监督机制。

2、风险识别、分担及应对

(1)风险识别

PPP模式周期长、投资大、成本高、风险多且风险后果损失大,风险的辨识与合理分配是成功运用PPP模式的关键。PPP模式风险因素分类(风险识别)有多种,主要风险因素如下图表。

PPP融资项目风险因素


(2)风险分担

根据财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金[2014]76号)规定,PPP项目的风险分配按照“风险由最适宜的一方来承担”。PPP项目风险分配应该遵从的三条主要原则包括:①对风险最有控制力的一方控制相应的风险;②承担的风险程度与所得回报相匹配;③承担的风险要有上限。通过风险分担实现两个功能:①风险分配的结果可以减少风险发生的概率、风险发生后造成的损失以及风险管理成本;②各方有能力控制分配给自己的风险,并为项目的成功而有效地工作。一般说来,项目设计、建设、财务、运营维护等商业风险原则上由社会资本承担,政策、法律和最低需求风险等由政府承担。政府须承担监管(政治)、保护公共利益(社会)的风险,在政府负责向用户直接收费的情况下,还需承担购买服务/或取或付(财务)的风险。投资人须承担建设、运营、技术、产品和服务质量的风险以及股本投入和融资风险。融资机构:须承担贷款回收的风险。

(3)风险应对

PPP项目风险的应对策略主要包括:风险回避、风险自留、风险控制、风险转移。其主要含义为:①风险回避是指在完成项目风险分析与评价后,如果发现项目风险发生的概率很高,而且可能的损失也很大,又没有其他有效的对策来降低风险时,应采取放弃项目、放弃原有计划或改变目标等方法,使其不发生或不再发展,从而避免可能发生的潜在损失;②风险自留是指项目风险保留在风险管理主体内部,通 过采取内部控制措施来化解风险或者对这些保留下来的项目风险不采取任何措施;③风险控制指采取一种主动、积极的风险对策,可分为预防损失和减少损失两个方 面,风险控制方案都应当是预防损失措施和减少损失措施的有机结合,风险控制计划系统一般应由预防计划、灾难计划和应急计划三部分组成;④当有些风险无法回 避,必须直接面对,而以自身的承受能力又无法有效的承担时,通过某种方式将某些风险的后果连同应对的权利和责任转移给他人。

PPP模式中政府职能及信用风险防范

1、PPP模式中政府职能

PPP模式中政府是最重要法律主体。在PPP模式中政府和私人投资者形成的是彼此平等的合作伙伴关系,政府为提供公共服务中的监督者、指导者以及合作者角色。政府应承担的职能包括:项目选择和开发主体确定、项目保证、项目监督、直接投资和贷款、提供信用担保和承担项目风险等。PPP模式下政府发挥以上职能的作用主要为以下几方面:

(1)降低政治社会风险。政治风险至少可包括三类:其一是国家风险,如政治体制的崩溃,对项目实行国有化等;其二是国家政治、经济政策的稳定性风险,如税收制度的变更;其三是社会治安及公众利益和公众参与尤其是环境保护意识增强所产生的风险。

(2)提供政策法律保障。政府制定一套完善、完备的相关法律法规建设是此模式顺利,有效运行的基础和前提。PPP法律的基本框架主要包括:关于PPP模式的适用范围、设立程序、招投标和评标程序、特许权协议、风险分担、权利与义务、监督与管理以及争议解决方式和适用法律等方面。PPP作 为一种合同式的投资方式,涉及担保、税收、外汇、合同、特许权等诸多方面,政府需要制定一套完善、完备的相关法规与政策,并尽可能预见未来可能的变化而留 有调整的余地,比如税负方面的调整和修改、环保标准和要求的变化、法律的修改、劳资关系的调整、土地租让政策的变化以及其他政府宏观经济政策的变化等,由 此保障PPP项目在合同期限内的政策稳定性,使PPP项目得以顺利而有效运行。

(3) 提供一定外在条件支持。政府应在物质方面应保障项目所需的原材料供应、提供可使用的劳动力等辅助性设施保障;提供一定的税收、外汇、土地使用等优惠政策; 通过简化审批手续和过程,提高政府效率,成立协调小组等来规范服务及提高行政效率;防止在一定区域的同类项目竞争、知识产权和其他秘密信息提供保护。

(4) 依法进行合作与监督。特殊目标公司依据特许合同约定负责筹资、建设及经营,政府遵循合作与信任、平等互惠原则对具体项目的具体实施过程中遇到的问题和障碍 提供必要的支持和参与问题的解决,只要特殊目标公司按照特许权合同和有关法律从事投资建设经营活动,政府就应充分给予建设经营的自主权。但是,PPP模式不同于传统的承包做法,也不同于完全的私有化,政府依法监督使特殊目标公司依据合同约定和法律规定满足公共产品或服务需求仍然是必要的,政府监管主要分为事前准入监管、事中过程监管和事后绩效监管三类并贯穿于整个过程。

(5)政府提供必要金融支持。PPP模式一般投资大、回报周期长,政府需要提供必要的金融资金支持。政府通常与提供贷款的金融机构达成一个直接协议,但是,这个协议不是对项目进行担保,而是向借贷机构承诺将按与特殊目标公司签订的合同支付有关费用,由此使特殊目标公司能比较顺利地获得金融机构的贷款。

(6)设计合理的收益与风险承担机制。政府根据项目的财务特点确立合理的所谓交易结构是民营资本的进入的必要条件(图表9 PPP项目收费机制分类),风险分担机制则是PPP项目的核心。一般通过对项目现金流进行预测和测算分析判断项目自身的收入能否覆盖所有的支出并实现基本的回报要求,再按照“最优风险分配原则”对项目风险在各相关主体间进行分配,由此使社会投资人获得与风险水平相匹配的收益。





PPP项目收费机制分类


(7)提供审慎的承诺。PPP模 式周期比较长,在具体项目承诺上政府应谨慎。政府的承诺要合理合法,并建立在对未来环境变化和风险因素客观评估的基础上,尤其是对回报率、收费标准、终止 合同条件、汇率和利率变化等事项的承诺方面,预留调整空间并设计合理合法的调整机制,由此既可保证项目生产或运营的可持续性,使社会投资人的投资成本及运 营成本得以补偿并获得合理回报,又避免政府失信违约或对PPP项目监管的被动局面。

2、信用风险防范

根据不同的风险采取不同的风险归属,并采取有针对性的应对办法,相关的研究成果及实践经验已比较丰富,在此仅就最根本的信用风险防范进行探讨。因为PPP模式的一个重要特征是“伙伴关系”,信用风险是所有风险中最首要的。

信用风险不单指政府信用,也包括社会资本投资人的信用,指PPP模 式中政府与社会资本双方履约的意愿与能力及其信用保证结构的效用。相比而言,政府信用风险占主要地位,主要源于某些地方政府官员为了提升政绩,在短期利益 的驱使下,通过过高的固定投资回报率,过高的收费标准,过长的特许经营期以吸引民营资本,但最终又因公共机构缺乏承受能力,产生信用风险。投资人信用指所 选择的投资人在诚信、实力、资质、经验等方面存在问题,事后违约的风险也会渐渐膨胀起来。

(1)政府本身应防止失信

①政府应首先增强自身的法治和契约意识,依法行政;

②要认真做好项目前期论证工作,除传统的项目评估论证外,还要积极借鉴物有所值(Value for Money,VFM)评价理念和方法;

③选择的项目力求有稳定的收益作保证,并与当地财力和经济发展承担能力相匹配

④要充分考虑未来长期的变化因素作出相关审慎的承诺,避免失信违约。

(2)社会资本应做好对政府的调研

①首先要重视良好投资环境考察,当地人文素质、法律环境、政府效率、政府对私营企业支持政策、财政经济实力、人民生活富裕程度及购买力、城市现有的基础设施水平等,均属于评估投资环境风险的重要内容;

②也要重视项目运营及商业模式的可行性,切勿追求高额回报或将项目成功过分依赖与某个领导个人关系及其缺乏客观依据的承诺上;

③要重视依靠双方签订的合同来防控风险,PPP项目法律关系比较复杂,国外PPP项目的法律文件如一本书,而中国一个PPP项目就几页纸,没有完备的合同法律文件导致各方责任约定不够明晰,难以防范政府信用风险。

(3)政府要全面评估社会资本

①政府应把握各类参与PPP项目的社会资本投资人(国有企业、外资企业以及民营企业等)的优势与劣势特点,参照项目性质来选择社会资本投资人;

②应客观评估社会资本投资人的融资能力和资金来源;

③对比投标方案选择其中最符合项目要求且投资金额最小的单位作为私营合作伙伴

④应遵循公开、公平、公正和公共利益优先的原则选择社会资本投资人,在政府招标过程中应重视发挥中介机构(包括行业协会、开户银行、咨询公司、会计师和律师)作用,避免腐败因素导致的企业信用风险。







2、一图读懂PPP项目竞争性磋商流程




3、PPP模式——解读新型城镇化融资之道

《新型城镇化融资与金融改革》

在界定PPP的涵义时,通常将PPP分为广义和狭义两个概念。广义的PPP指公共部门与社会投资者为提供公共产品或服务而建立的各种合作关系。而狭义的PPP是一系列项目融资模式的总称,指政府部门与社会投资者共同将资金或资源投入项目,并由社会投资者建设并运营该项目的方式。

从狭义涵义上来解读,PPP与传统项目融资模式具有一定的区别。从特征上来看,PPP与传统的承包模式和私有化既有相似处也有不同点:从激励机制上来看,PPP更趋近于私有化;从预算会计制度上看,更趋近于传统承包。PPP对长期项目的运行绩效负责,传统承包在建筑保修到期后对项目的运行绩效不负责任。总体来看,传统承包、PPP和私有化的主要区别在于资产的所有权和控制权、企业是否建立并运营项目、策划管理的主体三个方面。传统的承包模式只负责构建,不负责维护和运营;PPP对资产的所有权是暂时的,私人企业对资产所有权是无限期的,只受一般立法限制;PPP和传统承包的优点在于保留了政府决策权和协调权利。

相对于发达国家对PPP的研究,中国在理论和应用两方面相对比较落后。中国政府在公共产品和服务的提供方面长期处于垄断地位,国家干预程度较高,经济和政治环境与西方发达国家存在很大差异,所以中国对PPP涵义的界定与西方发达国家具有一定差别。根据中国国情和PPP模式在中国公共产品和服务领域的应用情况,PPP合作模式的概念主要从以下几个方面进行界定。

首先,在中国PPP合作模式中的私营部门与公共部门相对,不仅指私有制企业和外资企业,还应包括具有独立法人资格的国有企业。这是因为一方面中国国有企业的生产总值占整个国民生产总值的绝大部分,另一方面大型的有能力承担提供公共产品和服务责任的集团一般都是国有企业。公共部门一般指的是政府机构和由政府相关部门控制的不具有独立法人资格的国有企业。因此,中国对“Public”和“Private”的界定应该以利益诉求为标准,即追求社会公益性还是追求经济效益,而不是根据所有制来判断。

其次,公共部门和私人部门风险共担,利益共享。PPP合作模式的最终目的是实现共赢,追求整体效益最大化,所以风险分担应该根据能力而定。利益分配则是在综合考虑双方的成本和承担的风险基础上进行,在不损害消费者权利的前提下满足私人部门对经济利益的追求。

最后,PPP合作模式中公私双方的合作是建立在平等互利的基础上的。长期以来在公共产品和服务领域中国政府既充当“运动员”又充当“裁判员”的角色,在新型的合作模式下政府必须转换其职能和角色,在私人投资者的选择、风险分担和利益分配等方面不能有任何特权。一旦与私人投资者签订合作协议,政府部门仅代表合作的一方,在项目建设的过程中不能利用职权干涉项目的建设和私人投资者的行为。由于中国国情的特殊性,这一点尤为重要,关系到PPP项目是否能够顺利进行。

一.私人资金参与城镇化融资的条件

根据国内外的实践经验,PPP模式的成功运用需要一系列必要条件:(1)合理的风险分担机制。合理的风险分担机制是吸引私人参与项目投资的关键因素。由于投资大、周期长、内部结构复杂且设计因素众多,基础设施建设往往具备较高的风险性。其中,私人投资者最关注政府监管风险,即包括特许权招投标过程是否透明、投资者是否具有真正的运营自由、协定的运价制度是否能遵守、政府是否能按时进行财政拨款等。这就要求项目的风险分配应该综合考虑双方参与者的特点、立场和利益,对风险进行合理配置,进而实现项目运营效果的最优化。此外,在PPP项目中,可采用项目完工担保、资金缺额担保,也可对一些风险投保,包括对建设工程一切风险(CAR)的保险、对预期利润损失风险(ALOP)的保险、对第三者责任风险(TPL)的保险等。同时,国际金融公司、世界银行、亚洲开发银行等还能对外汇不能转移、东道国政府违约等风险提供担保。(2)政策保障。基础设施建设的公益性特点使其无法完全遵循市场化原则进行定价,同时面临较大的流动性风险。基于此,政府应制定相关政策,给予基础设施投资一些优惠,如税收优惠、低息贷款、担保贷款、铁路沿线的土地开发优惠等,充分调动民营资本的积极性。(3)健全的法律法规制度。PPP项目需要在法律层面上对政府部门与企业部门在项目设计、融资、运营、管理和维护等各个方面所承担的责任、义务和风险进行明确界定,以保护双方的利益。通过完善的法律法规对参与双方进行有效约束,以提高PPP项目的运作效率和透明度。(4)专业化机构和人才的支持。PPP模式的运作广泛采用项目特许经营权的方式进行结构融资,这需要比较复杂的法律、金融和财务等方面的专业知识。一方面要求制定规范化、标准化的PPP交易流程和相关的政策支持;另一方面需要专业化的中介机构对项目的运作提供技术指导、及专业服务等。目前,虽然中国发展PPP的条件并不十分完备,但已具备初步发展的可行性,主要表现在:

第一,良好的制度环境为PPP的初步发展提供了政策基础。

为了逐步建立适应 PPP 模式运转的政策制度环境,中国有关政府部门相继出台了一些相关规范性文件。20世纪90年代,中国《市政公用企业建立现代化企业制度试点指导意见》的出台,标志着中国基础设施建设打破了其自然垄断性开始向市场化竞争和企业化运营转变。2000年,建设部再次发布关于城市公用事业的规定,将对外资开放的基础设施产业的应用范围覆盖到能源系统、交通系统、水源和给排水系统及生态环境系统。2001年底,原国家计委发出了《关于印发促进和引导民间投资的若干意见的通知》,鼓励和引导民间投资以独资、合作、联营、参股、特许经营等方式,参与经营性的基础设施和公益事业项目建设。2002年,建设部颁布了《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》,要求加快推进市政公用事业的市场化进程,引入竞争机制,形成适应市场经济体制的基础设施市场体系。2005年,国务院发布“非公经济36条”,允许非公有资本进入公用事业和基础设施领域。2010年,国务院出台《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》,被称为“新36条”,鼓励和引导民间资本进入基础产业和基础设施、市政公用事业和政策性住房建设、社会事业、服务等领域。

第二,民营经济快速发展与民间资本投资意愿迫切为PPP推广提供了可行。

经过改革开放三十年的积累,中国的非国有经济实现了快速发展,己经具备了参与基础设施投资的经济实力,这在私营资本增长的绝对数量和相对数量上均有体现。居民储蓄存款增长十分迅速,截至2013年5月,居民储蓄存款42.94万亿元,这些存款,随时都可能释放出巨大的投资力量。根据最新数据,目前中国私营企业数已超过中国企业总数量的 80%,是中国最大的企业群体。在沪深两市所有上市公司中,有民营背景的企业已占50%以上。私营资本不仅具备投资基础设施的实力,同时也有强烈的投资意愿,但是,基础产业与基础设施领域一直是私营资本投资涉足最少、进入最为艰难、最难以扩张的产业领域,因而也是私营投资进入最为不足的领域。私营投资难以进入的重要原因,是基础设施领域门檻太高。目前的基础服务和新兴服务业均存在着较强的行政垄断,过多的行政干预,使私营资本的进入受到市场准入的限制。正是由于基础设施领域的投资体制严重滞后,不仅导致基础设施产业普遍缺乏竞争力,而且使这些有发展前景的产业,不能成为拉动国民经济的新增长点,不断增长的私营资本不能有效的得以利用,严重旳影响了整个社会的资源配置效率。

第三,技术进步和制度创新为非国有经济进入基础设施领域提供了技术保证。

由于基础设施领域的产品和服务基本属于公共产品的范畴,并且由于公共产品存在消费效用的不可分性、消费的非竞争性及受益的非排他性,使私人参与基础设施领域的投资收益得不到有效实现,这是基础设施领域主要由政府作为投资和供给主体的重要原因。此外,基础设施领域还存在经营上的自然垄断和投资上的资金密集等特性,也是私营资本进入基础设施领域的重要壁垒。但是技术创新使原来垄断性的行业变得可以引入竞争机制,制度创新也使原来无法实现的收费和收益补偿变为可能。

二.私人资金参与城镇化融资的形式

广义概念的PPP包含了许多公私合作的模式,不同国家对PPP模式划分的界定存在较大的差异性。世界银行综合考虑资产所有权、经营权、投资关系、商业风险和合同期限等角度,将广义PPP分为服务外包、管理外包、租赁、特许经营、BOT/BOO和剥离六种模式。欧盟委员会按照投资关系将PPP划分为传统承包、一体化开发和经营和合伙开发三大类。传统承包类是指政府投资,私人部门只承担项目中的某一个模块,例如建设或者经营。一体化开发类是指公共项目的设计、建造、经营和维护等一系列职能均由私人部门负责,有时也需要私人部门参与一定程度的投资。合伙开发类通常需要私人部门负责项目的大部分甚至全部投资,且合同期间资产归私人拥有。

参考世界银行、欧盟委员会和加拿大PPP国家委员会等的分类方式,结合国内目前的应用现状,将PPP按照二级结构的方式进行分类:一级结构按照参与主体可划分为政府主导型、共同协商型和私人主导型。二级结构综合风险承担方式和投资参与程度划分为外包、租赁、特许经营和剥离四个类别。总体来看,服务外包、管理外包和整体式外包的项目所有权始终归政府部门所有,并通过政府付费的方式实现收益,且承包商没有融资风险,商业风险主要由政府部门承担。PPP的租赁模式在中国的应用几乎没有,风险由租赁双方共同承担。特许经营模式是中国当前PPP模式的主体,需要私人参与部分或全部投资,并通过一定合作机制与公共部门共担风险,同享收益。合同结束后私人部门应将项目的使用权或所有权无偿移交给公共部门。根据国际经验,在特许经营模式中,TOT多用于桥梁、公路、电厂、水厂等基础设施项目;PFI模式大多用于运输部门的建设(在英国曾高达85%)。剥离基本等同于私有化,是指将公共资产或国有股权通过出售等形式转让给私人。具体有完全剥离(Complete Divestiture)和部分剥离(PartialDivestiture)两种形式。在完全剥离模式下,政府职责是通过合理监管,避免行业垄断,并确保服务质量。部分剥离的方式保留了资产的部分所有权,在吸引私人资金、提高管理和经营效率的同时,还能保证公共资产的国有性质。在关系国民经济命脉的重要行业,为确保经济稳定和社会安全,政府一般不会将这些行业公共资产的所有权完全剥离。

对于新建的基础设施,政府可以采用BTO、BOT、DB、PFI、BOO等形式与民营企业合作。这几种合作形式主要目的是为新建基础设施融入民间资本,同时提高资金的使用效率并提高基础设施的建设质量。

对于已建并运行的基础设施,政府可以通过出售、租赁、运营和维护合同承包等形式与民营企业合作,民营企业在特许经营期内进行经营管理,并可以通过直接向使用者收费(如TOT等购买或租赁的形式),或者通过政府一次性或分期支付的方式盈利(如运营和维护合同承包等形式)。通过出售、租赁、运营、维护的合同承包等形式的合作,可以提高基础设施的使用与运营效率。在出售和租赁的形式中,还可以为政府置换和融通资金,从而支持和从事新的基础设施建设。

对于扩建和改造现有的基础设施, 政府可以通过LBOT、BBO等形式与民营企业展开合作。政府向民营企业发放特许经营权证,由民营企业对原有的基础设施进行改造扩建,并进行经营管理。经营者向政府交纳一定的特许费,并按照特许权合约规定向使用者收费。通过这种形式,可以加快提升基础设施的功能和加快基础设施升级、改造的速度。在提升原有基础设施功能的同时,也可为政府新建其他基础设施筹集一定的资金。


三.私人资金参与城镇化融资的优势

PPP本质是公私合作,合作的结果便是计划与市场在运行机制层面的结合,从而形成了优于计划和市场单独作用的新型管理体制和运行机制。PPP 管理模式注重的是公平与效率的有机结合,在尽可能小地损失效率的情况下实现社会发展中的公平,同时在尽可能小地损失公平的情况下提高经济资源,特别是公共部门资源的使用效益和综合效率。总体来看,私人资金参与城镇化融资主要可以发挥以下四个优势:

第一,PPP有利于转换政府职能并减轻财政负担。

PPP的优势体现在可以节省公共部门开支减轻政府预算方面的压力,也同时将政府从过去的基础设施公共服务的提供者转变成一个监管的角色,进一步保证质量。PPP兴起之初的主要目的在于为基础设施融资,无论是英国、法国还是澳大利亚,他们都旨在利用PPP模式为基础设施项目进行融资。政府在建设公路、铁路等基础设施时,往往由于资金不足,让民营部门进行投资,民营部门可以通过收费的形式收回投资。随后,这种PPP的融资职能被不断地拓展到基础设施的各个方面,如自来水提供、污水处理、隧道建设、公共卫生与医疗、基础教育等等。前文提到的BOT模式,是众多PPP 管理具体模式中融资功能表现最为明显的一个。政府在此过程中可能不需要投资一分钱,却能够为社会提供出原本应该自己提供的基础设施和服务,同时经过一定时期后还可以获得基础设施的所有权。

第二,PPP可以充分发挥私人资本效率和经营管理优势。

一方面,PPP管理模式在为公共部门提供融资的同时,为公共部门带来了民营企业新的生产技术和管理技术,从而大大提高了提供公共产品和服务的效率和水平。同时也在不增加公众税负的基础上,凭借“使用者付费”机制,以私人部门之手,更大限度地满足了社会公众的需要。另一方面,公共部门和私人企业在初始阶段共同参与项目的识别、可行性研究、设施和融资等项目建设过程,保证了项目在技术和经济上的可行性,缩短了前期工作周期,并降低了项目费用。一项调查表明,英国在2001年以传统方式建设的项目中有73%超过合同价格,70%延期,但推行PPP后这种状况得到极大改观。2003年PPP项目只有22%的超过合同价格,24%延期,超过2个月的延期只有8%。同时,受PPP模式的影响,2005年,即使是传统方式建设的项目的结果也有了改善,只有45%的项目超过合同价格,37%的项目延期。研究表明,与传统模式相比,PPP模式平均为政府部门节约了百分之十七的费用,并且都能够按建设工期完成。此外,PPP的可持续性可以有效实现成本的代际分担。PPP项目的持续时间一般为15-30年,特别是基础设施项目,有效地实现了成本的代际分担,进而减轻了当代人承担未来基础设施的建设成本负担。

第三,PPP可以实现公共部门与私人部门风险分担的合理配置。

借助PPP,公共部门与私人部门共同分担公共服务的生产与服务中存在的风险,从而改变了传统模式下,风险集中在公共部门的问题。一般融资项目风险分配的原则是按责任划分,即谁的责任谁来承担风险,而风险分担原则是将特定的风险交予最适合控制和管理该风险的部门承担。私人部门承担的风险可以包括成本超支、达不到所要求标准、不能按计划时间提供服务、资金不足以支付运营和资本成本市场风险等。私人部门在全面考虑风险的基础上与公共部门签订合同并履行合同,将风险计价纳入所收取的费用中。合理的风险分担不仅可以发挥私人部门的优势,也可以使公共部门能够有精力更加专注于执行那些基本的职能,比如采购公共服务,制定服务的标准并确保标准的执行与保护公共利益等。同时,政府在分担风险的同时也不会丧失对项目的全部控制权。以英国为例,在PPP模式下,通常由私人部门来管理服务设施的融资、设计、建造、交付使用全过程的风险。在项目交付并全面运作之前,承包商得不到付款。在项目的整个寿命期(通常是25年左右)按照现有的或更严格的标准对资产或设施进行维护。如果承包商达不到这些标准,则要对照合同中规定的服务层级接受经济惩罚。由于PPP模式能够在项目的设计、建造运营、维护各阶段体现资金的最佳价值,从而使PPP项目在整个寿命期内节省政府开支。同时,合同中约定私人部门的资本与其承担的建设与维护等风险挂钩,而非仅仅与利润挂钩,推动了资金最佳价值的实现。1998-2004年,英国PPP项目占整个公共投资的11%,PPP被英国视为政府提供现代、优质的公共服务以及提升国家竞争力战略的关键因素。但是,风险分担原则优势的发挥需要一定的约束条件,因为根据既定利益下,风险最低化原则,合作双方都有动机最小化自身的风险。


第四,利润调节更加灵活。

PPP在融资模式下遵循高风险高收益的利润分配原则,即承担风险的程度越高,分享到的利润越大。政府公共部门与私人部门依据双方承担风险的程度共同分配利润。而在PPP管理模式下,政府不再从项目中分享利润,而是对私人部门的利润进行控制或调节。如果私人部门从PPP项目中获得的利润较低进而可能导致合作失败时,政府可以根据合同要求对其进行补贴。相反,如果私人部门从PPP项目中获得超额利润时,政府可根据合同约定调控其利润水平。

4、关于PPP新政的法律问题的探讨

PPP背景:地方政府债务危机

  改革开放以来的城镇化过程中,地方政府在桥梁隧道、轨交建设、新城改造、教科文卫等基础设施建设方面资金缺口严重,因此也有着迫切的融资需求。加之,不合理的GDP政绩排名,造成地方政府普遍存在融资冲动。以城投公司为名的地方政府融资平台融资数额不断攀升,传统的以中央财政拨款以及地方财政收入为融资平台托底显得力不从心。在一些地方,政府性债务风险不断涌现,引发大量争议。例如,坊间一直盛传"江苏数个地级市负债超100%,地方债成糊涂账","昆明负债率超过122%,3000亿地铁项目吸干10年财收","广州地方债逼近上限"、"鄂尔多斯举债压顶"、"大同陷债务黑洞"等等,不一而足。

   PPP新政正是在这一背景之下应时而生。所谓PPP,是英文Public-PrivatePartnership首字母的简称,意即公私合营或者政府与社会资本合作。这种模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力,提高供给效率,通过特许经营、购买服务、股权合作等方式,与社会资本建立利益共享、风险分担的长期合作关系。

   PPP模式的兴起与我国长期以来地方政府性债务的监管失范和债务膨胀所引发的或有债务风险有关。2014年9月21日,国务院办公厅发布《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发【2014】43号),全面规范地方政府性债务。文件要求"剥离融资平台公司政府融资职能,融资平台公司不得新增政府债务。地方政府新发生或有债务,要严格限定在依法担保的范围内,并根据担保合同依法承担相关责任。地方政府要加强对或有债务的统计分析和风险防控,做好相关监管工作。"国务院在加强地方政府债务监管的同时,明确提出地方政府职能转化,推广政府与社会资本合作(PPP)模式。

PPP新政拓宽社会资本投资渠道

   继43号文件发布后,国务院又随后发布《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》(国发【2014】60号)。紧接着,国家发改委、财政部以及一些地方政府部门也相继出台政府与社会资本合作(PPP)模式的指导意见、通知及指南。无论从政策力度,还是政策所涉及领域来看,PPP新政的陆续出台,都引起了业内外广泛关注。

   根据财政部《关于印发政府与社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金【2014】113号)第六条的规定,政府与社会资本合作(PPP)模式主要适合于投资规模较大、需求长期稳定、价格调整机制灵活、市场化程度较高的基础设施及公共服务类项目。

   事实上,上述文件出台之前,一些地方已经作出了一些有益的尝试,比如北京地铁四号线项目、兰州自来水股权转让以及大连中心城区垃圾处理等都堪称PPP模式的成功范例。

   PPP模式可以有效化解地方性政府债务数额庞大所诱发的风险,实现政府债务瘦身,理顺政府与市场的关系。通过PPP模式成立特殊目的公司(SPV),地方政府变成权益的享有者和特殊目的公司(SPV)的监管者,不再托底原先地方融资平台融资引发的或然风险。同时,社会资本因在一定时限内获得特许经营所带来的垄断利益,因此也更有动力投资到基础设施等政府工程领域。因此,PPP模式可以说是政府与社会资本共赢的不二选择。

   尽管理论上通过PPP模式可以实现可以实现政府与社会资本双赢的结果,但是,一些重大项目工程如轨交、能源、住建等所涉资金特别巨大,吸收社会资本依然存在一定的难度。尽管PPP模式下,社会资本的筹措仍可以通过商业银行贷款、信托计划、资产证券化等方式实现;但是投资成本高、项目周期长、市场运营风险评估与预测偏差,都可能使得民间资本望而却步。因此,完善投资回报机制就成为大型项目PPP能否顺利实施的关键因素。国家发改委《关于开展政府与社会资本合作的指导意见》(发改投资【2014】2724号)明确指出,PPP实施过程中应当完善投资回报机制、加快项目前期工作(如审批流程简化)以及做好金融服务等。

股息派发:PPP语境下SPV公司治理

   从公司治理的角度看特殊目的公司(SPV)中社会资本的投资回报,主要着眼点应在社会资本的股息派发环节。对此,有两种制度可资参照:一为特殊股息分派制度,二为建业股息制度。

   所谓特殊股息分派制度,即指对特殊目的公司(SPV)的股息分派不再遵循按照出资比例分派的原则,而是约定特别的股息分派方式。对此,《公司法》第三十四条已经提供了明确的法律支撑。该条规定,"股东按照实缴的出资比例分取红利,……但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利……的除外。"根据上述赋权性条款的规定,在PPP实施过程中,对于特殊目的公司(SPV),完全可以约定特殊的股息分派方式。如在特许经营的一段期限内(可称之为"社会资本股息派发保护期"),考虑到社会资本融资成本过高等现实因素,政府资本完全可以设定较低的股息派发比例,从而保障社会资本的投资收益。而一旦社会资本股息派发保护期经过后,政府与社会资本转化为按照正常出资比例分取投资收益。

   建业股息制度,是我国台湾地区"公司法"上关于公司并无盈余时股息分派的特殊方式,目前,我国《公司法》尚未确立该项制度。根据台湾地区"公司法"第234条第1项的规定,"公司依其业务之性质,自设立登记后,如需二年以上之准备,始能开始营业者,经主管机关之许可,得依章程之规定,于开始营业前分派股息。"尽管背离了"无盈不分"的法律原则,建业股息制度仍不失为解决社会资本融资困境的制度创新。其本质是以后续募集的股本分派此前募集资本的股息,从而有效客服了社会资本对于对于大型建设项目"建设-盈利"周期过长的投资惰性。笔者认为,对于轨交建设、航运造船、钢铁电力等事业,为奖励大众投资,汇聚资本;因应PPP新政化解地方政府债务危机的新常态,可以在我国《公司法》中引入上述建业股息制度。但同时需要指出的是,建业股息的分派,因涉及股东抽回出资,可能危及债权人的利益,因此需要特殊的监管。台湾地区"公司法"特别规定,须"经主管机关之许可",并且在解释上认为必须公司原始章程中有相关规定,方能予以实施。

任何一项制度的移植都有一个探索适应的过程。尽管PPP在国外已经有多年的发展,并且成为国外公营事业建设发展的主要方式;但这种模式在我国尚属新事物,还需进行一定时间的探索实践。市场中介机构的发展,融资渠道的畅通,政策红利的范围,法律制度的保障等等,都将对PPP模式的实效产生相应的影响。政府与社会资本的深入合作,能够化解地方性政府债务的或然风险,增进政府财政预算的透明度,减少暗箱操作;与此同时,政府也同样需要在优化投资结构,降低融资成本,增进社会资本活力方面做好文章。


建设工程业务专题

1、实际施工人对外商事行为及其法律责任

核心提示:近年来,因为面对巨大的建筑市场及利润,高资质建筑企业期望获得更多的市场份额和利益,而无资质、低资质的建筑企业和个人也希望参与市场分配,利益驱动导致工程非法转包、违法分包、挂靠等现象非常普遍。目前大量建筑施工企业,包括一些特级、一级资质的重点企业,也因为相关案件,陷入诉讼泥潭,疲于应诉。

针对建筑施工企业项目经理在施工过程中,对外从事买卖、租赁、借贷等行为而引发的商事纠纷案件应如何处置,应由建筑企业还是实际施工人承担责任,一直没有法律上的明确规定,各地法院裁判尺度不一,由此而造成诉讼对抗激烈,法院面临艰难的选择。

[案例]

天津市某大型国有企业经济适用房一期工程由河北某建筑公司(简称河北公司)承建,同时二期工程由山西某建筑公司(简称山西公司)承建,两公司又分别将其承包的部分工程分包给了四川人张某某施工。一、二期工地仅有一路之隔。

2009年3月3日,张某某以河北公司张某某队的名义作为需方与某砖厂签订《买卖机砖合同》,合同约定,供方按需方的通知运送机砖至天津市某某单位经济适用房工地,凭供需方签字的送货回单或对账单记载结算,主体封顶后收到最后一车砖30日内付清全部砖款。书面合同上没有需方的任何印章,只有张某某在需方代理人处签名。

2009年5月6日,张某某作为乙方,砖厂作为甲方又签订《补充协议》,协议仅对砖的价格作了调整。张某某在乙方处签名。2009年5月14日、2009年7月13日,张某某在两张打印好的《对账单》上签名并注明“数量核对属实”字样。对账单的全部内容是“河北某某公司张某某队与某砖厂对账单”“2009年×月×日—2009年×月×日某经济适用房工地用砖。单据×张,砖数×块。2009年×月×日”

另经法院向张某某现场管理人员查询,张某某总计收到砖厂机砖3779100块,其中用于河北公司工地1868300块,合款476416.5元,已给付10万元,尚欠376416.5元;用于山西公司工地1910800块,合款487254元,未曾偿付。 后砖厂起诉河北、山西两建筑公司及张某某,请求两公司分别给付各自工地所用砖款,张某某负连带责任。

[分歧]

针对这种情况,即在工程违法分包、转包或允许挂靠后,因工程施工所欠的材料款应由谁来承担偿付责任,如何偿付,因为在法律上一直没有明确的规定,在实务界存在较大争议,主要观点有三种:

一是由工程的违法分包人、非法转包人或者被挂靠人,即本案中的两家建筑公司承担付款责任。理由是张某某的行为对两家建筑公司构成表见代理,权利人的材料即砖厂的砖是为两家建筑公司承包的工程提供的,承包人取得工程承包权后有无转包或分包,属承包人内部经营的问题,与权利人无关。

二是由实际施工人即本案中的张某某独自承担付款责任。理由是工程的实际施工人不仅取得了工程的实际承包资格,而且工程承包经营的盈亏结果也是由实际施工人负最终的责任的,而且与砖厂发生直接买卖合同关系的也是实际施工人张某某,依据合同相对性原则,权利人也只能向工程的实际施工人张某某追索款项。

三是由工程的实际施工人承担直接的付款责任,由工程的违法分包人、非法转包人承担连带责任。理由是我国法律明令禁止建设工程挂靠施工、违法分包或者非法转包,因工程施工而产生的债务,违法的建筑公司不承担责任有悖常理,不由他们独自承担责任,也应承担连带付款责任。

[评析]

公平竞争、平等保护、优胜劣汰是市场经济的基本法则。在社会主义市场经济条件下,各个市场主体都应该在统一的市场上运作并发生相互关系,他们都处于平等的地位,享有相同的权利,遵守相同的规则,承担相同的责任。

针对前述案件,笔者比较赞同第二种观点,即由实际施工人张某某独自承担付款责任。因为处理买卖合同纠纷,关键是看买受人是谁。法院应当严格依据代理规则和合同相对性原则确定责任主体,对于民事责任、行政责任区别对待。

1、当前,在建设工程领域,应当严格适用表见代理制度

2009年7月7日,最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)。该意见指出,当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域,由于合同当事人采用转包、分包、转租方式,出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形,并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。为此,该指导意见要求:各级人民法院应当正确把握法律构成要件,严格认定表见代理行为。合同相对人主张构成表见代理的,应当承担举证责任,不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素,而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

在本案中,张某某以河北公司张某某队的名义签订机砖买卖合同,自行确认机砖的价格和数量,直接支付材料款项,砖厂将砖送往两个公司的工地,事先并没有索取任何哪个公司的授权,事后也没有征求任何哪公司的追认,合同书上也没有任何哪个公司的公章,对于张某某的身份昭示岂能仅凭其一面之词?法院很容易判断砖厂“在主观上是否属于善意且无过失”,也很容易判断砖厂“在合同缔结与履行过程中是否尽到了合理注意义务”。

在该案中,如果简单地适用表见代理制度,草率地认定张某某的行为为两公司的职务行为,显然让公司承担了签约时不能预料的风险,负担了合同以外的义务,这对公司而言是不公平的,也是极不合理的。容易造成债权人与实际施工人恶意串通,以虚假的合同关系(买卖、租赁抑或借贷)直接起诉公司,一来导致公司的管理责任无限放大,二来可能导致商业贿赂横行无忌。

在实务中,还有一种观点认为,违法分包人或转包人将工程分包或转包给实际施工人的行为本身就是一种授权或准授权行为,即至少会让人有理由相信实际施工人的签约与结算行为是其代表违法分包人或转包人而实施的。笔者认为,这种观点看似在理,其实很有些“想当然”的成分。诚如最高法院的指导意见,由于违法分包、转包、挂靠的现象非常普遍,“出现了大量”疑似代理的情形。类似于本案,实际施工人张某某在违法分包河北公司工程的同时,还在分包山西公司的工程,可能还在以北京公司的名义承接了其他工程。张某某完全可以以一个“完全民事行为能力人”的主体地位,在建筑市场上与其他主体建立合法有效的买卖、租赁或者借贷合同关系。权利人依照合同相对性原则向行为人求偿,而无权“越俎”直接向任何第三人求偿。

2、审理合同纠纷案件,应该坚持合同相对性原则

合同作为一种民事法律关系,其不同于其他民事法律关系的重要特点,就在于合同关系具有相对性,即合同仅对缔约方产生效力,除合同当事人外,任何其他人不得享有合同上的权利,也不承担合同上的责任。这种相对性源自于罗马法的“债的相对性”。在罗马法中,债又称为“法锁”,即法律上的锁链。合同相对性原则是合同制度的奠基石。

我国《合同法》第8条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。”第121条规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方当事人承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。”

当然,随着经济、社会的发展和交易的日益频繁,各国立法基于现实的考虑,在承认合同相对性规则的前提下,对该原则进行了适当的突破,但是这种突破只是一种必要的补充和例外的规定,必须由法律明文规定才能适用。眼下,建筑市场上非法转包和违法分包的情形非常多,有的工程几经转手,如果一味强调合同的相对性,最后一手就只能告他的上一家,上一家跑了或者找不到人了,他也就再也不能往上告,法律的救济由此落空。

最高人民法院于2004年出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,该解释的两条规定就突破了合同的相对性原则,但也仅限于这两条。一条是第二十五条,该条规定:因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。这一规定是出于对公共利益的切实保护,只针对工程质量,直接渊源来自于《建筑法》。

另一条就是第二十六条,该条规定:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。这一条是出于对维护和谐社会的考虑,为了保护农民工利益。虽然只是一种间接的保护,但毕竟通过对缺乏建筑资质的建筑企业或施工队的保护,进而达到了维护农民工利益的目的。

可以看出,合同相对性是原则,是基石,不能随意突破。至于如何把握其界限,实质是公共政策取舍与平衡的课题。象第二十六条,准许实际施工人向不具有合同关系的发包人主张权利,从法理和法律规定上讲是否存在缺陷?目前尚有很大争议。最近,根据最高人民法院相关业务庭及法官的观点和意见,认为只有在特殊情况下,即由农民工组成的实际施工人,在与其有合同关系的相对人因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力,实际施工人又投诉无门的情况下,才可以突破合同相对性,准许其提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。这是给实际施工人提供的一条特殊通道,即便是要由发包人承担责任, 也“只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”例外不能代替原则,不能扩大适用。(冯小光法官撰稿的《不能扩大“实际施工人”的适用范围和条件》)

在本案纠纷中,涉及到两个法律关系,一个是砖厂与张某某的买卖合同关系,一个是张某某与两家建筑公司的施工承(分)包合同关系。两个合同完全独立,主体不同,内容不同,责任不同。施工合同的转包,因为施工范围、工期和违约责任都是一样的,不一样的只有价款,不管转多少手干的都是一个工程,履行合同的目的也是一样的,合同转包无效。而其他合同是非常独立的,虽然理论上认为债权的相对性随着一系列合同无效而弱化,但在这里施工合同无效,并不必然导致买卖合同无效,其他的交易行为无效,司法解释也没有类似规定。

签订买卖合同,发生买卖关系,是当事人自主选择的结果,现在产生纠纷,是交易本身的风险,原告不能在发生风险时,就企图将风险转嫁到处于合同以外第三者头上,这也是违背契约自由、意思自治以及当事人应受自己意思表示约束的私法精神的。处理合同纠纷依据的就是合同,除了法律规定,不能任意突破合同的相对性,不能以物的性质或物的流转方向来判断合同的相对人。

在这里,虽然分包合同、转包合同因违法而归于无效,但并不因此而使实际施工人丧失实际承包人的地位与资格。实际施工人对承包人或违法分包、转包人依然享有工程款的结算以及求偿权,同样的道理,实施施工人对其在施工过程中欠下的相关债务,依权利义务相一致原则,也应由其来偿付。总承包人或违法分包、转包人因与第三人之间没有合同关系,不存在直接的权利义务关系,所以也无需来清偿债务,连带清偿也不必。

3、连带责任不可随意判定,要有明确的法律依据

连带其实就是封建法中的“株连”, 连带债务人都有义务向债权人清偿债务。连带责任对每个具体的债务人来说,意味着责任的加重,其立法目的就在于补偿救济,有效地保障债权人的合法权益。所以我国《民法通则》规定,承担连带责任,必须有当事人的约定或者法律的规定。由于加重了自己的责任,债务人约定的情形毕竟不多,故连带责任的承担大多数来自于法律的规定。目前在我国,连带责任主要是基于合伙、担保、联营、承包等合同关系或代理行为、上下级间的关系而产生,因而被分散地规定在民法通则、合同法、担保法等法律法规以及有关司法解释之中。凡法律没有明文规定或者当事人没有明确约定的,法院不能随意判定。

我国《建筑法》第66条规定:“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”

第67条规定:“承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”

由此可以看出,法律规定的已很明确,允许他人挂靠的建筑施工企业、将工程转包或违法进行分包的承包单位,仅就工程质量与实际施工人对建设单位(业主)承担连带赔偿责任,而并未要求他们与实际施工人对买卖合同或者租赁合同的债权人承担连带责任。买卖合同或者租赁合同的当事人双方只可以相互追究违约责任,而不得要求合同外的第三人承担连带责任。

4、民事责任与行政责任截然不同,不可相互替代

在当前我国的建筑市场上,一方面是法律法规对违法分包、转包和挂靠施工严令禁止,而另一方面这种现象又生生不息,有禁不止。这不但扰乱了建筑市场秩序,而且严重地损害了法律的尊严。面对这种尴尬的局面,很多法官认为:不让建筑公司承担责任有悖常理。就总想通过自己手下的判决,来加重建筑公司的民事责任。殊不知,在健全的法律体系之中,自有公法与私法之分,国家用以干预和治理经济和社会秩序的还有诸如《招标投标法》、《建筑法》等行政法律和刑事法律等公法。民事案件中的审理法官大可不必越俎代庖。

前述《建筑法》第66条、第67条已经规定的很明确,并且在第76条也明确规定出了行政执法机关。即责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚,由颁发资质证书的机关决定;其他行政处罚,由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定;被吊销资质证书的,由工商行政管理部门吊销其营业执照。所以,对于挂靠、转包、违法分包这些违法行为,不应该也没有必要以对其所涉交易承担连带责任的方式予以制裁。民事责任、行政责任不能相互混淆,替代适用。

5、司法实践期待统一的裁判尺度和标准

2008年12月17日,江苏省高院审委会通过《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》,其中第二十二条规定:“承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同,债权人要求承包人承担民事责任的,人民法院应予支持,但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。”

针对项目经理在施工过程中对外从事买卖、租赁、借贷等行为引发商事纠纷案件存在愈演愈烈的趋势,在素有建筑之乡的南通市,2010年6月11日,南通市中级人民法院研究并制定了《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见》。该《指导意见》规定,实际施工方和建筑单位(即名义施工方)之间具有行政隶属关系的,原则上按照职务代理规定处理;具有施工挂靠、转包、违法分包等关系的,原则上按照表见代理规定处理。

在挂靠、转包、违法分包等行为的法律后果上,该指导意见规定,如果相对人不知道存在挂靠、转包、违法分包的事实,实际施工方构成表见代理的,其行为后果由建筑单位承担。如果相对人知道或应当知道上述事实,仍同意实际施工方以建筑单位名义与之发生交易的,由实际施工方承担责任。

2、工程疑难法律问题各地高院观点汇总与评析

此文为工程疑难法律问题各地高院观点汇总与评析之实际施工人篇。现行法律法规中并无关于“实际施工人”的规定,其概念和制度来源于《最高院司法解释》第4条、25条、26条,这一规定在一定程度上突破了合同相对性,赋予实际施工人起诉发包人主张工程价款的权利,并规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。此后有关实际施工人的诉讼案件大量出现,并引发争议不断,甚至频频发生滥用实际施工人制度损害发包人利益的现象。为此,本篇将对实际施工人制度存在的三大疑难法律问题予以解析,以供参考。

疑难法律问题点之:如何认定实际施工人

【争议问题描述】

《最高院司法解释》第四条规定:“……没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义……”。第二十六条第1款规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。”可见,最高院认为实际施工人是转包合同、违法分包合同、挂靠合同等无效合同的相对人。但现实中建设工程常常被层层转包、违法分包,除了无效合同的相对人外,还可能存在“一包”、“二包”等经层层转包或违法分包后实际负责施工的民事主体。司法实践对于实际施工人的认定仍然存在一定模糊认识,甚至出现将合法的劳务分包人、农民工个人等均认定为实际施工人,扩大了实际施工人的适用范围的现象。对于如何具体认定实际施工人,各地高院的规定不尽相同。

【各地高院观点】

《江苏高院指南》规定:为了有利地保护农民工合法权益,认定实际施工人以发包人为被告主张权利的,法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人,发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。实际施工人主要指违法分包人和转包的承包人。

《安徽高院指导意见》第1条规定:“因转包、分包建设工程发生纠纷,实际施工人起诉承包人索要工程款的,一般不追加发包人为案件当事人,但为查明案件事实需要,人民法院可追加发包人为第三人。”第2条规定:“实际施工人以被挂靠单位名义签订建设工程施工合同,实际施工人或被挂靠单位单独起诉发包人索要工程款的,发包人可申请人民法院追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人;发包人起诉实际施工人或被挂靠单位的,人民法院可依被挂靠单位或实际施工人的申请,追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人。”

《山东高院纪要(2011年讨论稿)》规定:实际施工人应当是指无效建设工程施工合同的承包人,包括转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(包括挂靠)的承包人等三类人,可以是法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体,而不包括合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人、直接提供劳动力的农民工。

《北京高院解答》规定:“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人,即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人);建设工程经数次转包的,实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

【归纳与评析】

尽管大多数地方高院并未对如何具体认定实际施工人作出规定,但从其关于实际施工人诉讼权利的规定可以看出,基本认为非法转包、违法分包、挂靠合同的相对人是实际施工人。北京高院、山东高院对此有明确规定。其中,北京高院的观点最为典型——实际施工人是指无效施工合同的承包人,包括违法分包的承包人、转包的承包人、挂靠施工人;工程经数次转包的,实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。山东高院则明确指出实际施工人的范围不包括合法的专业分包承包人、劳务作业承包人、直接提供劳动力的农民工。江苏高院虽未明确规定如何认定实际施工人,但从其关于保护农民工权益的表述可见其认为农民工不属于实际施工人。

工程施工最基本的投入是“人(劳动力)”、“材(材料设备)”、“机(机械机具)”,因此认定实际施工人也应当抓住这一本质。在工程经数次转包或违法分包的情况下,实际施工人应当是最终投入资金,组织“人、材、机”进行施工的民事主体。例如,在“广东省煤炭建设(集团)有限公司等与钟达建设工程施工合同纠纷上诉案”的(2011)琼民一终字第39号二审民事判决书中,海南省高级人民法院认为:“根据钟达与广煤建海南分公司签订的内部承包协议约定,由钟达作为怡和园小区项目的组织者,组建怡和园小区项目部承包施工。后钟达又借用了广煤建公司的名义与三林公司签订《建设工程施工合同》承包怡和园小区项目。从签订承包协议至钟达退出怡和园小区项目以前,钟达已经全面履行了合同,组建了怡和园小区项目部。虽然钟达将所承包的工程进行了分包,但工程并非全部分包而是包工不包料,其仍需要组织工程进行施工,并支付工程所应支出的相应费用。因此,其是本案的实际施工人,有权提起本案诉讼。”

疑难法律问题之:如何防止滥用实际施工人制度

【争议问题描述】

《最高院司法解释》第二十六条第2款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定在一定程度上突破了合同相对性,自施行以来,部分当事人滥用该制度,损害发包人利益的现象时有发生。审判实践中甚至出现了实际施工人并不存在投诉无门的情况,其合同相对人也具备支付工程款的实力,而原告只是为向发包人索要超出合同约定的高额利益,甚至原告与其有合同关系的相对人串通,提起以发包人或总承包人为被告的诉讼。

由于发包人与实际施工人之间并不存在合同关系,有的发包人对工程被转包或被几经转包并不知情,对实际施工人的工作情况不了解,对工程支出的实际费用更是无从考证。此种情况下,以实际施工人名义提起诉讼的原告虚构事实,伪造证据,将工程量做大,工程费用提高,向发包人恶意主张高额工程款,企图通过恶意诉讼索取不正当利益。由于发包人对转包、违法分包合同的履行情况并不知情,难以抗辩,诉讼结果极有可能损害发包人的利益。对此问题,仅北京高院、浙江高院有所规定。

【各地高院观点】

《北京高院解答》第18条规定:“……法院应当严格实际施工人的认定标准,不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的,应当不予受理,已经受理的,应当裁定驳回起诉。”第19条进一步规定:“实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的,法院不得依职权追加发包人为共同被告;实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的,应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼,发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的,应当对此承担举证责任。”

《浙江高院解答》规定:实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化,或实际施工人至承包人(总承包人)之间的合同均为无效的,可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定,提起包括发包人在内为被告的诉讼。

【归纳与评析】

北京高院的规定要求“严格实际施工人的认定标准”,对不属于实际施工人而企图利用实际施工人制度“以发包人为被告主张欠付工程款的,应当不予受理,已经受理的,应当裁定驳回起诉。”并且在诉讼主体的确定方面,北京高院在《最高院司法解释》的基础上,进一步规定:当实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的,“法院不得依职权追加发包人为共同被告”;当实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的,“应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼”。

浙江高院则强调只有在“实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化,或实际施工人至承包人(总承包人)之间的合同均为无效”的情况下,才可适用实际施工人制度。

目前司法实践中,实际施工人起诉发包人并主动披露其违法行为,积极向法院提供转包合同、违法分包合同或借用资质协议等,发包人虽极力主张合同相对性但最终仍被判承担责任的案例屡见不鲜,但是当发生发包人主动提出存在实际施工人的情况时,往往因发包人举证困难导致其主张难以得到法院支持。

有鉴于此,严格限制滥用实际施工人制度损害发包人权益的现象显得尤为重要。对此,最高人民法院冯小光法官的观点较为清晰全面,可供审判实践借鉴:

首先,原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼;只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下,才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。

其次,适用《最高院司法解释》第26条第2款规定时,原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效。如果总承包合同有效,按照合同法原则,有效合同就应当全面实际履行;发包人在有效合同中只对合同相对人负有履行义务,对合同之外的人不负担履行义务;如果不是这样,那么合同的效力就不完整,就有缺陷。合同相对人除负担合同义务外,还要负担合同以外的义务,这对合同当事人而言是不公平的,是签约时无法预料的,不能保障交易安全。

第三,不准许借用实际施工人名义,以适用《最高院司法解释》第26条第2款为名,提起以发包人或总承包人为被告的诉讼,恶意损害他们的合法权益。

疑难法律问题之:发包人向实际施工人付款的有效性认定

【争议问题描述】

根据《最高院司法解释》第二十六条第2款规定,发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。同时第二条又规定,施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。也就是说,施工合同因存在挂靠等原因而无效的,实际施工人和承包人都有权要求发包人承担支付工程价款的责任。

在实际施工人起诉发包人的情况下,因发包人仅在欠付工程款范围内承担责任,因此发包人已向承包人支付的工程款应认定有效无疑;但是在承包人起诉发包人的情况下,发包人已向实际施工人支付的工程款能否主张抵扣,司法实践中存在较大争议。对此问题,先看看各地高院作何规定。

【各地高院观点】

《江苏高院意见》规定:承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款,发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的,人民法院应予支持,但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外。

《广东高院指导意见》规定:承包人请求发包人支付工程款,发包人主张对其已经向实际施工人支付的工程款进行抵扣的,应予支持,但发包人未经承包人同意向实际施工人支付的超出其应得工程款以外的部分除外。

《重庆高院指导意见》规定:发包人要求扣除其向实际施工人的已付款,经审查确已支付且付款正当的,可以支持。

《北京高院解答》规定:承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款,发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的,不予支持,但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外。

【归纳与评析】

江苏高院、广东高院、重庆高院的观点基本一致,即承包人请求发包人支付工程款,发包人主张对其已经向实际施工人支付的工程款进行抵扣的,应予支持。但同时,三地高院都作出了相应的限制性规定。

江苏高院规定了但书条款:“但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外”,以防范发包人与实际施工人恶意串通损害承包人利益的情况,但是该规定将举证责任分配给了承包人,而现实中承包人要举证证明发包人与实际施工人恶意串通存在举证困难的问题。

广东高院则规定:“但发包人未经承包人同意向实际施工人支付的超出其应得工程款以外的部分除外”,根据该规定,发包人主张抵扣的价款应以实际施工人应得工程款为限,对于发包人向实际施工人支付的超出其应得工程款以外的部分,则由发包人承担举证责任。应该说这一规定更为合理,但审判实践中仍有难点,即如何认定实际施工人应得的工程款。

重庆高院则规定:“经审查确已支付且付款正当的,可以支持”,即由人民法院根据具体案件情况进行审查确认、自由裁量,保证了一定的灵活性,但也可能带来裁判尺度不统一的问题。

北京高院的观点则与江苏、广东、重庆三地高院明显不同。北京高院首先规定:“承包人要求发包人支付工程款,发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的,不予支持”,即持基本否定态度,但同时规定了但书条款:“但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外。”由此可见,与上述三地高院的规定相比,北京高院的规定中发包人的举证责任最重。

综上分析,在工程实践中发包人应当根据施工合同的约定向承包人支付工程款。在承包人要求发包人直接将工程款支付给第三人(可能是实际施工人)时,发包人应谨慎对待,一般可予拒绝。若发包人同意的,则应取得承包人书面委托授权文件,或者与承包人签订协议明确支付的款项在分包工程款中扣除,并且应注意支付总额不应超过欠付的分包工程款,以防范付款有效性不能被认定的风险。

【参考资料】

1、《最高院司法解释》——《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)

2、《北京高院解答》——《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2012年8月)

3、《江苏高院意见》——《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(苏高法审委[2008]26)

4、《江苏高院指南》——《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南(2010)》

5、《安徽高院指导意见》——《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》(2009年5月4日)

6、《山东高院纪要(2011年讨论稿)》——《2011年山东省高级法院民事审判工作会议纪要(认论稿)》

7、《广东高院指导意见》——《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》(粤高法发[2011]37号)

8、《重庆高院指导意见》——《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》(2007年11月22日)


建设工程最新案例

1、再审申请人河南省修武县郇封镇郇封村村民委员会与被申请人薛海金承包合同纠纷案

(一)基本案情

2009年12月30日,薛海金与河南省修武县郇封镇郇封村村民委员会(以下简称郇封村委会)签订承包合同,承包郇封村北地工业区养狐场进行狐狸养殖,承包期限为六年。合同履行期间,因项目开发需要对薛海金养狐场用地进行征迁。郇封村委会在双方对搬迁补偿费用未能达成一致意见且薛海金不在场的情况下,于2011年3月5日对薛海金养狐场进行了强制搬迁,造成薛海金损失。

(二)裁判结果

河南省高级人民法院二审认为,郇封村委会与薛海金签订的承包合同第七条约定,薛海金在承包期内,如遇上级政策性项目,薛海金应服从规划。依据该约定,薛海金养狐场土地被纳入修武县产业聚集区整体规划范围内,符合双方约定的承包合同的解除条件,郇封村委会享有解除权。但郇封村委会应当通知薛海金,并应根据养狐场正常养殖需要,给予薛海金合理的搬迁时间。在双方未协商一致的情况下,郇封村委会未给薛海金合理搬迁时间而擅自进行强制搬迁构成侵权,应当承担相应的侵权赔偿责任。二审判决郇封村委会赔偿薛海金狐狸损失350余万元。郇封村委会不服,向最高人民法院申请再审。最高人民法院认为,郇封村委会即使享有承包合同约定的解除权,亦应依法行使,在双方未协商一致的情况下,郇封村委会没有给薛海金合理搬迁时间,而是擅自进行强制拆迁,造成薛海金的损失,应当予以赔偿。裁定驳回郇封村委会的再审申请。

(三)典型意义

本案属于保护弱势被拆迁养殖户利益的案件。当前,采用暴力手段强制拆迁,侵害群众利益的事件在各地时有发生,而少数地方政府认为受害人维护自己的权利就是破坏稳定的大局,群众不配合拆迁就是影响发展。为了维稳而迁就不当行为人,为了一时的发展侵害群众利益,与习近平总书记“落实依法治国基本方略,加快建设社会主义法治国家”的讲话精神相背离。以丧失公平公正为代价换取的“稳定”是暂时的,必将引发新的不稳定;侵害群众利益带来的“发展”切断了党和人民群众的血肉联系,不利民、不惠民的发展不可持续。该案的审查过程中紧紧围绕“要依法公正对待人民群众的诉求,努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”这个目标,即保护弱势群体,又不搞反向歧视,积极探索拆迁侵权类案件举证责任分配规则,结合客观规律和经济规律审慎查明事实,讲科学,讲道理,讲法律,体现了只有公平公正才能维护社会大局稳定,只有坚定不移地贯彻落实群众路线才能可持续发展的理念。

2、杨季康(笔名杨绛)与中贸圣佳国际拍卖有限公司、李国强诉前禁令案

(一)基本案情

本案系因已故著名学者钱钟书书信手稿拍卖引发的纠纷。申请人杨季康称:钱钟书(已故)与杨季康系夫妻,二人育有一女钱瑗(已故)。钱钟书、杨季康及钱瑗与李国强系朋友关系,三人曾先后致李国强私人书信百余封,该信件本由李国强收存,但是2013年5月间,中贸圣佳公司发布公告表示其将于2013年6月21日举行“也是集——钱钟书书信手稿”公开拍卖活动,公开拍卖上述私人信件。为进行该拍卖活动,中贸圣佳公司还将于2013年6月8日举行相关研讨会,2013年6月18日至20日举行预展活动。杨季康认为,钱钟书、杨季康、钱瑗分别对各自创作的书信作品享有著作权。钱瑗、钱钟书先后于1997年3月4日、1998年12月19日病故。钱钟书去世后,其著作权中的财产权由杨季康继承,其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由杨季康保护,发表权由杨季康行使。钱瑗去世后,其著作权中的财产权由杨季康与其配偶杨伟成共同继承,其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由杨季康与杨伟成保护,发表权由杨季康与杨伟成共同行使;鉴于杨伟成明确表示在本案中不主张权利,故杨季康依法有权主张相关权利。杨季康主张,中贸圣佳公司及李国强即将实施的私人信件公开拍卖活动,以及其正在实施的公开展览、宣传等活动,将侵害杨季康所享有和继承的著作权,如不及时制止上述行为,将会使杨季康的合法权益受到难以弥补的损害,故向法院提出申请,请求法院责令中贸圣佳公司及李国强立即停止公开拍卖、公开展览、公开宣传杨季康享有著作权的私人信件。

(二)裁判结果

北京市第二中级人民法院依据修改后民事诉讼法关于行为保全的规定作出了禁令裁决:中贸圣佳国际拍卖有限公司在拍卖、预展及宣传等活动中不得以公开发表、展览、复制、发行、信息网络传播等方式实施侵害钱钟书、杨季康、钱瑗写给李国强的涉案书信手稿著作权的行为。裁定送达后,被申请人中贸圣佳公司随即发表声明,“决定停止2013年6月21日‘也是集——钱钟书书信手稿’的公开拍卖。”

(三)典型意义

本案是人民法院作出的首例涉及著作人格权的临时禁令,也是《民事诉讼法(2012年修订)》实施后首例针对侵害著作权行为作出的首例临时禁令。同时,由于案件涉及到我国已故著名作家、文学研究家钱钟书先生及我国著名作家、翻译家、外国文学研究家杨绛女士,案件处理受到了社会的广泛关注。审理法院积极合理采取保全措施,准确把握保全措施的适用条件和程序,既为权利人及时提供保护,又防止滥用诉讼权利。在社会各界对钱钟书手稿即将被大规模曝光一事高度关注的情况下,法院充分考虑了该案对于社会公共利益可能造成的影响,准确地作出了司法禁令,既有效保护了著作权人权利,又避免对拍卖公司及相关公众造成影响。该禁令将有助于推动全社会特别是收信人对于发信人著作权及隐私权的保护,彰显了司法权威,发挥了司法的社会引导功能。

3、塞拉利昂籍“LEDOR”轮遭阿尔巴尼亚船东基恩毕船务有限公司弃船所引发系列纠纷案

(一)基本案情

承运我国某大型国企2万吨进口铁矿石的塞拉利昂籍船舶“LEDOR”轮于2011年10月从印度陈奈港开往我国江苏南通港途中搁浅在福建莆田。海事部门认为该轮存在断裂、沉没、危及人命安全及污染海洋环境的风险,要求船东提交船舶脱险方案、过驳货物及船上存油过驳的措施,收货人则要求船东就地卸货,均未果。当地政府从保护环境和保证安全出发,多次协调动员该轮靠泊卸货,亦因各种实际问题得不到解决而未果。该轮船体老旧、压载舱及部分货舱破损、证书过期,阿尔巴尼亚船东基恩毕公司无力使船舶续航,遂将船舶连同十几名外籍船员及货物遗弃在福建莆田。2012年7月,收货人向厦门海事法院申请海事强制令和海事请求保全,请求扣押船舶和强制卸货。厦门海事法院在执行民事裁定时,船上1名阿尔巴尼亚籍船长和17名叙利亚籍船员称其被拖欠的巨额工资得到解决之前,他们不会让船舶和货物脱离其控制。经过多方沟通,18名外籍船员同意走法律途径起诉要求船东支付工资。随后,收货人起诉基恩毕公司要求赔偿货物损失等,因“LEDOR”轮搁浅而受损的养殖户以及该轮搁浅期间为该船提供了防污服务和物料油料供应、代理服务的各家公司等相继起诉,要求支付相关费用,由此引发了一系列类型各异的重大复杂疑难案件。

(二)裁判结果

厦门海事法院在受理上述案件后,通过多种途径与船东取得联系,但船东因债台高筑,无心也无力出面解决纠纷。厦门海事法院一方面及时依法裁定拍卖船舶并发布公告、通知相关债权人进行债权登记。在航运市场极不景气、两次公开拍卖流拍的情况下,想方设法联系有意向的潜在买受人,最终以超乎船东预估的高价变卖了船舶;另一方面及时依法定程序公开审理“LEDOR”轮引发的系列纠纷案件,在被告缺席且未提供任何证据的情况下,通过走访莆田口岸的港务、检疫、海关、边检、海事、引航等多个部门,对该轮滞留莆田期间产生的债权债务情况等进行全面细致的了解,认真仔细甄别审核各类证据,最后作出一审判决,平等保护中外当事人的合法权益。经公告送达后,系列一审判决已于2013年5月发生法律效力。随后,厦门海事法院及时组织召开债权人会议,将船舶拍卖款按照法律规定予以分配。考虑到叙利亚正遭受欧美各国经济制裁,为确保船员的工资能及时准确发放到位,厦门海事法院通过电子邮件与船员取得联系,将工资汇至其指定的第三国账户。

(三)典型意义

厦门海事法院在执行扣船令和海事强制令过程中了解到船员被船东遗弃在船上基本生活没有保障、身心健康受损的情况后,指定国有船代为“LEDOR”轮提供船舶代理服务,为船员提供了充分的人道主义帮助,多途径筹措资金为船舶和船员安排供给,还为叙利亚船员安排穆斯林斋月期间的伙食,在船员身体出现状况时,联系莆田市政府组织医护人员为船员提供医疗服务,同时与外汇管理部门协调,特事特办,将收货人垫付的人民币工资兑换成美元发放给船员。这些工作不仅有效地促使外籍船员配合法院执行海事强制令和扣船命令,而且展示了中国法院的公正高效的工作作风和文明人道的国际主义情怀。最后,厦门海事法院又与公安部门联系,根据这批外籍船员的特殊情况办理相应签证和出境手续,使其得以分期分批返回祖国。叙利亚船员向厦门海事法院赠送了英文书写的“人民法官为人民”锦旗,叙利亚驻华使馆向厦门海事法院致信表示感谢。厦门海事法院则从中积累了在外籍船东弃船的情况下如何审理这一系列重大疑难复杂典型案件的宝贵经验。

4、范根生诉浙江省嘉善县人民政府环保行政复议案

(一)基本案情

范根生自2002年开始利用嘉善县干窑镇白龙潭60亩水域从事渔业养殖。2012年11月20日,范根生致信嘉善县环境保护局投诉河道污染严重、养殖业受损一事,要求职能部门认真履行职责,依法查处,弥补损失,并作出具体行政行为。信中反映2012年5月以来有人养殖生猪,开办餐具洗涤厂,所产生污水排入河道,造成水质严重污染,养殖鱼类大量死亡。2012年11月21日,嘉善县环境保护局收到范根生的投诉信件。2012年12月31日,范根生向嘉善县人民政府申请行政复议,要求责令嘉善县环境保护局履行法定职责。2013年2月26日,嘉善县人民政府作出善政复决字[2013]5号行政复议决定认为,范根生以其向被申请人嘉善县环境保护局投诉反映问题后,嘉善县环境保护局未履行法定职责为由,申请行政复议属于行政复议受理范围。国务院《信访条例》第二十二条第二款规定,有关行政机关收到信访事项后,能够当场答复是否受理的,应当当场书面答复;不能当场答复的,应当自收到信访事项之日起15日内书面告知信访人。被申请人嘉善县环境保护局未提交证据证明对范根生信访事项的登记受理情况,应当认为被申请人嘉善县环境保护局已经受理该信访事项。《信访条例》第三十三条规定,信访事项应在受理之日起60日内办结;情况复杂的,可适当延长办理期限,但延长期限不得超过30日,并告知信访人延长理由。被申请人嘉善县环境保护局2012年11月21日收到信访申请,至2012年12月31日范根生申请行政复议之时,仍在《信访条例》所规定的办理期限内。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十六条第一款规定,公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责,行政机关未履行的,行政复议申请期限依照下列规定计算:(一)有履行期限的,自履行期限届满之日起计算。故本案行政复议申请期限应当按照《信访条例》规定的履行期限届满之日起计算。据此,范根生申请行政复议不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第(四)项规定,未在法定申请期限内提出。依照《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第(二)项的规定,决定驳回范根生的行政复议申请。范根生不服该复议决定,向嘉善县人民法院诉称,嘉善县人民政府所作行政复议决定程序违法、认定事实和适用法律均错误,且导致其损失扩大,请求撤销善政复决字[2013]5号行政复议决定书,责令被告重新作出复议决定,判令被告赔偿其故意拖延期间所造成的损失。

(二)裁判结果

嘉兴市中级人民法院于2013年5月21日作出(2013)浙嘉行初字第2号行政判决,判决撤销嘉善县人民政府善政复决字[2013]5号行政复议决定;嘉善县人民政府自本判决生效之日起在法定期限内重新作出具体行政行为;驳回范根生其他诉讼请求。范根生不服,向浙江省高级人民法院提出上诉。浙江省高级人民法院经审理认为,本案是一起针对被上诉人嘉善县人民政府行政复议决定提起的诉讼案件。被上诉人认为上诉人向被申请人嘉善县环境保护局提出的投诉事项属于信访事项范畴,且被申请人在收悉投诉事项后亦未超过信访条例规定的办理期限,故上诉人径直申请行政复议不符合行政复议的受理条件,据此驳回上诉人的行政复议申请。因此,上诉人投诉事项是否为信访事项还是属于履行法定职责申请应为案件的审理重点。国务院《信访条例》第二条规定,信访人向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况,提出建议、意见或者投诉申请的属于信访事项。《中华人民共和国水污染防治法》第八条第一款规定,县级以上人民政府环境保护主管部门对水污染防治实施统一监督管理。该法第二十七条、第六十九条规定,环境保护主管部门和其他依照本法规定行使监督管理权的部门,有权对管辖范围内的排污单位进行现场检查;发现违法行为或者接到对违法行为的举报后不予查处的,或者有其他未依照本法规定履行职责的行为的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。被申请人嘉善县环境保护局在其网站公布的工作职责(三)、(六)亦明确,其承担监督管理大气、水体、土壤等事项的污染防治和环境保护行政执法检查工作。本案中,上诉人投诉认为,相关单位存在将生猪养殖和餐具消毒污水直接排放于河道的行为,造成水质严重污染,并致其养殖的鱼和珍珠蚌大量死亡,故要求被申请人履行职责、依法查处。从上诉人的投诉内容看并非《信访条例》规定的信访事项范畴,而系要求被申请人对污染河道的行为予以制止并依法进行查处,该请求事项属于被申请人的法定职责范围。因此,被上诉人嘉善县人民政府仍将上诉人的投诉事项界定为信访投诉,并依据《信访条例》规定认为上诉人的复议申请条件尚未成就,并据此驳回上诉人的行政复议申请,属于认定事实不清,证据不足,依法应予撤销并判令其重作。被上诉人的被诉具体行政行为虽然缺乏事实和法律依据,但该行为本身并未给上诉人带来物质利益的损害,故上诉人就此提出行政赔偿请求,缺乏事实和法律依据,依法不予支持。遂于2013年8月2日作出(2013)浙行终字第115号行政判决,驳回上诉,维持原判。

(三)典型意义

本案起诉的行政行为虽然是嘉善县政府的行政复议决定,但实质的争议焦点是嘉善县环保局是否依法履行了环境保护的法定职责。近年来,随着环保理念深入人心,人民群众针对违法排污、排气等环境违法行为的投诉举报不断增多。但一些对环境保护负有监督管理职责的行政机关依法履责意识淡薄,有些对群众的投诉举报或不予理睬,或拖延不办,有些则将群众的投诉举报作为一般信访事项转办了事,没有下文。本案终审裁判认为,上诉人投诉称相关单位将生猪养殖和餐具消毒污水直接排放于河道,造成水质严重污染,致其养殖的鱼和珍珠蚌大量死亡,故要求被申请人履行依法查处职责。从上诉人的投诉内容看并非《信访条例》规定的信访事项范畴,而系要求被申请人对污染河道的行为予以制止并依法进行查处,该请求事项属于被申请人的法定职责范围。因此,被上诉人嘉善县人民政府仍将上诉人的投诉事项界定为信访投诉,并依据《信访条例》规定认为上诉人的复议申请条件尚未成就,并据此驳回上诉人的行政复议申请,属于认定事实不清,证据不足,遂依法判决撤销并判令其重作。该裁判要旨要求环境保护行政主管机关正确区分行政相对人信访事项与履责申请,积极履行对环境违法行为监管查处的法定职责,具有典型意义。据了解,案件终审判决后,嘉善县环保局对相关违法排污企业进行了查处。

建设工程业务动态

1、参加省律师古城镇保护与农村集体土地流转研讨会

2015年1月30-31日,我所付冬梅律师、王辉律师分别作为省律协城镇化业务委员会的副主任、省律协建设工程业务委员会的委员,参加了在苏州举办的古城镇保护与农村集体土地流转研讨会。江苏省律师协会何丹副会长,进行了会议致辞,江苏良瀚律师事务所刘宏伟律师就苏州市古村落保护立法介绍专题予以了分享,尤其是中国科学院院士、同济大学建筑与城市规划学教授、同济大学建筑与城市空间研究所所长郑时龄教授,对古城镇保护专题进行的专题演讲,将本次研讨会带到了新的高潮,与会者可谓是收益匪浅。最后,苏州市律师协会会长林晓克对本次研讨会予以致辞,并呼吁律师们为古城镇保护与农村集体土地流转,做出贡献。

研讨会结束后,省律协城镇化业务委员会、省律协建设工程业务委员会分别召开了各自专委会的年会,主要是对2014年的工作予以总结,对2015年的工作予以计划统筹,我所付冬梅律师、王辉律师分别在各自的专委会予以献计献策,看到专委会会议的热烈进行,作为专委会成员的我们有种强烈的使命感,希望2015年的我们可以为全省律师带来更多的贡献。

2、助力新水国资公司PPP项目

建设工程业务部付冬梅律师作为徐州市新水国有资产经营有限责任公司的法律顾问,与其他财务、会计专家成员一起参加了我市骆马湖水源地及原水管线项目PPP咨询服务机构的选择工作,如今将与专家成员、PPP咨询服务机构江苏现代资产投资管理顾问有限公司,共同致力于PPP项目的工作开展。

3、继续服务三环高架项目建设

建设工程业务部付冬梅律师作为三环西路高架快速路工程的常年法律顾问,有幸与三环北路高架快速路工程签约,成为三环北路的常年法律顾问,致力于我市高架桥的法律服务工作。

4、深入学习研究PPP模式和操作

为了更好地服务于徐州市城市轨道交通(首期)、徐州市新水国有资产经营有限责任公司运用PPP模式进行城市基础设施项目建设,建设工程业务部全体人员为了深入学习PPP模式,分别做出了PPP模式初探,相关文件解读与PPP结构设计等PPT,以期对PPP试点项目,做出我们应有的努力。

5、学习和实践民诉法司法解释

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》已于2014年12月18日由最高人民法院审判委员会第1636次会议通过,自2015年2月4日起施行,为了更好地服务于顾问单位,建设工程业务部利用业余时间不断学习新民诉法司法解释对建设工程业务、企业法务工作的影响,并对此形成讲课课件。


知识产权业务专栏

服务产品

1、 知识产权专项法律顾问

2、 知识产权管理体系建立

3、 商业秘密保护体系建立

4、 商标维权诉讼服务

5、 专利维权诉讼服务

6、 著作权维权诉讼

7、 贯标咨询服务

知识产权立法动态

1、最高院:审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件的解释(意见稿)

2015年2月25日,最高人民法院发布《审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件的解释》征求意见稿

为了规范审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件,根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国反垄断法》等有关法律的规定,结合审判实践,就知识产权与竞争纠纷行为保全的申请和审查适用法律若干问题解释如下:

   第一条【申请主体】

   知识产权与竞争纠纷的当事人在判决或者仲裁裁决生效前,可以向人民法院申请采取行为保全措施,即责令被申请人作出一定行为或者禁止被申请人作出一定行为。

   专利权人、商标注册人、著作权人等知识产权权利人及利害关系人有权申请知识产权侵权纠纷行为保全。提出申请的利害关系人,包括知识产权许可合同的被许可人、知识产权的合法承受人等。在知识产权许可合同被许可人中,独占许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请;排他许可合同的被许可人可以和权利人共同起诉,也可以在权利人不申请的情况下,自行提出申请;普通许可合同的被许可人经权利人明确授权,可以提出申请。

   第二条【管辖法院被申请保全行为诉前保全移送】

诉前申请知识产权与竞争纠纷行为保全,应当向被申请保全行为所在地、被申请人住所地具有相应知识产权与竞争纠纷管辖权的人民法院或者具有本案管辖权的人民法院提出。被申请保全行为是指不采取保全措施会给申请人造成损害的被申请人的行为等。本案是指当事人就知识产权与竞争纠纷提起的请求法院或者仲裁机关作出实体裁决的案件。

一审判决作出后、二审法院受理上诉前,当事人申请行为保全,应当向一审法院提出。

裁定采取诉前行为保全措施的法院与本案法院不一致的,裁定采取诉前行为保全的法院应当将保全案件材料移送本案法院。诉前行为保全裁定视为本案法院作出的裁定。

   第三条【申请书及载明事项】

   向人民法院申请知识产权与竞争纠纷行为保全,应当递交申请书。申请书应当载明如下事项:

   (一)申请人与被申请人的基本情况;

   (二)申请采取行为保全措施的内容和期限;

   (三)申请的依据、事实和理由,依据指申请行为保全的权利依据,事实和理由包括被申请保全行为的具体内容、被申请保全行为的发生或者继续存在将会造成判决难以执行或者造成申请人其他损害、或者会使其合法权益受到难以弥补的损害等。

   第四条【审查时限】

   人民法院接受行为保全申请后,应当及时进行审查。(另一方案:人民法院接受行为保全申请后,对于非紧急情况的,应当在接受申请后三十日内作出裁定。)

  民事诉讼法第一百条和第一百零一条规定的情况紧急一般是指,由于被申请保全行为的性质或者特定市场条件等原因不立即采取保全措施将会使申请人受到难以弥补的损害的。

   第五条【审查程序】

人民法院裁定采取行为保全措施前,应当询问申请人和被申请人(另一方案:听取申请人和被申请人的意见),但无法及时通知被申请人或者有证据表明听取被申请人意见可能严重妨碍保全措施实现目的或取得效果等人民法院认为不适宜的情形除外。

人民法院裁定采取行为保全措施的,应当在采取保全措施前向申请人、被申请人和协助执行人送达裁定。如果向被申请人送达裁定可能影响采取保全措施,人民法院可以在采取保全措施后五日内向被申请人送达裁定。

   人民法院经审查认为不符合采取行为保全措施条件的,可以口头通知申请人裁定驳回申请并记入笔录。申请人请求作出书面裁定的,人民法院应当制作裁定书并送达申请人。

   第六条【行为保全的内容】

   人民法院根据申请采取行为保全措施的内容和申请行为保全的目的,责令被申请人作出一定行为或者禁止被申请人作出一定行为。

  第七条【保全必要性考虑因素】

  人民法院根据申请人提供的申请书、必要证据和被申请人提供的必要证据对知识产权与竞争纠纷行为保全申请进行审查。人民法院应当综合考虑以下因素,判断是否有必要采取保全措施:

  (一)申请人在本案中是否有胜诉可能性,包括作为申请人的知识产权权利人或者利害关系人拥有的权益是否有效、稳定;

  (二)因被申请人一方的行为或者其他原因是否可能造成将来的判决难以执行或者造成申请人其他损害,或者使申请人的合法权益受到难以弥补的损害;

  (三)采取保全措施对被申请人造成的损害是否明显超过不采取保全措施给申请人带来的损害;

  (四)采取保全措施是否会损害社会公共利益。

  第八条【难以弥补的损害】

  第七条规定的难以弥补的损害是指被申请保全行为给申请人造成的损害是通过金钱赔偿难以弥补或者难以通过金钱计算的。

  有下列情形之一的,一般认为属于给申请人造成难以弥补的损害:

  (一)被申请保全行为的发生或者持续,将抢占申请人的市场份额或者迫使申请人采取不可逆转的低价从事经营,从而严重削弱申请人的竞争优势的;

  (二)被申请保全行为的发生或者持续,将会导致后续侵权行为的难以控制,将显著增加给申请人造成的损害的;

(三)被申请保全行为的发生,将会侵犯申请人享有的人身性质的权利的;

(四)被申请人无力赔偿的;

 (五)给申请人造成其他难以弥补的损害的。

 有下列情形之一的,一般认为不属于给申请人造成难以弥补的损害:

 (一)申请人明知或者应知被申请保全行为的存在而不合理地迟延寻求司法救济;

 (二)知识产权权利人作为申请人无合理理由未使用或者实施相关知识产权且未计划使用或者实施的;

 (三)被申请保全行为给申请人造成的损害比较容易通过金钱计算的;

 (四)其他不会给申请人造成难以弥补的损害的。

  对于造成将来的判决难以执行或者造成申请人其他损害的认定,人民法院可以参照对于难以弥补的损害的认定。

  第九条【担保】

  人民法院根据民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定确定的当事人提供的担保应当合法有效。

  人民法院应当根据申请人、被申请人的主张和必要证据确定合理的担保金额,以能够弥补被申请人因申请保全错误而遭受的损失为限,但申请人无法预见的损失除外。

  人民法院确定的担保金额,可以作为确定申请人申请有错误而承担的赔偿数额的参考依据。申请人有恶意的,可以超出担保金额确定申请有错误的赔偿数额。

  第十条【追加担保】

  在执行知识产权与竞争纠纷行为保全裁定过程中,被申请人主张并能够证明其可能或已经因被采取该项保全措施造成更大损失的,人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人不追加担保的,变更或者解除部分保全措施;因客观原因无法变更或者解除部分保全措施的,解除保全措施。

  第十一条【被申请人担保与行为保全的解除】

  根据知识产权与竞争纠纷行为保全裁定所采取的保全措施,一般不因被申请人提供担保而解除,但是申请人同意、申请人的保全请求能够通过金钱给付而达到目的、被申请人的合法权益将因保全措施而受到难以弥补的重大损害等特殊情况除外。

  第十二条【保全措施的效力期限】

  人民法院应当根据申请人的请求和案件的具体情况,合理确定行为保全措施的效力期限。需要延长期限的,申请人应在期限届满前十日内提出申请。人民法院应当听取申请人和被申请人的意见后根据本解释第七条、第八条及追加担保的情况作出裁定。裁定延长期限的,不得超过本条第二款规定的期限。申请人未在期限内申请延长的,期限届满后,保全措施自动解除。

   人民法院也可以确定行为保全措施的效力维持至本案裁判生效时止或者申请行为保全的权利依据消灭时止,以先到为准。

   第十三条【复议】

   当事人对行为保全裁定不服的,可以在收到裁定之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议一次。

  人民法院应当在十日内进行审查并作出裁定(另一方案:人民法院应当另行组成合议庭进行审查,并在十日内作出裁定)。裁定正确的,通知驳回当事人的申请;裁定不当的,作出新的裁定变更或者撤销原裁定。

  第十四条【拒不履行保全裁定的处理】

  被申请人拒不履行行为保全裁定的,依照民事诉讼法第一百一十一条规定,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。(另一方案:被申请人拒不履行行为保全裁定的,依照民事诉讼法第一百一十一条规定处理。)

  第十五条【不提起本案之诉而解除保全】

  申请人在采取诉前行为保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的,裁定采取诉前行为保全措施的人民法院应当依申请或者依职权裁定解除保全措施。

  人民法院裁定不予受理申请人的起诉或者以驳回起诉、撤诉等方式裁定终结本案审理的,应当在上述相关裁定生效时,裁定解除保全措施。被申请人于上述相关裁定作出后、生效前申请解除保全的,人民法院经审查认为确有必要的,可以裁定解除保全措施。

第十六条【因变更情况而解除保全】

申请行为保全的权利依据、申请人与被申请人之间争执的权利义务关系、保全必要性不复存在或者有其他特殊情况时,裁定采取保全措施的人民法院或者本案法院应当依申请或者依职权裁定解除保全措施。

第十七条【申请人申请解除保全】

   申请人发现申请有错误,可以申请撤回保全申请或者解除保全,但是并不因此而免除民事诉讼法第一百零五条规定的赔偿责任。

   第十八条【申请有错误】

   下列情形,属于民事诉讼法第一百零五条规定的申请有错误:

  (一)因申请人不依法提起诉讼、申请仲裁而被裁定解除保全措施;

   (二)保全措施因自始不当而被裁定解除,自始不当包括申请人缺乏申请行为保全的权利依据、不具备保全必要性等;

  (三)申请人在本案生效裁判中败诉(另一方案:申请人在本案生效裁判中与行为保全有关的请求未得到支持);

  (四)其他属于申请有错误的情形。

  申请人在提起诉讼或者申请仲裁后撤回起诉、撤回仲裁申请、被驳回起诉或者被终结本案诉讼、仲裁程序的,视为不依法提起诉讼或者申请仲裁。但是,因与被申请人的和解而终结本案诉讼、仲裁程序的除外。

  被申请人以申请有错误为由请求申请人赔偿,未启动本案诉讼的,应当向采取保全措施的法院起诉请求赔偿;已经启动本案诉讼的,应当向本案法院起诉请求赔偿。(另一方案:已经启动本案诉讼的,可以向本案法院起诉请求赔偿,或者在本案一审辩论终结前提出赔偿请求,本案法院可以一并处理。)

   第十九条【不同类型保全的处理】

   申请人在申请行为保全的同时申请证据保全或者财产保全的,人民法院应当依照民事诉讼法和相关司法解释的规定分别审查不同保全申请是否符合条件,并分别作出裁定。为避免被申请人转移证据或者财产等致使保全措施无法执行或者保全目的无法实现,人民法院可以根据具体情况,决定执行不同保全措施的顺序。

   第二十条【起诉同时申请行为保全的处理】

   原告在提起知识产权与竞争纠纷诉讼的同时申请行为保全,人民法院裁定采取保全措施的,为保证保全措施的目的或者效果,可以在采取保全措施的同时送达起诉状。

   第二十一条【申请费】

   知识产权与竞争纠纷行为保全案件,申请人应当按照《诉讼费用交纳办法》交纳申请费。无正当理由不按时交纳申请费的,视为撤回保全申请。

   第二十二条【先前司法解释的废止】

本解释施行之日起,《最高人民法院对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》和《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标权行为和保全证据适用法律问题的解释》同时废止。(另一方案:本解释施行之日起,《最高人民法院对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》同时废止,《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标权行为和保全证据适用法律问题的解释》中有关诉前停止侵犯注册商标权行为的规定不再适用。)

2、最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定

  为了正确审理专利纠纷案件,根据《中华人民共和国民法通则》(以下简称民法通则)、《中华人民共和国专利法》(以下简称专利法)、《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国行政诉讼法》等法律的规定,作如下规定:

  第一条 人民法院受理下列专利纠纷案件:

  1.专利申请权纠纷案件;

  2.专利权权属纠纷案件;

  3.专利权、专利申请权转让合同纠纷案件;

  4.侵犯专利权纠纷案件;

  5.假冒他人专利纠纷案件;

  6.发明专利申请公布后、专利权授予前使用费纠纷案件;

  7.职务发明创造发明人、设计人奖励、报酬纠纷案件;

  8.诉前申请停止侵权、财产保全案件;

  9.发明人、设计人资格纠纷案件;

  10.不服专利复审委员会维持驳回申请复审决定案件;

  11.不服专利复审委员会专利权无效宣告请求决定案件;

  12.不服国务院专利行政部门实施强制许可决定案件;

  13.不服国务院专利行政部门实施强制许可使用费裁决案件;

  14.不服国务院专利行政部门行政复议决定案件;

  15.不服管理专利工作的部门行政决定案件;

  16.其他专利纠纷案件。

  第二条 专利纠纷第一审案件,由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。

  最高人民法院根据实际情况,可以指定基层人民法院管辖第一审专利纠纷案件。

  第三条 当事人对专利复审委员会于2001年7月1日以后作出的关于实用新型、外观设计专利权撤销请求复审决定不服向人民法院起诉的,人民法院不予受理。

  第四条 当事人对专利复审委员会于2001年7月1日以后作出的关于维持驳回实用新型、外观设计专利申请的复审决定,或者关于实用新型、外观设计专利权无效宣告请求的决定不服向人民法院起诉的,人民法院应当受理。

  第五条 因侵犯专利权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

  侵权行为地包括:被诉侵犯发明、实用新型专利权的产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地;专利方法使用行为的实施地,依照该专利方法直接获得的产品的使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地;外观设计专利产品的制造、许诺销售、销售、进口等行为的实施地;假冒他人专利的行为实施地。上述侵权行为的侵权结果发生地。

  第六条 原告仅对侵权产品制造者提起诉讼,未起诉销售者,侵权产品制造地与销售地不一致的,制造地人民法院有管辖权;以制造者与销售者为共同被告起诉的,销售地人民法院有管辖权。

  销售者是制造者分支机构,原告在销售地起诉侵权产品制造者制造、销售行为的,销售地人民法院有管辖权。

   第七条 原告根据1993年1月1日以前提出的专利申请和根据该申请授予的方法发明专利权提起的侵权诉讼,参照本规定第五条、第六条的规定确定管辖。

人民法院在上述案件实体审理中依法适用方法发明专利权不延及产品的规定。

   第八条 对申请日在2009年10月1日前(不含该日)的实用新型专利提起侵犯专利权诉讼,原告可以出具由国务院专利行政部门作出的检索报告;对申请日在2009年10月1日以后的实用新型或者外观设计专利提起侵犯专利权诉讼,原告可以出具由国务院专利行政部门作出的专利权评价报告。根据案件审理需要,人民法院可以要求原告提交检索报告或者专利权评价报告。原告无正当理由不提交的,人民法院可以裁定中止诉讼或者判令原告承担可能的不利后果。

   侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件的被告请求中止诉讼的,应当在答辩期内对原告的专利权提出宣告无效的请求。

   第九条 人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件,被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的,人民法院应当中止诉讼,但具备下列情形之一的,可以不中止诉讼:

  (一)原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的;

  (二)被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的;

  (三)被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的;

  (四)人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。

   第十条 人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件,被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的,人民法院不应当中止诉讼,但经审查认为有必要中止诉讼的除外。

   第十一条 人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件,被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的,人民法院可以不中止诉讼。

   第十二条 人民法院决定中止诉讼,专利权人或者利害关系人请求责令被告停止有关行为或者采取其他制止侵权损害继续扩大的措施,并提供了担保,人民法院经审查符合有关法律规定的,可以在裁定中止诉讼的同时一并作出有关裁定。

   第十三条 人民法院对专利权进行财产保全,应当向国务院专利行政部门发出协助执行通知书,载明要求协助执行的事项,以及对专利权保全的期限,并附人民法院作出的裁定书。

   对专利权保全的期限一次不得超过六个月,自国务院专利行政部门收到协助执行通知书之日起计算。如果仍然需要对该专利权继续采取保全措施的,人民法院应当在保全期限届满前向国务院专利行政部门另行送达继续保全的协助执行通知书。保全期限届满前未送达的,视为自动解除对该专利权的财产保全。

   人民法院对出质的专利权可以采取财产保全措施,质权人的优先受偿权不受保全措施的影响;专利权人与被许可人已经签订的独占实施许可合同,不影响人民法院对该专利权进行财产保全。

   人民法院对已经进行保全的专利权,不得重复进行保全。

   第十四条 2001年7月1日以前利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造,单位与发明人或者设计人订有合同,对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的,从其约定。

   第十五条 人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件,涉及权利冲突的,应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权益。

第十六条 专利法第二十三条所称的在先取得的合法权利包括:商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。

第十七条 专利法第五十九条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”,是指专利权的保护范围应当以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准,也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。

    等同特征,是指与所记载的技术特征以基本相同的手段,实现基本相同的功能,达到基本相同的效果,并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

    第十八条 侵犯专利权行为发生在2001年7月1日以前的,适用修改前专利法的规定确定民事责任;发生在2001年7月1日以后的,适用修改后专利法的规定确定民事责任。

    第十九条 假冒他人专利的,人民法院可以依照专利法第六十三条的规定确定其民事责任。管理专利工作的部门未给予行政处罚的,人民法院可以依照民法通则第一百三十四条第三款的规定给予民事制裁,适用民事罚款数额可以参照专利法第六十三条的规定确定。

    第二十条 专利法第六十五条规定的权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的,侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。

    专利法第六十五条规定的侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算,对于完全以侵权为业的侵权人,可以按照销售利润计算。

    第二十一条 权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定,有专利许可使用费可以参照的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素,参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额;没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,依照专利法第六十五条第二款的规定确定赔偿数额。

    第二十二条 权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的,人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算。

    第二十三条 侵犯专利权的诉讼时效为二年,自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的,如果侵权行为在起诉时仍在继续,在该项专利权有效期内,人民法院应当判决被告停止侵权行为,侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。

    第二十四条 专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售,是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

    第二十五条 人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件,已经过管理专利工作的部门作出侵权或者不侵权认定的,人民法院仍应当就当事人的诉讼请求进行全面审查。

第二十六条 以前的有关司法解释与本规定不一致的,以本规定为准。

业内新闻

1、2015年新闻出版课题研究指南

  2015年新闻出版重点课题项目,主要研究新闻出版(版权)领域宏观战略问题、理论前沿问题和重要业务问题,面向全国各省(自治区、直辖市)新闻出版广播影视(版权)行政管理部门、新闻出版(版权)行业及相关科研机构、高等院校、行业协会等单位具备资质的研究团队公开招标,通过公平竞争实现择优立

2、2014年度中国版权十件大事发布

  3月3日,在中国版权保护中心主办的2015 CPCC中国版权服务年会闭幕式上,国家新闻出版广电总局(国家版权局)版权管理司司长于慈珂发布了由《中国新闻出版报》和《中国版权》杂志联合评选出的2014年度中国版权十大件事,分别是:

  1、全国人大常委会批准《视听表演北京条约》。

  2、开展第十次打击网络侵权盗版专项行动。

  3、 北京、上海、广州相继设立知识产权法院。

  4、第五届中国国际版权博览会成功举办。

  5、我国版权产业对GDP贡献达6.87%。

  6、沈仁干、王立平荣获“中国版权终生成就者奖”。

  7、“网络字幕组”侵权盗版行为被查处。

  8、政府机关抽查软件正版率超过91%。

  9、《使用文字作品支付报酬办法》颁布。

  10、琼瑶诉编剧于正抄袭案引起社会广泛关注。

3、今年南京将建立知识产权法院

   日前,南京市政府办公厅转发市科委《南京市创新知识产权应用和保护制度实施方案》,提出,2015年南京市将建立知识产权法院,集中审理南京地区知识产权案件,打击侵权假冒行为,营造公平正义的知识产权保护环境。

保护知识产权是建设创新型城市的基础。今年,南京市科委、法院、检察院、公安局、工商局、海关等多部门将联合推进,健全知识产权保护法律体系,建立知识产权行政执法与司法保护联席会议制度,加强知识产权司法与行政执法、法律服务的协同保障机制和行政执法的联动机制。同时,加大对进出口产品知识产权保护力度,建立涉外知识产权纠纷、全市重大项目及展会知识产权保护等工作的协调解决机制。在执法机构和人员配置方面,南京市将同步健科技与专利行政执法支队机构及人员配置,加大执法保障力度,建立专利行政执法巡回审理庭。根据实施方案要求,全年将办案不少于330件。

  此外,南京市还将建立知识产权法院,强化知识产权司法,有效保护发明人或团队的知识产权。根据实施方案,相关部门将探索在南京地区指定1到2家基层法院跨区域管辖知识产权案件,在南京基层法院设立专门的知识产权案件的专门机构集中审理南京地区知识产权案件,将秦淮区、栖霞区、浦口区、雨花台区、江宁区、高淳区和溧水区部分知识产权案件统一由南京铁路运输法院管辖,并在铁路法院设立知识产权案件审判厅,统一司法尺度。

知识产权最新案例

1、南北“大姨妈”知识产权侵权案

[案情分析]

在北京“大姨吗”状告厦门“美柚女生助手”一案中,原告方北京“大姨吗”主要有三个诉求,一是要求被告厦门“美柚女生助手”立即停止侵权行为,包括停止在网上传播“美柚女生助手”手机软件等,二是要求被告公开赔礼道歉,三是要求被告赔偿5万元侵权损失费,并承担诉讼费用。

据北京“大姨吗”起诉称,北京“大姨吗”经美术作品《小纠结与大姨妈漫画故事系列》的作者合法授权,成为该作品独家许可使用权利人。但是,被告的“美柚女生助手”手机软件,未经合法授权,侵权使用了作品中的一幅图片。

原告还说,“美柚女生助手”与“大姨吗”手机软件具有同质化的直接竞争关系。被告在其手机软件中侵权使用同一张图片的行为,不仅是侵犯美术作品著作权,同时也导致手机软件客户对两种手机软件产生混淆或误认。

厦门“女生”要赔1万

但是,被告方“美柚女生助手”却答辩说,讼争图片是软件用户发布,被告已尽到合理的审查义务。而且,双方是竞争对手,原告方为限制被告美柚软件的发展,采取各种不正当竞争手段,有意制造各种诉讼。

法官调查后发现,根据公证处保全的证据,在“美柚经期助手——大姨妈月经周期跟踪,最贴心的经期应用”下载页面的一个板块中,确实有一张讼争的漫画图片。不过,在诉讼过程中,该图片已经从“美柚”手机软件中删除。

案件结果

  近日,思明区法院作出一审判决,要求被告赔偿原告北京“大姨吗”经济损失及合理费用1万元。

  法官指出,在本案当中,“美柚”使用了《小纠结与大姨妈漫画故事系列》中的图片,未经过原告同意,也未支付报酬,这一行为侵害了原告享有的美术作品的著作权,应当依法承担侵权责任。关于赔偿损失的数额,法官综合考虑后,酌定被告赔偿损失1万元。

但是,厦门律师王律师也指出,根据北京“大姨吗”提供的证据,只能证明一幅图片侵权,并不能证明“美柚女生助手”整个软件侵权。

因此,针对原告要求被告立即停用“美柚女生助手”手机软件的诉求,法院判决认为“于法无据,不予支持”。

  此外,法院也驳回了原告要求被告公开赔礼道歉的诉求。法官说,本案是侵害图

2、“微信”案一审判决书

  原告创博亚太科技(山东)有限公司(简称创博亚太公司)因商标异议复审行政纠纷一案,不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)于2014年10月22日作出的商评字〔2014〕第67139号关于第8840949号“微信”商标异议复审裁定(简称第67139号裁定),于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2014年12月2日受理后,依法组成合议庭,并通知第67139号裁定的利害关系人张某作为本案第三人参加诉讼。2015年3月11日,本院对本案公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

第67139号裁定系商标评审委员会针对创博亚太公司不服国家工商行政管理总局商标局(简称商标局)作出的(2013)商标异字第7726号裁定提出的异议复审请求作出的。商标评审委员会在裁定中认定:

虽然创博亚太公司申请注册第8840949号“微信”商标(简称被异议商标)时,腾讯公司的“微信”软件尚未正式对外推出。但是,张某提交的证据表明,腾讯公司在被异议商标初步审定公告前已正式推出了“微信”软件,且用户量持续迅猛增长,截止2013年7月腾讯公司的“微信”注册用户至少已经增长到4亿人,并且多地政府机关、法院、学校、银行等推出了微信公共服务,相关公众已经将“微信”与腾讯公司紧密地联系起来。虽然创博亚太公司申请注册被异议商标是否损害腾讯公司的特定民事权益不属于《中华人民共和国商标法》(简称《商标法》)第十条第一款第(八)项所调整的内容,也不是本案审理的焦点,但在社会公众对“微信”的认知发生变化,社会客观环境和公众利益内容发生变化的情况下,商标评审委员会应对被异议商标的注册是否会对变化了的社会公共利益和公共秩序造成不良影响作出判断。考虑本案的事实,如核准被异议商标注册,将会对多达4亿的微信注册用户以及广大公共服务微信的用户带来极大不便乃至损失,同时也可能使他们对创博亚太公司提供的“微信”服务的性质和内容产生误认,从而可能对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。因此被异议商标已经构成《商标法》第十条第一款第(八)项所禁止的情形。综上,商标评审委员会裁定被异议商标不予核准注册。

原告创博亚太公司诉称:其早在2010年11月12日就向商标局提出了注册申请,在此之前,在相同或者类似服务上,没有在先申请或注册的相同或近似商标,且原告早已将“微信”商标用于相关服务。两个多月后,腾讯公司才于2011年1月21日对外发布名为“微信”的聊天软件。我国商标注册体系采用的是申请在先原则,应当核准申请在先的被异议商标的注册。被异议商标并未违反《商标法》第十条第一款第(八)项的规定,商标评审委员会适用法律错误。综上,请求法院依法撤销第67139号裁定。

被告商标评审委员会辩称:原告所称的先申请原则,是指两个或两个以上的商标注册申请人在同一种商品或者类似商品上,以相同或者近似的商标申请注册的,商标局受理最先提出的商标注册申请,对在后的商标注册申请予以驳回,涉及的是商标可注册性的在先性问题。而本案涉及的是被异议商标是否会对公共利益和公共秩序造成不良影响,属于商标可注册性的合法性问题。两者不能混为一谈。被告基于在案证据,对原告利益和公共利益进行充分衡量,认定被异议商标申请注册违反了《商标法》第十条第一款第(八)项的规定正确。第67139号裁定认定事实清楚,适用法律正确,作出程序合法,请求法院依法予以维持。

第三人张某述称:同意第67139号裁定的认定。第67139号裁定从“其他不良影响”的立法目的出发,准确把握了判定“其他不良影响”应考量的因素,秉承实质正义的价值取向和“实质性解决纠纷”的思路,兼顾了对法律条文的正确解读和法律适用的社会效果,应予维持。

本院经审理查明:

创博亚太公司于2010年11月12日向商标局提出被异议商标的注册申请,2011年8月27日,被异议商标经商标局初步审定公告,指定使用服务为第38类信息传送、电话业务、电话通讯、移动电话通讯等。

在法定异议期内,张某对被异议商标提出异议。2013年3月19日,商标局作出(2013)商标异字第7726号裁定,对被异议商标不予核准注册。创博亚太公司不服该裁定,于2013年4月7日向商标评审委员会申请复审。

在商标异议复审程序中,创博亚太公司向商标评审委员会提交了以下主要证据:软件全称为“创博亚太微信系统”、软件简称为“微信系统”、开发完成日期为2011年2月23日的计算机软件著作权登记申请表和计算机软件著作权登记证书,创博亚太公司与北京永通卓越科技有限公司于2011年4月签订的“微信”业务在河北移动合作的合同,以证明创博亚太公司“微信系统”的开发和使用情况。

张某向商标评审委员会提交了百度百科、“微信”官方网站、报刊杂志、网络媒体对“微信”的介绍和报道等证据,以证明“微信”的商业使用情况。其中,“微信”官方网站中显示:微信1.0 for iphone(测试版)于2011年1月21日发布。2011年12月14日的北青网报道称“截至11月底,微信上线一年以来,注册用户数已超过5000万”。2013年7月25日的《人民日报海外版》中报道称“工业和信息化部总工程师、新闻发言人朱宏任今天在新闻发布会上表示,今年上半年我国微信用户超过4亿”。

2014年10月22日,商标评审委员会作出第67139号裁定。

在本案诉讼过程中,创博亚太公司提交了17份证据,包括创博亚太公司出具的微信技术方案建议书(2010年12月29日)、“微信”产品介绍(2010年11月)、“沃名片”产品介绍(2010年11月),中国联合网络通信有限公司山东省分公司和北京德利迅达科技有限公司于2011年6月签订的《山东联通沃名片业务合同》,中国联合网络通信有限公司山东省分公司产品创新部就其部门与创博亚太公司的合作情况出具的书面证言等,以进一步证明“微信系统”的开发和使用情况。

其中,“微信”产品介绍中记载,“‘微信’是一项向被叫用户提供,当来电时,显示主叫号码及其归属城市的信息与资讯的服务”。中国联合网络通信有限公司山东省分公司产品创新部的书面证言中称:“2010年9月,我部门确定该业务的名称为‘沃名片’;2010年10月,创博公司陆续提交了‘沃名片’命名的微信业务介绍资料和技术方案,同时开始进行业务平台的搭建和联调测试;2010年12月,该业务正式推出”。

对于上述17份证据,商标评审委员会认可其真实性和合法性,但不认可其关联性;张某仅认可证据2、3的真实性和合法性,不认可关联性,对于其他证据均不认可其真实性、合法性和关联性。

张某提交了7份证据,包括从国家图书馆馆藏文献中复制的2011年初至2014年底全国各大报纸对“微信”的相关报道、国家图书馆科技查新中心就国内报纸对“微信”的相关报道出具的检索报告等,以证明腾讯公司的“微信”服务的市场使用情况。其中, 2014年11月13日的《每日经济新闻》中报道称“用户已超8亿的微信”。创博亚太公司认可上述7份证据的真实性和合法性,但不认可其关联性;商标评审委员会认可其真实性、合法性和关联性。

以上事实,有经庭审质证的被异议商标的商标档案、(2013)商标异字第7726号裁定、创博亚太公司和张某在异议复审程序和诉讼过程中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为:

根据当事人的诉辩主张,本案的争议焦点在于被异议商标申请注册是否违反《商标法》第十条第一款第(八)项的规定。

根据《商标法》第十条第一款第(八)项的规定,有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时,一般应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果该标志作为特定主体在特定商品或服务上的商标注册和使用,可能会误导广大消费者,从而对公共利益产生消极影响,亦应属于该条款所规范的情形。判断被异议商标是否具有其他不良影响,考察的是被异议商标注册和使用可能产生的客观社会效果,而不是商标申请人申请注册商标或使用商标时的善意或恶意。同时,对于尚处于注册审查程序中的被异议商标来说,判断其是否具有其他不良影响,还应当考察行政裁决或判决作出之时的事实状态,以尊重新的已经形成的公共利益和公共秩序。

本案中,根据计算机软件著作权登记证书的记载,原告的“微信系统”软件于2011年2月23日开发完成。在2011年4月和6月,原告就该软件产品签订了2份业务合作合同,其中2011年4月的合同缺乏实际履行的相关证据,2011年6月的合同虽然有合作单位的书面证言作为实际履行的证据,但该书面证言中明确表明相关软件产品被命名为“沃名片”。因此,在案证据无法证明被异议商标已实际投入商业使用,并被消费者所认知。而第三人提交的证据显示,“微信”即时通讯服务应用程序由腾讯公司于2011年1月21日首次推出,晚于被异议商标申请日2个月,早于被异议商标初审公告日7个月。此后,“微信”注册用户急速攀升,根据相关报道的记载,至2013年7月用户已达4亿,至2014年11月用户更超8亿。“微信”在信息传送等服务市场上已经具有很高的知名度和影响力,广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认知。

在这种市场实际情况下,如果核准被异议商标注册,不仅会使广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知,也会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响。

  先申请原则是我国商标注册制度的一般原则,但在尊重在先申请这个事实状态的同时,商标注册核准与否还应当考虑公共利益和已经形成的稳定市场秩序。当商标申请人的利益与公共利益发生冲突时,应当结合具体情况进行合理的利益平衡。本案中,一方面是商标申请人基于申请行为产生的对特定符号的先占利益和未来对特定符号的使用可能产生的期待利益,另一方面是庞大的微信用户已经形成的稳定认知和改变这种稳定认知可能形成的较大社会成本,鉴于此,选择保护不特定多数公众的现实利益具有更大的合理性。因此,被告认定被异议商标的申请注册构成《商标法》第十条第一款第(八)项所禁止的情形并无不当,本院予以维持。

综上所述,被告作出的第67139号裁定认定事实清楚,证据充分,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定,本院判决如下:

维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一四年十月二十二日作出的商评字〔2014〕第67139号关于第8840949号“微信”商标异议复审裁定。

案件受理费一百元,由原告创博亚太科技(山东)有限公司负担(已交纳)

知识产权业务动态

1、韩颖、殷昭洋律师参加商标授权确权行政案件审理标准及案例培训

 2015年3月20日---23日,中国知识产权研究会在杭州市举办“商标授权确权行政案件审理标准及案例分析培训班”我所律师韩颖、殷昭洋参加了本次培训。培训课程分别由最高人民法院殷少平主讲《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》主要内容解析,由最高人民法院周云川主讲《商标授权确权行政案件审理中混淆误认的判断标准及在先权利保护》的相关内容,由国家工商总局商标评审委员会徐琳主讲《驰名商标的认定标准》及《商标评审规则》的内容。上述三名主讲人员就商标确权授权案件审理中的疑难问题、相关问题的认定标准以及商标评审规则进行了详细的讲解,对律师、企业法务人员、知识产权代理公司商标代理人员等起到了指点迷津的作用,取得了很好的效果。

2、江苏义行律师事务所与徐州市科学技术协会联合举办《知识产权保护专题会商会议》

 2015年3月26日,徐州市科学技术协会与江苏义行律师事务所共同举办《知识产权保护专题会商会议》,市科协、徐州市农机协会、汽车协会、护理协会、蔬菜协会、机器人公司等人员参加,会议上,我所韩颖律师就《企业知识产权保护及相关政策解读》为主题,向参会人员讲解知识产权对企业的重要性及国家现行实施的相关知识产权支柱政策,参会人员认为讲解内容贴近现实,对引导企业知识产权保护发挥重要作用。

律师司法务实

1、提高专利侵权赔偿金额八项技巧

  一、选择“重口味”的管辖法院

  相同侵权行为、相同证据和相同情节,不同的法院给出的判决金额有时候相差甚远,有的法院趋于保守,有的法院比较前卫,有的法院比较“清淡”,有的法院比较“重口味”,在可选择的情况下(比如多被告案件)可以选择口味重一点的法院管辖。

  那么如何选择呢,通常情况下,经济越发达地方判赔越高,省会城市比非省会城市判赔高,案件数量比较多的法院判赔高,案件审理水平高的法院判赔高,重判决轻调解的法院判赔金额高。可以通过知识产权司法裁判网查询和比较不同法院的同期同类案件的判决金额,或通过专业律师长期经验来参考选择管辖法院以便获得比较高的赔偿金额。

   二、避开“客场法院”作战

   专利案件的制造商通常是侵权责任源头,相应承担最大侵权责任和最大赔偿金额,若单独指控制造商或共同侵权案件中选择被告所在地法院管辖,在客场作战,可能会受到地方保护主义或其他非正常因素干扰导致无法提高判赔金额,同时制造商的反抗投入与防抗力度最大,因此建议避开制造商当地法院管辖。

   三、“多点开花”取证

   若侵权产品在多个地域、多种渠道、多种方式进行销售或使用,那么建议可以在不同区域,不同的销售渠道做一些有代表性的公证取证,比如相同数量的公证书,在不同省份取证比同一个省效果更佳,大的经销市场或专业市场混合小的市场组合取证比单一取证效果更佳。

   四、诉前与诉中取证,双管齐下

   在起诉前原告取得被告侵权证据后到开庭前,若被告未实际停止侵权的,此时可以再次获取被告继续侵权或二次侵权的证据,可以证明被告持续侵权,同时证明被告在明知状态下继续侵权,明显增加被告责任,可以获得额外多的赔偿数额。

   五、多项专利不同战场出击

   若一个产品同时侵犯原告多项专利权的,若在同一个法院,容易造成法院“审案疲劳”,法院在避免重复赔偿原则下会分散每个案件的判赔金额,此时可以考虑在不同法院分开起诉。

   六、挖掘第三方机构中的蛛丝马迹数据

   在被告销量证据难以取得的情况下,可以调取被告在第三方机构中留存的蛛丝马迹证据,如到淘宝天猫公司后台调取被告销量的历史记录、如到海关查询出口数量与金额、到审计部门查询审计报告、到质监部门查询被告企业自行申报的预计生产量、到农林牧副渔等部门查询产量信息、到相应主管机关或行业协会查询被告企业年检信息相关的经营情况或获利情况,有时候会让原告有意想不到的收获。

  七、提供高金额判决先例引导

  若有相同案件在其他法院已经在先判决,尽量提供数额较高的在先判决作为参考,比较低的判决金额的在先判决书尽量不要提供,以免法院直接按照低的金额判决,因为通常情况低的判决方式对于承办法官更“保险”。

   八、邀请法院证据保全

在难以进到被告企业实地或者被告仓库实际取得被告生产或产品库存规模证据,可以申请法院到被告企业进行取证,同时增加法院对被告企业规模的直观了解,增加法官自由心证。

2、知识产权质押贷款的16个法律风险

   知识产权质押贷款,是以知识产权为质物担保主债务的履行,通过商业银行、律师事务所、资产评估机构共同参与贷款审查、贷后管理及质物处置的贷款模式。商业银行、律师事务所、资产评估机构各有侧重,从借款人、出质人的主体资格、还款能力和质物的权属状况、质物的经济价值等不同的专业角度,分别评估贷款可行性。在知识产权质押贷款审查及管理中,银行、律师事务所和资产评估机构的合作更加紧密,有别于一般的担保贷款。

  知识产权质押贷款的对象,主要是具有高新技术、文化创意的成长性中小企业,在中小企业融资难的金融环境下,推行知识产权质押贷款更具有现实意义。

  《物权法》第十七章第二节为质权的根本法律制度,质权属于担保物权。《物权法》第五条规定:“物权的种类和内容,由法律规定”,即质押权利的种类和内容,必须以法律明文规定为依据。除此以外,当事人不得任意创设可供质押的知识产权权利种类。根据《浙江省商标专用权质押贷款暂行规定》,以商标专用权作为质押取得贷款的借款人不包括自然人。以专利权、商标专用权出质的,出质人与借款人必须一致,即借款人是合法的专利权人或者商标专用权人;以著作权中的财产权出质的,出质人可以是借款人,也可以是第三人。

  知识产权用于作为质押权利时,应该是合法有效的发明专利、实用新型专利、商标专用权或软件著作权,具有较强的盈利能力和良好的发展前景,产权明晰,正常续期。

   知识产权质押贷款中的法律风险可以分为两大类:第一,质物既存的瑕疵;第二,质物或者担保物在贷款期间发生的法律事件、法律事实或者法律行为,如法律的变更,或者专利被他人申请宣告无效了等等,从而导致银行拿到的质物变成空质,或者价值极剧减少。

具体而言,主要包括:

(一)借款人、出资人资质方面的风险

    1、这方面风险除涉及现行的知识产权方面的法律法规之外,也涉及到一些其他的法律法规,比如民法、公司法,包括借款人相关重要法律文件缺失,履行必要的年费缴纳、登记、变更等手续不规范,无法符合银行贷款申请条件等。

   2、法律文件缺失有一些是权利凭证的缺失,以至从根本上无法确立知识产权。知识产权作为一项权利,应该是有权利凭证的,一旦一些权利凭证缺失,或者能够证明权利的既授关系的法律文件缺失,会导致无法来查证,或者无法确立这项权利的归属。

  3、同时,根据我国有关法律规定,知识产权特别是专利,要履行一些必要的年费、登记、变更等手续。有些公司没有履行这样的条件,也造成无法贷款。

  4、另外,当借款期或者借款申请的时间跨了年费缴纳的年度,例如某公司4月份贷款,6月份应该缴纳年费,贷款期到第二年的4月份到期,这个期间就要求由律师和银行的客服经理督促其进行必要的年检,否则会带来风险。

  5、实际中还有一个问题即出质人不是出质知识产权的权利人。出质人是设定担保的人,可以是贷款人,也可以是担保人,但是必须是知识产权权利人。如果出质人没有国家正式授权文件证明它是知识产权的权利人,肯定会造成风险。

  (二)质物存在瑕疵的风险

   6、质物没有取得国家商标局或国家知识产权局依法授权,包括正在申请过程中的,和已经过期失效的。在这种情况下,不能取得贷款。

  7、质物权属不清。首先质物必须是借款人或者出资人的,否则它的权属问题,可能涉及到很多公司法的问题。可能导致发放贷款以后,由于权属问题借款人、出资人或者相关的有关系的第三人之间发生争议、纠纷或者诉讼,以致质物被冻结、被查封或者无法变现,也可能直接造成借款人不还款。

  8、质物存在侵权纠纷,或者提前终止,或者被申请宣告无效等法律风险。按照我国的专利法,专利权可以在任何时候被申请宣告无效,因此这种法律风险不是质物本身的瑕疵,而是一种继发性。这就需要在事前做一些法律上的防范,来保证这个情况不发生,从而保证借款的安全。

  (三)现行行政管理体制导致的风险

   9、权属有争议,权利存在不稳定性。公众对专利或者商标权属有异议,均可向专利复审委员会或者商标评审机构提出,异议一经核准,则有可能推翻原来的权属状态。这样就使知识产权的权属处在一个相对不稳定的状态,不利于保护权利人及相关受益人的权利。

  10、知识产权质押要进行登记。国家知识产权局或者国家商标局是专利权或者商标专用权质押登记的法定行政部门。如果出质人的工商登记有变化,但没有到国家知识产权局或者商标局做相应得权利人的变更,有个别企业会通过不正当的手段办理登记手续,则会影响质权人的权利。

  11、公示。商标质押后,应该如何公示?现行法律、法规并没有作出明确的规定,公众很难通过一些简便、快捷的方法进行查询,这样就使商标的质物权属在审查上有一定的难度。

  12、相关信息披露。知识产权的权利上存在的他项权力限制信息,有关行政部门并不主动向公众披露。公众无法通过简便、快捷的方式进行查询。

  13、自由裁量。国家商标局办理质押登记部门要求提供质物,要将与质物是“相同或近似的商标”一并质押。如何评判是“相同或近似的商标”,主观性太强,导致商标局审查人员的自由裁量权很大,加大了质物审查的难度。

 (四)其他风险

  15、质物处置风险。现在国内还没有形成成熟的、统一的知识产权交易市场,知识产权变现相对困难,存在一定的处置风险。

  16、法律与价值评估的交叉风险。评估主要是对其知识产权经济价值的量的定性做评估,需要律师和评估机构要很好的配合,及时沟通。存在法律瑕疵的质物,即使有较好的市场前景,亦会导致其价值评价失真;反之,法律上符合要求但没有经济价值的质物是没有意义的。

3、如何选择靠谱的知识产权律师

   近年来,知识产权越来越成为公司竞争尤其是大公司竞争的重要手段。国内行业巨头“王老吉与加多宝”“腾讯与360”“华为与中兴”“苏泊尔与九阳”之间的知识产权纠纷此起彼伏,国外“苹果与三星”之间的知识产权纠纷激战正酣。知识产权案件专业性极强,大公司的法务部门也难以独立胜任,因为在诉讼程序、司法政策、参考案例、证据收集与诉讼方案的选择等方面,均需要训练有素、久经沙场、经验丰富的外部专业律师。

那么,作为一家颇具规模的公司,遇到知识产权诉讼,且这个案件对公司非常重要,如何精准选择靠谱的知识产权诉讼律师?下面我们分以下两点来展开,其一,如果海选律师,有哪些途径进行海选?其二,对海选来候选律师,如何验证与甄别。

一、海选路径

1、朋友推荐

 朋友推荐的最大好处是信任,你对他推荐的律师的信任来自对你朋友的信任。但是知识产权案件非常专业,尤其是专利、商业秘密、不正当竞争纠纷案。专利案件又以发明专利最为复杂,涉及化学、通讯、电子等专业领域。此时,专业就排到了第一位,因为信任很难解决你的实际问题。

2、业内推荐

 中国有句俗话,“外行看热闹,内行看门道”。律师,长着一双挑剔的眼睛,如果一位律师能评价另外一位非常专业,是一件非常难的事情,除非他的专业的确做的非同一般。“业内的评价是最专业的评价”。因此我们建议公司可向多位律师同行打听,如果多数律师都非常认可一个或几个专业律师,那么这些被认可的专业律师就入围公司选择的范围了。

3、选择大所

 如果你在一省会城市打知识产权官司,而没有其他途径更好地挑选律师,那么我教一招,就是挑选综合实力排在前三位的律师事务所。这也许是最笨的办法,但也是最科学的办法。因为每个省会城市都有几家规模较大的律师事务所,大型律师事务所一般是综合性的,犹如综合性医院一样。你可以从这些大所中挑选他们最专业的律师。最后,三选一,选定你要的律师。

那么,我们如何知道律师事务所的排名呢?很简单,网络上一般都会有这样的排名,一查即知。专业的钱伯斯、ALB等机构排名就是最好的参考。但是钱伯斯、ALB排名,一般的省会城市可能还没有一家律所入围,能入围的律所通常在北京与上海。不过话又说回来,想知道一家律所的规模与综合实力,最好的办法还是在律师中打听。

4、知识产权专业所

 现在,有些省会城市有以知识产权为主的专业律所,但主要集中在京沪两地。其他地方,专业的知识产权律所还是比较少的。

5、律协知识产权专业委员会

 律师协会与其他行业协会不同。因为,律协是律师的自律性组织。律协有很多专业委员会,当然包括知识产权专业委员会。知识产权专业委员会的律师,基本上是该地区知识产权律师的翘楚。因此,从律师协会知识产权专业委员会挑选律师,也是非常行之有效的方法。

6、知识产区行政机关人员的推荐

 商标属工商局管、版权归版权局管、专利归知识产权局管理,他们相对熟悉律师的状况。所以,行政主管部门推荐知识产权专业律师,也是一种途径。但是,他们对律师圈的专业认知还是有限的,需要谨慎参考他们的推荐。

7、法院人员推荐

 法院推荐,这个话题很敏感,属禁止行为,原则上不建议。但,如果案件并不在其所在法院辖区审理,换言之,并不在其权力控制范围之内。那么,也看不出有什么违规的地方,这种方式就是可行的。毕竟,法官的专业眼光不俗。但须注意,推荐人必须是懂行的知识产权法官,而不是从事非知识产权审理的人员。

8、兼职律师推荐或者从中挑选

 从事知识产权教育的高校教师,通常具有兼职律师资格。请他们推荐,也是寻找专业律师的有效途径,而且也可以从兼职律师中选择,如大名鼎鼎的陶鑫良律师就是上海大学知识产权学院教授。

9、其他公司法务推荐

 其他公司法务推荐,这也是一个好办法,据说很多日资企业经常采用这样的办法。

10、网络

 如果前面九种方法均有难度,不妨采用最快捷的方法即网络挑选。现在越来越多的律师都有自己的个人网站或者专业网站,从律师的网络信息可以综合判断,他是不是你要找的人?需要说明的是,现在通过网络寻找律师,越来越受青睐。

当然,在一些特殊情况下,也有企业通过招标的方式选择律师。但事实上,由于案件的特殊性,实践中很少采用。

  通过以上十种方式的海选,终于有一部分专业律师入了公司的法眼。下一步要面临的是,就是如何从这些候选人中找到自己最中意的哪一位,我们且来看看。

二、验证与甄别

1、业绩


(1)律所官网或者律师个人网站、博客、微博、微信公众号

   律师的业绩,一般在律师事务所官网都有记载,但大多为提示性的,没有详细材料佐证。如果候选人有个人网站、微博、微信公众号,可能会披露相关业绩,这是判断专业能力的一条重要途径。当然,还必须通过其他途径来验证其真实性。我们知道,知识产权裁判文书上网早、数量大、比例高。因此,可以从中国裁判文书网这个大数据中找到候选人承办的案例,进一步判断其专业水准。虽然,并不是每一件知识产权案例都上网,但一个号称知识产权领域的专业律师,如果在中国裁判文书网找不到一件或者只找到几件知识产权案例,我想你一定会怀疑其业绩的真实性。

(2)知名企业代理人经历

   候选人是否代理过知名企业的重大知识产权案件?这是一条相对简单的捷径。因为,知名企业挑选律师,一般都经过非常严格的程序,他们的眼光可能比律师同行还更可靠。如果候选人代理过众多知名企业,当然更靠谱。如果候选律师代理过知名企业之间的重大知识产权案件的代理,可信度不容置疑。在美国,苹果与三星专利大战,我相信他们双方的代理人一定是业内顶级的知识产权律师。如果候选人代理的这些重大案例如果胜诉比例高,就更完美了。当然,这也意味着你可能要花更高的成本来请律师!

在检验其业绩的同时,还辅以以下路径进行验证。

2、专业水平

   网络发达,公司可以通过阅读律师的代理词、理论实务文章来判断其专业水平。看律师代理词的整体思路是否清晰,逻辑是否严密,焦点问题是否突出,是否有破有立、抽丝剥茧、丝丝入扣。民事诉讼中的代理词不需要华丽的辞藻,需要的是严密的逻辑和证据来进行充分分析。

3、同行(同事)的口碑

 律师是最挑剔的一类人群,律师同行的眼睛最独到、最准确。因此,律师的评价,是最专业的判断。

4、业内职位

  我们知道,律协是律师的自律性组织。律协的专委会主任、副主任等,通常通过竞选演讲并由律师投票选举产生。所以,律师在律协专委会的职位,是业界对其的认可的一种表现形式。

   以上,经过海选、甄别 ,相信公司已经找到了符合要求的律师。但处于中国这样的大环境中,公司还有一个最关心的问题需要律师来解答,就是律师与法官的沟通是否畅通。

三、如何看待律师与法官的沟通

   说到这个问题,让我想起,前不久与几位内资和外资顶级律所的合伙人交流,有一点大家达成共识,那就是中国的知识产权审判水平较高,尤其是沿海地区的中、高级人民法院。知识产权法官接受过非常好的法学教育,具有很强的法律功底和专业素养。知识产权案件的裁判绝大多数是非常公正的。所以,作为知识产权律师,需要具备的是精湛的法律技能和与法官保持正常良好的沟通。

  关于律师与法官的沟通,我举个例子。很多当事人都会提出一个疑问,比如专利案件都涉及技术,法科生出身的法官会审案子,能写好判决书吗?我还真要告诉你,相信法官的水平,绝对能!即便是复杂的通讯专利,一个法学背景的法官同样能写出一份高质量、令人信服的判决书,因为知识产权侵权终究是一个法律问题,而不是技术问题。但说服法官的前提是,律师能将复杂的技术问题转为为法官能理解的法律问题。而这,恰恰就是专业的知识产权律师必须具备的能力,才是律师的价值所在。从这个方面来说,懂专业才是沟通的前提。而且,业绩好的知识产权律师从结果上看,其沟通也是顺畅的。

   综上,企业选择知识产权律师时,应当把律师的专业能力也就是其过往的业绩放在首位,业内评价次之,最后才是人脉关系等因素。优秀的知识产权律师首先一定得自己很行;其次一定得有很人说他行;最后,说他行的人也一定得很行。如果以上三点在你的候选人身上都符合,那么恭喜你,你选中了一名靠谱的知识产权诉讼律师





公司证券业务专栏

服务产品

1、 企业股权融资法律服务

2、 企业债权融资法律服务

3、 企业并购重组法律服务

4、 企业破产清算法律服务

5、 企业企业新三板上市服务

业内新闻

1、中小企业私募债前途生变 交易所或择机停止接受备案

   据透露,自2012 年年中试点逾两年的中小企业私募债将在近期生变。交易所拟择机不再负责私募债备案。中小企业私募债或将并入非公开发行公司债范畴,具体名称是否保留尚不确定。证监会15 日发布《公司债券发行与交易管理办法》,大大拓宽了公司债的发行主体范围和发行方式。某大型券商固定收益部门负责人表示,在《办法》发布后,非公开发行的公司债只要发行人和特定投资者之间达成共识即可备案发行,已没有必要专门另设中小企业私募债。如果对一些规模更小、资信标准更低的主体非公开发行公司债加强风险管理,只需出台一些细则加以规范即可,例如限制投资者范围、出台发行主体所在行业的负面清单等。据了解,为了对接《办法》,交易所正在草拟相关业务指引,实现交易所由备案机制向挂牌机制的转换。同时择机不再接受私募债券的备案,相关备案规则予以废止。之前已受理的私募债券,应当对照新的规则,补充相关材料,交易所将按照原备案流程完成备案。

2、财政部:尽快形成PPP可复制可推广范例

财政部有关负责人近日表示,在基础设施及公共服务领域推广运用PPP模式,是中央交办的一项重大改革任务,是经济发展新常态下‚发挥市场配置资源的决定性作用的必然选择。该负责人还表示,当前国务院做出了一系列部署,PPP工作面临更高要求。下一步,财政部将与有关部门、地方、企业和社会各界加大沟通合作,按照国务院关于深化预算管理制度改革、加强地方政府性债务管理、创新重点领域投融资机制的工作部署,大力推进PPP工作,在营造环境、规范运作上下功夫,尽快形成可复制、可推广的实施范例,助推更多PPP项目落地,对一些PPP项目出现的困难和问题,财政部以及各级财政部门也将认真帮助予以研究解决。

3、银行间 ABS 备案制落地  今年创新产品有望破冰

   近日,工行公布的工元 2015 年第一期信贷资产证券化信托资产支持证券产品的说明书中,往期产品的银监会批复书,已变成银监会创新监管部  《关于工元 2014 年第二期信贷资产证券化项目备案通知书》。这是继国开行发行 2014 年第九期铁路专项信贷资产证券化产品后,又一只以备案形式获准发行的银行间市场 ABS产品。此前,银监会已经核准了 27 家银行开办信贷资产证券化业务的资格,标志着信贷资产证券化备案制实质性启动。目前,银监会与证监会均已发布了资产证券化备案制的相关文件,近日有消息称,央行将在春节后启动资产证券化发行注册制。有专家表示,若相关政策得以落实, 2015 年资产证券化发行速度和规模增长将大为提速,同时,信用卡应收账款证券化、 CMBS (个人住房抵押贷款支持证券)等创新产品也有望破冰。

4、证监会筹划“债券交易所”

   据财新网报道,证监会正在筹划从证券系统内部着手,对目前沪深分立的交易所债券市场进行重新整合。这一新动议尚无明确方案,大致方向是建立一个沪深交易所之间跨市场的债券场外交易平台,提升交易所债市对银行等大型机构投资者的吸引力。此前,证监会一直希望做大交易所债市,自 2009 年力推商业银行进入交易所债市,并在交易所债市搭建了仿照银行间债市(场外债市交易机制)的固定收益债券大宗交易平台,但效果并不理想。新动议的提出显示证监会已经调整思路,承认债券市场以场外市场为主导的现实, 并开始发力打造一个证监会下辖的场外债市。不过,专家认为,如果未来证监会在交易所债市之外发展与银行间债市相同的场外交易,可能加剧原本割据的债券市场监管协调难度,再次引发有关“重复建设”的争议。

5、首个省级政府债务甄别结果出炉余额增逾两成

海南省 9 日预算报告公布了该省政府性债务清理甄别结果,成为 31 个省份中首个公布这一数据的省份。报告显示,截至 2014 年末,海南省政府性债务余额 1719.0 亿。这一债务余额相比 2013 年 6 月底审计的债务余额增加了 21.84%。其中,政府负有偿还责任的债务 1448.9 亿元,占 84.3%(一般债务 729.1 亿元,专项债务 719.8 亿元);政府负有担保责任的债务 120.4 亿元,占 7.0%;政府可能=承担一定救助责任的债务 149.7 亿元,占 8.7%。按照财政部《地方政府存量债务纳入预算管理清理甄别办法》,清理后应对政府负有偿还责任的债务进行甄别并分别计入一般债务及专项债务。在海南 1448.9 亿政府负有偿还责任的债务中,计入一般债务和专项债务的额度分别为 729.1 亿、 719.8 亿,比重分别为 50.32%、49.67%。这也意味着海南省政府负有偿还责任的债务中并无通过 PPP 模式转化为企业债务的案例。

6、发改委发文规范企业债发行强调不能新增政府债务

国家发改委日前再次发文规范企业债发行,加强政府性债务的增量管理,隔离企业信用和政府信用。据透露,发改委近期下发《关于进一步改进和规范企业债券发行工作的几点意见》文件指出,企业发行企业债券,应将企业信用和政府信用隔离,不能新增政府债务,企业应该主要依托自身信用,完善偿债保障措施;企业与政府签订的 BT(建设-移交)协议收入,以及政府指定红线图内土地的未来出让收入返还,都暂不能作为偿债来源,并从 2 月 25 日起执行。文件还鼓励企业通过以自身拥有的土地抵押和第三方担保抵押等多种形式作为增信措施,同时鼓励各地结合 PPP(公私合作)和创新预算内投资方式,积极研究扩大项目收益债、可续期债券等创新品种规模。其中一位消息人士指出,隔离政府信用后,企业发新债的难度将有所加大,但发出来的债将都是“好债”,对二级市场反而是一种利好。在国务院去年出台加强地方政府性债务管理的相关文件后,今年信用债市场对企业债隔离政府债务已有全面预期;因此文件出台后,对信用债市场一级会有负面影响,二级则偏多。

7、交易商协会放松城投企业债务融资工具发行口径

继25日发改委上调企业债发行门槛、收紧发行条件之后, 26 日晚间,一则交易商协会放松城投融资平台发行债务融资工具的消息在坊间传开。据透露,此消息为真,协会口径的城投债务融资工具发行条件确有放松。此次协会放松的主要有几个方面,一个是额外出具说明的主体范围有所松动,另外就是募集资金用途也进一步放松,项目贷款和银行贷款均可,但原则是与此次甄别的一类债务严格分离,确保债务融资工具所产生的债务不增加政府债务。与发改委 25 日发布的指导意见相比,协会对城投企业注册发行债务融资工具的口径更加灵活也更加符合市场预期,尤其是当前“过渡阶段”的特殊需要。分析人士称,与发改委文件利空一级发行,利好二级交易形成补充,发改委提高企业债发行门槛,尽管对一级发行不利,但也保证了发行债券的资质;而协会则相反,在一级发行过程中有所放松,发行的债券资质会有所下降。业内人士表示,协会与发改委一松一紧的一个客观结果就是,可能会有更多的城投企业转向协会注册发行债务融资工具。

8、深交所开展注册制筹备工作  全面推进创业板改革

注册制改革渐行渐近。尽管《证券法》的修改仍然存在不确定性,但监管层对于注册制筹备工作已经在低调展开。据一位接近深交所的人士透露,深交所借调至证监会的预审员已经陆续回归,IPO 审核权下放至沪深证券交易所是八九不离十的事。而沪深两地交易所都在为此招兵买马,以落实企业上市材料审核等岗位人员。深交所在近期表态,将全面推进创业板改革,其中首要提到紧抓注册制改革契机,推动尚未盈利互联网及高科技企业上市政策尽早落地,研究丰富创业板市场内部层次、完善上市标准,推动新三板与创业板转板试点。与此同时,鼓励境外上市企业回归 A 股也再次被提及。深交所表示,一方面,创造条件让国内已经在海外上市的创新创业企业,能够回归创业板上市。另一方面,逐步让境外投资者可以直接投资创业板。借鉴境外创业板市场的发展经验,加强与境外交易所的协作,探索市场合作新模式。

9、李克强:推进信贷资产证券化  扩大企业债发行规模

5日,李克强在政府工作报告中指出,加强多层次资本市场体系建设,实施股票发行注册制改革,发展服务中小企业的区域性股权市场,推进信贷资产证券化,扩大企业债券发行规模,发展金融衍生品市场。推出巨灾保险、个人税收递延型商业养老保险。创新金融监管,防范和化解金融风险。大力发展普惠金融,让所有市场主体都能分享金融服务的雨露甘霖。

10、前两月平台债券发行全面停摆  银行静候新债进场

财政部抛出一万亿债券置换方案显然早有准备。从多家银行投行人士处了解到,去年 10 月《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》(43 号文)出台后,银行间市场的政府平台短融中票发行就已经逐步停摆,今年一二月更是没有新增。目前,政府融资平台的债务工具以利息并不很高的企业债为主,但其规模也在大幅降低。一位商业银行投行部人士表示,去年 12 月以后基本就没有新增了,现在也在等新的规则出台,看监管层对新债怎么定性。银行人士表示,一万亿的债务置换规模将首先冲击高息的信托和非标,对银行收入的影响将相对有限。而且存量置换有利于降低地方政府财务负担,缓解银行流动性风险。

新三板专题

1、国企改革借力新三板47家企业捷足先登

近日,国企改革领导小组成立的消息让A股国企改革标的顿时变得炙手可热。而记者注意到,在不少地方政府的规划中,新三板同样也是布局国企改革的重地。事实上,同花顺iFinD数据显示,目前已经有47家“国字”背景的企业登陆新三板,这其中有年净利润过4亿元的“高富帅”,也有股东户数超3500名的“大家伙”。

多地改革意见涉新三板

3月7日,中央全面深化改革领导小组办公室常务副主任、国家发改委副主任穆虹在两会上透露,国务院已成立国企改革领导小组,由国务院领导亲自挂帅。

消息一出,市场振奋不已,A股国企改革题材开始纷纷发力。如合肥国资改革代表标的合肥城建(002208,收盘价15.46元),因第一大股东无偿划转股权,6个交易日累计涨幅已经超过76%。四川方面,去年启动股权转让并引入战投,近期控股股东又大幅减持的川化股份(000155,收盘价11.02元),也受到了资金持续关注,近期连续暴涨。

值得一提的是,除A股外,新三板也是国企的集结重地。同花顺iFinD数据显示,有着国资背景的新三板企业已达47家之多。而公开信息显示,多地政策中不同程度提到了要利用多层次资本市场,甚至积极推进不具备上市条件的企业登录新三板的字样。

比如在四川省去年5月出台的《关于深化国资国企改革促进发展的意见》中,就有“鼓励国有企业充分利用包括主板、中小板、创业板、全国股份转让系统和区域性股权交易场所在内的多层次资本市场上市挂牌,通过市场化机制为资本定价、发现价值,以融资、转让、并购等方式实现国有资本的充分流动和股权的多元化。”这样的表述。在广东省去年底出台的《关于深化省属国有企业改革的实施方案》中,同样有“利用境内外多层次资本市场,推动一批具有发展前景的企业在新三板上市”的说法。

有券商指出,随着国资国企改革进入到实质性阶段,预计新三板国企板块将迅速崛起,同时新三板也将成为挂牌国企低成本实施改革的重要资本平台。

挂牌国企各具特色

记者注意到,在同花顺iFinD关于股转系统企业实际控制人的明细中可以看到,被划归“地方国有企业”的有9家;实际控制人类型为“地方国资委”的有29家;实控人为“地方政府”的有6家;实控人显示为“国资委”的企业有1家;另外,类型标注为“中央国有企业”的有2家。上述企业合计暂为47家。

值得注意的是,这批国企当中许多颇具亮点,比如刚刚披露2014年年报的“盈利高手”成大生物(831550,收盘价32.80元)。资料显示,成大生物最早成立于2002年,主业为生产和销售人用狂犬病疫苗及人用乙脑灭活疫苗。A股上市公司辽宁成大(600739,收盘价21.52元)持股62.51%。而辽宁成大集团持有辽宁成大11.88%股权,辽宁国资委持有辽宁成大集团100%股权,所以成大生物实则背靠地方国资委。2014年,成大生物实现营业收入9.37亿元,同比增长10.1%;归属净利润4.42亿元,同比增长9.5%。

目前新三板股东户数最多(2014年年中3564名)的江苏铁发(430659,收盘价6.04元)。公开信息显示,该公司设立于1990年,控股股东为江苏交通控股有限公司(以下简称交通控股)。而交通控股则是由江苏省人民政府批准设立的国有独资公司,故江苏铁发实际控制人为江苏省国资委。江苏铁发主要从事铁路货物运输,交通工程建设,国内物流、贸易,2014年上半年营业收入和净利润分别为3987.92万元和2544.74万元。

今年1月20日才挂牌新三板的青浦资产(831711)。资料显示,公司最早成立于1999年5月4日,实际控制人是上海青浦区国资委,目前主要从事房产租赁及股权投资业务。2012~2013年、2014年上半年,青浦资产的营业收入分别为434.87万元、440.82万元、242.76万元,归属净利润分别为359.18万元、837.74万元、1128.06万元。目前,青浦资产直接拥有烟草糖、安信农保、上海农商银行、长江股份四家公司的长期股权。

2、20分钟帮你弄懂什么叫新三板

1、新三板是怎么来的

  新三板最早发源于北京中关村,主要是一些相对高科技的企业。而之所以叫“新”三板,是因为还存在一个老三板,主要是承载退市企业、很久以前的STAQ、NET转让系统三部分的公司股权转让,老三板基本已经死了,由于中关村的企业有限,因而当时的新三板也没多少成交,交投极度不活跃。

2012年,新三板扩大到4个国家级高新园区,项目来源大大扩展。到这里不得不说一下申银万国,申万的投行部一直不温不火,但是在其他券商不屑于做新三板而忙于做IPO这种大单的时候,申万在其他人看不见的地方默默的做着大量的新三板。

2013年底,证监会宣布新三板扩大到全国,对所有公司开放。2014年1月24日,新三板一次性挂牌285家,并累计达到621家挂牌企业,宣告了新三板市场正式成为一个全国性的证券交易市场,。

到2015年3月6日已有累计2026家公司在新三板挂牌,从家数和总市值上来说已经较为庞大。

2、新三板有哪些交易方式?

  首先,新三板账户开设的门槛较高,条款如下:

1)个人新三板开户条件

需要2年以上证券投资经验(以投资者本人名下账户在全国中小企业股份转让系统、上海证券交易所或深圳证券交易所发生首笔股票交易之日为投资经验的起算时点),或者具有会计、金融、投资、财经等相关专业背景。

2)投资者本人名下前一交易日日终证券类资产市值在500万元人民币以上。证券类资产包括客户交易结算资金、股票、基金、债券、券商集合理财产品等,信用证券账户资产除外。

2、机构新三板开户条件

1)注册资本500万元人民币以上的法人机构;

2)实缴出资总额500万元人民币以上的合伙企业。

相比于主板、中小板以及创业板,门槛可是高多了。决定了在目前的门槛下,一般只有专业投资者参与这个市场,因而活跃度是相对较低的。

而三板的交易方式主要有以下两种,外加一种计划正在推出:

(1) 协议转让

相对比较随意,可以挂单让别人点击成交,也可以预设一个倒手暗号,双方的成交额、暗号、价格必须完全相同,买卖方向相反才能成交。外加不设涨跌幅限制,因而价格变动很剧烈。通常来讲新三板协议转让的流动性较差,绝大部分公司挂板至今没有成交过。

(2) 做市转让

简单介绍一下做市商的概念,做市商实际上类似于批发商,从做市公司处获得库存股,然后当投资者需要买卖股票时,投资者间不直接成交,而是通过做市商作为对手方,只要是在报价区间就有成交义务。因此做市商为新三板提供了流动性,股权相比协议转让来说流动性更好。

(3) 竞价交易

目前还未推出,初步打算和主板、创业板市场使用一样的竞价交易方式,除了一些诸如投资者准入之类的门槛,大体上将会和主板市场差不多,同时我们预期竞价交易的公司将会推出一个专门的交易层次,门槛也会相比上两种更为宽松一些,当然相应地,在竞价交易层次上的公司也会最为优秀。

3、新三板挂板的条件有哪些?

如果仅仅是挂板,量化指标只有一条:经营满两年。

其他要求主要是:

(1)满足主营业务明确,具有持续经营记录的条件;

(2)新三板挂牌公司治理结构健全,运作规范;

(3)新三板挂牌条件,股份发行和转让行为合法合规;

(4)主办券商推荐

从本人券商的视角来说,以上都不是问题,关键是企业是否具备长远发展的潜力,以及企业家规范运营的决心。因为在企业家的视角,新三板的要求实际上是这样的:

(1)不方便了,企业的钱是企业的,自己不能随便用了,外面的小钱包又要关的关并的并。企业的决策虽然还是大股东说了算,但是要有决策程序,一切走程序办事了;

(2)税收要规范交,有的企业就没怎么交过所得税,以前的要补,都是真金白银的掏出去;

(3)公司的报表和经营情况都对外展示了,竞争对手、客户和供应商都能看到了,难免会让人尴尬甚至吵起来;

因此,三板的代价不是那百把万的中介机构直接费用,而是上面这些。我们希望企业能够真正考虑以上三个要求是否都能做到。

4、新三板的流程和耗时大概是什么样的

主要流程是:

(1)券商、会计师、律师和企业达成初步的合作意向。

花费1~2周时间做一个初步尽职调查,把重要的问题找出来,然后四家坐在一起依次讨论以下这些问题:

(i)是否能做,当前的情况下是不是存在不可克服的障碍;

(ii)可以通过时间解决的较大问题,大概需要多久;

(iii)大概需要多少规范成本,和(ii)往往需要兼顾考虑,用资金换时间或者反之;

(iv)具体的整改和实施方案,略过;

如果初步尽职调查结果较好,则提交各自的风控部门进行内核。内核立项通过就正式建立合作关系正式开做。

(2)三家机构进场开始全面尽职调查、写公开转让说明书

会计师的工作量最大,主要是提供后续决策和申报文件撰写所需的基础数据,建立企业的核算制度并且达到新三板的基本要求。

律师和券商合作把企业的历史翻一遍,看看股权方面是否存在问题,是否有关联交易和同业竞争,如果有的话关的关并的并。同时看看各种主管部门分管的条线上是否都做到了合法经营,如果有问题协助解决。

最后公司整改的差不多了,按照审计报告的出具时间点将有限公司翻牌成立股份有限公司。少数公司一开始成立的就是股份有限公司,这个步骤可以略过。

(3)正式申报

首先三家机构向各自的风控部门再次提交内核,通过以后就可以向全国中小企业股份转让有限公司提交申请了。

资料提交以后,股转公司会向项目组和企业针对一些问题提出问询,项目组和企业反馈问询以后如果没有问题,就会收到股转公司的“无异议函”,就可以办理股权登记和简称、代码分配了。

(4)挂牌

挂牌之后,股票可以开始交易,但是一般都静悄悄,不像是上市一样热闹的敲钟敲锣。因为大部分协议转让的公司知名度仍然较低,大众的门槛也高,更重要的是相比上市,新三板没有公开发行环节,因而外部投资者手里没有筹码,自然也就没什么交易……

以上是挂牌的简单流程,如果公司历史比较简单,财务比较规范的话,最快半年之内就能做完。

5、新三板的意义

新三板的价值在于:

(1)将公司的股权标准化

新三板改制过程实际上将公司变为一家达到资本市场最基本要求的一家企业,因此相比非挂板公司,如果有上市公司来收购,新三板公司的财务数据是真实的,基础工作也基本做好,相比之下信息不对称的风险其实小得多。

(2)有一定的融资能力

有不少机构告诉企业,上三板就能股权融资就能贷到款,股东还能股权质押融资,而现实往往没那么美好。诚然,新三板的融资案例很多,也不乏数十亿的大宗融资,但是融资能力还是取决于企业自身的经营状况而不是上没上三板。三板对于融资的额度和成本无疑是有帮助的,但是不意味着很差的企业以宽松的条件挂板以后就一定能融到资。

如果企业本身情况较好,可以通过定向增发的方式发行股票筹集资金,部分概念较为先进,经营状况良好的企业受到的追捧程度不亚于主板和创业板市场,但毕竟是少数。

(3)提供价格发现

当然对于那些已经基本达到创业板的法定条件,甚至更高的企业,三板提供的估值溢价毫无疑问是有价值的。非三板企业的上市公司并购对价一般都在15倍以下,少数较好行业高一些,而三板公司被并购的对价是明显高于同行业非挂板公司的。

做市商对于公司整体估值的提升更为明显,一方面是因为做市是要券商真金白银投资企业的,筛选非常严格,隐含了券商的声誉保证。另一方面是做市提供了新三板所稀缺的流动性:想买就能买,想卖就能卖。而流动性毫无疑问也是有价格的。

因而上述的估值提升大大提高了股东持有股份的收购价值。这里说一句题外话,以市值衡量的财富实现方式不是股东把股票全部抛掉,如果这么做的话股票会被砸到白菜价,市值指的是如果外部投资者要收购这家公司所需要的价格。

因此公司的整体收购对价也提高了,对于一些小而精又想卖身的企业,三板毫无疑问是有价值的。

(4)提升知名度和投资者能见度

当一家企业登陆三板时,它获得的是券商、会计师、律师和股转公司的隐藏信誉保证,投资者的寻找上面也会更为便利。由于公司的信息已经在一个全国性平台上面进行展示,因而公司在经营情况良好的前提下,寻找投资者毫无疑问是有优势的。而且就我个人目前所知,已经有不少券商的资管子公司或者基金开始募集新三板投资基金,针对三板企业进行精选投资。未来也许三板公司的融资功能确实可以的得到提升。

另外,由于公司在一个全国性市场展示了自己,对于企业形象和员工的认同都是有帮助的,这个比较虚就不展开叙述了。

(5)作为IPO的检验

可以通过新三板的全过程检验公司团队,检验中介机构服务水平,看看市场对公司的认知程度。新三板挂牌的企业相对非挂牌企业来说,在审核的力度上肯定会有所不同,尤其是未来审核下方交易所之后。

至于转板通道,我建议非互联网企业不要太把这个当一回事,很难。

6、新三板的未来

新三板之前,中国的民营企业主要分为两种,上市企业和非上市企业。上市企业的融资便利性,公司的股权支付价值(股权激励和并购),人才的认同程度在同等经营情况下都远远高于非上市企业,这种鸿沟也是导致造假上市的一个重要诱因。

而新三板提供的是一种多样化、多层次的资本市场路径,可以通过新三板这个大的市场一步步向上升级,从协议转让到做市转让,再到未来的竞价交易。每一步都会得到渐进的提升和发展,乐观地说,如果竞价交易板块的投资者准入门槛降低到5~10万元的量级,那么可以说和创业板的区别也不大了。

由于新三板的准入门槛可以说只有规范的要求而没有什么业绩指标的要求,任何企业都可以在协议转让层次挂板,而相对优秀的企业会脱颖而出上升到做市转让,未来再上升到竞价交易,这个过程中相对专业的投资者用脚投票,产生了一个良性的优胜劣汰的机制,对于促进整个商业系统的繁荣是具有重要的意义的。

7、说点虚的

债权融资是有举债上限的(资产负债率),而且要用现金还。这也决定了能使用债权融资的企业都需要较好的稳定现金流,但是对初创企业等中小企业来说这是很难做到的。这种内在的矛盾导致中小企业贷款风险很高,高风险需要用高利率来覆盖。

而真正出了风险跑路的人还不上钱,反倒是正常经营的中小企业来承担高利率来弥补跑路的中小企业带来的损失,这种机制会导致企业家的逆向选择,鼓励不做好人做坏人。

但是股权投资则不同,通过参与投资公司,投资者会在投资较好的企业后获得高额回报,而在投资错误时收到惩罚,这种机制会鼓励投资者去发现更好的企业,并以股权回报的丰厚收益来弥补其他的投资损失。在这里消除了上面说到的逆向选择,如果没有大的机制错误,则会促进投资者和中小企业的发展。

这也是为什么这一届政府大力推动直接融资的原因之一吧,新三板大有可为。

律师司法务实

1、不懂股权众筹?那就让行内人来点醒你吧!

1、股权众筹的发展前景

中关村互联网金融研究院副院长范世涛:目前股权众筹发展规模还非常小,2014年是股权众筹的元年,2015年它将会出现一个爆炸式的增长。

海风投资基金创始合伙人王少杰:股权众筹的春天到了,这是一个大众的梦,是一个伟大的事业。十年前很多房地产投资人错过那个机会了,如今众筹这个机会一定要关注,再错过了可能损失还要多。

2、股权众筹在中国的现状及影响

天使街联合创始人刘思宇:目前国内的股权众筹有点像2011年、2012年的P2P,还没有进入成熟期。早期的股权众筹平台靠的是资源,未来,股权众筹的爆发点在于成为流量导向型平台,这意味着投资人的转化率很高。当这种转化率越来越高的时候,股权众筹爆发点就到来了。

众筹第三方服务平台众筹工坊创始人江南:目前中小企业融资困难,整体经济环境下行,融资体系尚不健全是股权众筹面临的整体外部环境现状,股权众筹作为新兴的融资模式,能够有效改善融资环境、促进经济增长和增加就业,如良性发展,未来会在一定程度上颠覆某些行业的经济形态。

3、股权众筹发展过程中可能存在的问题

京北金融总裁罗明雄:股权众筹本身存在优质项目少、项目定价难、建立信任久、投入周期长、退出机制不明确等诸多问题,不解决这些痛点,仍难言股权众筹规范化。

华夏新供给经济学研究院院长贾康表示,互联网金融支撑的股权众筹创新领域有巨大的不确定性,也有很多不同角度的观察,因此必须有改革的智慧。股权众筹和互联网的对接,要抓住第三次产业革命的大潮,从发展角度切入鼓励创新,同时理性推进规范形成。

京东金融集团副总裁姚乃胜:私募股权众筹强调合格性,公募股权众筹更强调合适性。股权众筹首先解决了创新、创业公司融资难的问题,其次是在法律环境允许下,依法合规的帮助更多人分享风险投资的收益。

中国央行金融研究所所长姚余栋:我们把股权众筹定位为五板或新五板,作为多层次资本市场的延伸,将来可能直接对接新三板。此外,股权众筹平台的发展应坚守两个底线,一是平台不能搞资金池,否则如果出了问题,可能引发道德风险;二是不能做隐性担保等,避免导致刚性兑付等风险。

2、风险投资存在的法律问题

1、我国风险资本流入渠道十分单一。

   我国由于法律的诸多限制,阻碍了保险基金、养老基金、商业银行和其他公司进入到风险投资领域,使其来源渠道单一。我国风险资本流入渠道主要是国有资产,包括政府出资的国有企业。我国风险资本流入渠道的限制主要表现在以下几个方面:

   其一,中国人民银行对以基金形式设立风险投资机构的法律限制。在我国,风险投资机构被认为属于非银行金融机构而受到中国人民银行的严格控制,属于核准制。

其二,《保险法》的限制。我国《保险法》对保险基金的使用做了严格的限制,虽然2009年对《保险法》进行了修改,放宽了保险基金的投资限制,但是保险基金仍然没有对风险投资打开大门,其资金运用仍然局限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式。

其三,养老基金投资方向的限制。在我国,明文规定养老基金不得投向风险投资业,仅限于银行存款和买卖国家债券。

2、我国风险资本营运效率非常低下。

我国风险投资企业由于法律制度的滞后,长期无法采用有限合伙制这种最适合风险投资的组织形式,使得创业企业制约与激励机制不健全。我国风险投资业长期以来缺乏促进风险投资公司建立责任约束与成本机制的法律条款。因此就可能出现投资人、风险投资家与创业者之间严重的利益不一致的问题,甚至会发生风险投资家与创业人员为获得不正当利益与被投资企业串通合谋,隐藏真实信息、制作与报告虚假信息,不履行善意管理义务等。

另外,风险企业激励机制严重不足,员工利益与公司衔接不紧密,再加之住处不对称极易导致各种风险,使得我国的风险资本运作效率极低,发展缓慢。

3、我国风险资本流出受到了严重阻碍。

   我国风险投资自发展以来,风险资本流出不畅通一直是制约其发展的瓶颈。

   首先,我国欠缺风险资本流出方式的多元化格局。从国内公开上市的方式来看,我国中小高科技企业上市的创业板市场刚刚推出,其配套的制度发展不健全。

其次,外国风险资本的流出也是困难重重。由于我国在资本项目下的外汇实行严格的管制,外国风险资本的退出比一般企业更加麻烦。一旦外资退出风险企业后,该企业的性质将从外资企业转换为内资企业,若外资在风险企业中存续的时间短于国家所规定的10年期限,就会产生补缴税款等复杂问题,而实践中风险资本是很少在风险企业中持续持股10年以上的。

4、我国与风险投资有关的法律体系落后。

   在风险投资的发展过程中政府政策与法律制度是风险投资顺利发展的重要保障,尤其是法律规范是风险投资业发展的基本依据,风险投资要健康发展必须有法律的保护、制约和引导。目前中国尚无一部具有权威性的风险投资法律,这种无法可依的现状与飞速发展的风险投资市场严重脱节,风险投资领域繁荣发展和无序混乱并存。

对风险投资进行规范约束的是散见在经济部门的多个单行法律中的有关规定,这些规定也十分有限和滞后,风险投资存在大量法律空白地带。例如我国现行《公司法》、《知识产权法》、《证券法》、《税法》等法律都没有对风险投资相关机构的行为和操作做出规定,甚至有的法律条文本身就阻碍了风险投资的发展。即使陆续出台一些部门规章、地方性法规、地方性规章对风险投资的鼓励性规定,但实际上是笼统的,或不完整或与法律相冲突,法律规定处于模糊状态。

3、公司监事会、股东会、董事会职责

一、监事会向股东大会负责,并依法行使下列职权:

(一)检查公司财务,对董事会编制的公司定期报告进行审核并提出书面审核意见;

(二)对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,对违反法律、行政法规、公司章程或者股东大会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议;

(三)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时,要求董事、高级管理人员予以纠正;

(四)提议召开临时股东大会会议,在董事会不履行《公司法》规定的召集和主持股东大会会议职责时召集和主持股东大会会议;

(五)向股东大会会议提出提案;

(六)依照本法第一百五十二条的规定,对董事、高级管理人员提起诉讼;

(七) 核对董事会拟提交股东大会的财务报告、营业报告和利润分配方案等财务资料,发现疑问的,可以公司名义委托注册会计师、执业审计师帮助复审,并提出书面审核意见;

(八)监事可以列席董事会会议,并对董事会决议事项提出质询或者建议。发现公司经营情况异常,可以进行调查;必要时,可以聘请会计师事务所、律师事务所等专业机构协助其工作,费用由公司承担;

(九)公司章程规定或股东大会授予的其他职权。

二、股东大会行使下列职权:

(一)决定公司的经营方针和投资计划;

(二)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项;

(三)审议批准董事会的报告;

(四)审议批准监事会或者监事的报告;

(五)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;

(六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;

(七)对公司增加或者减少注册资本作出决议;

(八)对发行公司债券作出决议;

(九)对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议;

(十)对公司聘用、解聘会计师事务所作出决议;

(十一)修改公司章程;

(十二)审议批准规定的担保事项;

(十三)审议公司一年内购买、出售重大资产超过公司最近一期经审计总资产30%的事项;

(十四)审议批准变更募集资金用途事项;

(十五)审议股权激励计划;

(十六) 审议代表公司有表决权的股份百分之三以上的股东的提案;

(十七)审议法律、行政法规、部门规章或公司章程规定应当由股东大会决定的;

(十八)其他事项。

三、董事会对股东大会负责,行使下列职权:

(一)召集股东大会,并向股东大会报告工作;

(二)执行股东大会的决议;

(三)决定公司的经营计划和投资方案;

(四)制定公司的年度财务预算方案、决算方案;

(五)制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案;

(六)制订公司增加或者减少注册资本、发行债券或者其他证券及上市方案;

(七)拟订公司重大收购、收购本公司股票或者合并、分立、解散及变更公司形式的方案;

(八)在股东大会授权范围内决定公司对外投资,收购出售资产、资产抵押、对外担保事项、委托理财、关联交易等事项;

(九)决定公司内部管理机构的设置;

(十)聘任或者解聘公司总裁、董事会秘书;根据总裁的提名,聘任或者解聘公司高级副总裁、副总裁、财务总监等高级管理人员,并决定其报酬事项和奖惩事项;

(十一)董事会发现控股股东、实际控制人及其附属企业侵占公司资产的应立即对其所持公司股份申请司法冻结, 凡不能以现金清偿的, 通过变现股权偿还侵占资产;并视情节轻重对协助、纵容控股股东及其附属企业侵占公司资产的直接责任人给予处分和对负有严重责任的董事予以罢免;

(十二)制定公司的基本管理制度;

(十三) 制订公司章程修改方案;

(十四)管理公司信息披露事项;

(十五)向股东大会提请聘请或者更换为公司审计的会计师事务所;

(十六)听取公司总裁的工作汇报并检查总裁的工作;

(十七)法律、行政法规、部门规章或者公司章程规定,以及股东大会授予的其他职权。

董事会作出前款决议事项,除第(六)、(七)、(八)、(十三)项必须由全体董事过半数通过,并且取得出席会议的董事三分之二以上表决同意外,其余可以由全体董事半数以上表决同意通过。

4、公司股东会的议事规则怎么样

股东会的议事规则:

1、股东会的召集

新公司法规定股东会召集程序为:首先由董事长主持;董事长不主持时,由副董事长主持;副董事长不主持时,半数以上董事共同推举一名董事主持(以上程序,在不设董事会的有限责任公司,由执行董事直接召集和主持);如果这样还无法操作,则由监事召集和主持;最后,还可由代表十分之一以上表决权的股东自行召集和主持股东会。

由此可见,新法对股东会的召集程序规定得详细而全面,希望穷尽一切方式保证股东会的召开。

  2、股东会的决议方式

过去,股东会只能以会议作为决议的方式,即定期会议和临时会议。现在,新公司法还新增了一种决议方式,即股东以书面形式一致表示同意的,可以不召开股东会会议,直接作出决定,并由全体股东在决定文件上签名、盖章。这种决议方式的确定,减少了股东会召开的经济和时间成本,提高了公司运营效率。更重要的是,确认了实践中多数公司以此种方式形成的股东会决议的效力。

另外,临时会议提起的资格条件也有所改变。临时会议可由代表十分之一以上表决权的股东或三分之一以上的董事、监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开。与旧法相比,股东提议资格由四分之一以上表决权降低至十分之一,这一改变更有利于股东会的召开。

3、表决权的行使

股东按照出资比例行使表决权不再是唯一的股东会表决方式,新公司法公司章程可自行规定股东会的议事方式和表决程序。

对于修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。其他事项的通过标准可由公司章程规定,一般超过二分之一表决权即可。

公司法相关规定:

第三十九条 股东会会议分为定期会议和临时会议。

定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东,三分之一以上的董事,监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的,应当召开临时会议。

第四十条 有限责任公司设立董事会的,股东会会议由董事会召集,董事长主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事主持。

有限责任公司不设董事会的,股东会会议由执行董事召集和主持。

董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的,由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持;监事会或者监事不召集和主持的,代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。

第四十一条 召开股东会会议,应当于会议召开十五日前通知全体股东;但是,公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

股东会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的股东应当在会议记录上签名。

5、90%的投资人未重视公司章程可以自由约定的九大事项

公司法既是公法,又是私法,既是行为法,又是组织法。其中关于公司章程的规定,有强制性规范,又有任意性规范。充分利用章程的法律效力,维护投资人的权益,尤为重要,但现状是90%的投资人未重视公司章程可以自由约定的事项。

一、法定代表人人选

法定代表人人选,章程可以规定为董事长、执行董事或者经理之一,董事长并不必然为公司法定代表人。《公司法》第十三条规定,公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。

二、对外投资和担保权限

对外投资和担保权限,章程可以规定董事会或执行董事自行决定,无需股东会决定。《公司法》第十六条规定,公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。

三、收取红利和认缴增资比例

收取红利和认缴增资比例,章程可以规定为不按持股比例享受红利入认缴增资数额。《公司法》第三十四条规定,股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

四、股东会职权

股东会职权,章程可以在法定职权以外,再行规定更多的职权,以缩小董事会的职权。《公司法》第三十七条规定,股东会行使下列职权:……(十一)公司章程规定的其他职权。

五、股东会议事规则

股东会议事规则,包括提前通知时限、召开时间、地点、表决权比例,议事方式和程序,均可以按章程规定进行,即若章程未规定,则按法定15天的通知时限,股东亦按照出资比例对行使表决权。《公司法》第四十一条规定,召开股东会会议,应当于会议召开十五日前通知全体股东;但是,公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。第四十二条规定,股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。第四十三条规定,股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。

六、董事会议事规则

董事会议事规则,包括议事方式、表决程序及董事任期,可以在章程中规定。但董事每届任期不得长于三年,董事会一人一票必须遵守。《公司法》第四十五条规定,董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过三年。董事任期届满,连选可以连任。第四十八条规定,董事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决,实行一人一票。

七、经理、执行董事、监事的权限

经理、执行董事、监事的职权,除了法定以外,也可以在章程中设定。《公司法》第四十九条规定,……经理对董事会负责,行使下列职权:……,公司章程对经理职权另有规定的,从其规定。第五十条规定,……,执行董事的职权由公司章程规定。第五十三条规定,监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权:……,(七)公司章程规定的其他职权。

八、股权转让的程序和限制性条件

股权对外转让,应如何通知有优先购买权的股东,包括通知方式、通知内容等,都需在章程中进行细化。《公司法》第七十一条规定,有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。

九、股权是否可以继承事宜

股权继承事宜,自然人股东死亡,合法继承人可能为多人,如何使继承人继承股东资格,需设定相应的条件和程序。《公司法》第七十五条规定,自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外。

6、企业并购的八大方式

1、购买企业与购买企业财产


虽然企业购并通常被理解为企业的买卖,但在现实中,存在两种不同的情况,一种最终交割的是企业,一种最终交割的是企业资产,收购企业和购买资产不仅在法律上是两个不同的概念,在财务、税务,操作程序中亦有很大区别。

从法律角度看,所谓购买企业就是将企业或公司作为一个整体来购买,购买企业不仅是法人财产产权的转让,也是有关契约之权利、责任的转让;购买资产一般只包括企业的固定资产、工业产权、专有技术、经营许可、营销网点等。购买财产时,契约的转让要经过认真选择。若收购过程中,法律评价认为该企业在某些合同或契约中处于不利地位,可能会导致法律纠纷或涉及诉讼,买方就应该选择购买财产而不是购买企业。购买财产后重新注册一家公司即可有效规避与原公司相关的法律诉讼。

从税务角度来看,购买企业与购买资产的主要差别在印花税和所得税上。若购买企业,原则上可享受原来的累计亏损,以之冲减利润,减少现期所得税支出。在我国,所购买企业若保留法人地位,则其累计亏损要用以后多年经营利润抵补,而不能用收购企业的利润抵补,因此,所得税方面的好处不能在现期实现。购买企业和购买资产的印花税在我国,两者税率均为万分之零点五。在我国,企业资产评估的增值部分在产权转让中形成的净收益或净损失计入应纳税所得额,征收所得税。此外,折旧计提基数的变化会影响税务,因为购买企业是按原企业账面净资产核定计提基数;而购买资产则按成交价格重新核定折旧基数。

从流动资产的处置角度看,购买企业通常要包括流动资产,如应收账款、应付账款、库存、产成品、原料等。购买资产则不包括流动资产,由于此部分资产与生产过程密不可分,因而通常采取买卖双方签订委托代理协议,由买方代卖方处理应收库存、收取手续费,或以来料加工方式处理卖方的原料,收取加工费。

从总体上看,购买企业通常要涉及很多复杂的财务、税务及法律问题,需要投入较多的时间、费用。购买资产则相对简单。我同现阶段企业并购中,两种购买结构区别较小,许多情况下,买方只看重卖方的部分资产,但却采用了收购企业的方式,如上海第一食品商店收购上海帽厂、上海时装厂;北京东安集团兼并北京手表二厂均是看重目标企业的厂房、厂址。

2、购买股份

通过购买股份兼并企业是发达商品经济中最常用的方式,买方既可以从股东手中购买股份,亦可通过购买企业新发行的股份来获得股权,但两种购买结构对买方有不同的影响。

首先购买股份可以买控股权,也可以全向收购。而购买新股只能买到控股权而不能全向收购。从买方支付的资金情况看,同样是收购控股权,通过购买新股比购买现股东卖出的股份要多花一倍的钱,且日后公司再发新股或股东增股,买方还要相应投入,否则股权将被稀释,可能由此丧失控股权。但购买新股对买方的益处在于投入的资金落在企业,仍由自己控制和使用,而购买原股份,则买方投入的资金落在股东手中。

因此,购买原股东手中的股份易为大股东接受,购买新股则比较受小股东和股市的欢迎。在我国存在以所有者划分的股权类别即国家股,法人股、社会公众股、内部职工股等。各类股份流通的方式不同,价格差异也很大,这使结构设计更加复杂,也更为重要。购买一家上市公司的控股权至少可选择四种方式:

①购买国家股;②购买法人股;③购买社会公众股;④几种股份组合。

四种方式中第三种方式最困难且支付的成本最高。第一种方式所受行政因素影响最大,购买价格尽管远远低于公众股价格,但通常不会低于公司账面净资产。第二种方式谈判余地最大。谈判余地一方面表现在支付价格上,可能高于亦可能低于公司的每股净资产;另一方面,支付方式可以比较灵活,如支付等价可以用现金、股票、股权,亦可用实物资产、土地等;支付时间可即期亦可分期、延期。

购买股份模式的一种特殊方式是吸收兼并。所谓吸收兼并是指被兼并企业以净资产作为股金投入买方,原企业以“壳”公司的形式存在并成为买方的股东。在我国,被吸收的企业消失,其原行政主管部门或国有资产管理部门成为吸收方的股东,目前,地方政府为充分利用“扩大上市规模,限制企业数量”的上市政策,通常会采用吸收合并方式“包装”企业。

3、购买部分股份加期权

企业在实施购并过程中往往对目标企业某些方面不甚满意,或认为存在若干不确定因素可能导致购并后的业务整合难以实现,如管理人员的潜质及合作态度、新产品的市场前景、区域性经济环境对企业的影响等,特别是对于初次进人某一领域(行业或地区)的公司而言,他们对行业总体供求、市场周期,竞争者情况等缺少判断把握的能力,若贸然接手,可能导致巨大风险。出于稳健的原则,购买部分股权加期权正是为解决上述问题而设计的购买结构,此结构实际上是一种分步收购方案。具体做法是:在与卖方签订购买部分股份协议的同时,订立购买期权的合约(明确数量,价格,有效期,实施条件等)。

4、购买含权债券

含权债券是一种公司债,其性质是发行人在其发行的债券上附加一定的权利,买方可在一定时期享受这种权利。含权债券有两种形式:可转换债和股权性债。

所谓可转换债(Convertible Loan)指债券持有者可根据自己的意愿在一定时期内,按规定的价格或比例将债券转换为发行公司股票。发行公司通常是在重大项目建设期或经营调整期,预期将来效益良好或担心未来通货膨胀加剧时,以此防范财务风险。可转换债兼备了债券的相对安全性和股票的投机性。企业通过大量购买一家公司发行的可转换债来实施并购是一种较为保守的做法。

若发行公司朝买方期望发展,买方将决定实施转换,否则便不实施转换,这其中一个重要前提是卖方必须具有可靠信誉和较强的偿债能力,当买方决定不实施转换时能够安全收回资金,否则只能看作是一种高风险贷款。借用可转换债的设计思想设计出的股权性债(Convertible Loan WithEquity Nature)是一种在未转换前不支付利息而与股东一样享受分红的权利的债券形式。买者在并购市场上通常看好目标公司近期盈利但对未来前景把握不准时,采用此购买结构。

5、利润分享结构(Earnout sharing)

利润分享是一种类似“分期付款”的购买结构。由于买卖双方所处地位不同,对企业的现状和未来做出的评价与判断会存在很大差别。买方多持保守态度,卖方则偏于乐观。由此导致买卖双方对企业的价值认定相去甚远。此时宜采用利润分成的购买方式来解决双方的分歧。此种结构安排的内容是,双方首先对基础价格达成共识,并于成交时支付这部分款项,对于使用不同假设条件而产生的分歧部分,采用与实际经营业绩挂钩。分期付款的方式。

当然,这部分资金的计算基础要事前界定清楚,一般而言,不宜采取以税后利润作为基数。这是因为购并交易后企业资本结构、资本状况,乃至固定资产折旧计提基数、方式都发生了变化,相应地税后利润也会有很大变动。因此,多采用利税前盈利(Earn Before Interest & tax)。若企业达到约定的盈利水平,则卖方可分享其中的一定比例。需要说明的是,这部分支付在税务上是比较复杂的问题。买方若将其作为购买价格的一部分,要经过税务当局批准,否则只能以税后利润支付。

我国存在一种类似利润分享结构的企业并购方式“效益补偿式”兼并,其做法是,买方以某一基础价格收购地方国有企业,在承担被收购方债权债务的同时,对地方政府给予被收购企业的投入,按双方约定数额,用被收购企业未来实现的利润逐年偿还,偿完为止。这种方式实质上也不属于“分期付款”的购买结构,而属于有附加条件的购买结构,即将政府的支持包含在购买条件之中。

6、资本性融资租赁结构(FinancialCapital Leasing Structure)

所谓资本性融资租赁结构是由银行或其他投资人出资购买目标企业的资产,然后出资人作为租赁方把资产出让给真正的投资者,投资人作为承租方负责经营,并以租赁费形式偿还租金。就法律意义而言,在租金及残值全部偿还之前,租赁方是资产的所有者;租赁费偿清后,承租方才能成为资产所有者。

但事实上,承租方从一开始就是资产的实际拥有者,并拟成为最终所有者,甚至租赁方也清楚地知道这一点。之所以采用租赁结构,一方面可能其不具备一笔支付全部资产价格的能力,另一方面,也可能是最重要的,即希望从这种结构安排中得到税务方面的好处,因为租赁费于税前支付可计入成本,这相当于税前归还贷款本金,投资人无疑可从中获得很大利益。当然,在国外此种安排一般也须经税务当局批准,此外,这种结构安排亦可用于政府对某些产业发展的鼓励政策中。

在我国,资本性融资租赁有一种变种形式,即抵押式兼并。其做法是先将企业的资产作价抵押给最大债权人,企业法人资格消失,债务挂账停息;然后由债权人与企业主管部门协商利用原企业的全部资产组建新的企业,调整产品结构,开拓新的市场,利用企业收入偿还债务并赎回所有权,这种方式与濒于破产企业在和解整顿期间取得成功相似,所不同的是企业进入和解(重整)期产权不作任何变化。

7、承担债务模式

我国企业兼并中出现的一种购买结构。其做法是在目标企业资产与债务等价情况下,买方以承担目标企业债务为条件接受该企业资产,卖方全部资产转入买方,法人主体消失。这种购买结构就其本质而言是零价购买企业,其设计的初衷是保障债权人利益,从现实看,这种结构对买方而言可能存在巨大利益差别。若目标企业设立时资本充足,因经营不善造成资不抵债,那么买方以承担债务方式购买所支付的价格可能远远高于企业的真实价值,即使目标企业有某种特殊资源为买方所需,那么它也要考虑是支付很高的代价,还是寻找替代资源。

另一种情况下,企业原有资本不足,几乎单纯靠银行贷款发展起来的(此种情况在我国很普遍),在此情况下,企业早处于负债经营状况,当其现金流量不足以支付利息时,企业将陷入破产境地。若按自有成本或市价法评估,企业资产价值可能远远大于其债务额,此时以承担债务方式收购,买方获利很大,这正是此购买结构不科学之处。

8、债权转股权模式

债权转股权式企业并购,指最大债权人在企业无力归还债务时,将债权转为投资,从而取得企业的控制权。此种方式的长处在于,既解开了债务链又充实了企业自有资本,增加了管理力量,可能使企业从此走出困境。

事实上,由于企业之间债务连锁(三角债)的日益加重,债权转股权已成为现阶段我国最常见的一种并购方式。特别是下游企业或组装企业无力支付上游企业或供货企业大量货款时,以债权转股权方式收购控制下游企业便成为纵向兼并最便捷的途径,但此方式可能有害于债权人,当企业严重资不抵债时,以1:l的比例将债权转股权,就会损失很大的一块利益。如中国光大国际信托投资公司的债务重组就是在亏损额10倍于权益的情况下进行的。换言之,债权转成股权时,债权人已损失了大部分本金。

由于债权转股权多是迫不得已而选择的并购方式,成交价格以债务为准而非以评估后的企业实际价值为淮,因此买卖双方均可能获利亦可能蒙受损失。承担债务模式和债权转股权模式都属于特定经济环境下的企业购买结构,从发展趋势看,它们将逐步让位于更规范、更合乎市场经济要求的购买结构。如当企业出现资不抵债或资大于债但现金流量不足以支付利息时,先进入和解整顿程序,了结债权债务关系后,再由其他企业购买剩余资产,便比较合理了。


公司证券业务部动态

1、周洋、吴丽娜等律师成功协助徐州高新技术产业开发区国有资产经营有限公司债券发行

2014年2月17日,经国家发展改革委发改财金〔2014〕285号文批复,徐州高新技术产业开发区国有资产经营有限公司获准发行13亿元公司债券。  

本期债券所筹资金将全部用于大学生创业园、高新技术产业基地和国家安全科技产业基地等3个项目的建设,项目总投资25.18亿元。

本期债券为无担保债券。本期债券期限7年,采用固定利率形式,单利按年计息。本期债券附设提前还本条款,即在本期债券存续期内的后5年逐年分别按照债券发行总额的20%的比例偿还债券本金。

本期债券主承销商为摩根士丹利华鑫证券有限责任公司,分销商为国泰君安证券股份有限公司、华泰联合证券有限责任公司和招商证券股份有限公司。 审计机构为江苏天衡会计师事务所。江苏义行担任发行人律师。

本项目由周洋、吴丽娜、胡洁律师共同为发行人提供法律服务。义行律师凭借专业的法律服务、勤勉的敬业精神,赢得了当地政府机关和客户的高度好评。

2、朱静、周洋律师成功协助邳州市润城资产经营集团有限公司债券发行

经国家发展改革委发改财金〔2013〕2520号文批复,邳州市资产经营集团有限公司获准发行13亿元公司债券。

本期债券所筹资金总额13亿元,其中7亿元用于邳州市东片区棚户区改造项目,20,000万元用于邳州市北片区限价房项目,10,000万元用于惠民花园二期保障安居工程项目,30,000万元用于邳州市建制镇污水处理工程项目。

本期债券为无担保债券。本期债券期限7年,采用固定利率形式,单利按年计息。本期债券附设提前还本条款,从第3个计息年度开始偿还本金,即自本期债券存续期的第3至第7个计息年度末逐年按照本期债券发行总额20%、20%、20%、20%和20%的比例偿还本期债券本金。本期债券的兑付日为2017年至2021年每年的4月16日(如遇法定节假日或休息日,则顺延至其后的第一个工作日)。

本期债券主承销商为宏源证券股份有限公司,分销商为国信证券股份有限公司和财通证券有限责任公司。 审计机构为中兴华富华会计师事务所有限责任公司。江苏义行担任发行人律师。

本项目由朱静、周洋律师共同为发行人提供法律服务。义行律师凭借专业的法律服务、勤勉的敬业精神,赢得了当地政府机关和客户的高度好评。

3、周洋、吴丽娜等律师成功协助徐州矿务集团有限公司中期票据、短期融资券发行

经中国银行间市场交易商协会注册,徐州矿务集团有限公司于2014年2月26日在全国银行间市场发行规模不超过10亿元人民币的五年期徐州矿务集团有限公司2014年度中期票据,一年期5亿元人民币的短期融资券。

本期中票和短融的主承销商为中国银行股份有限公司,联席承销商为交通银行股份有限公司,审计机构为江苏苏亚金诚会计师事务所。江苏义行担任发行人律师。

由周洋、吴丽娜、胡洁律师组成的团队为发行提供的全程法律服务,获得了客户的充分肯定和赞许。

4、周洋、陈磊、孙慧、荆辉辉律师协助企业在新三板挂牌

江苏义行律师事务所自2013年下半年开始,积极在徐州各个区域拓展新三板业务并担任了格利尔数码科技股份有限公司和徐州中安机械制造股份有限公司在新三板挂牌的专项法律顾问,目前上述企业已成功在新三板挂牌。

5、吴丽娜律师赴无锡参加省破产清算与并购重组等八个委员会第一次全体会议

2014年5月25日,省律协破产清算与并购重组业务工作委员会、民事业务委员会等八个委员会第一次全体会议在无锡召开,我所吴丽娜律师作为破产清算与并购重组业务委员会的委员出席本次会议,并在业务委员会第一次全体会议中针对2014年工作计划和五年总体计划发表见解,与全体委员共同探讨业务委员会的各项工作落实问题,可谓是群策群力,共同为业务委员会的发展和全省律师的工作做出自己的奉献。

6、吴丽娜律师成功代理某股东诉某公司强制解散案件

   铜山区人民法院开庭审理了第一起公司解散案件,吴丽娜律师代表某公司出庭参与了诉讼,最后法院判决驳回某股东的强制解散诉讼请求。


企业债权与信用管理业务专栏

服务产品

1、企业债权清收

加速资金回笼,快速清偿债务。

避免诉讼双方对恃的局面,最大程度维护客户关系。

措施多样,方法灵活,以回款为最终目标,合法有效实现债权。

咨询建议,标本兼治,以从管理入手预防和控制账款拖欠的问题。

2、企业债权管理

建立完整的债权管理体系,防范呆坏账风险。

完善收账政策、建立货款回收制度,控制呆坏账风险。

管理应收账款,降低企业坏账率,减少呆坏账风险。

3、企业债务重组

使债权实现的方式多样化。

解决大中型企业债务呆滞和恶化情况。

通过债务重组使债权人和债务人获得双赢。

4、企业信用管理

建立科学完善的信用管理体系制度,作为信用交易的保障;

加速收回逾期应收账款,充盈现金流量,提高企业利润率;

开展信用管理培训,提升全员风险防范意识

最新立法动态

1、融资租赁司法解释


    最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释(2013年11月25日最高人民法院审判委员会第1597次会议通过)法释〔2014〕3号

   

    中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于2013年11月25日由最高人民法院审判委员会第1597次会议通过,现予公布,自2014年3月1日起施行。


                                          最高人民法院

                                      2014年2月24日


为正确审理融资租赁合同纠纷案件,根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定,结合审判实践,制定本解释。


一、融资租赁合同的认定及效力


第一条 人民法院应当根据合同法第二百三十七条 的规定,结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务,对是否构成融资租赁法律关系作出认定。对名为融资租赁合同,但实际不构成融资租赁法律关系的,人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。


第二条 承租人将其自有物出卖给出租人,再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的,人民法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系。


第三条 根据法律、行政法规规定,承租人对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的,人民法院不应仅以出租人未取得行政许可为由认定融资租赁合同无效。


第四条 融资租赁合同被认定无效,当事人就合同无效情形下租赁物归属有约定的,从其约定;未约定或者约定不明,且当事人协商不成的,租赁物应当返还出租人。但因承租人原因导致合同无效,出租人不要求返还租赁物,或者租赁物正在使用,返还出租人后会显著降低租赁物价值和效用的,人民法院可以判决租赁物所有权归承租人,并根据合同履行情况和租金支付情况,由承租人就租赁物进行折价补偿。二、合同的履行和租赁物的公示


第五条 出卖人违反合同约定的向承租人交付标的物的义务,承租人因下列情形之一拒绝受领租赁物的,人民法院应予支持:

  (一)租赁物严重不符合约定的;

  (二)出卖人未在约定的交付期间或者合理期间内交付租赁物,经承租人或者出租人催告,在催告期满后仍未交付的。

   承租人拒绝受领租赁物,未及时通知出租人,或者无正当理由拒绝受领租赁物,造成出租人损失,出租人向承租人主张损害赔偿的,人民法院应予支持。


第六条 承租人对出卖人行使索赔权,不影响其履行融资租赁合同项下支付租金的义务,但承租人以依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物为由,主张减轻或者免除相应租金支付义务的除外。


第七条 承租人占有租赁物期间,租赁物毁损、灭失的风险由承租人承担,出租人要求承租人继续支付租金的,人民法院应予支持。但当事人另有约定或者法律另有规定的除外。


第八条 出租人转让其在融资租赁合同项下的部分或者全部权利,受让方以此为由请求解除或者变更融资租赁合同的,人民法院不予支持。


第九条 承租人或者租赁物的实际使用人,未经出租人同意转让租赁物或者在租赁物上设立其他物权,第三人依据物权法第一百零六条 的规定取得租赁物的所有权或者其他物权,出租人主张第三人物权权利不成立的,人民法院不予支持,但有下列情形之一的除外:

  (一)出租人已在租赁物的显著位置作出标识,第三人在与承租人交易时知道或者应当知道该物为租赁物的;

  (二)出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记的;

  (三)第三人与承租人交易时,未按照法律、行政法规、行业或者地区主管部门的规定在相应机构进行融资租赁交易查询的;

  (四)出租人有证据证明第三人知道或者应当知道交易标的物为租赁物的其他情形。


第十条 当事人约定租赁期间届满后租赁物归出租人的,因租赁物毁损、灭失或者附合、混同于他物导致承租人不能返还,出租人要求其给予合理补偿的,人民法院应予支持。


三、合同的解除


第十一条 有下列情形之一,出租人或者承租人请求解除融资租赁合同的,人民法院应予支持:

(一)出租人与出卖人订立的买卖合同解除、被确认无效或者被撤销,且双方未能重新订立买卖合同的;

  (二)租赁物因不可归责于双方的原因意外毁损、灭失,且不能修复或者确定替代物的;

(三)因出卖人的原因致使融资租赁合同的目的不能实现的。


第十二条 有下列情形之一,出租人请求解除融资租赁合同的,人民法院应予支持:

(一)承租人未经出租人同意,将租赁物转让、转租、抵押、质押、投资入股或者以其他方式处分租赁物的;

(二)承租人未按照合同约定的期限和数额支付租金,符合合同约定的解除条 件,经出租人催告后在合理期限内仍不支付的;

(三)合同对于欠付租金解除合同的情形没有明确约定,但承租人欠付租金达到两期以上,或者数额达到全部租金百分之十五以上,经出租人催告后在合理期限内仍不支付的;

(四)承租人违反合同约定,致使合同目的不能实现的其他情形。


第十三条 因出租人的原因致使承租人无法占有、使用租赁物,承租人请求解除融资租赁合同的,人民法院应予支持。


第十四条 当事人在一审诉讼中仅请求解除融资租赁合同,未对租赁物的归属及损失赔偿提出主张的,人民法院可以向当事人进行释明。


第十五条 融资租赁合同因租赁物交付承租人后意外毁损、灭失等不可归责于当事人的原因而解除,出租人要求承租人按照租赁物折旧情况给予补偿的,人民法院应予支持。


第十六条 融资租赁合同因买卖合同被解除、被确认无效或者被撤销而解除,出租人根据融资租赁合同约定,或者以融资租赁合同虽未约定或约定不明,但出卖人及租赁物系由承租人选择为由,主张承租人赔偿相应损失的,人民法院应予支持。

出租人的损失已经在买卖合同被解除、被确认无效或者被撤销时获得赔偿的,应当免除承租人相应的赔偿责任。


   四、违约责任


第十七条 出租人有下列情形之一,影响承租人对租赁物的占有和使用,承租人依照合同法第二百四十五条 的规定,要求出租人赔偿相应损失的,人民法院应予支持:

(一)无正当理由收回租赁物;

(二)无正当理由妨碍、干扰承租人对租赁物的占有和使用;

(三)因出租人的原因导致第三人对租赁物主张权利;

(四)不当影响承租人对租赁物占有、使用的其他情形。


第十八条 出租人有下列情形之一,导致承租人对出卖人索赔逾期或者索赔失败,承租人要求出租人承担相应责任的,人民法院应予支持:

(一)明知租赁物有质量瑕疵而不告知承租人的;

(二)承租人行使索赔权时,未及时提供必要协助的;

(三)怠于行使融资租赁合同中约定的只能由出租人行使对出卖人的索赔权的;

(四)怠于行使买卖合同中约定的只能由出租人行使对出卖人的索赔权的。


第十九条 租赁物不符合融资租赁合同的约定且出租人实施了下列行为之一,承租人依照合同法第二百四十一条 、第二百四十四条 的规定,要求出租人承担相应责任的,人民法院应予支持:

(一)出租人在承租人选择出卖人、租赁物时,对租赁物的选定起决定作用的;

(二)出租人干预或者要求承租人按照出租人意愿选择出卖人或者租赁物的;

(三)出租人擅自变更承租人已经选定的出卖人或者租赁物的。

承租人主张其系依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的,对上述事实承担举证责任。


第二十条 承租人逾期履行支付租金义务或者迟延履行其他付款义务,出租人按照融资租赁合同的约定要求承租人支付逾期利息、相应违约金的,人民法院应予支持。


第二十一条 出租人既请求承租人支付合同约定的全部未付租金又请求解除融资租赁


出租人请求承租人支付合同约定的全部未付租金,人民法院判决后承租人未予履行,出租人再行起诉请求解除融资租赁合同、收回租赁物的,人民法院应予受理。


第二十二条 出租人依照本解释第十二条 的规定请求解除融资租赁合同,同时请求收回租赁物并赔偿损失的,人民法院应予支持。


前款规定的损失赔偿范围为承租人全部未付租金及其他费用与收回租赁物价值的差额。合同约定租赁期间届满后租赁物归出租人所有的,损失赔偿范围还应包括融资租赁合同到期后租赁物的残值。


第二十三条 诉讼期间承租人与出租人对租赁物的价值有争议的,人民法院可以按照融资租赁合同的约定确定租赁物价值;融资租赁合同未约定或者约定不明的,可以参照融资租赁合同约定的租赁物折旧以及合同到期后租赁物的残值确定租赁物价值。


承租人或者出租人认为依前款确定的价值严重偏离租赁物实际价值的,可以请求人民法院委托有资质的机构评估或者拍卖确定。


五、其他规定


第二十四条 出卖人与买受人因买卖合同发生纠纷,或者出租人与承租人因融资租赁合同发生纠纷,当事人仅对其中一个合同关系提起诉讼,人民法院经审查后认为另一合同关系的当事人与案件处理结果有法律上的利害关系的,可以通知其作为第三人参加诉讼。


承租人与租赁物的实际使用人不一致,融资租赁合同当事人未对租赁物的实际使用人提起诉讼,人民法院经审查后认为租赁物的实际使用人与案件处理结果有法律上的利害关系的,可以通知其作为第三人参加诉讼。


承租人基于买卖合同和融资租赁合同直接向出卖人主张受领租赁物、索赔等买卖合同权利的,人民法院应通知出租人作为第三人参加诉讼。


第二十五条 当事人因融资租赁合同租金欠付争议向人民法院请求保护其权利的诉讼时效期间为两年,自租赁期限届满之日起计算。


第二十六条 本解释自2014年3月1日起施行。《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》(法发〔1996〕19号)同时废止。


本解释施行后尚未终审的融资租赁合同纠纷案件,适用本解释;本解释施行前已经终审,当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的,不适用本解释。


2、最高人民法院印发《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》的通知


最高人民法院印发《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》的通知

(法发〔2014〕26号)

为统一执行案件立案、结案标准,规范执行行为,根据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律、司法解释的规定,结合人民法院执行工作实际,制定本意见。

第一条 本意见所称执行案件包括执行实施类案件和执行审查类案件。

执行实施类案件是指人民法院因申请执行人申请、审判机构移送、受托、提级、指定和依职权,对已发生法律效力且具有可强制执行内容的法律文书所确定的事项予以执行的案件。

执行审查类案件是指在执行过程中,人民法院审查和处理执行异议、复议、申诉、请示、协调以及决定执行管辖权的移转等事项的案件。

第二条 执行案件统一由人民法院立案机构进行审查立案,人民法庭经授权执行自审案件的,可以自行审查立案,法律、司法解释规定可以移送执行的,相关审判机构可以移送立案机构办理立案登记手续。

立案机构立案后,应当依照法律、司法解释的规定向申请人发出执行案件受理通知书。

第三条 人民法院对符合法律、司法解释规定的立案标准的执行案件,应当予以立案,并纳入审判和执行案件统一管理体系。

人民法院不得有审判和执行案件统一管理体系之外的执行案件。

任何案件不得以任何理由未经立案即进入执行程序。

第四条 立案机构在审查立案时,应当按照本意见确定执行案件的类型代字和案件编号,不得违反本意见创设案件类型代字。

第五条 执行实施类案件类型代字为“执字”,按照立案时间的先后顺序确定案件编号,单独进行排序;但执行财产保全裁定的,案件类型代字为“执保字”,按照立案时间的先后顺序确定案件编号,单独进行排序;恢复执行的,案件类型代字为“执恢字”,按照立案时间的先后顺序确定案件编号,单独进行排序。

第六条 下列案件,人民法院应当按照恢复执行案件予以立案:

(一)申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议,申请恢复执行原生效法律文书的;

(二)一方当事人不履行或不完全履行执行和解协议,对方当事人申请恢复执行原生效法律文书的;

(三)执行实施案件以裁定终结本次执行程序方式报结后,如发现被执行人有财产可供执行,申请执行人申请或者人民法院依职权恢复执行的;

(四)执行实施案件因委托执行结案后,确因委托不当被已立案的受托法院退回委托的;

(五)依照民事诉讼法第二百五十七条的规定而终结执行的案件,申请执行的条件具备时,申请执行人申请恢复执行的。

第七条 除下列情形外,人民法院不得人为拆分执行实施案件:

(一)生效法律文书确定的给付内容为分期履行的,各期债务履行期间届满,被执行人未自动履行,申请执行人可分期申请执行,也可以对几期或全部到期债权一并申请执行;

(二)生效法律文书确定有多个债务人各自单独承担明确的债务的,申请执行人可以对每个债务人分别申请执行,也可以对几个或全部债务人一并申请执行;

(三)生效法律文书确定有多个债权人各自享有明确的债权的(包括按份共有),每个债权人可以分别申请执行;

(四)申请执行赡养费、扶养费、抚养费的案件,涉及金钱给付内容的,人民法院应当根据申请执行时已发生的债权数额进行审查立案,执行过程中新发生的债权应当另行申请执行;涉及人身权内容的,人民法院应当根据申请执行时义务人未履行义务的事实进行审查立案,执行过程中义务人延续消极行为的,应当依据申请执行人的申请一并执行。

第八条 执行审查类案件按下列规则确定类型代字和案件编号:

(一)执行异议案件类型代字为“执异字”,按照立案时间的先后顺序确定案件编号,单独进行排序;

(二)执行复议案件类型代字为“执复字”,按照立案时间的先后顺序确定案件编号,单独进行排序;

(三)执行监督案件类型代字为“执监字”,按照立案时间的先后顺序确定案件编号,单独进行排序;

(四)执行请示案件类型代字为“执请字”,按照立案时间的先后顺序确定案件编号,单独进行排序;

(五)执行协调案件类型代字为“执协字”,按照立案时间的先后顺序确定案件编号,单独进行排序。

第九条 下列案件,人民法院应当按照执行异议案件予以立案:

(一)当事人、利害关系人认为人民法院的执行行为违反法律规定,提出书面异议的;

(二)执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的;

(三)人民法院受理执行申请后,当事人对管辖权提出异议的;

(四)申请执行人申请追加、变更被执行人的;

(五)被执行人以债权消灭、超过申请执行期间或者其他阻止执行的实体事由提出阻止执行的;

(六)被执行人对仲裁裁决或者公证机关赋予强制执行效力的公证债权文书申请不予执行的;

(七)其他依法可以申请执行异议的。

第十条 下列案件,人民法院应当按照执行复议案件予以立案:

(一)当事人、利害关系人不服人民法院针对本意见第九条第(一)项、第(三)项、第(五)项作出的裁定,向上一级人民法院申请复议的;

(二)除因夫妻共同债务、出资人未依法出资、股权转让引起的追加和对一人公司股东的追加外,当事人、利害关系人不服人民法院针对本意见第九条第(四)项作出的裁定,向上一级人民法院申请复议的;

(三)当事人不服人民法院针对本意见第九条第(六)项作出的不予执行公证债权文书、驳回不予执行公证债权文书申请、不予执行仲裁裁决、驳回不予执行仲裁裁决申请的裁定,向上一级人民法院申请复议的;

(四)其他依法可以申请复议的。

第十一条 上级法院对下级法院,最高人民法院对地方各级人民法院依法进行监督的案件,应当按照执行监督案件予以立案。

第十二条 下列案件,人民法院应当按照执行请示案件予以立案:

(一)当事人向人民法院申请执行内地仲裁机构作出的涉港澳仲裁裁决或者香港特别行政区、澳门特别行政区仲裁机构作出的仲裁裁决或者临时仲裁庭在香港特别行政区、澳门特别行政区作出的仲裁裁决,人民法院经审查认为裁决存在依法不予执行的情形,在作出裁定前,报请所属高级人民法院进行审查的,以及高级人民法院同意不予执行,报请最高人民法院的;

(二)下级法院依法向上级法院请示的。

第十三条 下列案件,人民法院应当按照执行协调案件予以立案:

(一)不同法院因执行程序、执行与破产、强制清算、审判等程序之间对执行标的产生争议,经自行协调无法达成一致意见,向共同上级法院报请协调处理的;

(二)对跨高级人民法院辖区的法院与公安、检察等机关之间的执行争议案件,执行法院报请所属高级人民法院与有关公安、检察等机关所在地的高级人民法院商有关机关协调解决或者报请最高人民法院协调处理的;

(三)当事人对内地仲裁机构作出的涉港澳仲裁裁决分别向不同人民法院申请撤销及执行,受理执行申请的人民法院对受理撤销申请的人民法院作出的决定撤销或者不予撤销的裁定存在异议,亦不能直接作出与该裁定相矛盾的执行或者不予执行的裁定,报请共同上级人民法院解决的;

(四)当事人对内地仲裁机构作出的涉港澳仲裁裁决向人民法院申请执行且人民法院已经作出应予执行的裁定后,一方当事人向人民法院申请撤销该裁决,受理撤销申请的人民法院认为裁决应予撤销且该人民法院与受理执行申请的人民法院非同一人民法院时,报请共同上级人民法院解决的;

(五)跨省、自治区、直辖市的执行争议案件报请最高人民法院协调处理的;

(六)其他依法报请协调的。

第十四条 除执行财产保全裁定、恢复执行的案件外,其他执行实施类案件的结案方式包括:

(一)执行完毕;

(二)终结本次执行程序;

(三)终结执行;

(四)销案;

(五)不予执行;

(六)驳回申请。

第十五条 生效法律文书确定的执行内容,经被执行人自动履行、人民法院强制执行,已全部执行完毕,或者是当事人达成执行和解协议,且执行和解协议履行完毕,可以以“执行完毕”方式结案。

执行完毕应当制作结案通知书并发送当事人。双方当事人书面认可执行完毕或口头认可执行完毕并记入笔录的,无需制作结案通知书。

执行和解协议应当附卷,没有签订书面执行和解协议的,应当将口头和解协议的内容作成笔录,经当事人签字后附卷。

第十六条 有下列情形之一的,可以以“终结本次执行程序”方式结案:

(一)被执行人确无财产可供执行,申请执行人书面同意人民法院终结本次执行程序的;

(二)因被执行人无财产而中止执行满两年,经查证被执行人确无财产可供执行的;

(三)申请执行人明确表示提供不出被执行人的财产或财产线索,并在人民法院穷尽财产调查措施之后,对人民法院认定被执行人无财产可供执行书面表示认可的;

(四)被执行人的财产无法拍卖变卖,或者动产经两次拍卖、不动产或其他财产权经三次拍卖仍然流拍,申请执行人拒绝接受或者依法不能交付其抵债,经人民法院穷尽财产调查措施,被执行人确无其他财产可供执行的;

(五)经人民法院穷尽财产调查措施,被执行人确无财产可供执行或虽有财产但不宜强制执行,当事人达成分期履行和解协议,且未履行完毕的;

(六)被执行人确无财产可供执行,申请执行人属于特困群体,执行法院已经给予其适当救助的。

人民法院应当依法组成合议庭,就案件是否终结本次执行程序进行合议。

终结本次执行程序应当制作裁定书,送达申请执行人。裁定应当载明案件的执行情况、申请执行人债权已受偿和未受偿的情况、终结本次执行程序的理由,以及发现被执行人有可供执行财产,可以申请恢复执行等内容。

依据本条第一款第(二)、(四)、(五)、(六)项规定的情形裁定终结本次执行程序前,应当告知申请执行人可以在指定的期限内提出异议。申请执行人提出异议的,应当另行组成合议庭组织当事人就被执行人是否有财产可供执行进行听证;申请执行人提供被执行人财产线索的,人民法院应当就其提供的线索重新调查核实,发现被执行人有财产可供执行的,应当继续执行;经听证认定被执行人确无财产可供执行,申请执行人亦不能提供被执行人有可供执行财产的,可以裁定终结本次执行程序。

本条第一款第(三)、(四)、(五)项中规定的“人民法院穷尽财产调查措施”,是指至少完成下列调查事项:

(一)被执行人是法人或其他组织的,应当向银行业金融机构查询银行存款,向有关房地产管理部门查询房地产登记,向法人登记机关查询股权,向有关车管部门查询车辆等情况;

(二)被执行人是自然人的,应当向被执行人所在单位及居住地周边群众调查了解被执行人的财产状况或财产线索,包括被执行人的经济收入来源、被执行人到期债权等。如果根据财产线索判断被执行人有较高收入,应当按照对法人或其他组织的调查途径进行调查;

(三)通过最高人民法院的全国法院网络执行查控系统和执行法院所属高级人民法院的“点对点”网络执行查控系统能够完成的调查事项;

(四)法律、司法解释规定必须完成的调查事项。

人民法院裁定终结本次执行程序后,发现被执行人有财产的,可以依申请执行人的申请或依职权恢复执行。申请执行人申请恢复执行的,不受申请执行期限的限制。

第十七条 有下列情形之一的,可以以“终结执行”方式结案:

(一)申请人撤销申请或者是当事人双方达成执行和解协议,申请执行人撤回执行申请的;

(二)据以执行的法律文书被撤销的;

(三)作为被执行人的公民死亡,无遗产可供执行,又无义务承担人的;

(四)追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的;

(五)作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款,无收入来源,又丧失劳动能力的;

(六)作为被执行人的企业法人或其他组织被撤销、注销、吊销营业执照或者歇业、终止后既无财产可供执行,又无义务承受人,也没有能够依法追加变更执行主体的;

(七)依照刑法第五十三条规定免除罚金的;

(八)被执行人被人民法院裁定宣告破产的;

(九)行政执行标的灭失的;

(十)案件被上级人民法院裁定提级执行的;

(十一)案件被上级法院裁定指定由其他法院执行的;

(十二)按照《最高人民法院关于委托执行若干问题的规定》,办理了委托执行手续,且收到受托法院立案通知书的;

(十三)人民法院认为应当终结执行的其他情形。

前款除第(十)项、第(十一)项、第(十二)项规定的情形外,终结执行的,应当制作裁定书,送达当事人。

第十八条 执行实施案件立案后,有下列情形之一的,可以以“销案”方式结案:

(一)被执行人提出管辖异议,经审查异议成立,将案件移送有管辖权的法院或申请执行人撤回申请的;

(二)发现其他有管辖权的人民法院已经立案在先的;

(三)受托法院报经高级人民法院同意退回委托的。

第十九条 执行实施案件立案后,被执行人对仲裁裁决或公证债权文书提出不予执行申请,经人民法院审查,裁定不予执行的,以“不予执行”方式结案。

第二十条 执行实施案件立案后,经审查发现不符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第18条规定的受理条件,裁定驳回申请的,以“驳回申请”方式结案。

第二十一条 执行财产保全裁定案件的结案方式包括:

(一)保全完毕,即保全事项全部实施完毕;

(二)部分保全,即因未查询到足额财产,致使保全事项未能全部实施完毕;

(三)无标的物可实施保全,即未查到财产可供保全。

第二十二条 恢复执行案件的结案方式包括:

(一)执行完毕;

(二)终结本次执行程序;

(三)终结执行。

第二十三条 下列案件不得作结案处理:

(一)人民法院裁定中止执行的;

(二)人民法院决定暂缓执行的;

(三)执行和解协议未全部履行完毕,且不符合本意见第十六条、第十七条规定终结本次执行程序、终结执行条件的。

第二十四条 执行异议案件的结案方式包括:

(一)准予撤回异议或申请,即异议人撤回异议或申请的;

(二)驳回异议或申请,即异议不成立或者案外人虽然对执行标的享有实体权利但不能阻止执行的;

(三)撤销相关执行行为、中止对执行标的的执行、不予执行、追加变更当事人,即异议成立的;

(四)部分撤销并变更执行行为、部分不予执行、部分追加变更当事人,即异议部分成立的;

(五)不能撤销、变更执行行为,即异议成立或部分成立,但不能撤销、变更执行行为的;

(六)移送其他人民法院管辖,即管辖权异议成立的。

执行异议案件应当制作裁定书,并送达当事人。法律、司法解释规定对执行异议案件可以口头裁定的,应当记入笔录。

第二十五条 执行复议案件的结案方式包括:

(一)准许撤回申请,即申请复议人撤回复议申请的;

(二)驳回复议申请,维持异议裁定,即异议裁定认定事实清楚,适用法律正确,复议理由不成立的;

(三)撤销或变更异议裁定,即异议裁定认定事实错误或者适用法律错误,复议理由成立的;

(四)查清事实后作出裁定,即异议裁定认定事实不清,证据不足的;

(五)撤销异议裁定,发回重新审查,即异议裁定遗漏异议请求或者异议裁定错误对案外人异议适用执行行为异议审查程序的。

人民法院对重新审查的案件作出裁定后,当事人申请复议的,上级人民法院不得再次发回重新审查。

执行复议案件应当制作裁定书,并送达当事人。法律、司法解释规定对执行复议案件可以口头裁定的,应当记入笔录。

第二十六条 执行监督案件的结案方式包括:

(一)准许撤回申请,即当事人撤回监督申请的;

(二)驳回申请,即监督申请不成立的;

(三)限期改正,即监督申请成立,指定执行法院在一定期限内改正的;

(四)撤销并改正,即监督申请成立,撤销执行法院的裁定直接改正的;

(五)提级执行,即监督申请成立,上级法院决定提级自行执行的;

(六)指定执行,即监督申请成立,上级法院决定指定其他法院执行的;

(七)其他,即其他可以报结的情形。

第二十七条 执行请示案件的结案方式包括:

(一)答复,即符合请示条件的;

(二)销案,即不符合请示条件的。

第二十八条 执行协调案件的结案方式包括:

(一)撤回协调请求,即执行争议法院自行协商一致,撤回协调请求的;

(二)协调解决,即经过协调,执行争议法院达成一致协调意见,将协调意见记入笔录或者向执行争议法院发出协调意见函的。

第二十九条 执行案件的立案、执行和结案情况应当及时、完整、真实、准确地录入全国法院执行案件信息管理系统。

第三十条 地方各级人民法院不能制定与法律、司法解释和本意见规定相抵触的执行案件立案、结案标准和结案方式。

违反法律、司法解释和本意见的规定立案、结案,或者在全国法院执行案件信息管理系统录入立案、结案情况时弄虚作假的,通报批评;造成严重后果或恶劣影响的,根据《人民法院工作人员纪律处分条例》追究相关领导和工作人员的责任。

第三十一条 各高级人民法院应当积极推进执行信息化建设,通过建立、健全辖区三级法院统一使用、切合实际、功能完备、科学有效的案件管理系统,加强对执行案件立、结案的管理。实现立、审、执案件信息三位一体的综合管理;实现对终结本次执行程序案件的单独管理;实现对恢复执行案件的动态管理;实现辖区的案件管理系统与全国法院执行案件信息管理系统的数据对接。

第三十二条 本意见自2015年1月1日起施行



业内新闻

1、债权人行使代位权需要什么条件

【导读】债权人行使代位权需要什么条件?作为一项权利,并非债权在无法实现的任何情况下,债权人均可以行使。

根据法律法规等规定,债权人必须在具备如下条件时才可以行使代位权:债权人与债务人之间存在合法有效的合同关系、债务人的债权已经到期、债务人怠于行使其到期债权、债务人陷于履行迟延以及债权人有保全债权之必要这五个条件,下面为您详细介绍。

1、债权人与债务人之间存在合法有效的合同关系

   存在有效的合同关系是债权人行使代位权的前提和基础。如果债权人与债务人之间的合同不成立,被确认无效或被撤销等,债权人就不能行使代位权。在上述案例中,甲之所以能够向丙主张代位权,前提条件就是甲对乙享有合法有效的债权,否则,甲无从主张代位权。

2、债务人的债权已经到期

代位权以债务人对第三人的权利为客体,因此,代位权之所以能够产生是因为债务人对第三人有可以实现的权利。因此,这就要求不仅债务人对第三人享有债权,而且还必须是到期债权,否则,所谓代位权也无从谈起。比如,甲是乙的债权人,其债权于2009年到期,而乙是丙的债权人,其债权于2010年到期。如果乙到期不能偿还对甲的债权,那么即使乙对丙享有债权,甲也不可以直接向丙行使代位权,因为乙对丙的债权没有到期。

3、债务人怠于行使其到期债权

所谓怠于行使,是指应该行使并且能够行使权利却不行使。怠于行使的表现主要是在债权期限到来后根本不主张权利或迟延行使权利。如果债务人已经向第三人提出了请求,或者已经向法院提起诉讼,则不能认为其怠于行使权利。

   在经济交往中,有一些缺乏诚信的人在对外负有债务后,经常借助各种理由,采取各种手段逃避债务,其逃避债务的重要手段之一就是放任其对第三人的债务,以减少自己的责任财产,故意降低自己的履行能力。

从实践上来看,这些第三人多数与债务人有千丝万缕的联系,比如亲属、朋友,他们正是借助这种关系达到暂时转移财产以逃避债务的目的。在这种情况下,如果能够证实债务人却有怠于行使权利的行为,那么就可以向债务人的债务人行使代位权。

4、债务人陷于履行迟延

   如果债务人已经处于迟延履行状态,而又不积极行使其对第三人的债权,并且自身客观上又无清偿债务的能力,则此时债权人的债权已经面临不能实现的危险,就应当允许债权人行使代位权。

5、债权人有保全债权之必要

有保全之必要,主要表现为以下两种情况:第一,就不特定债权或金钱债权而言,如债务人现有财产不足以履行而怠于行使,或债务人因怠于行使权利而造成资产应当增加而未增加,以致丧失满足债权能力时,代位权就会产生;第二,就特定债权而言,如果债务人怠于行使其作为该特定债权标的物而对第三人所享有的权利,从而威胁债权人债权实现时,债权人的代为行使其权利。

2、最高法院关于代位权纠纷案件的8条裁判规则

1.次债务人应对所欠债务人债务是否清偿负举证责任

——次债务人应对所欠债务人到期债务是否清偿及以何种方式清偿承担举证责任,否则应承担举证不能的不利后果。

2.次债务的代物清偿约定未履行,不影响代位权行使

——债务人与次债务人之间存在以代物清偿方式清偿债务的约定,若次债务人未实际履行,债权人仍有权行使代位权。

3.次债务数额是否确定,不影响债权人代位权的行使

——债务人债务到期后,对到期次债务的展期行为无效。债务人与次债务人间债务数额是否确定,不影响代位权行使。

4.代位诉讼开始后,债务人无权再处分次债务人债权

——代位权诉讼程序开始后,债务人即丧失了主动处分次债权的权利,次债务人如果履行义务,只能向代位权人履行。

5.次债务人拒不提供相关证据时,次债务额如何认定

——代位权行使不一定要经过诉讼、仲裁,只要是明确的债权即可,次债务人拒不举证时,由法院结合相关证据认定。

6.代位权人有权诉请确认债务人与次债务人合同无效

——在债务人无法主张权利的情况下,债权人可向法院起诉要求确认债务人与次债务人所签合同无效,以行使代位权。

7.代位权行使,以债务人对次债务人享有债权为前提

——在债务人对次债务人的债权因双方实际抵扣行为而消灭的情况下,债权人向次债务人行使代位权的主张不能成立。

8.债务人享有确定到期债权,是代位权诉讼成立前提

——在债务人对次债务人是否享有到期债权的事实不确定的情况下,债权人对次债务人提起代位权诉讼的,不应支持。

3、公司注销后的债权债务

委托人向笔者咨询一起案件,案情为某A有限公司在经营期间向自然人B借款人民币XX元,到期后A公司并没有如期归还。在B向A公司主张债权前A公司已通过工商行政部门正式注销。委托人声称注销一事此并不知情,但调查A公司还遗留有部分工业机器,现在不知如何处理,司法实践中,时常遇到类似的这样的现象,公司被注销登记,但公司的财产却依然存在,或公司未经合法清算即占有处置公司财产,财散人走。

在产生诉讼纠纷时,由于缺少相应的法律依据,各地人民法院在实际操作中不尽一致:

1、有的以股东与债权人间缺乏直接的法律关系而驳回债权人对股东的诉讼;

2、有的列公司与股东为共同被告,判决在公司不能清偿债务时,由股东承担补充赔偿责任:

3、在将股东列为被告时,有的判决股东限期履行清算责任,有的判决股东承担赔偿责任。

股东承担有限责任是公司法的基本原则之一,但在出现特殊情况时,有限责任即不适用。从目前法律及司法解释的规定来看,对股东有限责任的排除有以下几种情况:(1)投资不到位,且未达到法定最低资本额的,可否定法人人格,由股东承担无限责任。(2)投资不到位,但达到法定最低资本额的,则由股东在不实的范围内承担责任。(3)抽逃资产的,由股东在抽逃的范围内承担赔偿责任。前两种情况发生于公司设立阶段,第三种情况发生于公司运行阶段。

笔者认为本案特殊之处是清算程序不合法,公司法要求注销公司应当经过合法的清算程序,包括告知债权人主张债权等,否则即便已经注销也可以要求股东承担赔偿责任。《公司法》第十章公司解散和清算、《公司法司法解释二》以及《公司登记管理条例》第六章注销登记对公司注销作了具体规定。

清算程序不合法主要集中在以下几种情况:

(1)公司解散后恶意处置公司财产

股东在公司解散后,恶意处置公司财产给债权人造成损失,债权人有权向人民法院主张让股东对公司债务承担相应赔偿责任的。

(2)公司未经清算或进行虚假清算

股东在公司解散以后未经依法清算即办理注销登记,或者以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记,给债权人造成损失的,股东或清算组需为公司债务承担清偿责任。

(3)清算组未合法履行通知和公告义务,致使债权人未获清偿的

有限公司决议解散的,股东应当组成清算组对公司财产进行清算,并告知债权人。《公司法》第186条规定:清算组应当自成立之日起十日内通知债权人,并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,向清算组申报其债权。这里的公告还必须是在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务,导致债权人未及时申报债权而未获清偿,债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。

(4)未在法定期限内成立清算组,导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失

《公司法》要求公司应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。有限公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算,导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失,债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。

(5)公司主要财产、帐册、重要文件等灭失,无法进行清算

股东作为公司清算程序的主要责任人,因怠于履行义务致使公司的重大财产、账册、文件等灭失,不能进行清算,应当对公司债务承担连带清偿责任。

(6)有其他过错行为

除了上述情形以外,清算组成员从事清算事务时,存在其他过错行为,给债权人造成损失应当承担赔偿责任。这里的其他过错行为主要是违反法律、行政法规或者公司章程的行为。比如:清算组不依公司法规定向公司登记机关报送清算报告,或者报送清算报告隐瞒重要事实或者有重大遗漏;清算组成员利用职权徇私舞弊、谋取非法收入或者侵占公司财产;清算方案未经股东会或人民法院确认即予执行给公司或者债权人造成损失等等。

因此,本案的结论为公司解散应当进行清算。在清算过程中发现公司财产不足以清偿债务的,应当依法向法院申请宣告破产。因此,股东自行对公司清算完毕应当以公司全部债务清偿完毕为条件。股东自行对公司进行的清算不具有债务免除的效果。因此,公司在未足额清偿债务的情况下注销,股东又在公司注销后获得公司债权或财产权益,债权人有权要求获益股东在所获财产利益的范围内清偿公司债务。

4、延长债务诉讼时效的十种办法

我国《民法通则》对债务清偿规定了诉讼时效。如果未能在诉讼时效期间内行使权利,债权人就不能向人民法院主张权利,否则,将承担驳回诉讼请求等败诉的后果。但你是杏注意到,《民法通则》第140条有这样的规定:“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断,从中断时起,诉讼时效期间重新计算。”有鉴于此,在快到诉讼时效期满时可以采取下面10种自救措施,使诉讼时效中断,转被动为主动,以实现自己的权利。

   1、要求债务人写出还款计划。与债务人协商,制定还款计划或协议。这样诉讼时效从还款计划的履行期限届满时起再开始计算,就可以延长即将过去的诉讼时效。

2、与债务人对账。既便于诉讼又能延续诉讼时效,诉讼时效从对账之日起再开始计算。

3、起草与债务人清欠会谈纪要。对于一时还不上债的单位,采用这种方法,既不伤和气,又能掌握清欠的主动权,也能引起诉讼时效重新计算。

   4、要求债务人找担保人。保证在一定期限内还款,逾期不还,由担保人偿还,诉讼时效从还债期限届满之日起重新计算。

5、找第三者证明曾问债务人主张过权利;诉讼时效从主张权利之臼起重新计算。

6、保留证据。如请求清偿债务时出行的车票、住宿发票、信函、电报等,证明一直在主张权利。

7、每次清欠,尽量要求债务人支付路费。支付的路费从欠款中扣除,这样也可使债权人的诉讼时效得到延长。

8、提起诉讼。向有管辖权的法院起诉,原诉讼时效中断。

9、让债务人同意履行。债务人对债权表示承认、请求延期履行、提供担保、支付利息等都被视为同意履行义务。要求债务人立字据、签订清偿债务的协议或制备忘录。债务人不愿立字据的,可邀请无利害关系的第三方或有关单位见证,保存债务人同意履行的电话记录、录音磁带、信件、电报和电传等。

10、通过非诉讼方式主张权利。根据最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》规定,权利人向人民调解委员会或者有关单位提出主张权利的请求,从提出请求时起,诉讼时效中断。经调解达不成协议的,诉讼时效时间即重新计算;如调解达成协议,义务人未按协议规定期限履行义务的,诉讼时效期间就从履行期限届满时重新计算。此外,债务人向仲裁机关或有关主管机关主张权利的,也可引起诉讼时效中断。

5、最高法院:不良资产主体变更裁判规则6条

1.资产公司一审后受让债权,二审时可申请变更主体

——一审判决作出后,金融资产管理公司受让国有银行债权的,二审法院可依申请,变更诉讼主体为前述债权受让人。

2.有关主体资格异议,非属应以裁定驳回的管辖异议

——当事人以原告不具备诉讼主体资格,应由适格原告主体所在地的法院管辖为由提出异议的,不应属于管辖权异议。

3.进入再审程序后,债权受让人可申请变更诉讼主体

——不良金融债权的债权人将生效判决确认的债权转让给受让人,进入再审程序后,受让人可以申请变更再审申请人。

4.生效判决确定的债权转让后,受让人无权申请再审

——当事人将生效判决确认的债权再转让,债权受让人对该判决不服提出再审申请的,应认定其不具有申请主体资格。

5.能提不良债权转让合同效力之诉的,仅限特定主体

——金融机构系基于债权人主张其出具虚假验资证明而作为债权转让合同的被告,故其无权提出转让合同的效力之辩。

6.一审已转让债权,二审才告知,仍可变更诉讼主体

——当事人在二审期间才被告知债权已于一审期间转让的事实,二审法院在审判程序中仍可直接依申请变更诉讼主体。

6、最高法院:执行期间迟延履行利息计算裁判规则

1.终结本次执行程序期间,迟延履行利息仍应予计算

——法院裁定终结本次执行程序并非债务消灭意义上的终结执行。在终结本次执行程序期间,迟延履行利息仍应计算。

案情简介:2007年,生效判决判令旅业公司支付银行借款本息5600万余元。执行程序中,旅业公司被查封的全部房地产经三次整体拍卖,均因无人竞买流拍。2009年,因银行不接受以物抵债方案,执行法院遂裁定终结本次执行程序,并解除对旅业公司财产的查封。2013年,经银行申请,法院恢复执行。该恢复执行裁定认为前述终结本次执行程序的裁定并非旅业公司原因造成,故应自终结本次执行程序的裁定送达之日起,终结本次执行程序期间的利息及迟延履行利息均不再计算。银行提出异议。

法院认为:①依《民事诉讼法》规定,被执行人需加倍支付迟延履行期间的债务利息的前提,是未按判决指定的期间履行金钱债务。金钱给付判决的被执行人负有以其全部财产清偿债务的法定责任,旅业公司有责任根据自身履行能力主动偿付相应款项,即使在无力偿清全部债务,或对履行数额有争议的情况下,其亦有义务先行偿付部分债务。旅业公司提出以物抵债方案,并不等于实际履行义务。原审法院遂裁定终结本次执行程序,但终结本次执行程序并非债务消灭意义上的终结执行,其法律上的效果实际相当于中止执行。该执行程序的暂时中止并未改变被执行人未依法律文书履行义务的状态。②本案执行依据确定的是金钱给付,银行作为申请执行人有权利主张以被执行人的实物资产变价所得款项受偿,以物抵债则是其在特定条件下可以行使的权利,而不能将接受以物抵债作为申请执行人的义务,更不能将申请执行最终未予同意以物抵债等多种变通执行方案视为过错,并据此要求其承担迟延履行利息方面的不利后果。③从终结本次执行程序所带来的实际损益情况看,案涉土地和地上建筑物未拍卖成交,继而原审法院终结本次执行程序并解除查封,旅业公司资产仍得以维持且未受限制,此对于旅业公司继续正常经营具有客观利益。故在终结本次执行程序期间,对迟延履行利息不作任何计算,亦不合理。④原审法院径以终结本次执行程序期间“产生的利息及迟延履行金并非旅业公司的原因形成”为由,不予支持银行主张的相关利息请求,理据不足,应予纠正。原审法院下一步执行中,应考虑本案标的物三次流拍、整体处置或分割处置实属两难等客观现状,对本案加倍部分债务利息酌情予以计算,公平合理保护各方当事人的合法权益,故裁定撤销原法院的执行裁定。

实务要点:执行法院裁定终结本次执行程序并非债务消灭意义上的终结执行,其法律上的效果实际相当于中止执行。故在终结本次执行程序期间,被执行人支付迟延履行利息的义务,不能免除。

案例索引:最高人民法院(2014)执复字第19号“某旅业公司与某银行执行纠纷案”,见《青海东湖旅业有限责任公司与青海银行股份有限公司的其他执行申请复议执行裁定书》(审判长黄金龙,代理审判员朱燕、尹晓春),载《中国裁判文书网》(20150101)。

2.中止执行期间,应作为迟延履行期间计算逾期利息

——司法解释未对迟延履行利息规定除外情形,故中止执行期间应按《民事诉讼法》及司法解释确定的标准计算利息。

   案情简介:1995年2月,银行贷款30万元给信用社,1996年,法院判决信用社偿还银行本金30万元、利息8万元(利息计至1996年11月24日)。2002年,执行法院以信用社无履行能力为由裁定中止执行。2007年,信用社终止并清算,其债权债务由信用联社承受。据此,法院裁定变更被执行人,并从信用联社账户上扣划走269万余元作为执行款。关于中止执行期间如何计息,成为本案争议焦点。

   法院认为:“按银行同期贷款最高利率计付”中的“同期”应理解为同一时期,即整个逾期还贷期间,如遇银行利率调整,应按调整后各时段的利率标准分段计算。本案逾期11年,没有该同期贷款利率标准,则应按最高利率标准即5年期以上利率标准计息;“最高利率”应理解为中国人民银行规定的基准利率而非罚息利率或上浮利率。虽然中国人民银行有允许计算复息的规定,但作为行业规定,不适用于法院执行案件,既然最高人民法院有关司法解释规定将利息计入本金计算复息属于谋取高利,审理案件不应计算复息,那么该规定应同样适用于执行。最高人民法院司法解释既然规定迟延履行的应计算迟延履行利息,而未规定除外情形,本案中止期间应按《民事诉讼法》及司法解释所确定的标准计算利息。本案应从1996年11月25日起计算迟延履行利息,以逾期履行的本息38万元为计息基数,按照中国人民银行公布的各时段中5年期以上贷款基准利率为标准计算逾期贷款利息,再按照最高人民法院司法解释双倍计算迟延履行利息至法院扣划之日即2007年8月31日止,得出包含中止执行期间的迟延履行利息为59万余元,本金、利息、诉讼费、执行费合计100万余元,故执行法院应将多扣划的169万余元退回信用联社。

3.申诉复查期间双倍迟延履行利息,被执行人应承担

——申诉复查期间,暂缓执行系为被执行人利益而采取。申诉被驳回的,被执行人仍应承担未按判决履行的不利后果。

案情简介:生效判决认定实业公司应支付银行2亿元。因实业公司申诉,2002年,最高人民法院发函要求省高院暂缓执行原判决。1年后,最高人民法院通知驳回申诉,该案恢复执行。关于应否计算暂缓执行期间的迟延履行期间双倍利息成为争议焦点。

法院认为:根据《民事诉讼法》规定,被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。依此规定,加倍支付迟延利息的条件是“未按判决”履行义务。暂缓执行并未改变被执行人未按判决履行的状态,且在执行中对这一争议问题的处理,应在平衡双方利益前提下,尽量作有利于债权人的解释。申诉期间暂缓执行不能解释为被执行人意志以外的原因,而应解释为经过被执行人的努力才取得的效果,故与被执行人意志有关。且该暂缓执行完全系因被执行人申诉,系为被执行人利益而采取。在申诉复查期间已保护了被执行人利益,申诉被驳回的,被执行人应承担未按判决履行的不利后果,即承担申诉复查期间的双倍迟延履行利息。

实务要点:被执行人未按判决履行的,应加倍支付迟延履行期间的债务利息。暂缓执行并未改变被执行人未按判决履行的状态,且暂缓执行系因被执行人申诉,系为被执行人利益而采取。在申诉复查期间已保护了被执行人利益,申诉被驳回的,被执行人应承担未按判决履行的不利后果。

案例索引:最高人民法院执行工作办公室(2005)执监字第59-1号函“华和国际租赁有限公司与中国建设银行费县支行融资租赁合同担保执行纠纷案”,见《暂缓执行期间如何计算迟延履行期间的债务利息》(黄金龙,最高院执行局),载《执行工作指导·案例分析》(200701/21:60)。

4.法院可另行判决债务人加倍支付迟延履行期间利息

——是否加倍支付迟延履行期间债务利息不属当事人诉请内容,只要被执行人未按指定期间履行,法院即可强制执行。

案情简介:2004年,法院判决商贸公司偿还银行逾期贷款,“未按判决指定的期间给付的,加倍支付延期履行期间的债务利息”。商贸公司认为此判项超出原告诉讼请求。

法院认为:《民事诉讼法》关于“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息”的规定,是法律赋予人民法院生效判决和裁定法律效力而作出的强制性规定,故是否加倍支付迟延履行期间的债务利息不属于当事人诉请的内容,只要被执行人未按法院生效裁判指定期间履行金钱给付义务的,法院即可在执行程序中对加倍支付迟延履行期间的债务利息进行强制执行。故法院此项判决并未超出当事人诉讼请求。

实务要点:是否加倍支付迟延履行期间的债务利息不属于当事人诉请的内容,只要被执行人未按法院生效裁判指定期间履行金钱给付义务的,法院即可在执行中对加倍支付迟延履行期间的债务利息强制执行。

案例索引:最高人民法院(2004)民二终字第202号“某银行与某实业公司等借款抵押合同纠纷案”,见《银行分支机构基于法人授权代行主张其他分支机构的债权,并未发生债权转让的法律事实,不属于最高额抵押担保的债权转让违反法律禁止性规定的情形——武汉黄鹤集团股份有限公司与中国农业银行武汉市江城支行、武汉黄鹤大洲商城有限公司、武汉华中商城借款抵押合同纠纷案》(审判长吴庆宝,代理审判员宫邦友、刘敏),载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷(上)》(2011:378)。

最高院法官:融资租赁合同欠租纠纷的诉请类型与裁判方式

租赁物之功能:形式上的所有权与实质上的价值担保。

融资租赁合同中,租金不是承租人占有、使用租赁物的对价,而是出租人出资购买租赁物的对价,在数量上一般由租赁物的购买价款及相关费用与利润构成。租赁期初,全部租金对应的是租赁物的购买价格;租赁期间,到期租金由承租人支付给出租人,来到期租金对应的租赁物的折旧价值仍在承租人处。出租人虽然名义上享有租赁物的所有权,但因其占有、使用的权能已经让渡给了承租人,故在租赁期间,租赁物对出租人的意义仅限于担保债权的实现。

   根据合同法第二百四十八条的规定,如果租赁期间承租人欠付租金并达到合同解除的条件,出租人既可以主张租金债权,又可以收回租赁物,实现租金债权的物权保障。

   合同法第248条之法律属性:继续履行与解除合同

   对合同法第二百四十八条所规定的“可以要求支付全部租金;也可以解除合同,收回租赁物”,是“且”的关系还是“或”的关系,实务中常有不同认识。从合同法上的诉讼请求看,二者具有不同的法律意义。

   出租人有关支付全部租金的诉讼请求,仅系主张合同加速到期,作为支付租金的对价,承租人可继续占有、使用租赁物,直至租赁期届满。至于租赁期满后租赁物的归属问题,则应根据融资租赁合同的约定处理。

   出租人有关收回租赁物的主张,其直接后果是承租人无法按照合同的约定继续占有、使用租赁物,在性质上属于解除合同、返还财产的处理方式。在合同纠纷中,守约方能否既诉请继续履行合同,同时又诉请解除合同?答案是否定的,因为这两个诉请之间是相互矛盾的,故二者只能择一行使。正是基于这一法理,《融资租赁合同司法解释》第二十一条第一款规定,人民法院应告知出租人做出选择。

   出租人诉请类型与人民法院的裁判方式

   实务中,出租人多认为出租人享有对租赁物所有权和租金债权的双重保障,而主张承租人支付租金及收回租赁物。但严格地说,租金债权仅是权利本身,而不构成权利的保障。租赁物的所有权则具有物权保障功能。在融资租赁交易中,出租人系以提供融资、收回租金为主要盈利模式,而不以收回租赁物为交易目的。从人民法院受理的融资租赁合同案件情况来看,最主要的纠纷类型是出租人因承租人逾期付租且已经达到合同解除条件而提起的违约救济。

   在诉请内容上,主要包括以下几种情形:

   (1)出租人诉请支付全部未付租金,包括已到期未付租金和未到期租金。根据合同法第二百四十八条及《融资租赁合同司法解释》第二十条之规定,人民法院对此应予支持。值得注意的是,此种情形属于租金加速到期,合同并未解除,承租人在租赁期届满前仍享有占有、使用租赁物的权利。

   (2)出租人仅诉请收回租赁物。租赁期间,租赁物所有权归出租人,出租人既可以直接收回租赁物,也可通过诉讼方式请求公力救济收回租赁物。根据合同法第二百四十八条的规定,人民法院也应予以支持。

   (3)出租人既诉请给付全部未付租金(包括到期未付租金和来到期租金),又请求收回租赁物。此时,在合同履行状态上,出租人实为既请求继续履行合同,又请求解除合同,根据《融资租赁合同司法解释》第二十一条之规定,人民法院应告知其作出选择。如出租人拒绝做出选择,属于无明确的诉讼请求,应当驳回起诉。如出租人做出选择后有了明确的诉讼请求,再行起诉,人民法院应予受理。

   (4)出租人先诉请支付全部租金,判决后,承租人未予执行,出租人另行诉请解除合同、收回租赁物。对第二个诉讼,是否因为构成一事不再理而不予受理?答案是否定的。这是因为,第一个诉讼是诉请租金加速到期,但合同仍在履行;第二个诉请是解除合同,二者是不同的诉讼请求,并不属于基于同一事实同一法律关系提出的同一诉讼请求,因此,根据《融资租赁合同司法解释》第二十一条第二款之规定,人民法院仍应予以受理。

   (5)出租人诉请解除合同、收回租赁物并赔偿损失。因未付租金通常高于租赁物的现值,故收回租赁物往往不足以弥补出租人的全部租金债权,此时,如果出租人同时主张承租人赔偿其租金债权扣除租赁物价值以外的损失的,人民法院也应予以支持。此种诉请与第三种种诉请的差别在于,第三种诉请系同时主张收回租赁物和全部未付租金,而第五种诉请系同时主张收回租赁物并赔偿全部未付租金扣除租赁物价值后的差额,前者将导致双重受偿,后者已经折抵,并无双重受偿的问题。

   故根据《融资租赁合同司法解释》第二十二条之规定,此种诉请也应当予以支持。此种诉请在价值总量上与第一种诉请一致,即均为全部未付租金,仅在物质形态上有所差别:第一种诉请全部为货币形态,第五种诉请为租赁物的实物形态加不足部分的货币形态。对出租人而言,两种诉请的差别和意义在于:前者承租人可能仍有偿债能力,仅无偿还善意,故在不收回租赁物的前提下,出租人也可通过诉讼和执行承租人的其他财产,从承租人处收回全部未付租金;后者则常见于承租人已无偿还能力,收回租赁物是出租人减少租金损失的最优选择,对扣除租赁物价值之外未受偿的那部分损失,仍可作为普通债权继续主张。

   (6)出租人诉请支付到期未付租金,同时诉请解除合同、收回租赁物。此种诉请实际上包含了两部分内容:第一部分对支付到期未付租金的诉请,是对合同解除以前的已到期债权的主张;第二部分有关收回租赁物的诉请,则属于对合同解除后的责任清理。因此,二者并行不悖,可同时支持。

   收回租赁物与租赁物的价值评估

   收回租赁物可能涉及租赁物的价值确定问题。那么,是否必然启动租赁物的价值评估程序?也不尽然。实务中主要涉及两种情况:

   一是出租人同时主张收回租赁物并赔偿损失,因为涉及租赁物价值的折抵问题,所以应当确定租赁物的现时价值。

   但根据《融资租赁合同司法解释》第二十三条的规定,当事人可按照合同约定租赁物的价值确定方式,或者参照租赁物的折旧及到期残值来确定租赁物的价值。只有当上述方式严重偏离租赁物实际价值的,才涉及请求人民法院启动评估、拍卖程序的问题,故人民法院是否启动评估、拍卖程序,仍应综合当事人提供的证据作出判断,并不因为承租人主张即必然启动评估、拍卖程序。

   二是承租人主张租赁物的价值超过剩余租金并就超出部分要求返还的。根据合同法第二百四十九条的规定,合同约定租赁期满,租赁物归承租人所有的,承租人已支付大部分租金,但无力支付剩余租金,出租人解除合同收回租赁物的,如租赁物价值超过承租人欠付租金以及其他费用的,承租人可以要求部分返还。此时也必然涉及租赁物的价值确定问题,但其仅限于租赁期满租赁物归承租人所有且承租人主张出租人就超出部分进行返还的案件。故概括地说,出租人诉请收回租赁物并不必然启动租赁物的评估、拍卖程序。

   鉴于评估、拍卖程序的时间及经济成本均比较高,且对于一些定制的租赁物而言,拍卖程序亦不一定能实现租赁物的价值发现功能,故出租人和承租人在订立融资租赁合同时,如对租赁物的折旧价值确定方法做出事先约定,即商定出双方共同认可的公允价值确定方法,将有利于避免后续诉讼程序中启动评估、拍卖程序,是较为理想的选择。

《民诉法司法解释》解读

1、民诉法司法解释系列:执行异议之诉

导言:

   执行异议之诉,是指当事人和案外人对执行标的的实体权利存有争议,经执行法院在执行程序中进行初步审查和处理,当事人或者案外人对执行异议裁定不服,请求执行法院通过审判程序解决争议而提起的诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》(“《民事诉讼法》”)第二百二十七条对执行异议之诉作出了规定,但并没有对执行异议之诉在具体操作层面作出详细规定。对此,2015年2月4日开始实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(“《民诉法解释》”)用了13个条文对执行异议之诉的受理条件、诉讼参与人的列位、具体程序和处理结果都做了专门规定。

一、受理条件

根据《民事诉讼法》第二百二十七条的规定,执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。在该法律规定的基础上,《民诉法解释》按照两类申请主体分别规定了提起执行异议之诉的条件。

1、案外人提起执行异议之诉的条件

《民诉法解释》第三百零五条规定,案外人提起执行异议之诉,除符合民事诉讼第一百一十九条规定外,还应当具备下列条件:(一)案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回;(二)有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求,且诉讼请求与原判决、裁定无关;(三)自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。

2、申请执行人提起执行异议之诉的条件

  《民诉法解释》第三百零六条规定,申请执行人提起执行异议之诉,除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外,还应当具备下列条件:(一)依案外人执行异议申请,人民法院裁定中止执行;(二)有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求,且诉讼请求与原判决、裁定无关;(三)自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。

二、诉讼参与人的列位

根据《民诉法解释》第三百零七条、第三百零八条的规定,执行异议之诉中主要诉讼参与人按照以下几种情形列位:

1、案外人提起的执行异议之诉

2、申请执行人提起的执行异议之诉

三、执行异议之诉的审理

1、管辖法院和立案审查

根据《民诉法解释》,执行异议之诉由执行法院管辖。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。

2、适用的诉讼程序

由于案外人和当事人就执行标的的争议在执行程序中没有得到解决之后产生的救济途径,所以,该争议不属于“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”。因此,执行异议之诉应当适用普通程序,而不是简易程序。《民诉法解释》第三百一十条也明确规定,人民法院审理执行异议之诉案件,适用普通程序。

3、举证责任分配

根据《民诉法解释》第三百零九条的规定,案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的,案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。

4、执行异议之诉审理期间,执行标的的处理

根据《民事诉讼法》第三百一十五条第一款的规定,案外人执行异议之诉审理期间,人民法院不得对执行标的进行处分。申请执行人请求人民法院继续执行并提供相应担保的,人民法院可以准许。

四、人民法院的处理结果

另外,《民诉法解释》还规定,人民法院对执行标的裁定中止执行后,申请执行人在法律规定的期间内(即自执行异议裁定送达之日起十五日内)未提起执行异议之诉,人民法院应当自起诉期限届满之日起七日内解除对该执行标的采取的执行措施。

五、执行异议之诉与虚假诉讼的衔接

根据《民事诉讼法》第三百一十五条第二款的规定,被执行人与案外人恶意串通,通过执行异议、执行异议之诉妨害执行的,人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十三条规定处理。申请执行人因此受到损害的,可以提起诉讼要求被执行人、案外人赔偿。

2、民事诉讼法新解释之管辖制度的修改亮点

2015年2月4日公布实施的民事诉讼法新解释,将法律界对司法解释的关注推向高潮,涌现出大批律师对民事诉讼法新解释对民事诉讼影响的探讨及解读。

自新民诉法实施以来,为保障新法各项规定的落实,2013年年初,最高人民法院正式启动新民诉法司法解释起草工作,对1992年7月14日最高人民法院审判委员会第528次会议通过的法发92(22号)民诉意见进行修订,废止与新法冲突的内容,对民诉法修改决定中修改完善的制度作出解释。为民事诉讼法新增加和修改的重要制度的落地明确适用提供标准,细化具体程序。据悉,这是最高人民法院有史以来参加起草部门最多、参加起草人员最多的司法解释,也是人民法院笔者仅仅从民事审判和执行工作中适用最为广泛的司法解释。诉讼法新解释,重视程序公正来解读。现本文通过新旧法条对比的方式,仅从管辖制度部分的修改诠释亮点。

旧法条:1.民事诉讼法第十九条第(一)项规定的重大涉外案件,是指争议标的额大,或者案情复杂,或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件。

新法条:1.民事诉讼法第十九条第(一)项规定的重大涉外案件,是指争议标的额大,或者案情复杂,或者一方当事人人数众多等具有重大影响的涉外案件。

修改亮点:这一条在重大涉外案件的标准上作了修改,把居住在国外的当事人人数众多去掉了,增加了“一方当事人”人数众多和具有重大影响。

旧法条:2.专利纠纷的案件由最高人民法院确定的中级人民法院管辖。海事、海商案件由海事法院管辖。

新法条:2. 专利纠纷的案件由知识产权法院、最高人民法院确定的中级人民法院和基层人民法院管辖。海事、海商案件由海事法院管辖。

修改亮点:近年来突显出知识产权案件数量多、类型广等多方面态势。专利纠纷的案件在最新修改的民事诉讼法解释中可以到基层法院来审理了。修改了滞后的法律规定,废止了与新法冲突的规定,统一了关于专利纠纷管辖法院的规定。且增加了知识产权法院可以确定中级人民法院和基层人民法院来管辖专利纠纷案件。

旧法条: 4.公民的住所地是指公民的户籍所在地,法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。

新法条:3. 公民的住所地是指公民的户籍所在地,法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要营业地或者主要办事机构所在地。

法人或者其他组织机构的主要办事机构所在地不能确定的,法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地。

修改亮点:此条增加了或者其他组织作为民事诉讼主体的管辖法院。以及对法人或者其他组织机构的主要办事机构所在地不能确定的情况管辖法院的规定。

旧法条: 6.被告一方被注销城镇户口的,依照民事诉讼法第二十三条规定确定管辖;双方均被注销城镇户口的,由被告居住地的人民法院管辖。

新法条:5. 被告一方被注销户口的,依照民事诉讼法第二十三条规定确定管辖;双方均被注销户口的,由被告居住地的人民法院管辖。

修改亮点:将被注销城镇户口修改为了被注销户口,弱化了农村户口和城镇户口的差别,这是由城乡一体化发展的趋势所决定的。

旧法条: 7.当事人的户籍迁出后尚未落户,有经常居住地的,由该地人民法院管辖。没有经常居住地,户籍迁出不足一年的,由其原户籍所在地人民法院管辖;超过一年的,由其居住地人民法院管辖。

新法条: 6.当事人的户籍迁出后尚未落户,有经常居住地的,由该地人民法院管辖。没有经常居住地,由其原户籍所在地人民法院管辖。

修改亮点:修改后的法条关于当事人户籍迁出尚未落户的,有经常居住地的,由该地人民法院管辖,这一管辖法院未变化。但当事人户籍迁出尚未落户的,无论迁出是否超过一年,统一由其原户籍所在地人民法院管辖。

旧法条:8.双方当事人都被监禁或被劳动教养的,由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养一年以上的,由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。

新法条:7.双方当事人都被监禁或被强制性教育措施的,由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或者被强制性教育措施一年以上的,由被告被监禁地或被强制性教育措施地人民法院管辖。

修改亮点:2013年12月28日,十二届全国人大常委会第六次会议通过了《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》,在我国存在56年的劳教制度退出历史舞台。在保障人权、尊重法治的价值取向下,废止劳教早已成为社会各界共识。此条文在修改中,将“被劳动教养的”,修改为“被强制性教育措施的”,体现了民事诉讼法的与时俱进与保障人权。

旧法条: 9.追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的,可以由原告住所地人民法院管辖。

新法条:9.追索赡养费、抚养费、抚育费案件的几个被告住所地不在同一辖区的,可以由原告住所地人民法院管辖。

修改亮点:在追索赡养费的案件中,同时有几个被告,其住所地不在同一辖区的,为方便原告起诉,由原告住所地人民法院管辖。新法条文中,增加了追索抚养费、抚育费。

旧法条: 11.非军人对军人提出的离婚诉讼,如果军人一方为非文职军人,由原告住所地人民法院管辖。

离婚诉讼双方当事人都是军人的,由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。

新法条:10.双方当事人都是军人或者军队单位的民事案件,由军事法院管辖。

修改亮点:双方当事人都是军人的民事案件,由军事法院管辖。如离婚诉讼,双方当事人都是军人,则也应由军事法院管辖。这一修改,采用军事法院专属管辖,体现了保护军人。

旧法条:12.夫妻一方离开住所地超过一年,另一方起诉离婚的案件,由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过一年,一方起诉离婚的案件,由被告经常居住地人民法院管辖;没有经常居住地的,由原告起诉时居住地的人民法院管辖。

新法条:11. 夫妻一方离开住所地超过一年,另一方起诉离婚的案件,可以由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过一年,一方起诉离婚的案件,由被告经常居住地人民法院管辖;没有经常居住地的,由原告起诉时居住地的人民法院管辖。

修改亮点:在旧的民诉解释法条文中夫妻一方离开住所地超过一年,另一方起诉离婚的案件,由原告住所地人民法院管辖。新的民诉解释中夫妻一方离开住所地超过一年,另一方起诉离婚的案件,可以由原告住所地人民法院管辖。增加“可以”一词,这就放开了此类案件的管辖权,便于起诉离婚。

新增条文:16.已经离婚的中国公民,双方均定居在国外,仅就国内财产分割提起诉讼的,由主要财产所在地人民法院管辖。

17.因同居或者解除婚姻、收养关系后,当事人仅就财产发生争议的,可以适用民事诉讼法第三十四条的规定确定管辖。

18.不动产登记的,以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地。不动产未登记的,以不动产实际所在地为不动产所在地。民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。

农村土地承包经营合同、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷,按照不动产纠纷确定管辖。

修改亮点:这些新增加的条文,对民事诉讼实务中遇到的问题做了更加明确的规定,利于新民事诉讼法的落实。例如农村土地承包经营合同、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷,按照不动产纠纷确定管辖。这就简化清晰了民事诉讼实务中管辖的问题。

旧法条:18.因合同纠纷提起的诉讼,如果合同没有实际履行,当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的,应由被告住所地人民法院管辖。

19.购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的,以约定的交货地点为合同履行地;没有约定的,依交货方式确定合同履行地;采用送货方式的,以货物送达地为合同履行地;采用自提方式的,以提货地为合同履行地;代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的,以货物发运地为合同履行地。

购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的,以实际履行地点为合同履行地。

新法条:20.合同中明确约定履行地点的,以约定的履行地点为合同履行地。当事人没有约定或者约定不明确的,争议标的为给付货币的,接收货币一方所在地为合同履行地;其他标的,履行义务一方所在地为合同履行地。

22. 互联网等信息网络形式订立的买卖合同,收获地为合同履行地,通过互联网等信息网络交付标的物的,买受人住所地为合同履行地。但当事人对合同履行地有约定的除外。

修改亮点:这是关于合同诉讼管辖权变动较大的条文。原来民诉解释中细分了购销合同、加工承揽合同、财产租赁合同、融资租赁合同、补偿贸易合同等合同履行地的规定。修改后的民诉解释,统一了合同诉讼管辖的规定。新增加了互联网等信息网络形式订立的买卖合同,收货地为合同履行地,通过互联网等信息网络交付标的物的,买受人住所地为合同履行地。但当事人对合同履行地有约定的除外。这是随着网络的发展,网上买卖的盛行,而诞生的新规定。

旧法条:24、合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的,选择管辖的协议无效,依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖。

新法条:24.依据当事人的管辖协议,在起诉时能够确定具体的管辖法院的,从其约定。不能确定的,依据民事诉讼法的规定确定管辖。

管辖协议约定两个以上与争议有实际联系地点的人民法院管辖,原告向其中一个人民法院起诉的,人民法院应予受理。

修改亮点:新的民事诉讼与原来民事诉讼解释相比,更加体现民事诉讼意思自治原则,更加尊重当事人的协议管辖,使得当事人之间的协议管辖约定尽量有效。

旧法条:29.因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼,产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。

新法条:33.因产品、服务质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼,产品制造地、产品销售地、服务提供地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。

修改亮点:新的民诉解释,增加服务质量不合格造成他人财产、人身损害的管辖法院。此修改利于保护消费者的合法权益。

以上民事诉讼法新解释关于管辖制度的修改亮点,体现了开始重视程序公正的价值。为确保程序公正,民事诉讼法新解释对专属管辖、地域管辖及管辖转移等作出了细化规定,以减少管辖争议和异议。



3、民诉司解背景下的第三人撤销之诉裁判思路

                  --以撤销民事调解书为例


                                               贾宏斌

                                       辽宁省沈阳市中级人民法院


阅读提示:民诉法司法解释对于第三人撤销之诉作了相对详实的规定,然而司法实务如何操作仍然值得探究。本文立足于司法解释规定,结合一件撤销虚构事实的民事调解书的案例,阐述了第三人撤销之诉中的立案审查、审理思路、效力执行,以及撤销民事调解书需重点关注的三个问题。

   裁判要旨

   基于以遏制诉讼欺诈、弥补第三人利益保障体系的漏洞,开通纠正错误判决的新渠道为立法目的,2012年民事诉讼法修订后新增了第三人撤销之诉制度。当事人以恶意串通、欺瞒法院方式达成民事调解书,企图对抗此前已生效民事判决的强制执行程序。前案的申请执行人作为利益受害的第三人依法向作出生效民事调解书的法院提起第三人撤销之诉,请求撤销该民事调解书,法院应予支持。[1]案情

    原告:李某。

    被告:孙某某。

    被告:韩某某。

   2013年10月25日,某县法院曾受理李某诉孙某某民间借贷纠纷一案(以下简称借贷案),李某于10月28日提起财产保全申请。当日,法院作出(2013)康民初字第XXXX号民事裁定书,依法冻结孙某某在大成公司的肉食鸡回收款580,075.49元。法院在向孙某某送达该民事裁定书时,孙某某仅提出此款项应归其与女儿所有,并未表示该款项为韩某某所有。

   2013年11月3日,韩某某向法院提出财产保全复议申请,以法院冻结的孙某某在大成公司的肉鸡回收款为其所有为由,请求对该款项予以解除冻结。2013年11月11日,大成公司亦向法院提出财产保全复议申请,以与韩某某相同的理由,请求解除冻结。

   法院收到复议申请后,经审查,于2013年11月20日对二申请人的复议申请予以驳回并制作询问笔录,记录在卷。2013年12月10日,法院就上述借贷案作出(2013)康民初字第XXXX号民事判决,判令孙某某偿还李某欠款747,853元。判决生效后,李某向法院申请强制执行。

   在执行过程中,韩某某于2014年2月18日向法院提出执行异议申请书,并提供该院(2014)康民初字第XXX号民事调解书用以证明,在借贷案中法院冻结的孙某某在大成公司的肉鸡回收款580,075.49元为韩某某所有。法院执行庭鉴于韩某某提出执行异议,李某又对孙某某、韩某某提起民事诉讼的情形,导致该案不能正常执行,故作出(2014)康执字第XX号执行裁定书,裁定中止借贷案的执行。

   法院另查明:2013年12月30日,法院受理了韩某某诉孙某某合伙协议纠纷一案(以下简称为合伙案),在案件审理过程中,孙某某与韩某某向法院故意隐瞒了争诉标的肉鸡的销售款580,075.49元已在借贷案中由法院依法冻结的事实,骗取法院信任,导致本院在不知情下进行了调解工作,于2014年1月3日就该案作出(2014)康民初字第XXX号民事调解书,确认:1、终止韩某某与孙某某之间的合伙协议;2、韩某某与孙某某合伙经营期间即2013年10月25日销售给大成公司16325只肉鸡的销售款580,075.49元为韩某某个人所投入资金,此款归韩某某所有,此款孙某某于2014年1月7日前一次性给付韩某某;3、双方无其他争执。现由于该合伙案的民事调解书与借贷案的执行内容相冲突,造成借贷案的执行中止。原告李某对于合伙案的民事调解书的法律效力提出异议,以韩某某与孙某某构成虚假诉讼、规避债务,损害其合法权益为由,主张请求撤销该民事调解书,酿成本案诉讼。

评析

   本案裁判焦点在于:当事人以恶意串通、欺瞒法院方式达成民事调解书,企图对抗此前已生效民事判决的强制执行程序。前案的申请执行人作为利益受害的第三人依法向作出生效民事调解书的法院提起第三人撤销之诉,请求撤销该民事调解书,法院应否支持的问题。

一、规避司法查封恶意达成的民事调解书应予撤销

   本案为第三人撤销之诉纠纷,是针对法院生效裁判的特别救济程序。根据民事诉讼法第五十六条之规定:对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人,因不能归责于本人的事由未参加诉讼,但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误,损害其民事权益的,可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内,向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理,诉讼请求成立的,应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的,驳回诉讼请求。

   法院在李某与孙某某借贷案中,已先行对被告孙某某的肉食鸡销售款580,075.49元现金账户予以冻结,且被告孙某某、韩某某在庭审中均表示已知晓该情形。但此后在孙某某与韩某某合伙案中,二人仍隐瞒此事实,违法擅自处分已由法院冻结的财产,骗取法院信任,企图恶意调解阻止前案借贷案的强制执行,构成虚假诉讼,其结果损害到李某合法的民事权益,不应获得法律的支持。

   首先,关于李某是否具备原告诉讼主体资格。

   本案为第三人撤销之诉,所针对的应是对于在孙某某与韩某某合伙案中达成的民事调解书的撤销之诉。

   对该案而言,李某应属于第三人。原因有三:一是李某不是该案的当事人;二是李某对撤销之诉享有诉讼利益,即该案达成的民事调解书的结果侵犯到李某在此之前借贷案中所获的诉讼权益,李某需要通过提起本案撤销之诉,撤销原民事调解书中对其不利的部分,进而实现对于自身权利的救济;三是李某系因不可归责于自己的原因,没有参加诉讼,即法院通过庭审没有发现欺诈行为的存在,没有及时通知李某作为第三人参加诉讼,行使诉讼权利,提出攻击或防御方法,使得法院对于合伙案的审理存在一定瑕疵。综上可见,李某符合前述法律对于第三人规定的法定条件,故应为本案第三人撤销之诉的适格原告,被告应为合伙案的二当事人孙某某和韩某某。

   其次,关于撤销合伙案民事调解书的范围如何确定的问题。

   第三人撤销之诉应针对裁判文书中对第三人产生直接影响的主文进行重点审查,并认定是否撤销及撤销的范围。经审查,合伙案的民事调解书的主文实体内容主要涉及两方面,一是终止韩某某与孙某某之间的合伙协议,二是肉鸡销售款580,075.49元为韩某某所有。鉴于民事调解内容具有双务性,若仅撤销其中某一项,势必会对其中一方当事人或双方当事人产生不利影响,同时,维持的部分亦丧失了当事人同意调解的前提基础,故笔者认为,对于该民事调解书的主文内部应全部撤销为宜。

   再次,关于诉讼标的是否明确特定。

   虽然现金属于种类物,但原则上,在无充分相反证据证明情况下,依法律规定在谁名下就应视为归谁所有,这也有利于社会经济市场的运转秩序。本案各方争诉标的所指向的为孙某某账户名下的肉鸡销售款580,075.49元,其具有一定程度的特定性,孙某某与韩某某通过虚假诉讼、恶意调解的方式确认该款项的所有权对抗法院强制措施,不能成立。

   最后,关于二被告提出原告李某违法申请财产保全,侵害了韩某某的权益的主张。

   根据最高法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第二十六条之规定:被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为,不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的,人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的,其效力不得对抗善意第三人。被查封、冻结后的财产,未经执行法院允许、被执行人不得擅自处分。

   如前所述,二被告在明知争诉标的已被法院冻结的情况下,未经法院允许,通过恶意调解方式预想移转所有权,属于擅自处分行为,违反上述法律强制性规定,应属无效行为,至于二被告认为原告李某的申请冻结行为侵害其合法权益,可通过执行异议及案外人异议制度的合法途径寻求权利的救济,而不应通过恶意调解的方式违法对抗法院的强制执行。故此,二被告的该抗辩主张,不足以肯定其在合伙案中达成民事调解的行为。最终,经法院审判委员会讨论,依法判决撤销该院(2014)康民初字第XXX号民事调解书。宣判后,各方当事人均未提出上诉。

   二、第三人撤销之诉的立法背景与目的

   第三人撤销之诉,指在法律上有利害关系的案外第三人,因不可归责于己的事由未能参加原案审理,但原案生效判决使其权利受到损害或者损害威胁且无其他救济手段,可以请求法院撤销或者改变原案生效判决中对其不利部分的诉讼程序。该制度起源于法国,亦见于我国台湾地区和澳门特别行政区的民事诉讼法之中。[2]2007年民事诉讼法第二百零七条仅将案外人申请再审限定在“执行过程中”,并以执行异议为前置程序,造成一些当事人恶意串通损害案外人权利的案件,由于没有进入执行程序,案外人无法依该规定保护自己的权利,单独提起诉讼也无法解决生效裁判文书的问题,往往不了了之。

   在修改2012年民事诉讼法过程中,最高人民法院就解决此问题提出的立法建议有两个方案,均建议将对案外人的救济程序规定于审判监督程序之中,而立法机关坚持规定第三人撤销之诉,并坚持设在民事诉讼法第五十六条,作为第三款。从形式上看第三人撤销之诉是全新的独立诉讼制度,与公益诉讼有异曲同工之妙。但就其内容来看,以生效裁判错误为实体条件,与再审的条件一致,从实质上看是与再审程序并列的纠错程序。其立法目的不外乎在于:一是遏制诉讼欺诈,建立健全诚信机制;二是保护案外第三人利益,弥补诉讼体系性漏洞;三是区别案外人申请再审程序,拓宽案外人救济渠道。[3]

三、第三人撤销之诉的基本审理思路与方法

第三人撤销之诉作为一种特别的救济程序,对原判的裁判文书的既判力产生影响,必须在注重维护第三人权益和司法权威之间寻求利益的平衡点。[4]令人欣喜地看到,已于2015年2月4日起施行的最高法院关于适用民事诉讼法的司法解释中第292—303条共计12个条文对该制度作出了细化规定,尽管对于一些制度交叉、衔接方面存在的争议未能全部消除,但对第三人撤销之诉在程序的界定、判决主文的选择、与其他相关制度的区别行使等已达成共识的部分作以规范。

   1.立案审查方面

   依照现行一般民事诉讼立案条件结合民事诉讼法第五十六条之规定审查判断即可,应当由作出原生效裁判的法院管辖。[5]特别指出的是,为理顺案外人申请再审、案外人执行异议之诉与第三人撤销之诉在适用上存在交叉问题,减少当事人讼累,节约审判资源,促进案件分流,笔者认为,未来的诉讼制度发展中,应倾向对原生效裁判是否进入执行程序进行审查,若已进入执行程序,申请人可依案外人执行异议之诉主张权利;否则,按第三人撤销之诉进行审查,限制亦或取消案外人申请再审。

2.审理裁判方面

2012 年民事诉讼法增设的第三人撤销之诉与2007年民事诉讼法设立的案外人执行异议之诉在价值目标上是一致的,都是对第三人权利的救济。[6]对于第三人撤销之诉,可以比照现行案外人执行异议的审理裁判方式进行。即按照民事普通程序,提起撤销之诉的第三人为“原告”、原诉的各方当事人为“被告”或有条件“第三人”,[7]由原民事审判庭另行组成合议庭进行审理,并提交审判委员会讨论决定裁判结论,实行二审终审制。应对案件做全面审查,并依据申请人即原告的诉讼请求作出裁判。

   若判决全部撤销原生效裁判,则原生效裁判在原当事人之间同时失去效力;或判决部分撤销,则未被改变部分对原当事人仍然有效。[8]需要指出的是,作出撤销判决后,原裁判的当事人是否需要重新提起民事诉讼,视情况而定,不宜在撤销之诉中重新对原判决当事人争议事项作出裁判,可在判决主文论述部分或宣判时向当事人释明救济途径。

3.效力执行方面

对于以撤销之诉的判决否定原诉讼包括裁定或调解在内的裁判结果,是否妥当的问题,笔者认为,应从第三人撤销之诉的独立性去理解,后诉的结果并不以前诉的结果为依据,后诉的目的在于纠正前诉裁判对第三人权益侵害的部分。当前诉的调解书与后诉的判决书并存时,执行过程中应当同时予以尊重。[9]

   对于第三人撤销之诉案件立案受理后,原裁判文书的执行是否中止的问题。笔者认为,为了防止原诉当事人通过与第三人恶意串通提起第三人撤销之诉,从而达到阻碍执行、转移财产的目的,原则上不应停止原诉的执行。但是,若在第三人提供担保的情况下,为避免不必要的执行回转,可以中止执行,此观点与民诉法司法解释第二百九十九条规定相一致。

   同样,若原诉申请执行人提供担保,要求继续执行的,法院应该予以继续执行。倘若遇到执行争议双方均提供担保的情形,实属少见,可维持原状,共同等待最终的裁判结论作出之后再予确定执行问题为宜。特别注意的是,如果在第三人撤销之诉提出之前,原诉既以进入执行程序,而且第三人的诉讼请求符合执行异议之诉的诉讼要件,完全可以通过案外人执行异议之诉主张权利,达到更加充分的权利救济。这里对此不作赘述。

   四、撤销民事调解书需要关注的问题

   1.关于法官充分行使释明权的问题

   民事调解书是人民法院根据双方当事人达成的调解协议制作的法律文书,[10]依法院判决否定调解书,体现着法院判决否定当事人意思自治,这种否定应以当事人意思表示虚假甚或恶意损害第三人利益为前提。

   以本案为例,合伙案的双方当事人是通过恶意达成民事调解书的方式,对抗借贷案的强制执行,因违反诚信原则不应获得支持。若合伙案当事人主张权利救济,完全可以通过对借贷案提出案外人执行异议之诉的正当途径寻求解决,这不排除孙某某、韩某某确实依据不足之可能,但也反映了法官未能及时引导当事人选择正当救济途径,调解案件审查不严之嫌,故此,借贷案的执行法官和合伙案的承办法官都应引此为鉴。进而,在本案判决撤销合伙案民事调解书后,亦向各方释明正当的救济途径。第三人撤销之诉为实现避免恶意诉讼侵害第三人合法权益的目的,在一定程度上已然降低了诉讼效率,如再因法官的责任心不强,往往愈加增添诉累,有违立法追求。

   2.关于撤销民事调解书的范围如何确定的问题

   鉴于民事调解书内容多具有双务性,若部分撤销,即仅撤销其中某一项,势必会对其中一方当事人或双方当事人产生不利影响,同时,维持的部分亦丧失了当事人同意调解的前提基础,除非未撤销部分不违反法律强制性禁止性规定,各方当事人均予以认可,方可维持该部分内容。本案中,合伙案的民事调解书即存在双务性内容,原告亦请求全部撤销,故判决全部撤销该民事调解书。

   3.关于第三人撤销民事调解书的诉讼费用问题

   收取诉讼费一方面可以从经济角度遏制第三人随意提起第三人撤销之诉;另一方面,如果第三人的诉讼请求成立,由败诉的当事人承担再审诉讼费用,是对有过错的当事人在前诉中的恶意诉讼行为的惩罚,可增加恶意诉讼的成本,有利于预防恶意诉讼。[11]由此,第三人撤销之诉案件应当按诉讼标的数额比例收取诉讼费用为宜,这既与案外人执行异议之诉相统一,也与按民事普通程序审理该类型案件相一致。

   五、结语

   必须承认,关于第三人撤销之诉的观点分歧,很大程度源于学者运用理论资源的不同或是审判实务中对于程序适用的混淆,笔者认同某些学者所指出的,恶意诉讼、虚假诉讼的泛滥更多源于法律适用中的问题,其规制则需要民法、刑法等实体法律共同配合,而不是民事诉讼法的一个法条就能解决的。[12]本文以我国案外人救济的司法实践作为对第三人撤销之诉研究适用的出发点,以第三人撤销之诉的立法目的作为分析的主线,并为这种目的在特定司法环境中的实现提供方案。诚如吴泽勇教授所言,一种新制度确立后,学者应当尽量整合、发展理论以适应新法,而不是动辄批评立法来维持理论的统一。[13]民事法官更应在愈加宽阔的视阈内对新制度予以审视运用、提炼总结。


注:

[1]本文曾以《利益受害第三人撤销之诉应予支持》为题,发表于《人民司法•案例》2014年第24期,鉴于最高法院民事诉讼法司法解释已于2015年2月4日起施行,故本文在前文基础上内容略作充实;编辑杨宜中老师对文章提出了修改建议,在此表示感谢。

[2]参见奚晓明主编,最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编著:《<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用》,人民法院出版社2012年版,第99—100页。

[3]参见曹建军:“第三人撤销诉讼的理论分析——以利益衡量为视角”,载《江苏开放大学学报》2014年第3期。

[4]刘千:“第三人撤销之诉之实践分析”,载《人民法院报》2013年11月13日。

[5]董建铁、冯哲、姚志伟、朱蕾:“适用第三人撤销之诉的若干思考”,载《人民司法•应用》2014年第9期。

[6]邵清:“我国第三人撤销之诉的适用问题”,载《湖北警官学院学报》2014年第7期。

[7]民诉法司法解释第298条。

[8]民诉法司法解释第296、300条。

[9]崔西彬:“论第三人撤销之诉的法律适用”,载http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/01/id/813658.shtml,2014年8月10日访问。

[10]江伟主编:《民事诉讼法》,高等教育出版社、北京大学出版社2001年版,第279页。

[11]吕娜娜:“第三人撤销之诉关键问题探析”,载《广西民族大学学报(哲学社会科学版)》2014年第2期。

[12]参见陈刚:“第三人撤销判决诉讼的适用范围——兼论虚假诉讼的责任追究途径”,载《人民法院报》2012年10月31日。

[13]吴泽勇:“第三人撤销之诉的原告适格”,载《法学研究》2014年第3期。


最新案例

 1、从最高院案例看如何让股东、关联公司共同承担企业债务

   在追索企业债务时,往往会遇到企业资不抵债,但是其股东或关联公司具有优厚的资产,也能够初步证明公司股东、关联公司利用企业法人的独立地位,滥用其权利导致企业处于严重亏损状态的情形。所以债权人追索此类债务时,应从证明法人人格混同入手,从而实现债权。公司人格混同主要表征为组织机构的混同、经营业务的混同和公司财产的混同。特别是公司的财产混同,从根本上违反了资本维持原则和资本不变原则,有可能严重影响法人偿债能力,因而也是认定公司人格混同最重要的依据。我们先通过几个胜诉案例来分析下人格混同的一些共性。

【案例一】徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案(指导案例15号最高人民法院审判委员会讨论通过 2013年1月31日发布)

【裁判要旨】

1.三个公司人员混同。三个公司的经理、财务负责人、出纳会计、工商手续经办人均相同,其他管理人员亦存在交叉任职的情形,川交工贸公司的人事任免存在由川交机械公司决定的情形。

2.三个公司业务混同。三个公司实际经营中均涉及工程机械相关业务,经销过程中存在共用销售手册、经销协议的情形;对外进行宣传时信息混同。

3.三个公司财务混同。三个公司使用共同账户,以王永礼的签字作为具体用款依据,对其中的资金及支配无法证明已作区分;三个公司与徐工机械公司之间的债权债务、业绩、账务及返利均计算在川交工贸公司名下。

【案例二】宁夏银祥房地产开发集团有限公司等与何宁房屋买卖合同纠纷申请案(最高人民法院<2013>民申字第1435号民事裁定书)

【裁判要旨】

两公司的注册经营场所一致、两公司的财务人员、管理人员有混同为两公司办理相关业务的情况,两公司的资金有混同使用的情况,据此原审判决认定银祥公司与新银迪公司构成两公司主体人格混同有事实和法律依据;同时,鉴于新银迪公司在主体上与银祥公司存在股东完全相同,均为同一家庭成员,两公司的重大行为均在同一家庭成员的范围内形成股东大会决议,两公司的经济利益均为同一家庭成员共同享有,两公司在利益上相互关联,据此原审判决认定新银迪公司与银祥公司构成关联企业有事实和法律依据。

【相同观点案例】揭阳市凤建路桥有限公司等与中铁二十二局集团第四工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案(河北省高级人民法院<2014>冀民一终字第208号民事判决书)

一、认定法人人格混同应考虑以下几个方面的因素

   1、法人人格混同的表征因素

第一、人员混同。这是指法人之间在组织机构和人员上存在严重的交叉、重叠。如公司之间董事相互兼任、公司高级管理人员交叉任职,甚至雇员也相同,最典型的情形是“一套人马,多块牌子”。

第二、业务混同。这是指法人之间从事相同的业务活动,在经营过程中彼此不分。如同一业务有时以这家公司名义进行,有时又以另一公司名义进行,以至于与之交易的对方当事人无法分清与哪家公司进行交易活动。

第三、财务混同。这是指法人之间账簿、账户混同,或者两者之间不当冲账。需要注意的是,法人依法合并财税报表,以及在分开记账、支取自由前提下的集中现金管理,不应被视为财务混同。

2、法人人格混同的实质因素

财产混同是指法人之间的财产归属不明,难以区分各自的财产。如法人的住所地、营业场所相同,共同使用同一办公设施、机器设备,公司之间的资金混同,各自的收益不加区分,公司之间的财产随意调用等等。这是法人人格混同的实质因素,因为财产混同违背了公司财产与股东财产相分离、公司资本维持和公司资本不变等基本原则,潜伏着公司财产被隐匿、非法转移或被私吞、挪用的重大隐患,严重影响公司对外清偿债务的能力。

3、法人人格混同的结果因素

   法人人格混同的结果因素是指人格混同的程度必须达到严重损害侵权人利益的后果时,法院才否认法人的法人人格,让法人之间承担连带责任。

二、从以下五个方面寻找证据收集的突破点

由于需要债权人去证明法人人格的混同,但是实践中,股东与公司存在人格混同表现多种多样。但是,在某个具体的法律关系中,当公司与其股东之间在财产、组织机构和经营业务上发生混同时,就应否定公司的独立人格,股东对公司承担连带清偿责任。因而相应地,应该主要从公司财产混同、组织机构混同、经营业务混同三方面来入手。以下我们从败诉案件中,寻找证据收集的突破点:

1、从财产是否混同入手

烟台银行股份有限公司与烟台金属材料交易中心有限公司欠款纠纷再审案(中华人民共和国最高人民法院(2013)民提字第18号民事裁定书)

裁判要旨:金属材料公司名下主要财产有房产、股权、国有土地使用权及办公用品,该宗财产的产权变更均履行了相应的司法程序(竞拍、裁定偿债)及行政审批和过户手续,不存在金属材料公司名下的财产被交易中心随意处分的情形;资金流向有始有终,公司的财会账簿已有记载,公司的营业场所、设备及办公用品也未难分彼此,故而金属材料公司与交易中心不构成财产混同。

突破点:查询企业内档,核实企业资产信息是否存在未变更及其他混同情形;实地调查企业的经营场所,咨询物业公司及其下属员工,请求法院调取公司财务账簿等。

2、从组织机构是否混同入手

   海南海钢集团有限公司与中国冶金矿业总公司损害股东利益责任纠纷上诉案(中华人民共和国最高人民法院(2013)民二终字第43号民事判决书)

裁判要旨:两公司人格独立还表现为其财产状况的独立和明晰,在没有证据证明公司与其股东之间存在利益输送的情况下,此类“董事长同一”并不自然导致“法人人格否认原理”中的“人格混同”之情形,不能据此得出中冶公司的表决行为损害了渡假村公司及其股东海钢集团利益的结论。

突破点:查询企业内档,查看是否存在实际控制人同一,包括法定代表人,董事长、控股股东等;尽可能收集企业与第三方交易信息,比如发票信息抬头信息,签收单签名信息等等。

3、从业务是否混同入手

诸葛渔阳与诸葛虹云合同纠纷上诉案(最高人民法院(2014)民申字第268号民事裁定书)

裁判要旨:就现有证据而言,本案中诸葛虹云虽使用了少量资金,但从天扬投资公司实际运营情况和财务审计情况来看,异常资金收支并未实质性动摇天扬投资公司的财产基础,也没有诸葛渔阳所主张的天扬投资公司与天扬影视公司、天扬广告公司财产混同的情况。

突破点:对于上市公司除了上述证据的收集外,需高度关注的是其财务审计报告及再投资信息等。

4、从上述混同是否存在持续的重叠情形入手

中国长城资产管理公司沈阳办事处诉新东北电气(沈阳)高压隔离开关有限公司等金融不良债权追偿纠纷案(最高人民法院(2013)民二终字第66号民事判决书)

裁判要旨:虽然公司在经营场所、经营范围、高管任职等方面确实存在时间或者空间上交叉的情形,存在公司人格混同的若干外在表征,但上述外在表征尚不足以证实上述公司在财产、组织机构、业务等方面存在持续的重叠情形,更不足以证实上述外在表征与长城资产公司所主张的高压开关公司丧失独立承担民事责任资格的后果具有因果关系。因此,长城资产公司关于上述公司人格混同的主张,缺乏事实和法律依据,本院不予支持。

突破点:在认定人格混同方面,我们需要对企业的所有经营账簿保持高度质疑。从财务审计报告及第三方交易信息入手查询人格混同的持续性。对于交易信息,还需考虑是否符合市场交易规则等。

5、出资不实和不当减资不能单独作为认定人格混同的证据

江西远洋运输公司与DAC中国特别机遇(巴巴多斯)有限公司〔DAC China SOS (Barbados) SRL〕债权纠纷再审案(中华人民共和国最高人民法<(2012>民提字第25号民事判决书)

裁判要旨:本案存在的出资不实和不当减资等情形不足以否定蛟龙公司的独立法人资格,也不足以构成股东“滥用”股东权利,二审适用公司法相关规定判决腾龙公司和远洋公司对蛟龙公司债务承担连带责任也是错误的。

突破点:由于人格混同的结果因素时严重损害债权人利益,即使得企业丧失了偿债能力。虽然企业的不当减资或出资不实,债权人可以通过其它途径予以维护其自身权益,但是我们收集人格混同证据时,对于该项内容应保持合理怀疑。

三、对于认定企业人格混同方面,我们还需要注意以下几方面的问题

1、只有因滥用公司人格而受到损失的公司债权人才能提起公司人格否认的诉讼请求

福建省青州造纸有限贵任公司与福建省青山纸业股份有限公司股东占用公司资金纠纷案(中华人民共和国最高人民法院<2008>民二终字第49号民事判决书)

裁判要旨:虽然青州造纸厂债转股后公司名称变更为青州造纸公司,公司的股东发生了变化,但该公司始终是青山股份的大股东。从2001年青州造纸公司实行债转股后,中国信达资产管理公司、中国长城资产管理公司和中国东方资产管理公司成为了青州造纸公司的大股东。由以上事实尚不能得出两公司人格混同的结论。况且,人格混同仅仅是混同者的债权人主张权利的理由。青州造纸公司以两公司间人格混同问题作为上诉理由不能得到支持。

相同观点案例:上海高金股权投资合伙企业等与江苏省有色金属华东地质勘查局增资协议纠纷上诉案(江苏省高级人民法院<2014>苏商终字第00406号民事判决书)

2、须是公司股东有滥用被控制公司人格的行为

汪绍伟等诉长春商业国有资产经营有限公司等债权转让合同纠纷案(吉林省高级人民法院(2014)吉民二终字第103号民事判决书)

裁判要旨:本院认为,海湾公司主张华鹤公司、张鹤龄、张文娟应对案涉款项的偿还承担连带清偿责任,需要证明其是华鹤公司,即张鹤龄、张文娟具有冶化公司、万通公司的股东身份。但无论是在本案一审还是二审过程中,海湾公司均没有提交能够证明华鹤公司、张鹤龄、张文娟股东身份的充分证据,所以海湾公司根据《中华人民共和国公司法》第二十条请求华鹤公司、张鹤龄、张文娟承担连带责任,没有事实和法律依据,本院不予支持。

相同观点案例:汪绍伟等诉长春商业国有资产经营有限公司等债权转让合同纠纷案(吉林省高级人民法院(2014)吉民二终字第103号民事判决书)

3、明确滥用行为造成的损害与滥用行为之间的因果关系,准确列举被告

四川锦阳数码通信有限公司等诉重庆苏宁云商销售有限公司占有物损害赔偿纠纷案(最高人民法院民事判决书(2013)民一终字第99号)

裁判要旨:在并无证据证明苏宁连锁公司曾对四川锦阳公司、重庆锦阳公司实施了侵权行为的情形下,四川锦阳公司、重庆锦阳公司只能通过司法裁判确认侵权行为的存在。但从本案情况来看,一审中,苏宁连锁公司并非本案当事人,故一审法院没有对苏宁连锁公司是否对四川锦阳公司、重庆锦阳公司实施了侵权行为作出认定并无不妥。

相同观点案例:大连天有地产开发有限公司与大连泽华房地产开发有限公司等合作开发房地产合同纠纷案(最高人民法院<2013>民申字第1720号民事裁定书)

 4、应注意诉讼时效为债权的诉讼时效

中国华融资产管理公司与海口市房地产总公司等借款合同纠纷上诉案(中华人民共和国最高人民法院<2006>民二终字第212号民事判决书)

裁判要旨:本案有关海口钟诚中心500万元本息的偿还责任,因诉讼时效已过,本院已驳回华融公司对海口钟诚中心的诉请,即使存在鹏城公司与海口钟诚中心人格混同事实,鹏城公司亦不因此承担海口钟诚中心债务的偿还责任。因此,本案对于鹏城公司与海口钟诚中心人格是否混同的事实,不再予以审查。

5、非持股公司之间的关联关系不能作为人格混同依据

浙江宝业建设集团有限公司与天津老板娘水产食品物流有限公司、浙江老板娘食品集团有限公司建设工程施工合同纠纷案(王毓莹,最高院民一庭,载《民事审判指导与参考•案件解析》,201401/57:157)

裁判要旨:不存在持股与被持股关系的两个公司隶属同一集团公司、使用同一商标注册和特定人员在两个公司先后任职等事实,均只能证明两个公司之间存在关联关系,而不能作为认定公司人格混同的依据。不存在持股与被持股关系的两个关联公司之间是否构成公司人格混同,应综合业务混同、人员混同和财务混同等标准加以认定,只有在确有充分证据构成公司人格混同的情形下,才能通过否定公司法人人格让非持股关系的公司之间相互承担承担连带责任。

6、关于法人人格混同判决的效力范围

   法人人格否认理论只对特定个案中公司的独立人格予以否认,而不是对该公司法人人格的全面、彻底、永久地否认。也就是说,否认公司法人人格的判决效力不涉及该公司的其他法律关系,并且不影响该公司作为一个独立实体合法地继续存在。这与公司因解散、破产而注销,从而在制度上绝对、彻底丧失法人资格的情形完全不同,只是一时一事地否认公司法人人格,具有相对性和特定性,而不具有绝对性和对世性。

2、执行异议案例

【案情简介】

2006年5月异议人与徐州房地产有限公司签订买卖合同,购买某小区1-104室房屋。该买卖合同并未到主管部门备案,海虹房地产公司也并未实际交付房屋。

执行申请人与房地产公司因借款合同纠纷诉至徐州市某区法院,院作出了(2008)某民二初字第0748号民事调解书并发生法律效力。申请人于2008年6月24日向法院申请执行,在执行过程中达成了和解协议,约定房地产公司以涉案房产抵偿债务四十八万元,法院根据该协议作出(2008)某执字第1007-1号民事裁定书,并向徐州市产权监理处发出了《协助执行通知书》。同时,房地产公司将涉案房产交付给申请人。

异议人提出执行标的异议,请求撤销2008年某执字第1007-1号民事裁定书。

【争议焦点】

1、涉案房屋应归谁所有?

2、2008某执字第1007-1号民事裁定书裁定的执行行为是否恰当?

【律师分析】

  执行申请人申请执行徐州海虹房地产开发有限公司借款合同一案,符合法律规定。异议人请求撤销2008年某执字第1007-1号民事裁定书,无事实和法律依据。

一、异议人称2006年5月与徐州海虹房地产有限公司签订买卖合同,购买某小区1-104室房屋。但该买卖合同并未到主管部门备案,海虹房地产公司也并未实际交付房屋。故,该房屋产权仍属海虹房地产公司所有,其仍然可以处分。

二、申请人与海虹房地产公司因借款合同纠纷诉至徐州市鼓楼区法院,贵院作出了(2008)某民二初字第0748号民事调解书并发生法律效力。申请人于2008年6月24日向贵院申请执行,在执行过程中达成了协议,约定海虹房地产公司以涉案房产抵偿债务四十八万元,贵院根据该协议作出(2008)某执字第1007-1号民事裁定书,并向徐州市产权监理处发出了《协助执行通知书》。同时,房地产公司将涉案房产交付给申请人。申请人在先合法占有,符合法律规定。

三、2011年12月1日,申请人将涉案房屋租赁给王观宇使用,租期为五年,但在使用过程中,异议人多次骚扰承租人,导致其无法正常经营生活,之后异议人抢占了该房屋。异议人在法庭陈述了抢占房屋的事实,异议人恶意抢占了该房屋,不应得到法律保护。

四、异议人所提供的购房交费票据,不能陈述其交费的事实。根据生活惯例,购房作为生活中的大事,一般公民均能记起购房的经过与付款的事实,但异议人陈述模糊,难以让法庭查清购房事实经过,故,异议人不能证明其购房的事实存在。

综上,房地产在执行程序中处分涉案房屋是合法的,申请人已在先占有了该房屋。申请人请求交付房屋在先,且优先诉之于法院,法院已依法执行。申请人与房地产公司的纠纷也即将结案,法院已向房地产管理部门发出协助执行通知书,该民事程序基本完成。而异议人占有房屋,是恶意占有,不应得到法律保护。我国不动产采取登记要件主义,但同时应当对房屋买卖中登记效力作为例外的规定。结合双方善意占有、支付价款情况、请求权行使的先后、已完成交易的情况等来综合考量。

3、浅析借款“抽头”行为的法律后果

【要点提示】

合法的借贷关系受法律保护。借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。

【案例索引】

(2014)汉台民初字第01593号民事判决书(2014年11月3日)

【案情简介】

原告某小额贷款有限责任公司,是一家经工商部门批准成立从事小额贷款业务的公司。2014年1月28日被告刘某因资金短缺,同原告签订了借款合同,约定借款金额为110万元,借款期限自2014年1月28日至2014年4月27日共计三个月,月利息为3%,同时约定由刘某用自有商务综合楼二层的物权进行抵押,该借款由高某作为担保人。合同签订当日,被告刘某将抵押房产在房产管理部门办理了他项权利登记后,原告公司业务员王某即通过其持有的工行汉中分行借记卡向被告刘某账户上转款91.85万元。被告刘某向原告出具借条一份,载明:“今借到某小额贷款有限责任公司人民币壹百壹拾万元整(小写110万元)。注:其中91.85万元为王某银行卡转账,其余为现金收到。借款人刘某,担保人高某,2014年1月28日。”借款到期后,原告索款未果,具状诉请人民法院判令二被告归还其借款本金110万元及利息21.45万元。

被告刘某辩称,其对借款合同无异议,但只收到借款本金91.85万元,并未收到其余18.15万元现金,是原告的业务员把18.15万元作为提前扣除的利息,原告的作法违反法律规定,请求法院依法公正处理。

被告高某未应诉亦未答辩。

【审判】

汉台区人民法院审理认为,公民、法人合法的借贷关系应受法律保护。原、被告所签订的借款合同是双方的真实意思表示,合同合法有效,事实清楚,双方均无异议,本院予以确认。从原告提交的银行卡转款凭证反映出来,原告为被告刘某通过银行卡转款91.85万元,双方对此均认可,法院予以确认。对于原告持被告所写借条中承诺“其余为现金收到”这一事实,被告刘某予以否认,且原告方亦未提供其公司资金账面上所反映支付现金的任何凭据,应承担举证不能之责,故认定原、被告所形成的借款数额为91.85万元,应由被告刘某归还借款本金及约定利息,因该借款由被告高某予以担保,原告请求被告高某承担担保责任,理由正当,予以支持。遂依法判决:一、由被告刘某在判决生效后三十日内归还原告某小额贷款有限责任公司借款人民币91.85万元,并从2014年1月28日按双方约定月息3%计算至借款归还之日止。二、被告高某对上述借款负连带清偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。

【分析】

我国《民法通则》第90条规定:合法的借贷关系受法律保护。按照我国《合同法》第199至第205条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(下简称《借贷意见》)第6条、第7条、第10条、第11条之规定,我国法律明文禁止“预先扣除利息”、“计算复利”、“高利贷”、“违法借贷”、“无效债权”、商业银行“借新还旧”,并且规定借款人订立借款合同时有义务提供其真实情况,出借人有权利检查、监督借款的使用情况,借款人未按照约定的借款用途使用借款的,出借人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。故人民法院对存有以上情形的“问题借贷”依法不予保护。

预先扣除利息,俗称“抽头”,是指出借人预先从借款本金中扣除利息的行为,属于变相地提高贷款利率。《合同法》第200条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”对“抽头”行为作出了禁止性规定,即“抽头”协议条款无效,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。

本案争议焦点在于依据原、被告间的《借款合同》、银行转款凭证、被告刘某出具的《借条》及各自陈述,双方实际借款本金是否为110万元?原告公司经工商部门批准成立从事小额贷款业务。被告刘某因资金短缺,同原告签订了《借款合同》,约定借款金额为110万元,并明确约定了借款期限、利息、担保方式,系双方当事人真实意思表示,内容不违反法律规定,属合法有效合同;且《借款合同》签订当日,刘某已将自有房产在房产管理部门办理了抵押登记,原告公司业务员王某通过其持有的工行汉中分行借记卡向被告刘某账户上转款91.85万元的职务行为,证实双方已按合同约定履行了相关权利义务。对于被告刘某辩称其虽出具借条载明:“今借到某小额贷款有限责任公司人民币壹佰壹拾万元整(小写110万元)。注:其中91.85万元为王某银行卡转账,其余为现金收到。借款人刘某,担保人高某,2014年1月28日。”,但实际只收到借款本金91.85万元,并未收到其余18.15万元现金一节的理由能否成立呢?

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2款规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。第5条第2款规定:对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案当事人对原告是否履行发放余下贷款18.15万元的义务产生争议,原告未能举证证实其已按《借款合同》约定向被告刘某支付现金18.15万元的事实,况且其作为专业小额贷款公司,向借款人发放大额贷款现金,而无公司财务账面记录,显然与情理不符,故应认定原、被告间的借款本金为91.85万元的事实。因原告公司并非办理贷款业务的金融机构,故其约定利率不受《合同法》第204条“应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定”的约束。按照《借贷意见》第6条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。”双方约定月利息3%,只要不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数),即合法有效。故被告刘某应当按照实际借款数额91.85万元、月息3%偿还借款本息。

4、兜售“工程机械GPS解锁技术”伏法-湖南警方侦破全国首例案件

记者从湖南省公安厅了解到,“全国首例工程机械行业破坏计算机信息系统案”成功告破,一个11人的犯罪团伙组织在公安部全面支持、湖南省各级公安的紧密配合下,被长沙县公安局成功捣毁,主要犯罪嫌疑人刘某、朱某、韦某等因犯破坏计算机信息系统罪分别被判处五年八个月、五年、三年六个月等有期徒刑。

据了解,该犯罪团伙主要涉嫌兜售“GPS解锁技术”,破坏工程机械设备GPS终端,从而谋求利益。由于成本低、仿效度高,近年来,这一犯罪行为在工程机械行业和全国范围愈演愈烈。此案的受害方三一重工,为此蒙受了巨大经济损失,最终选择了报案。

省公安机关相关负责人表示,此案的侦破和审理不仅维护了企业的经营权益,同时也保障了工程机械行业的秩序和安全。本案的成功告破,更是贯彻落实党中央依法治国要求的又一具体体现和直接成果。

不法分子为牟利,兜售“GPS解锁技术”

工程机械远程监控系统是国内工程机械龙头企业三一重工自主开发的一项大型工程机械监控协同关键技术及应用,于2007年被湖南省技术厅鉴定为“湖南省科学技术成果”,已申请专利技术且包含多项商业秘密。同时它也是三一提供给客户的一项增值服务,通过工程机械远程监控系统,客户不但可以实现车辆定位、指定路线行驶、超速统计、车辆防盗等功能,三一还可以为设备提供远程服务。

同时,因工程机械行业普遍采用分期或按揭的信用销售模式,工程机械远程监控系统的设备定位和远程控制功能也可以避免客户出现拖欠货款、转移设备等行为,保障企业的基本利益。

然而近年来,一些不法分子为谋取利益,竟然开始兜售“工程机械远程监控系统解锁技术”,通过破坏安装在机器上的GPS远程终端,直接导致设备无法定位、锁机,从而使得设备持有人可以恶意拖延或逃避还款。据了解,两年前破解工程机械远程监控系统案件在全国范围内仅有数例;但两年后,解锁设备数量已猛增至100多台,不法分子已在全国范围内初步形成了破解服务的地下产业链,构成庞大的灰色利益链条。

“如任由大批控制系统因非法解锁而恶意拖欠还款,将使建立在此基础之上的市场营销模式造成毁灭性打击,必然会对企业的正常经营以及整个工程机械行业产生致命的伤害。”三一重工法务总监陈志超说。

2013年6月,三一重工就多台设备远程监控系统被解锁案向长沙县公安局报案。接到报案后,县公安局于7月11日以破坏计算机信息系统罪正式立案。由于案情重大,此案得到了湖南省委省政府的高度关注,省委书记徐守盛亲自过问这起涉及全国的破坏工程机械信息系统案。长沙市副市长、市公安局局长李介德对此案指示:“请务必在最短时间内侦破此案,为我市优化企业发展环境和经济建设保驾护航。”7月18日,长沙市公安局副局长张慧、省公安厅网技总队副总队长雷卫军、市公安局网监支队支队长曹跃辉、长沙县公安局局长曾卫国、政委周立强、主管副局长宋晓峰组织相关部门负责人召开专题会议,决定成立省、市、县三级公安机关“711联合专案组”,由市公安局网监支队全程支持指导,县公安局网安大队负责具体侦办。

由于本案性质复杂,影响面广,且毫无先例,办案难度非常大,作为由湖南公安机关承办的“全国首例工程机械行业破坏计算机信息系统罪”,意义重大。专案组确定了以“被动等不如主动打,打击务必坚决彻底”的指导思想,并明确了以犯案集中省份为主战场,以逾期严重且恶意破坏GPS的客户为突破口,以兜售GPS解锁技术的个人及团伙为主要打击对象,同时兼顾惩治组织、购买、指使、纵容此类“服务”的恶性逾期客户。因案件涉及全国,专案组还就本案情况向公安部做了汇报,申报“部级督办”案件,争取公安部的全面支持,对此种犯罪行为进行严厉打击。

8月,专案组开始了深入而广泛的案件侦查取证工作。由于此案涉及范围广,遍布全国二十多个省,取证过程中还要防止客户串通起来毁灭证据,工作难度非常之大。专案组决定以新疆、山东、广东几个点为突破口,派出八个调查组奔赴各地同时蹲点取证,由县公安局政委周立强在长沙坐镇指挥,每天对全国汇总来的信息进行收集分析,并发出行动指令。为更好地掌握一线资料,周立强三次赶赴案发重灾区广州,蹲点调查二十余天。负责在新疆取证的民警林峥,每天都要驱车在荒无人烟的沙漠中行驶数百公里,有一次他的车子半路坏在了戈壁滩上,由于维修车辆无法及时赶到,他只能孤身一人在沙漠中等候,当时新疆的夜间气温已非常低,林峥就这样在车上睡了整整一夜……在全体办案民警的忘我工作和紧密配合下,仅一个月时间,专案组就从全国各地收集到了60多台泵车远程监控系统被解锁的犯罪证据,为后期的抓捕和审讯奠定了坚实的基础。

通过多次撒网侦查,全面收集犯罪证据,专案组迅速锁定了犯罪团伙与主要犯罪嫌疑人。8月26日晚,经周密部署后,专案组分成三个行动小组分别奔赴上海、广东、贵州等地展开抓捕行动。其中犯罪嫌疑人广东中山金建建筑机械租赁有限公司法人代表韦某社会关系复杂,在当地拥有一定人脉,并集结手下人员对抗警力,给抓捕工作带来了极大的困难。长沙警方共出动50多名警力奔赴广东中山对该犯实施抓捕,在公安干警的严密布控下、在广东当地警方的大力配合下,嫌疑犯终于落网。在收网行动中,专案组共抓捕犯罪嫌疑人11名,其中解锁GPS团伙10人,广东重大恶性逾期客户1人。

2014年7月17日,长沙县人民法院就本案进行开庭审理,并于2014年9月9日作出一审判决,主要犯罪嫌疑人刘某、朱某、韦某等因犯破坏计算机信息系统罪被判处五年八个月、五年、三年六个月等有期徒刑。

全国首例的判决结果彰显“依法治国”决心

全面推进依法治国是党的十八大作出的战略部署。党的十八届四中全会作出《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,明确提出建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家的总目标,明确要求依法严厉打击有关违法犯罪活动、强化相关重点问题治理。

法律界人士表示,此次湖南省公安机关成功破获全国首例工程机械行业破坏计算机信息系统罪案件、长沙县人民法院就此种新型犯罪做出公正裁决,正是省委省政府加强法律实施、维护社会主义法制统一、尊严、权威的重要体现。此案的侦破和审理保障了工程机械行业的秩序和安全,维护了企业的合法经营权益,为社会经济朝着积极、健康、有序的方向发展做出了重大贡献。

业务动态

1、王茂林、石怀杰、王启成律师一行三人赴丰县建筑工地,妥善解决了两公司之间的建筑合同纠纷

2015年2月13日江苏义行律师事务所王茂林、石怀杰、王启成律师一行三人急赴丰县建筑工地,妥善解决了两公司之间的建筑合同纠纷。

因该纠纷发生在春节前夕,又由于主要牵涉农民工工资,而农民工不能及时回家过春节,从而群情激奋,围攻县政府和建设工地,社会影响重大。在连续工作5日之后,解决了该纠纷。

2、刘南、石怀杰律师接受徐工某企业委托办理一起融资租赁合同纠纷案件

2015年1月,业务部刘南、石怀杰律师接受徐工某企业委托办理一起融资租赁合同纠纷案件,该案件案情复杂、涉案标的达2800余万。经过业务部律师们集体研究,分析讨论,最终找到妥善处理该案件的思路,最终与对方达成调解协议。

3、业务部律师接受徐工某企业的邀请,参加了企业律所银行三方参与的专家会

  2014年12月底业务部律师接受徐工某企业的邀请,参加了企业律所银行三方参与的专家会。会上业务部刘南律师做《企业清欠银企共盈》主题演讲,与银行企业进行了深入的交流。


商事诉讼业务专栏

服务产品

1、 公司法律服务

1) 公司章程、公司股权结构的设计与完善

2) 股东会、董事会、监事会(三会)议事规则制定与完善

3) 股东的相对独立性及债权人追诉股东的问题处理

4) 股权转让,公司兼并与收购,解散与清算,公司破产

2、 创新金融法律服务

1) 私募基金法律服务,如基金的设立、运营及风险防范

2) 港口金融法律服务,促进港口、银行、港口物流

3) 物流金融法律服务,如仓单质押、动产质押、保兑仓等

3、 县域经济综合解决方案

1)地方政府金融平台搭建与优化法律综合解决方案

4、 “三旧”改造法律服务

5、 税务筹划

6、 票据争议法律服务

业内新闻

1、民诉法新司法解释的七项关键突破

   千呼万唤始出来的民事诉讼法司法解释今日终于公布了,我们看到的是23章552条近6万字的史上最长司法解释,它还是史上参与起草部门最广、参与起草人数最多的司法解释!

   通过对这份6万字的司法解释进行脱水,整理出其中的7项21点关键突破,以方便法律人最快掌握这部分量十足的司法解释。

   突破一:保障当事人诉讼权利

   1.明确立案登记制

   司法改革中备受关注的立案审查变为立案登记制在本次解释中有所体现,解释中规定:人民法院接到当事人提交的民事起诉状时,对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定,且不属于第一百二十四条规定情形的,应当登记立案;对当场不能判定是否符合起诉条件的,应当接收起诉材料,并出具注明收到日期的书面凭证。

   2.规定诉讼过程中的撤诉条件

   司法解释规定了在二审和再审程序中,原审原告申请撤回起诉,经其他当事人同意,且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的,人民法院可以准许。准许撤诉的,应当一并裁定撤销一审裁判。但原审原告撤回起诉后重复起诉的,人民法院不予受理。

   3.细化反诉的构成要件

   司法解释细化了反诉的构成要件,在当事人适格问题上,反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围,且当反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系,或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的,人民法院应当合并审理。

   司法解释还以反面列举的方式排除了反诉的适用情形,即当反诉应由其他人民法院专属管辖,或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的,裁定不予受理,告知另行起诉。

   4.确定“一事不再理”的认定标准

   根据新司法解释的规定,以下三种情况构成重复起诉:

   (1)后诉与前诉的当事人相同;

   (2)后诉与前诉的诉讼标的相同;

   (3)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

   且在其他条文中也规定了一事不再理的情形,如原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的,人民法院不予受理;一审原告在再审审理程序中撤回起诉后重复起诉的,人民法院不予受理。

   5.细化变更/增加诉讼请求的条件

   司法解释细化了当事人变更/增加诉讼请求的条件,在案件受理后,法庭辩论结束前,原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理的,人民法院应当合并审理。

   若原审原告在二审中增加诉讼请求,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求进行调解;调解不成的,告知当事人另行起诉。若双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的,第二审人民法院可以一并裁判。

   在再审过程中,有以下四种情形的,应当准许当事人变更/增加诉讼请求:

   (1)原审未合法传唤缺席判决,影响当事人行使诉讼权利的;

   (2)追加新的诉讼当事人的;

   (3)诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的;

   (4)当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉,无法通过另诉解决的。

   6.细化规定维护当事人、案外人、第三人的合法权益

   早在司法解释意见起草阶段,有关第三人撤销之诉、案外人申请再审之诉、执行异议之诉案件、当事人申请再审案件的适用条件、审理程序、审理方式以及救济途径等问题就被包括法官、学者、律师等在内的法律人积极讨论过,新司法解释也明确规定了上述内容,以防止有关救济程序制度之间重复交叉,为当事人实现诉讼救济提供明确的途径指引。

   若第三人能够提供证据证明:因不能归责于本人的事由未参加诉讼、发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误或发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益,第三人便可以在法定期限内向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出撤销之诉。

   突破二:公开庭审及裁判文书,保证司法公开

   1. 限制二审、再审程序可以不开庭审理的情形

   二审中满足以下以下条件的可以不开庭审理:

   (1)不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的;

   (2)当事人提出的上诉请求明显不能成立的;

   (3)原判决、裁定认定事实清楚,但适用法律错误的;

   (4)原判决严重违反法定程序,需要发回重审的。

   而在再审案件中应当按照第二审程序审理,有特殊情况或者双方当事人已经通过其他方式充分表达意见,且书面同意不开庭审理的,才可以不公开审理。

   2.提高裁判文书水平规定裁判文书查阅方式和范围

   一个司法解释往往需要配套设施,虽然有关裁判文书的规定没有体现在本次司法解释的文本中,但在最高法院相关负责人答记者问时却特意强调了此点。司法解释项目组的主任孙佑海称,最高法正在制定人民法院民事诉讼文书样式,全面梳理、规范民事诉讼涉及的法律文书,制定可操作性规则,以此切实提高裁判文书制作水平和质量,未来会有上千种诉讼文书;同时也在明确申请查阅裁判文书的范围和方式。

   突破三:证据的审查与运用

   1.明确举证责任原则及规则

   此次司法解释明确了承担举证责任的原则,即在确认、变更或消灭之诉中,当事人应对法律关系存在、变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证责任,在作出判决前,举证不力的当事人应承担不利的后果。

   2.指引法官质证、认证及公开相关依据

   此次司法解释明确了未经当事人质证的证据,不得作为认定案件事实的根据。当事人在审理前的准备阶段认可的证据,经审判人员在庭审中说明后,视为质证过的证据。同时对质证对象进行了说明,即需要围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证。

   对于能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据,应当作为认定案件事实的根据,并明确了民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难的具体情形。

   此次司法解释还特别强调了人民法院在依法对证据的证明力进行判断的同时需要公开判断的理由和结果。

   3.电子证据的认定

   此次司法解释明确,视听资料包括录音资料和影像资料。电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。其特别之处在于微博、网上聊天记录等可作“呈堂证供”。

   4.专家辅助人制度

   此次司法解释对民诉法中一笔带过的“具有专门知识的人”这一身份用了两个条文,265字进行专项规定,主要内容涉及当事人可申请的人数为一至二名,其发言相当于当事人的陈述,双方当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质,并且具有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动。

   


突破四:提高审判效率

   1. 完善小额诉讼和简易程序案件规定

   民诉解释细化了简易程序的各项规则,包括送达可以简便方式进行;举证期限由人民法院确定,也可由当事人协商一致并经人民法院准许,但不得超过十五日;审理前的准备可以简便方式进行;适用简易程序审理的案件,有下列情形之一的,人民法院在制作判决书、裁定书、调解书时,对认定事实或者裁判理由部分可以适当简化:

   (1)当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的;

   (2)一方当事人明确表示承认对方全部或者部分诉讼请求的;

   (3)涉及商业秘密、个人隐私的案件,当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容,人民法院认为理由正当的;

   (4)当事人双方同意简化的。

   在小额诉讼程序方面,民诉解释列举了适用该程序的金钱给付案件类型。举证期限一般不超过七日,答辩期最长不超过十五日。小额诉讼案件的裁判文书可以简化,主要记载当事人基本信息、诉讼请求、裁判主文等内容。

   2. 规定期间和送达问题

   为促使当事人依法及时行使诉讼权利,保障诉讼程序顺畅有序进行,司法解释还细化了诉讼程序的期间和送达问题。

   如,民诉解释规定了再审审限自再审立案的次日起算,且应当自受理之日起三个月内审查完毕,但公告期间、当事人和解期间等不计入审查期限。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。

   在送达方面,民诉解释规定了向法人或其他组织、当事人送达诉讼文书的具体规则。在委托送达的情况下,受委托人民法院应当自收到委托函及相关诉讼文书之日起十日内代为送达。进一步明确了直接送达、电子送达、留置送达、公告送达的具体条件等等。

   3. 增加规定审理前准备和庭前会议制度

   为了提前梳理当事人相关诉讼请求和意见、组织交换证据、归纳争议焦点,司法解释特别规定人民法院可以在答辩期届满后,通过组织证据交换、召集庭前会议等方式,作好审理前的准备。

   而根据案件具体情况,庭前会议可以包括下列内容:

   (1)明确原告的诉讼请求和被告的答辩意见;

   (2)审查处理当事人增加、变更诉讼请求的申请和提出的反诉,以及第三人提出的与本案有关的诉讼请求;

   (3)根据当事人的申请决定调查收集证据,委托鉴定,要求当事人提供证据,进行勘验,进行证据保全;

   (4)组织交换证据;

   (5)归纳争议焦点;

   (6)进行调解。

   4. 规定实现担保物权的特别程序

   申请人申请实现担保物权时需要携带下列资料:

   (1)申请书。申请书应当记明申请人、被申请人的姓名或者名称、联系方式等基本信息,具体的请求和事实、理由;

   (2)证明担保物权存在的材料,包括主合同、担保合同、抵押登记证明或者他项权利证书,权利质权的权利凭证或者质权出质登记证明等;

   (3)证明实现担保物权条件成就的材料;

   (4)担保财产现状的说明;

   (5)人民法院认为需要提交的其他材料。

   而实现担保物权案件可以由审判员一人独任审查。担保财产标的额超过基层人民法院管辖范围的,应当组成合议庭进行审查,审查内容为主合同的效力、期限、履行情况,担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件,以及是否损害他人合法权益等。

   若被申请人或者利害关系人提出异议的,人民法院应当一并审查。

   人民法院审查后,按下列情形分别处理:

   (1)当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件成就的,裁定准许拍卖、变卖担保财产;

   (2)当事人对实现担保物权有部分实质性争议的,可以就无争议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产;

   (3)当事人对实现担保物权有实质性争议的,裁定驳回申请,并告知申请人向人民法院提起诉讼。

   突破五:贯彻诚实信用原则

   1.制裁虚假诉讼

   若第三提起撤销之诉后,经审查,原案当事人之间恶意串通进行虚假诉讼的,人民法院应当按照民事诉讼法的规定驳回原案当事人的请求,并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,还应当依法追究刑事责任。

   2.处罚当事人、证人虚假作证

   新司法解释的一大亮点在于,解释明确人民法院认为有必要的,可以要求当事人本人到庭,就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前,可以要求其签署保证书。而保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。

   若证人签署保证书后作虚假证言,妨碍人民法院审理案件的;人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

   3.规定失信被执行人名单制度

   被执行人不履行法律文书确定的义务的,人民法院除对被执行人予以处罚外,还可以根据情节将其纳入失信被执行人名单,将被执行人不履行或者不完全履行义务的信息向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通报。

   突破六:公益诉讼制度

   针对新民诉中草草带过的“公益诉讼制度”,本次司法解释就公益诉讼的受理、管辖等具体的操作程序予以明晰。

   在受理条件方面,有关机关和组织提起公益诉讼的,应当同时符合下列条件:

   (1)有明确的被告;

   (2)有具体的诉讼请求;

   (3)有社会公共利益受到损害的初步证据;

   (4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

   在案件管辖方面,这则司法解释规定,公益诉讼案件由侵权行为地或者被告住所地中级人民法院管辖,但法律、司法解释另有规定的除外。因污染海洋环境提起的公益诉讼,由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖。对同一侵权行为分别向两个以上人民法院提起公益诉讼的,由最先立案的人民法院管辖,必要时由它们的共同上级人民法院指定管辖。

   司法解释还规定了公益诉讼中的告知程序,根据规定,人民法院受理公益诉讼案件后,应当在十日内书面告知相关行政主管部门。

   在协调公益诉讼与私益诉讼的关系方面,《民诉法司法解释》规定,人民法院受理公益诉讼案件,不影响同一侵权行为的受害人根据民事诉讼法第一百一十九条规定提起诉讼。

   司法解释明确,公益诉讼案件可以和解、调解,但当事人达成和解或者调解协议后,人民法院应当将和解或者调解协议进行公告。公告期间不得少于三十日。公告期满后,人民法院经审查,和解或者调解协议不违反社会公共利益的,应当出具调解书;和解或者调解协议违反社会公共利益的,不予出具调解书,继续对案件进行审理并依法作出裁判。

   突破七:完善法庭纪律

   近年来,在案件审理过程中,出现了个别诉讼参与人未经准许进行录音、录像、摄影和利用邮件、博客、微博客、微信等方式报道庭审活动现象;出现了个别诉讼参与人、旁听人员冲击、哄闹法庭,在法庭上公然殴打对方当事人,辱骂法官的现象,这些问题引发了舆论关注。

   本次司法解释对有关法庭纪律的相关规定作了修改完善,主要体现在以下几个方面:

   1.《民诉法司法解释》规定,若诉讼参与人或者其他人有下列行为,即未经准许进行录音、录像、摄影的;未经准许以移动通信等方式现场传播审判活动的或者其他扰乱法庭秩序的行为,妨害审判活动进行的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

   人民法院还可以暂扣诉讼参与人或者其他人进行录音、录像、摄影、传播审判活动的器材,并责令其删除有关内容;拒不删除的,人民法院可以采取必要手段强制删除。

2.《民诉法司法解释》规定,训诫、责令退出法庭由合议庭或者独任审判员决定。训诫的内容、被责令退出法庭者的违法事实应当记入庭审笔录。


2、律师参与新民诉法解释修订工作回顾

   整体来看,最高人民法院在1992年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》基础上修订并最终通过的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》基本秉持了“小处改、稳步走”的战略,对再次修改后的《民事诉讼法》实施中遇到的问题做了系统梳理,部分回应了律师提出的实务难题,但仍有若干问题留待以后解决。

   以“管辖”规则中的几个条款为例,对比讨论意见与正式版本,以展示律师参与《民事诉讼法》司法解释修订过程的作为,反思律师视角与司法视角对相关法律规则理解的共性与差异。

   一、律师实务视角下“管辖权确定”的重要性及修改原则

   案件由何地何级法院管辖通常是诉讼当事人关注的首要问题,管辖权的确定是原被告双方第一次真正意义上的较量。原告律师在起诉阶段的主要工作目标之一是帮助原告以最快速度确立对己方最有利的管辖法院,推进案件进入实体审理程序。出于对诉讼效率和诉讼方便的综合考量,原告律师会谨慎挑选起诉法院,被告律师会积极对受理法院提出异议,最大限度避免可能遭遇的地方保护主义,维护当事人的程序利益。

   从律师角度,《民事诉讼法》司法解释“管辖”一章的功能应该体现在以下几个方面:①尽量减少管辖的不确定性,尽可能地减少在管辖问题上的争议;②尽量排除地方保护主义的干扰,防止对一方当事人形成不公平的压制;③尽量明确上下级法院处理管辖问题的职能分工,防止法院互相推诿拖延导致当事人实体权益受损;④充分保证当事人的异议、上诉和申请再审的权利,防止单纯追求效率引起的程序性不公。

   律师们在讨论中提出的建议,均紧密围绕上述四点展开,部分建议也在最终定稿中得以体现。

   二、《民事诉讼法》司法解释采纳的律师修订建议

   从最终被采纳的律师修订建议,不难看出最高人民法院《民事诉讼法》司法解释在顺应实务需求、保持程序法和实体法有效衔接方面设置了诸多有益举措。以下试举几例说明:

   1.合同履行地确认规则

   合同履行地是重要的管辖权连接点,但无论是修改前的《民事诉讼法》、后续司法解释及审判实践,对此问题均缺乏统一认识,导致当事人选择管辖及法院确认管辖的不确定性。就如何确定合同履行地,《民事诉讼法》司法解释征求意见稿提出了两种方案:

   方案一:当事人在合同中明确约定履行地点的,以约定的履行地点为合同履行地。当事人没有约定或约定不明确的,给付货币的,接收货币一方所在地为合同履行地;交付不动产的,不动产所在地为合同履行地;其他标的,履行义务一方所在地为合同履行地。即时清结的合同以交易行为地为合同履行地。合同没有实际履行,当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的,应由被告住所地人民法院管辖。

   方案二:当事人在合同中明确约定履行地点的,以约定的履行地点为合同履行地;当事人没有约定或约定不明确,但法律或司法解释有规定,依照法律或司法解释的规定约定合同履行地。当事人没有约定,法律和司法解释也没有规定,合同标的为不动产的,不动产所在地为合同履行地;其他合同,以履行非金钱给付的主要义务一方所在地为合同履行地。即时清结的合同以交易行为地为合同履行地。

   参与讨论的律师们普遍认为,司法解释不宜采用方案二,主要原因在于方案二实际上是以合同的主要特征来确定合同履行地,但实际上,法律关系究竟为何,当事人往往各执一词,甚至经过了实体审理,一、二审法院都会有不同的认识。因此,要想在管辖权阶段明确双方法律关系的性质,进而确定管辖法院,会导致问题的复杂化和管辖的不确定性。方案一简单明确,应予采用,但最大的问题是“给付货币的,接收货币一方所在地为合同履行地”,是否意味着只要包括了货币给付的诉求,原告所在地的法院都有管辖权?为避免这一点,应予以限缩。

   最高法院最终公布的《解释》第十八条采纳了律师意见,明确为“争议标的为给付货币的,接收货币一方所在地为合同履行地”。以“争议标的”的内容确定履行地点,巧妙地解决了方案一可能产生的问题。根据该条规定,合同履行地的确定不再根据合同性质判断,而根据当事人争议或者案件纠纷所针对的合同项下的某项特定义务确定履行地,避免涉及货币给付义务的,原告所在地均有管辖权。例如,在当事人未约定履行地点的买卖合同纠纷中,如当事人因价款支付产生争议,该争议标的内容为给付货币,应以接收货币的卖方所在地为合同履行地;如果当事人因交货迟延发生争议,守约方诉请违约方支付违约金,虽涉及货币给付内容,但该案争议标的属于“其他标的”,应当以履行交货义务的卖方所在地为合同履行地。

   2. 不动产所在地确定规则

征求意见稿拟定的不动产所在地确定规则为:“财产为不动产的,以不动产实际所在地为财产所在地;需要办理登记的,以登记地为财产所在地。”

讨论中律师们提出了两点意见:

(1)根据《物权法》第六条的规定,不动产以登记为原则,不登记为例外,为保证法律体系的完整性和统一性,应将前后两句顺序予以调整;

(2)“以登记地为财产所在地”之表述,容易让人误以为登记机关所在地系不动产所在地,而根据律师实务经验和对立法者本意之揣摩,此处试图表达的意思应为“不动产登记簿登记的所在地”为不动产所在地的确认依据。而在最高法院征集的反馈意见中,不少地方高级法院均反映如根据征求意见稿确定管辖权,登记机关所在地的法院将不堪重负。

最高法院最终公布的《解释》将此原则表述为“不动产已登记的,以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地;不动产未登记的,以不动产实际所在地为不动产所在地”。此规定完全采纳了律师建议,保证了实体法和程序法的一致,也避免了理解上的分歧。

3. 当事人一方住所地变更后的管辖法院确定原则

对当事人一方住所地变更后如何确定管辖法院,征求意见稿也提出了两种方案:

方案一:管辖协议约定由一方当事人住所地人民法院管辖,协议签订后当事人住所地变更的,依据订立协议时当事人的住所地确定管辖。

方案二:管辖协议约定由一方当事人住所地人民法院管辖,协议签订后当事人变更住所地的,由变更后的住所地人民法院管辖。

应该说这两种方案各有优点:方案一尊重了当事人意思自治,方案二体现了《民事诉讼法》确立的方便当事人诉讼的原则。在讨论中律师们提出,协议管辖制度设计的初衷为尊重当事人意思表示,双方当事人在协议磋商时约定的管辖法院不能因住所地变动而任意变更,否则不仅违背当事人订立协议的真实意思,也为当事人以恶意迁移住所地的方式挑选管辖法院留下了制度空间,更可能在一方当事人住所地迁改变管辖后,给另一方当事人的应诉带来不便。故建议采用方案一。这一建议最终被最高法院所接受,表达在《解释》第三十二条中。

4. 无管辖权情况下作出的裁判如何处理

就无管辖权情况下作出的裁判如何处理问题,征求意见稿规定为“上级人民法院依照民事诉讼法第三十七条第二款的规定处理管辖权争议时,下级人民法院应当中止对案件的审理。上级人民法院指定管辖,应当作出裁定。下级人民法院明知存在管辖权争议仍然作出判决、裁定的,上级人民法院应当在裁定指定管辖的同时,发函要求下级人民法院纠正”。

讨论时对此提出的问题是,下级人民法院通过何种程序纠正,审判监督吗?而且,下级法院拒不执行上级法院内部函的情形,并不鲜见,既损害了上级法院内部函的权威性和严肃性,也会导致当事人对公正司法丧失信心。如果下级人民法院拖延拒不纠正,上级人民法院如何应对?被指定管辖的人民法院是需等待判决、裁定被撤销后才能开始实体审理吗?因此我们建议上级法院在裁定指定管辖的同时,一并撤销已作出的裁判。最终公布的《解释》第四十一条采纳了这一意见。

三、未被《民事诉讼法》司法解释采纳的律师修订建议

因种种原因,在律师们的建议和意见中,仍有一些实务问题并未引起足够的重视,也未得到积极回应,而是留待以后的司法实践予以完善。

1.对管辖权异议裁定能否申请再审

历次修法过程中,对管辖权异议裁定能否申请再审这一问题都是各方争论的热点,此次修法讨论中,亦存在截然不同的两种意见:

大多数法官和学者认为管辖权异议裁定不能申请再审。理由是:

(1)管辖权异议制度已经成为拖延诉讼的“利器”,全面放开再审门槛,对司法效率的破坏力无法预估;

(2)过度强调管辖权错误可申请再审的理论前提是“司法保护假定”,即假定管辖错误必将影响司法公正,但此种逻辑本就存在错误,不但有损统一司法体系,更与再审制度的宗旨相悖;

(3)如案件实体错误,当事人可以通过实体判决申请再审进行救济,如未造成实体错误,则证明管辖权问题无修正变更之必要;

(4)随着司法改革向纵深推进,地方保护色彩已经逐步弱化,无需再过度强调管辖的重要性。

参与讨论的律师们则普遍认为,结合现行《民事诉讼法》的规定,应赋予当事人就管辖权异议裁定申请再审的权利。理由是:

(1)程序公正本就有独立价值,虽然管辖错误不一定导致实体错误,但忽视程序可能不利于法院查明事实,不利于当事人应诉答辩,增加实体错误的几率;

(2)相较于管辖权裁定再审,通过审判监督程序纠正基于错误管辖做出的错误实体判决,会造成更大的司法资源浪费,而且对公众对公正司法的情感造成更大的伤害;

(3)地方保护主义逐步减少,很重要的原因是可对管辖权异议裁定申请再审。如摈弃这一利器,很难保证地方保护主义不会抬头;

(4)虽然利用管辖权异议制度拖延诉讼的情况确实存在,但该问题完全可以通过制度精细化设计得以规避,譬如对滥用此项诉权的行为严加惩戒、缩短此类案件审结期限等。

征求意见稿对管辖权异议的再审持肯定态度,明确规定:“当事人不服管辖权异议提出申请再审的,应当在裁定生效后的十日内向原审人民法院或者上一级人民法院提出。受理管辖权异议申请再审的人民法院,应当在一个月内做出裁定。”但遗憾的是,司法解释定稿最终删去了这一条,在其第三百八十一条中仅规定:“当事人认为发生法律效力的不予受理、驳回起诉的裁定错误的,可以申请再审”,而没有把管辖权异议裁定明确纳入可申请再审的范围。

从律师实务角度,法律未明确禁止意味着此项制度仍有适用空间,且根据最高法院之前对此类案件的司法态度,当事人确有证据证明管辖权异议裁定存在错误的,可以申请再审。但此种司法态度最终能否制度化、常态化,还是只是针对个案的特殊处理,还有待司法实践进一步明确。

2. 对恶意规避管辖约定的规制

在司法解释草案征求意见过程中,我们还对恶意规避管辖约定的情况提出了规制建议。此前,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定,赋予了实际施工人直接起诉发包人的权利,有利于解决实际施工人讨薪难的问题。但该司法解释实施以来,产生了许多利用该规定抢管辖的现象。如:甲开发商将位于A地的工程发包给住所地在B地的乙公司,合同约定由A地法院管辖,乙将部分工程分包给丙。乙与甲因工程施工发生争议,但乙不愿在A地法院管辖,遂与丙协商,由丙起诉乙,同时依据司法解释将甲列为共同被告。此外,以股东代表诉讼规避管辖,在实践中也大量存在。

为解决这一实践问题,我们建议,实际施工人如依据上述司法解释第26条条2款起诉发包方,应受发包方与承包方管辖协议的约束;以及,股东代表诉讼时,应受基础法律关系中管辖条款的约定。征求意见稿部分采纳了这一意见,其第三十四条规定“建设工程施工合同纠纷实际施工人同时对发包人和承包人主张权利,发包人与承包人之间签订管辖协议的,依据管辖协议确定管辖。”

遗憾的是,司法解释定稿并未采纳这一意见,而是将建设施工合同纠纷纳入第二十八条第二款专属管辖,规定按照不动产纠纷确定管辖法院。这一规定看似明确了管辖规则,但如果实际施工人换个角度,以欠款纠纷起诉,管辖法院的确定结果可能与现有规则大相径庭;且专属管辖并不排斥仲裁管辖,如果发包人与承包人协议约定仲裁管辖,该专属管辖也毫无适用余地。从律师实务角度,我们坚持认为,明确规定尊重发包人和承包人的协议约定,对恶意规避管辖约定的进行适当规制,是十分必要的。

四、律师参与《民事诉讼法》司法解释制定过程的点滴体会与反思

囿于篇幅,律师们对《民事诉讼法》司法解释征求意见稿提出的建议,不再一一赘举。总体看来,相较于以前历次司法解释的制定,本次司法解释从草案到定稿,最高法院更加注意聆听来自律师界的声音,表明随着律师在法治国家发挥越来越大的作用,其参与司法解释制定过程与推动司法公正的价值越来越受到重视。

但从司法解释定稿对律师意见采纳的内容和采纳的比例来看,律师在司法解释制定过程中虽积极参与,但司法解释更多地是回应了各级法院审判实践的需要,对很多方便当事人诉讼和律师代理的条款采取了沉默态度。从律师实务角度审视本次司法解释的成果,不难发现,在推动民事程序规范之现代化、体系化进一步革新的同时,仍然存在条文过于疏略、部分规则可操作性较差、功能协作程度低等诸多局限和不足。

就管辖内容而言,律师们极力想在司法解释中搭建完整的管辖利益保障体系,一来方便当事人推进诉讼,帮助其控制诉讼成本;二来消解可能存在的地方保护主义对案件审理的影响。但立法机关最终并未采纳管辖权异议裁定可申请再审的建议,究其原因,一是部分律师利用管辖异议制度恶意拖延诉讼的情况确实客观存在;二是管辖制度本质上是对于案件审理负担的分配,司法解释制定者除了考虑当事人诉讼和法院审理的便捷之外,还更多地考虑了不同级别、不同地域法院以及同级法院审理案件的均衡。可见,制度运行之顺畅与高效,需要法律共同体共同推进。于法官言,在制度设计与修订过程中应更多地关注、征求、听取律师及当事人的利益诉求;于律师言,不能用所谓的“诉讼技巧”为当事人谋求不当利益,为法院正常审理工作设置不必要的障碍。

律师参与法律或司法解释制定,需要的不仅是“声音被听见”,更重要的是“意见被采纳”。要改变当下律师意见可被选择性忽视的尴尬局面,不但要通过制度设计保障律师的参与度和话语权,更要靠所有律师同行们积极参与并努力争取。否则受损的不仅是当事人利益,更是整个执业环境。

3、最高院:《公司法》司法解释(四)全文详解

来源:最高院

为正确适用《中华人民共和国公司法》,结合审判实践,就人民法院审理因公司机关会议决议无效和撤销纠纷、股东知情权纠纷、有限责任公司新增资本认购纠纷、股份公司发行新股纠纷、利润分配请求权纠纷、股权转让纠纷、股东代表诉讼纠纷案件适用法律问题作如下规定。

一、公司机关会议决议无效和撤销纠纷(共九条)

第一条(无效之诉的原告)

与股东会或者股东大会、董事会决议内容有利害关系的公司股东、董事、监事、公司职员,可以请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效。

第二条(撤销之诉的原告股东身份)

提起股东会或者股东大会、董事会决议撤销之诉的原告,应在会议决议形成并至起诉时持续具有公司股东身份。

原告起诉时应提交公司股东名册、公司登记机关登记、公司发行的记名股票及无记名股票,或者在证券交易场所开立的证券账户,证明其股东身份。

原告提交其他书面文件证明其股东身份且公司予以认可的,人民法院应允许其以股东身份起诉。公司有证据证明原告已经不具有公司股东身份的,人民法院应裁定驳回起诉。

第三条(无效和撤销之诉当事人的诉讼地位)

原告起诉请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者请求撤销上述会议决议案件,应当列公司为被告,对决议涉及的相对利害关系人,可以列为共同被告或者第三人。公司其他股东以与原告相同理由请求参加诉讼的,应当列为共同原告。但申请参加撤销上述会议决议案件的公司其他股东,提交申请的时间不符合公司法第二十二条第二款规定或者未持续具有公司股东身份的,人民法院应不予准许。

第四条(表见决议、决议不存在的处理)

原告起诉请求认定股东会或者股东大会、董事会决议无效或者撤销案件,原告主张事由符合下列情形之一的,人民法院应认定相关决议文件无效或者伪造的相关内容无效:

(一)决议内容违反法律、行政法规强制性规定;

(二)公司未召集会议或者召集了会议但未进行表决或者表决人数未达到法定多数即形成了决议文件;

(三)公司虽然召集了会议,但会议决议与会议记录不符,且公司不能证明会议记录内容存在错误;

(四)会议决议的股东或者董事签名系伪造或者其他伪造会议或会议决议的情形。

第五条(未受通知股东权利之行使)

原告股东以未收到开会通知而对会议的召开不知情为由起诉请求认定股东会、股东大会决议无效或者请求撤销股东会、股东大会决议的,人民法院应当受理。

公司未履行通知义务召集的股东会、股东大会形成的决议,人民法院应认定无效;公司虽未履行通知义务,但原告股东参加了会议或者参加了投票表决,原告起诉时间符合公司法第二十二条第二款规定的,人民法院应判决撤销股东会或者股东大会决议;

公司有证据证明已经向原告股东履行了通知义务,且通知方法符合法律及股东与公司事先约定的,人民法院应裁定驳回起诉;

公司向原告股东履行了通知义务,但股东会、股东大会决议存在其他无效情形或者符合可撤销条件的,人民法院应认定股东会、股东大会决议无效或者撤销股东会、股东大会决议。

第六条(事后以行为或者意思表示同意决议)

原告起诉请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议案件,公司有证据证明存在下列情形之一的,人民法院应驳回原告的诉讼请求:

(一)股东会或者股东大会、董事会形成决议后,原告股东又作出明确的意思表示,同意相关会议决议内容;

(二)股东会或者股东大会、董事会形成决议后,原告股东又有明确的自主行为,接受了相关会议决议内容;

(三)公司股东会或者股东大会、董事会又形成了新的决议,变更了原告起诉涉及的相关内容;

(四)原告股东的起诉不符合法律规定的其他情形。

第七条(中止执行决议与担保)

人民法院审理确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者撤销上述决议案件,原告可以申请人民法院通知被告或者第三人中止执行决议涉及的相关内容,被告或者第三人有权要求原告提供相应担保。

人民法院经审查确认原告中止执行会议决议的理由成立时,应通知被告或者第三人公司中止执行相关决议;被告或者第三人请求原告就此提供相应担保,但原告不能提供的,人民法院应通知驳回原告申请。

第八条(担保费用的处理)

人民法院审理确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者撤销上述决议案件时,公司请求原告提供担保并主张赔偿的,应提供相应证据。人民法院裁定不予受理、驳回起诉或者判决驳回诉讼请求,且公司因无效或者撤销之诉形成财产损失的,人民法院可同时判决原告或担保人在担保的范围内予以赔偿。

第九条(判决的溯及力)

人民法院判决股东会或者股东大会、董事会决议无效或者撤销上述决议时,该决议自始没有法律约束 力,但公司依据该决议设立的对外法律关系,不当然失去法律效力。

当事人因股东会或者股东大会、董事会决议设立的其他法律关系发生争议时,可以请求与决议无效或者撤销之诉案件合并审理,也可以另行提起诉讼。

二、关于股东知情权纠纷(共七条)

第十条(行使知情权应具备股东身份)

原告起诉请求查阅其具有公司股东身份之前或者之后的公司档案材料的,人民法院应予以受理。

原告起诉时应当依照本规定第二条提供证据证明其股东身份,公司有证据证明原告起诉时或者在诉讼中已经不具有公司股东身份的,人民法院应驳回起诉。

第十一条(查阅原始凭证)

有限责任公司股东起诉请求查阅公司会计帐簿及与之相关的原始凭证等会计资料,公司不能提供证据证明股东查阅目的不正当的,人民法院应裁定由公司提供给股东查阅。

第十二条(是否允许查阅的裁定,不得上诉)

股东起诉请求查阅公司档案材料范围符合公司法或者公司章程及本规定的,人民法院应裁定在确定的时间、在公司住所地或者原告股东与公司另行协商确定的地点由公司提供有关档案材料供股东查阅。

股东请求查阅范围不符合公司法或者公司章程及本规定的,人民法院应裁定驳回起诉。

对本条第一款、第二款中的裁定,当事人不得提起上诉。

第十三条(委托查阅的处理)

人民法院审理股东知情权纠纷案件,股东请求委托他人查阅公司有关档案材料的,应说明理由并征得公司同意。

公司不同意股东委托的他人查阅时,人民法院可以根据公司或者股东的申请指定专业人员查阅,专业人员查阅后向股东出具查阅报告。股东拒绝人民法院指定的,人民法院应通知驳回股东委托他人查阅的申请。

人民法院指定他人查阅产生的委托费用,由股东负担,股东应在指定人开始工作之前与其协商确定具体数额及支付方法。

第十四条(行使知情权的义务-承担合理费用)

股东应承担查阅或者复制公司相关档案材料发生的合理费用,股东拒绝承担相关费用的,人民法院应驳回起诉。

第十五条(行使知情权的义务-保守商业秘密)

公司以股东行使知情权后泄漏公司商业秘密、给公司造成损失为由起诉股东请求赔偿的,人民法院应当受理。公司诉讼请求成立的,人民法院应判令股东承担赔偿责任。

第十六条(档案材料不健全的处理)

公司未依法或者公司章程规定建立相关档案材料、公司建立的相关档案材料虚假或者丢失,股东起诉请求公司依法或者公司章程之规定重新建立并提供给股东查阅的,人民法院应当受理。

公司具备依法或者公司章程之规定建立相关档案材料条件的,人民法院应裁定公司在一定期限内建立相关的档案材料,并在公司住所地或者双方另行协商确定的地点提供给股东查阅。

公司不具备依法或者公司章程之规定建立相关档案材料条件,股东主张公司相关人员承担民事赔偿责任的,应另行提起诉讼。

三、关于有限责任公司新增资本认购产生纠纷、股份有限公司发行新股产生纠纷(共五条)

第十六条(起诉、受理、当事人诉讼地位)

股东或者公司以外的他人起诉请求认购公司新增资本、确认其为公司股东的,人民法院应当受理。请求认购公司新增资本纠纷案件,应当列公司为被告。

第十七条(认购新增资本的实质要件)

原告起诉认购公司新增资本符合下列条件的,人民法院应判令公司向公司登记机关办理相应的变更登记,确认原告享有公司股权:

(一)公司股东会或者股东大会关于增加公司注册资本的决议合法有效;

(二)公司股东会、股东大会决议新增资本总额已经全部安排认缴;

(三)新增资本已经向公司缴纳并经依法设立的验资机构验资;

(四)有限责任公司原告股东主张认缴的份额符合公司法第三十五条的规定;

(五)公司为原告颁发的认股书、缴款凭证或者与原告签订的认购合同真实、合法、有效;

(六)股份有限公司增加注册资本依法需要报经国务院证券监督管理机构核准的,已经核准。

第十八条(在诉讼中验资)

原告起诉符合前条第(一)、(二)、(四)、(五)、(六)项规定的条件,但公司拒绝接收约定的出资或者接收出资后未安排验资的,人民法院可以根据原告的申请,安排接收出资并委托验资机构验资。验资机构出具验资证明的,人民法院应判令公司接收出资并按原告认缴的出资比例办理相应的公司变更登记手续。

第十九条(拖延办理行政监管手续的处理)

原告起诉认购股份有限公司新增资本符合本规定第十八条第(一)(二)(三)(五)项的规定,但公 司增加注册资本依法应报经国务院证券监督管理机构核准,而公司拒绝或者故意拖延办理相关手续的,人民法院可以判令公司在一定期限内依法向国务院证券监督管理机构提出增加注册资本的申请,并在获得核准后向公司登记机关办理相应的公司变更登记手续。人民法院判令股份有限公司向国务院证券监督管理机构提出增加注册资本申请的,在未获得核准之前,该判决书不得作为公司登记机关变更注册资本登记的依据。

第二十条(有限责任公司股东转让优先认缴权)

有限责任公司新增股本时,股东经股东会同意将将其按照实缴出资比例确定的认缴份额转由公司股东以外的人认缴,其他股东主张优先认缴的,人民法院不予支持。

四、关于利润分配请求权纠纷(共五条)

第二十一条(当事人和举证责任)

原告请求分配公司利润纠纷案件,应当列公司为被告。他人以相同理由请求参加诉讼的,应当列为共同原告;公司其他股东不同意分配利润的,可以第三人身份参加诉讼。

第二十二条(股东会、股东大会决议分配方案)

股东请求分配利润的,应提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议。股东会或者股东大会决议合法有效的,人民法院应判令公司在一定期限内根据股东会或者股东大会决议确定的数额向公司股东支付红利。公司抗辩主张没有税后利润可供分配的,应当提供证据证明。公司主张成立的,应驳回原告诉讼请求。

第二十三条(有限责任公司章程规定具体分配方案)

有限责任公司虽未召开股东会,但公司章程明确规定了具体分配方案,且公司符合法律和公司章程规定的分配利润条件,股东起诉请求公司依照公司章程向股东分配红利的,人民法院应予以支持。

第二十四条(小股东受压榨时的利润分配请求权)

有限责任公司小股东请求分配利润并提供证据证明公司有盈利但长期不分配,且大股东利用其控制地位,滥用多数表决权,压榨小股东利益的,人民法院应判决公司依照公司法或者公司章程的规定分配利润。

第二十五条(未参加诉讼股东申请强制执行的权利)

人民法院审理股东与公司之间利润分配纠纷案件的判决、裁定,对未参加诉讼的股东同样发生法律效力。

人民法院驳回原告诉讼请求后,未参加诉讼的股东以相同理由又提起诉讼的,人民法院应不予受理;人民法院作出公司分配利润的判决后,依法或者公司章程规定属于判决涉及参加分配范围的股东,无论是否参加诉讼,均有权持人民法院生效判决申请强制执行。

五、股权转让纠纷(共二十二条)

第二十六条(对外转让股权纠纷当事人地位)

有限责任公司股东起诉请求购买其他股东拟对外转让的股权纠纷案件,应列转让股东、受让人为被告,公司为第三人。

第二十七条(转让通知)

有限责任公司股东转让股权之前虽然通知了公司其他股东,但未将受让人的有关情况、拟转让股权的数量、价格及履行方式等股权转让合同的主要内容全部告知公司其他股东的,人民法院应认定其未履行公司法第七十二条第二款规定的义务。

第二十八条(不同意转让股权价格的确定)

有限责任公司股东向股东以外的人转让股权,其他股东半数以上不同意转让,不同意的股东购买该转让股权因价格问题与转让股东发生争议的,人民法院应委托中介机构以公司净资产为基础评估确定股权价格。

第二十九条(未通知的后果)

有限责任公司股东转让股权之前未依公司法或者公司章程规定书面通知其他股东,或者书面通知内容不符合本规定或与实际转让条件不符的,公司其他股东起诉主张依照评估

确定的价格或者受让方实际购买的同等条件购买股权,且其主张符合公司法和公司章程特殊约定的,人民法院应予以支持。

原告起诉符合前款规定条件,但受让人在公司登记机关办理股权变更登记时间已经超过一(或两)年的,人民法院应驳回原告起诉(或驳回诉讼请求)。

第三十条(履约担保)

人民法院审理有限责任公司股东请求购买其他股东拟对外转让的股权纠纷案件,被告要求原告提供财产担保的,人民法院应予以准许。担保的具体数额相当于转让股东与受让人签订的股权转让合同价款或者受让人已经实际支付的股权转让款数额。原告不能提供的,人民法院应驳回原告起诉。

第三十一条(执行程序中的优先购买权)

人民法院在强制执行程序中决定以拍卖方式对有限责任公司股权变价时,应当委托中介机构评估确定股权价值并通知公司及公司其他股东;公司或者公司其他股东不同意以拍卖方式变价的,应当以评估价格购买该股权。

公司其他股东在人民法院规定的期限内不予购买的,人民法院应当以拍卖方式对股权变价。拍卖股权时,应当通知公司和公司其他股东参加。拍卖成交后,公司其他股东不得主张以成交价格行使优先购买权。

第三十二条(公司购买股权后的处理)

公司依据前条第一款规定购买股权后,应当参照公司法第一百四十三条的规定作减资注销或者转让等方 式安排股权。

第三十三条(股份有限公司特殊股东转让股份的效力)

股份有限公司发起人、公开发行股份前已经认购发行股份的股东、股份公司董事、监事、高级管理人员转让股份违反公司法第一百四十二条规定的,公司及与股份转让有利害关系的他人,有权提起诉讼,请求确认上述人员与受让人签订的股权转让无效或者部分股份转让无效。

人民法院审理前款纠纷案件,虽然签订股权转让合同时存在违反公司法规定的情形,但在诉讼中公司法限制股东转让股份的时间已经届满或者转让股东的情况发生变化导致公司法限制股权转让的情形消灭的,人民法院应当驳回原告的诉讼请求。

第三十四条(股份公司的股份收购)

股份公司股东依据公司法第一百四十三条之规定起诉请求公司收购股份符合下列条件的,人民法院应予受理:

(一)原告股东在股东大会决议公司合并、分立时投反对票;

(二)在股东大会决议后60日内,原告股东向公司提交了收购股份的申请书;

(三)自股东大会决议之日起90日内,原告股东向人民法院提起诉讼。

原告起诉不符合上述条件或者公司提供证据证明公司已经放弃实施合并或者分立的,人民法院应裁定不予受理。

第三十五条(股份收购价格)

人民法院审理股东与公司因收购股份价格发生争议的案件,应委托中介机构评估以公司净资产为基础评估确定股份价格。

第三十六条(上市公司股份转让的特殊规定)

当事人因收购上市公司股份合同发生纠纷,依据证券法规定其收购股份行为应履行必要程序而当事人尚未履行的,人民法院应认定股份收购合同未生效,在诉讼终结前当事人依法履行必要程序的,可以认定股份收购协议发生法律效力。

第三十七条(证券公司股权转让的特殊规定)

当事人因转让证券公司股份合同发生纠纷,因股东变更依法需要经国务院证券监督管理机构批准,当事人尚未履行批准手续的,人民法院应认定股权转让合同未生效,在诉讼终结前股权变更获得批准的,可以认定股权转让合同发生法律效力。

第三十八条(显名股东、高管侵权发生的善意取得)

无处分权人将股权转让且受让人在公司登记机关办理了股权变更登记,原股东起诉主张返还股权的,人民法院应予以支持。但受让人取得股权符合下列条件的,人民法院应驳回原告的诉讼请求:

(一)原股东未能提供证据证明受让人知道或者应当知道转让人无权处分的事实;

(二)受让人受让股权时依据公司法和公司章程的规定尽到了充分的注意义务;

(三)受让人已经支付了合理的对价;

原股东因他人善意取得其股权而受到的财产损失,可以另行提起诉讼,请求无处分权人或者公司及公司相关责任人员予以赔偿。

第三十九条(公司或者公司其他股东请求追缴出资)

当事人因股权转让合同发生纠纷,公司或者公司其他股东以拟转让股权的股东拖欠出资为由,主张以股权转让款补足出资并请求参加诉讼的,人民法院应将案件合并审理。

第四十条(受让后发现出资未到位或者公司财务报表虚假,有重大误解或者欺诈为由,请求解除合同)

公司设立时的股东未足额出资、出资后又抽逃出资,或者被作为确定股权转让价格根据的公司财务报告等文件虚假,致使股权实际价值显著低于转让价格,受让人起诉请求撤销股权转让合同的,人民法院应予以支持。但受让人在公司登记机关办理股权变更登记时间超过一年的,人民法院应当驳回起诉。

第四十一条(出让方请求解除合同)

股权转让后在公司登记机关办理了股权变更登记,受让方未支付股权转让价款构成违约,出让方起诉请求解除股权转让合同的,人民法院应予以支持。

第四十二条(受让方请求解除合同)

股权转让合同签订后,因法律障碍或者客观原因不能办理变更登记,或者出让方故意不协助履行相应批准手续致使股权无法办理变更登记,除双方有特殊约定外,受让方起诉请求解除合同的,人民法院应予支持。

第四十三条(股份滋生利益归属)

股权转让合同解除后,出让方起诉主张受让方在返还股权时一并返还其持有该股份在公司所获得的红利、配送新股及因该股份而认购的新股等股东权益的,人民法院应予以支持。受让方因前款股东权益支付对价的,可以同时请求出让方予以补偿。

第四十四条(利润归属)

股权转让合同生效后、公司变更股东名册记载之前,出让人以股东名义在公司获得利润分配、配送股份及新股认购等股东利益,受让人主张出让人返还的,人民法院应予以支持。但双方当事人关于上述权益的归属有特殊约定的,从其约定。

第四十五条(股权转让对公司的生效时间)

受让人依据股权转让合同向公司提出变更股东登记申请后,有权请求公司向其履行对股东的义务。公司 不予办理变更登记或拒不向受让人履行股东义务的,受让人以股东名义提起诉讼,请求公司变更股权登记或向其履行股东义务的,人民法院应当受理。

第四十六条(股权存在争议公司有权拒绝办理登记)

受让人请求公司办理股权变更登记纠纷案件,公司提供证据证明受让人受让股权存在争议的,人民法院应裁定驳回原告起诉;公司不能提供证据证明的,人民法院应裁定公司办理股权变更手续。对前款中的人民法院裁定,当事人不得提起上诉。

第四十七条(国有股权转让问题)

因转让国有股权发生纠纷的案件,转让的国有股权未履行批准手续或其他法定程序的,股权转让合同未生效,但在诉讼中办理了相关手续或者履行了其他法定程序的,股权转让合同发生法律效力。

转让国有股权时未对股权价值进行评估的,人民法院应委托中介机构进行评估;合同约定的转让价格显著低于评估价值的,以评估价值确定股权转让的价格。

六、关于股东代表诉讼(十条)

第四十八条(案件的地域管辖)

股东代表诉讼案件,由公司住所地人民法院管辖。

第四十九条(原告和被告)

股东依据公司法第一百五十二条之规定提起的股东代表诉讼案件,主张公司董事、高级管理人员给公司造成损失应承担赔偿责任的,应列公司董事、高级管理人员为被告;主张他人侵犯公司合法权益的,应列他人为被告;主张公司董事、高级管理人员与他人共同侵犯公司合法权益的,应列公司董事、高级管理人员与他人为共同被告。

第五十条(公司诉讼地位)

人民法院受理股东代表诉讼案件后,应通知公司以第三人身份参加诉讼。被告反诉的,应列公司为反诉被告,但公司的诉讼权利由原告股东行使。公司以与股东代表诉讼相同事实和理由重新起诉的,人民法院应不予受理。

第五十一条(参加诉讼的后果)

人民法院审理股东代表诉讼纠纷案件,公司其他股东以与原告股东相同的事实和请求申请参加诉讼的,应予以准许。已经进行的诉讼程序,对参加诉讼的公司其他股东发生法律效力。

第五十二条(董事会、监事会、董事、监事提起诉讼的处理)公司董事会、监事会或者不设董事会、监事会的公司董事、监事依据公司法)

第一百五十二条第一款之规定提起诉讼的案件,董事会、监事会为原告的,应提交公司董事会或者监事会决议及董事会或者监事会为公司现任组织机构的书面证明材料;董事、监事为原告的,应提交公司任命其为董事、监事的书面证明材料和个人身份证明。

董事会或者监事会参加诉讼的,应由董事长或者监事会主席或者其授权的董事、监事代表董事会行使诉讼权利。

第五十三条(诉讼费用担保)

人民法院审理股东代表诉讼案件,公司董事、监事或者高级管理人员在答辩期间内提供证据证明原告可能存在恶意诉讼情形,并请求原告提供诉讼费用担保并予以赔偿的,人民法院应予准许。

诉讼费用担保的具体数额应相当于被告董事、监事或者高级管理人员参加诉讼可能发生的合理费用。

人民法院判决原告股东败诉的,应同时判决原告提供的诉讼费用担保向被告董事、监事或者高级管理人员支付。

第五十四条(诉讼中的调解)

人民法院审理股东代表诉讼案件,当事人达成的调解协议,应经公司股东会或者股东大会决议通过或者经全体股东同意。

第五十五条(胜诉利益处置)

原告提起的股东代表诉讼,其诉讼请求成立的,人民法院应当判令被告直接向公司承担民事责任,并可依据原告股东的请求,判令公司对于原告参加诉讼支付的合理费用予以补偿。

第五十六条(申请强制执行的权利)

人民法院判决公司董事、监事或者高级管理人员及他人向公司履行义务的生效判决,公司及持股时间和比例符合公司法第一百五十二条第一款规定的公司股东,有权依据民事诉讼法的规定向人民法院申请强制执行。

第五十七条(再审申请权利)

人民法院对股东代表诉讼案件作出的判决生效后,公司可以申请再审,持股时间和比例符合公司法第一百五十二条第一款规定的公司股东,有权代表公司利益以自己的名义申请再审。

行业聚焦

1、“循环贸易”合同难题的诉讼路径探析

资金的流动性和充足量,无疑是企业生存、发展的关键。而随着银根收紧、市场风险增大的影响,民营企业的融资难度日益增大。于是近年来,企业仰赖“循环贸易”形式谋求融资借贷的情况也悄然增加。现与大家探讨,审判实践中此类贸易的合同性质、合同效力等问题。

一、引言

在大宗货物贸易中,除最初发货人和最终用货人之外,买卖关系中的其他当事人可能并不直接经手货物,而是多采用结算单、发货凭证、收货确认书等形式,作为货物流转和合同履行的凭证。连续买卖各环节的当事人,在获得此类书面证明后,对货物是否真实存在、是否完成实际流转和交付等等情况,便不再关心。在诉讼进程中,随着各方当事人的举证发现,货物的最初出卖人与最终买受人为同一人或具有极强的关联关系,事实上形成了无实际货物流转的“循环贸易”。

近年来,此类循环贸易所涉诉讼案件悄然增多。原本各方形成的货物表面循环流转和资金反向循环流转关系,因为某一环节的后手(买方)未向前手(卖方)支付货款,导致资金链条断裂,进而发生纠纷、产生诉讼。由于没有实际货物,后手往往会以“不存在真实货物”、“没有实际履行合同”等理由进行抗辩,甚至可能主张整体贸易“名为买卖、实为融资”。因此,在循环贸易中,如何认定合同性质、效力及履行,成为司法实践中的一大难题。

二、循环贸易=企业间融资?

笔者查阅了部分裁判文书,既有判例中,最高法院倾向于将此种循环贸易的情形,认定为企业间融资:

1、最高人民法院在(2010)民提字第110号案中认为,各方签订的买卖合同涉及货物的规格、尺寸和数量相同,在一天之内既购买又出售相同货物,且价格为高买低卖,完全违背商业常理,这种循环采购行为显然有悖交易惯例。案件证据构成了一个完整的证据链,共同印证了本案中所涉的买卖,是三方公司以货物买卖形式掩盖的企业间的融资交易。

2、最高人民法院在(2011)民提字第227号案中认为,三方当事人中两方均受同一实际控制人控制,各方均认可本案交易的目的是获得资金,因此,本案合同的真实目的在于融资。在实际操作上,是采取了关联企业对相关货物进行回购的形式。其中一方,作为买方,不承担货物验收的义务;作为转售方,不承担由于市场的风险可能导致的不定差价的亏损风险,获取固定的收益回报,这符合借款合同的特征。尽管当事人提交了不断供货的证据,用以证明本案存在着货物流转,但其不能否定当事人之间以买卖为形式、实质进行融资的真实目的。

3、最高人民法院在(2013)民再申字第15号案中认为,本案三方当事人之间的交易流程为,同一日三方当事人就同批货物进行加价转让,具有最初的出卖人和最终的买受人混同的情形,且出卖人加价购买自己出卖的货物,不符合一般交易常理。本案中当事人未能充分证明货物的交付情况,且双方以往交易中均不存在货物的实际流转。本案各方当事人之间仅有合同的签订,各方认可本案货物并未实际转移。因此,各方之间长期以来形成的此种“买卖”关系的交付过程,均无货物实际流转与交接。涉案交易流程不符合买卖合同交易特征,系名为买卖,实为借贷法律关系,原再审判决认定本案属于企业借贷纠纷并无不当。

综合上述三个案件的裁判观点,似乎最高法院“一边倒”地认为,在没有真实货物的循环贸易中,各方的真实意思表示是企业间借贷融资。此意见能否作为循环贸易所涉纠纷的统一裁判意见?

三、拨开迷雾,循环贸易纠纷背后的原因

笔者结合自身办理循环贸易相关诉讼案件的经验,以及各地关于循环贸易的裁判文书、相关报道后发现,近两年涉及循环贸易纠纷数量的增多,有以下四点内在原因。

1、民营企业融资需求

民营企业融资难,几乎已经成为一种举国共识。对于从事大宗货物贸易的民营企业,资金量的充足与流动性,是企业发展甚至是谋求生存的“七寸”。难以获得低成本银行融资的企业,往往会转向民间融资市场,寻求资金支持。

前述三个最高法院案件,最后均以企业间借贷为由,认定相关合同无效。虽然自最高法院奚晓明副院长讲话以来,法院对于企业间借贷的合同效力问题逐渐持更开放的态度,但仍未能形成统一意见,有不少法院作出合同无效的判决。因此,在民间融资中,为了保障合同有效性及相关融资收益,各企业可能变通采取以买卖合同加回购合同、或者长链条的循环贸易等形式,将融资成本转化为买卖差价,企图规避无效认定。

而对于某些银行信誉较好的民营企业,同样也面临民间融资的需求。如果企业某笔银行融资无法按时还款,将产生信用评级下降、授信额度减少、其他贷款提前到期等连锁反应,而在央行统一的征信体系中一旦出现“污点”,还将影响到在其他银行的贷款,甚至进入银行业融资的“黑名单”。这种风险,是仰仗银行的民营企业难以承受之痛。因此一旦出现银行贷款逾期风险时,企业会将民间融资作为补充选择,利用短期融资作为过桥资金,采取“民间融资还银行贷款,再从银行申请新贷款偿还民间资本”的方法,保证企业信用不受影响。过往实践中,银行业也普遍接受“还后再贷”的操作方法,允许企业在授信额度内进行适当的资金周转。但是,在市场风险增大和银根紧缩政策的双重影响下,部分银行在收回贷款后不再发放新贷,导致民间融资的资金链条断裂。

2、市场环境波动的影响

民营企业经营中,兼有传统和民间两种融资渠道,传统渠道基于“物美价廉”的优势,是经营良好企业的主要选择。但在市场环境剧烈波动的情况下,一方面可能会出现急需资金的商机,同时也隐藏着市场下行期间,货物价格低迷、销路不畅的风险。

对于资金量有限的民营企业,在某些交易中利用融资资金,甘愿“赌上一把”,又往往难以采取有效的风险控制和对冲措施。一旦风险成为实际损失,部分企业就有可能摆出“要钱没有”的态度,从而引发了在交易链的上下游企业之间的诉讼。

3、国有企业的业绩压力

笔者也注意到,在循环贸易所涉案件中,不乏国有企业的身影,甚至是大型国企、知名央企。这些国有企业为什么要参与可能非法的企业间融资呢?事实上,大部分国有企业参与循环贸易,并不是贪图微薄的融资利润,而是着眼于在循环贸易中体现出的贸易量。

例如,在最高人民法院(2014)民二终字第56号案中,当事人主张,合同只是为了达到增加产值,完成业绩考核的目的。法院认定各方的交易模式为“走单、走量、不走货”,即各方签订合同、开出发票、制作发货单和签收单,在形式上已履行完毕所有的合同权利义务,但在实质上,并无任何实际货物往来。

凭借形式上的合同、发票,相关企业均可以将所涉交易数量、金额计入内部业绩。特别是在多家交易主体均为国有企业的情况下,既能够满足各家企业内部业绩考核指标,还可以利用闲置资金获得一定收益,而上游或下游系国有企业又增加了交易安全的保障,各方便在这种互利的默契中完成了循环贸易。

4、部分国有企业对融资目的并不知情,成为最终“受害者”

据笔者了解,在循环贸易中的部分国有企业,往往事前对于整体交易的结构和目的并不知情。此类企业一般是交易的实际出资人、或是处于交易链条的中部的“打酱油”方,上游和下游是长期交易往来的其他国有企业或大型企业,由上下游合作伙伴介绍交易机会,进入循环贸易中成为其中一环。

由于前述业绩压力,国有企业欣然接受;但由于对交易结构缺乏认知,缺乏事先风险防范措施,事后也难以收集证据,一旦发生诉讼,此企业难以充分举证。而上下游企业,又利用证据优势和既有司法判例,大力主张各方属于企业间借贷关系,希望由实际用资方向实际出资方偿还款项,从而逃避自身责任。而在实际用资方没有偿还能力的情况下,其中不知情的企业,最终成为案件中的“受害者”。

四、循环贸易的司法裁判建议

在循环贸易的诉讼案件中,无论是认定为借贷合同还是买卖合同,无论是合同有效还是无效,均不会影响到循环贸易发起方(即实际用资人)的偿还义务。因此,需要讨论的核心争议是,循环交易中除实际用资人和实际出资人之外的其他当事人,应当承担何种责任?(篇幅所限,本文仅讨论资金本金的偿还问题,对交易利润或融资利润暂不涉及)

现有司法裁判中,前述(2013)民再申字第15号案中,二审法院认为,在融资过程中,交易中间人积极参与其中起到了帮助作用,并且获利,故应当对因相关合同无效产生的损失承担相应的赔偿责任,判令中间人对实际用资人不能返还部分的损失承担50%的赔偿责任。最高法院再审维持该项判决。

与此类似,前述(2010)民提字第110号案中,最高法院认为,三方当事人作为融资交易的参与人,明知企业间的借贷交易非法,仍然参与,主观上均有过错,对于本案融资交易无效所造成的出资人损失均应承担相应责任。根据其过错程度,按照公平原则,三方应当对于用资人不能清偿的损失部分,各承担三分之一的赔偿责任,出资人自行承担三分之一的损失。

笔者认为,判定合同属于企业间借贷而均无效,有其特定的司法政策背景。上述裁判虽是建立在合同无效的基础上,但在最终责任承担方式上,简化了错综复杂的法律关系,仍有可资借鉴之处。

在商事法律关系中,由于商事主体应当负有更高的注意义务,故也应对其做出的商事行为承担相应的责任。例如买方出具了《收货确认书》,即使案件最终证据显示其可能未实际收到货物,甚至根本不存在货物,但买方仍应对《收货确认书》造成的法律后果承担责任,即承担相应的付款义务。(参考上述最高人民法院(2014)民二终字第56号案的裁判意见)

综合上述两种裁判观点,在循环贸易中间环节的各当事人,知道或应当知道交易过程,并在其中促使资金流转。一般情况下,循环贸易的实际出资人与实际用资人之间并不相识,而是通过中间环节各当事人的介绍,基于对中间环节当事人的信任,才参与到交易中。因此,中间环节当事人对出资人最终损失发生,负有一定责任,应当根据其过错大小确定责任。

在部分案件中,中间环节当事人除了自身商业信誉担保外,往往还参与设计了循环贸易的交易结构、提供了其与实际用资人之间的贸易合同、为出资人指定了上下游交易伙伴,甚至是直接出具相应合同和收货确认书,只需要出资人盖章即可。对于此种积极促使循环贸易成就的中间环节当事人,应当与实际用资人承担连带偿还责任。

2、钢贸纠纷集中爆发 律师准备好了吗?

钢贸危机发端于2012年,大量的纠纷以诉讼形式涌入法院,3年酝酿已近爆发。为阐析钢贸案件的成因和特点,摸清审判实践中遇到的疑难问题,最高法院法官对江苏、上海、福建等地审理涉钢贸案件的情况进行了调研。今天,天同诉讼圈(微信号:tiantongsusong)推荐本文,以法官视角探索钢贸纠纷背后的诉讼规律,及随之而来的审判疑难问题等,供大家提前对热点问题加以研究,积极应对潜在诉讼。

文/最高人民法院 刘竹梅 王富博

原标题/《钢贸危机及钢贸案件审判情况的调研报告》

来源/《商事审判指导》 2014年第2辑

一、钢贸纠纷的诉讼规律

2012年以来,华东地区钢贸企业的资金链突然断裂,钢贸企业出现大面积、集中地信货违约和贸易违约的情形,钢贸商破产跑路的现象非常普遍,很多钢贸企业被连带追诉,整个钢贸行业受到震荡和冲击,此次事件被业内称为“钢贸危机”。

1. 钢贸案件的地域分布

据初步统计,受钢贸危机影响,全国近20万家钢贸企业中,大约有1/3都举步维艰。从地上看,钢贸危机最先爆发于上海、浙江、江苏等华东5省,随后愈演愈烈,逐步向中南、华南乃至全国蔓延。

2. 钢贸案件的基本案由

由于钢贸案件并非一个独立的案由,而是钢贸企业在买卖、仓储、融资等各个业务环节与其他市场主体之间发生的各类纠纷的统称,包括了借贷纠纷、担保纠纷、买卖纠纷、仓储纠纷、质物监管纠纷、票据纠纷、破产清算纠纷等多种案件类型,其中以借款担保纠纷、买卖合同纠纷和仓储合同纠纷所占比重较大。

3. 钢贸案件的涉案主体

从涉案主体上看,既有钢贸企业、银行、非银行金融机构(如担保公司、典当行等),又有钢铁加工企业、仓储物流企业以及质物监管企业等。

A.行业实体

从行业上看,钢贸行业的信贷风险已经开始向上游的钢铁加工业传导,且有传染至煤炭、石材、水产等大宗商品贸易行业的迹象。

B.金融机构

银行类主体,除工、农、中、建、交等五大行之外,还涉及中信银行、民生银行、光大银行、华夏银行等中小商业银行,钢贸行业的信贷风险已经扩散至整个银行业。除此之外,钢贸信贷风险也在向典当公司、小额贷款公司、担保公司等“影子银行”渗透。

二、钢贸案件将成为巨额诉讼引爆点

1. 法院案件量持续激增

江苏、上海高院的统计表明,近两年辖区法院受理的涉钢贸案件量年均都超过千件,且涉诉金额巨大。如江苏全省法院2012年审理钢贸案件1413件,2013年受案量达9359件;上海法院2012年受理钢贸案件1273件,2013年受理钢贸案件约4700件。

从发展态势上看,自2012年下半年以来,涉钢贸案件的数量呈逐步走高之势。如江苏无锡两级法院2011年受理涉钢贸金融案件仅32件,2012年上升至849件,2013年案件量达2302件;福建宁德两级法院2012年受理涉钢贸案件10件,2013年受理了150件,2014年仅前两个月即受理了150件。

2. 尚有大量潜在诉讼

值得注意的是,由于人手所限,加之顾忌贷款不良率等考核指标下滑过快,银行现普遍采用风险缓释的方式,分期分批将案件诉之法院,目前尚有大量金融类钢贸纠纷还游离于法院的诉讼程序之外。

可以预计,今后一段时期内,人民法院受理钢贸案件的数量将会保持高位运行的态势。

三、钢贸纠纷中争议问题的审判思路

钢贸纠纷目前主要表现为借款担保、买卖等常规类型,多数法院尚能基本掌控和应对,但其中一些新的案件类型,日后可能会更多地通过诉讼形式反映出来。而不同法院之间对其中的一些疑难法律问题认识不一,裁判尺度各异,亟需加强协调指导,以统一裁判标准。

1.关于“名为买卖、实为借货”的审查标准

当钢贸企业难以从银行直接融资时,则采用“托盘”贸易形式从“影子银行”间接融资,即以贸易之名行借贷之实。目前,人民法院对企业间借贷的审判政策是区分企业间借贷的不同 情形,认可企业间为生产经营需要所进行的临时性资金拆借合同有效:但提供资金的企业不具备从事金融业务资质,却实际经营放货业务,以放贷收益作为企业主要利润来源的,仍认定借款合同无效。

在审判实务中,对于如何区分一般的循环、连环买卖合同与名为买卖、实为借贷的合同,采用严格的实质审查标准还是形式审查标准,是否需要以物的交付或实际流转作为判断要件,如何区分为生产经营需要而进行的临时性借贷与以借贷为常业,如何界定以放贷收益作为企业主要利润来源的具体标准等等,存在较大争议。

(相关阅读:天同律师曾就该类案件撰写《“循环贸易”合同难题的诉讼路径探析》,请后台回复“循环贸易”获取原文)

2.关于“仓单”及货权归属的认定

根据《合同法》规定,仓单作为提取仓储物的物权凭证,应具有法定的内容。但在交易实践中,仓储企业一般并不出具符合法律规定内容的仓单。而是提供如提货单、入货单、库存单、库存清单、进仓单等凭证。

上述单据是否属于合同法意义上的仓单?在没有仓储合同,只有上述单据的情况下,是否可以认定当事人间缔结了仓储合同?仓储方为同一批货物出具多份上述凭证的情况下,如何确定货权的归属,实践中存在疑问。

3.关于刑民交叉案件的处理

钢贸案件中涉及大量的刑民交叉案件,各地法院在处理时,对以下两个问题存有争议:一是从程序上看,是应当遵循先刑后民原则,还是在一定条件下也可以刑民并行不悖?二是从实体上看,合同当事人的行为构成刑事犯罪时,合同的效力如何,是否当然归于无效?

目前,多数法院的做法是,程序上一般遵循先刑后民原则:合同当事人构成刑事犯罪的,民事合同通常被认定为无效。

但有的法院把握的尺度是,在程序上,如果能够确认刑事案件查明的事实不影响民事责任分担的,民事案件继续审理:实体上,坚持依据民商法对合同效力进行判断,只要不存在《合同法》第52条等规定的合同无效的情形,即便借款合同当事人的行为构成刑事犯罪,仍然认定借款合同有效。

4.关于“浮动质押”的性质认定

在钢材质押案件中,钢贸企业往往与银行约定:钢材质押后,钢贸企业可随时处分所质押的部分钢材,但需要用其他价值相当的质物予以补足代替,即只要质物的总价值始终不低于约定的金额即可,而不苛求质物的具体形态。此种质押形式可以称为“浮动质押”。由于浮动质押合同签订后,钢贸企业多次从“质物池”中取出、存入钢材,导致银行行使质权时的质物与签订质押合同时的质物明显不同。实践中还发现,补充进来的钢材有的并非出质人所有,有的出质人以同一批钢材先后放入不同的“质物池”进行重复质押。

由此产生的争议是,在满足转移占有等质押条件的情况下,浮动质押是否属于物权法上的质押,应否应认可其质权效力?

有的法院认为,从尊重市场交易习惯出发,应承认浮动质押的有效性;另一种观点则认为,我国《物权法》、《担保法》等都未规定浮动质押,且浮动质押的质物不特定,质押人可以对其自由处分,不符合质押的性质和特征,故应否定浮动质押的有效性。

目前,上海地区的法院采用后一种观点,不认可浮动质押的物权效力,而其他被调研法院则认可浮动质押的物权效力。

5.关于质物监管的法律问题

质物监管纠纷是近年来随着动产质押的兴盛而衍生出来的一种较为新型的案件类型。所谓质物监管,是质权人接受动产质押后,并不直接占有质物,而是将质物委托给仓储物流企业进行监管的交易方式。

调研发现,此类案件的审理中存在以下几个有待于明确和解决的法律问题:

(1)质权人与监管人之间的合同性质究竟是仓储保管合同,还是委托合同,抑或是无名合同?这涉及法律适用问题,实践中争议较大。

(2)监管人的归责原则是采取过错责任原则,还是无过错责任原则?责任形式是与债务人、担保人承担连带责任,还是仅承担补充责任?如果承担补充责任,其范围是对质权人的全部损失承担补充责任,还是只在质物损毁灭失的价值范围内承担补充赔偿责任?

(3)借款担保合同与监管合同是主从法律关系,还是具有关联性的并列法律关系?二者能否合并审理?

当前,有的法院认为不能合并审理,如当事人依据不同的合同同时提出两种诉请时,应裁定驳回当事人对监管人的诉讼请求。理由是,监管关系与借款担保关系并非同一法律关系,也不存在附属、牵连关系,且监管人承担的是补充赔偿责任,在贷款担保纠纷执行终结前,银行的实际损失不能确定,一并判决时主文也难以表述。

有的法院则认为可以合并审理,因为让监管人参加诉讼,有利于查清事实,一体解决纠纷,判决主文中可以表述为监管人在一定限度内承担补充责任,具体数额可在执行中解决。

(4)监管人过错的判断标准是什么?实践中,监管方派人到第三方仓库内对质物进行监管的情况非常普遍,此时如出质人、仓储人强行出货,监管人虽尽力阻拦、报警并通知了质权银行,但仍无法阻止事态的发展,最终导致质物损失的,监管人是否有过错,应否承担损失赔偿责任。对此,实践中不同法院之间的裁判尺度并不一致。

3、工程疑难法律问题各地高院观点汇总与评析

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《最高院司法解释》)自2005年1月1日起施行以来,迄今已十年余。鉴于实践中不断出现诸多新的、复杂的、疑难的建设工程法律问题,而《最高院司法解释》并未有相应规定,因此为了解决审判实践的需要,各地高院纷纷发布了各自的指导意见。然而对于部分疑难法律问题,各地高院的观点不尽相同,甚至有些观点截然相反。

疑难法律问题点之一:“三无”合同效力及其补正条件

【争议问题描述】

根据《城乡规划法》和《土地管理法》等有关法律规定,建设工程应当取得建设用地规划许可证、国有建设用地土地使用证、建设工程规划许可证这三个证照,通称“三证”。未取得“三证”的建设工程,通称“三无工程”。“三无”合同,就是指建设单位与施工单位就“三无工程”所签订的施工合同。

因“三无工程”违反了《城乡规划法》和《土地管理法》等有关法律规定,对于当事人所签订的施工合同是否有效、效力能否补正等问题,司法实践中存在争议。《最高院司法解释》并未涉及“三无”合同的效力问题,对此各地高院的规定也不尽相同。

【各地高院观点】

《北京高院解答》规定:发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程,与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的,应当认定合同有效。发包人未取得建筑工程施工许可证的,不影响施工合同的效力。

《浙江高院解答》规定:发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证,与承包人签订建设工程施工合同的,应认定合同无效;但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的,可认定有效。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的,不影响建设工程施工合同的效力。

《广东高院暂行规定》规定:发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、无办理报建手续的"三无"工程建设施工合同,应确认无效;但在审理期间已补办手续的,应确认合同有效。发包人经审查被批准用地,并已取得《建设用地规划许可证》,只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的,不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。

《江苏高院指南》规定:建设工程施工合同的无效情形:……4、发包人在一审庭审结束前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证的。

《安徽高院指导意见》规定:发包人未取得建设工程规划许可证,与承包人签订建设工程施工合同的,应认定合同无效,但起诉前取得规划许可证的,应认定合同有效。

【归纳与评析】

关于“三无”合同的效力问题。各地高院基本形成共识的是:建设工程未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证这两个规划许可的,应当认定施工合同无效。可见,各地高院基本认为《城乡规划法》关于建设工程应当取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的规定属于效力性强制性规定,违反了效力性强制性规定的合同应当认定无效。

对于已取得前述两个规划许可但尚未取得土地使用权证的,浙江高院和广东高院认为不影响施工合同的效力,而江苏高院明确规定施工合同无效,其他高院未作明确规定。可见,对此问题各地高院仍存在较大争议。我们认为,《土地管理法》关于使用国有土地应当登记造册、核发证书、确认使用权的规定,属于管理性强制性规定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定”的规定,违反管理性强制性规定的合同不应认定无效。

尽管对于“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”的区别存在争议,但从《物权法》第一百三十九条“设立建设用地使用权的,应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”的规定,可以看出颁发建设用地土地使用证的行为是一种物权的确权登记行为,其目的是为了明确土地使用权的权属及其变动情况,是一种国家行政管理手段。因此,对于建设工程已经取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证,仅因行政审批程序等原因尚未取得土地使用证的,不应认定施工合同无效。

关于“三无”合同效力补正的问题。各地高院基本都认可合同效力可以补正,即当事人已经补办相应许可手续的,应当认定合同有效;但是在具体的补正期限上存在不同的表述,有“一审法庭辩论终结前”、“庭审结束前”、“审理期间”、“在起诉前”等不同期限的规定。我们认为,根据《最高院暂行意见》第10条规定“发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程建设施工合同,应确认无效;但在审理期间已补办手续的,应确认合同有效。”的精神,应以在“审理期间”补办相应手续为宜。

疑难法律问题点之二:内部承包合同的认定及其效力

【争议问题描述】

《最高院司法解释》规定“挂靠”(借用资质)合同无效,但对实践中大量存在的建筑企业“内部承包”合同的效力问题没有作出明确规定。“内部承包”是建筑施工企业的重要经营方式,内部承包合同通常会设定项目经理应当达到的绩效指标,按绩效指标的完成情况,给予项目经理一定比例的提成,或规定项目经理上缴利润,现行法律、行政法规对此并不禁止。但是实践中大量存在借内部承包之名行挂靠或转包之实的现象,因此如何界定合法的内部承包成为问题的关键。对此各地高院的规定也不尽相同。

【各地高院观点】

《北京高院解答》规定:建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工,承包人对工程施工过程及质量进行管理,对外承担施工合同权利义务的,属于企业内部承包行为;发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的,不予支持。

《浙江高院解答》规定:建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同,将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工,并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的,可认定为企业内部承包合同;当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由,主张该内部承包合同无效的,不予支持。

《福建高院解答》规定:建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同,属建筑施工企业的一种内部经营方式,法律和行政法规对此并不禁止,承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理,对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的,不予支持。

【归纳与评析】

从各地高院的规定看,主要是从主体身份上进行认定,即从劳动关系或隶属关系上来认定内部承包,承包人与其“下属分支机构”或“在册职工”签订的内部承包合同有效。“下属分支机构”通常认为是经注册登记领取营业执照的分公司。但对于“在册职工”的具体认定标准,司法实践中仍存在争议。从司法判例来看,基本倾向于以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明中的一个或几个作为认定“在册职工”的依据。

除劳动关系或隶属关系外,部分高院特别强调了一些管理性的认定标准,如:承包人对内要进行工程施工及质量的管理,对外要承担施工合同的权利和义务;或承包人应在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。但这些管理性的认定标准规定较为原则且主观性较强,可操作性不强,导致司法实践中多数法院侧重于从主体身份上来进行认定。

例如,在“陈成才与浙江仁龙建设有限公司、杭州海诚房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷”一案的二审民事判决书“(2013)浙杭民终字第2371号”中,浙江省高级人民法院认为:“王国华无建筑施工企业资质,二审期间仁龙公司与王国华均确认王国华并非仁龙公司员工,故仁龙公司与王国华签订的《工程内部承包合同》应认定为无效。”


疑难法律问题点之三:劳务分包合同的认定及其效力

【争议问题描述】

《最高院司法解释》第七条规定,具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。即符合规定的劳务分包合同不能定性为转包合同从而认定无效。但在审判实务中,大量存在施工企业将转包、违法分包等违法行为包装为劳务分包,借劳务分包之名行转包或违法分包之实,意图使违法行为合法化的现象。因此如何具体界定合法的劳务分包成为问题的关键。对此问题,各地高院的规定也不尽相同。

【各地高院观点】

《北京高院解答》规定:同时符合下列情形的,所签订的劳务分包合同有效:(1)劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准;(2)分包作业的范围是建设工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线);(3)承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的,不属于劳务分包。

《福建高院解答》规定:劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等)发包给劳务作业承包人完成的活动。

《安徽高院指导意见》规定:同时符合下列情形的,应认定为劳务分包,所签订的合同有效:(1)实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或几种项目的施工资质,承包的施工任务仅是整个工程的一道或几道工序,而不是工程的整套工序;(2)承包的方式为提供劳务,而非包工包料。

【归纳与评析】

《最高院司法解释》第七条规定强调劳务分包的承包人应当具有劳务作业的法定资质。根据该规定,各地法院在审判实践中基本侧重于从合同当事人是否具有劳务分包资质的角度来认定劳务分包合同是否有效。例如,在“张建华与浙江省山水建设有限公司建设工程施工合同纠纷”一案的再审民事裁定书“(2013)浙民申字第1269号”中,浙江省高级人民法院认为:“本案双方当事人所订立的《工程项目劳务承包协议书》因违反法律禁止性规定而无效。”正是基于实际施工人“张建华”作为自然人并不具有劳务分包的法定资质进而认定合同无效。

从各地高院的规定看,福建高院更关注劳务分包的劳务作业应当在其劳务资质许可的种类和范围内;安徽高院更强调劳务分包的承包方式应当是提供劳务而非包工包料;而北京高院的意见则更为全面,不仅从正面规定了合法劳务分包要同时符合承包人取得相应劳务资质、分包作业范围是劳务作业、承包方式为提供劳务及小型机具和辅料这三个条件,而且从反面规定了劳务作业承包人负责大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的,不属于劳务分包。总体而言,北京高院的意见更加符合劳务分包的本质特征,且可操作性更强,具有重要的借鉴意义。

此外,需要说明的是,自2015年1月1日起,住建部新版《建筑业企业资质标准》正式施行,其中劳务资质不再区分资质类别,即取消了旧标准中的木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等13种分类,同时也不再划分等级。取得施工劳务资质的企业可承担各类施工劳务作业。由此可以预见,在往后的审判实践中,认定合法的劳务分包,不能仅以承包人是否具备施工劳务资质,而是更多的从劳务分包的作业对象是否为施工劳务,以及承包方式是否包括主材、设备和大型机械等方面来进行认定。

【简称】

1、《最高院司法解释》——《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)

2、《最高院暂行意见》——《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》(2002.08.05)

3、《北京高院解答》——《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2012年8月)

4、《浙江高院解答》——《浙江省高级人民法院民二审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(浙法民一[2012]3号)

5、《江苏高院意见》——《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(苏高法审委[2008]26)

6、《江苏高院指南》——《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南(2010)》

7、《广东高院指导意见》——《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》(粤高法发[2011]37号)

8、《广东高院暂行规定》——《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》(粤高法[2000]31号)

9、《安徽高院指导意见》——《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》(2009年5月4日)

10、《福建高院解答》——《福建省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》(2007年11月22日)

律师司法务实

1、诉讼实战九条真经

一、庭前准备

1、认真阅读、“吃透”全案材料。

2、尽可能列出所有的问题点,尤其是对本方不利之处,尽最大能力思考应对之策,必要时可请教专家乃至组织论证。

3、理顺诉讼基本思路,找准案件焦点问题,查阅、参考类似案件生效判裁决(尤其是最高法院生效裁决),组织证据体系和证明对象。

二、法庭审理

1、法庭审理断不可寄希望于“证据突袭”或所谓“辩才无碍”:将在法庭上关于举证、质证、辩护的内容都写下来,背下来,再根据需要说出来。

2、小聪明赢不得大官司:只有当法庭与对方所关注、所质疑、所攻击的问题均在你事先准备的范围之内,方可从容不迫。反之,仅凭“临场发挥”难免有所疏漏,有所缺憾,甚至非常狼狈。至于事先能准备应对到何种境地,法庭临场处置水平,则取决于智商、功底、经验尤其是敬业程度如何。

3、律师原则上不要通过庭审中的过度表现甚至表演向当事人或媒体、公众找“存在感”,过度表现一般不利于说服法庭。

三、法律文书

1、法律文书宜平实:1)清思路;2)循章法;3)去掉修饰词。

2、律师表达宜平静:1)慎言,有据,有度;2)不强辩,不狡辩,不诡辩;3)庄重,平静,尊严。

3、代理词原则上不要超过三页纸:代理词应该与诉状(上诉状)、答辩状、证据目录、举证说明、庭审过程(笔录)共同勾勒全案故事全貌与核心问题,代理词则重点要根据庭审对相关核心问题进行言简意赅的阐释与强调。如果有需要,可以附件形式将重要材料符在代理词后供法官参阅。

律师的职业恐惧在于如果不能对案件充分吃透,证据相对“扎实到位”,表达入情入理,任你多牛的腕、多大的名、多会吹的嘴、多会网络喊冤的主,都不大可能赢得客户与法律人发自内心的尊重。更大的职业恐惧在于:你做得足够之好,案件足够有理,却依然因中国特色而败诉。——所谓“死磕”律师说到底,往往不过是为了争得一个“讲理的机会”与“讲理的法庭”而采取夸张方式求得社会各界之关注。

诚如习总所说:律师必须“蛮拼的”,当事人才会“点赞”。律师“蛮拼的”首先是一种敬业,对案件、对当事人、对法庭、对事业保持敬畏,认真吃透案件,充分准备到位。蛮拼的,拼的还是律师的头脑和智慧,律师的思路、证据、表达、分寸,能够赢得法庭支持。律师与客户可能出现四种合作状态:结果好,感觉好;结果坏,感觉坏;结果好,感觉坏;结果坏,但感觉好——败诉同样可能赢得尊重,因为律师的敬业与水准让客户信任,对案件结果的把握和处理令客户认可。本文主要是在中高级法院甚至最高院代理有一定影响案件的一些体会,法官亦具备相当法律水准,或许暂时还不代表中国法庭的真实状况。但,法庭的专业与理性,却是必然的发展方向。

附:【民商事诉讼“九字要诀”】

一、“说什么”:言之有物,言之有据,言之有理,言之有度;

二、“怎么说”:“敢说”是底线,“能说”是本事,“会说”是智慧,“不说”是实力;

三、“谁在说”:律师要有“职业能力”,要善于整合各方资源(权力资源、市场资源、媒体资源等)为己所用提升“职业能量”。

【说服法官,律师不能犯的三种错】

1、对法官决策机制了解太少,直接妨碍律师影响力发挥;

2、不能有效地为法官提供基本诉讼素材;缺乏服务意识和诉讼技能,举证、质证、论辩不到位;

3、重“关系”,轻信关系在影响法官决策中的作用,甚至采取不正当手段“勾兑”,最终害人害己。

【诉讼哲学:力的平衡,理的出现】

法院判决总是由不同利益、不同声音进行博弈并最终达成妥协的结果。诉讼我素来坚持“一个中心、两个基本点”:以案件本身的“法律正当性”与“道义正当性”为中心,以媒体关注与领导支持为两翼营造“讲理的法庭",以律师法律智慧与技巧为工作基础。——律师,尤其京城做律师,各地找来的案件往往都是一审败诉或当地律师难以处理的案件,要学会审时度势有所取舍善做“减法”,要切实考量案件本身的正当性和自身及客户的“职业能力”与“职业能量”能否有效促进案件审理,甚至反败为胜。——一味贪图律师费,会砸了名声。

2、陈述的九条黄金建议

   律师站上法庭,不仅要为当事人争取利益,更要协助法官查明案情。如果法官与律师能彼此尊重,彼此理解,让这场庭审对话流畅而轻松,我们离完美庭审的距离,将越来越近。律师不能把法官当对手,而要在一次次的庭审实战中不断反思,怎样通过对细节的不断打磨提高庭审能力,做好法官的“助手”。

一、与每一位法官眼神交流

每一个有公众演讲经验的人都了解不抬头看人、只埋头看稿是演讲大忌。但懂得这个道理不等于一定能做的好。很多演讲者虽不看稿,却在盯着墙面或天花板,这么做的效果并不比看稿好。人与人眼神的直接互动,是信息高效传递的保证,这在法庭上表现的尤为明显。庭审时与法官的眼神交流,是与法官建立理想沟通方式的唯一途径。毕竟,律师不是仅仅与法官在同一房间说话而已,他是为说服法官而站在这里。

很多人会问,有多个法官的时候,该看谁呢?很多律师选择只看坐在审判席中间的法官,这是犯了大错。即使坐在中间的恰好是主审法官,他也只能投一票,与坐在旁边的法官享有同样的权重。庭审中,其他法官也会一直看着你,如果不愿意被误会只想说服主审法官,就要逐一回应他们的眼神,表示对每一位法官的尊重。

全盘关照的原则也有例外,当你在回应某位法官的问题时,只看提问的法官就好。你要传递给提问者这样的印象:你在很认真地回答质询。如果回答问题时目光在扫视所有法官,是不可能收到如此效果的。

除了只看主审法官,律师容易犯的另一个错误是只关注对自己最严苛的那位法官。要知道即使其他法官保持沉默,也不代表他们已完全接受你的观点而不需要进一步被说服。所以,除了回答问题,其他时间你仍然需要与每一位法官进行眼神交流,明确地展示你要说服他们每一个人。

二、要健谈,但不要装熟络

好的法庭陈述应该像交谈一样自然,有理有据,逻辑清晰,无需显得谄媚或过分顺从,更不要表现出唐突和亲密。

回答问题时能顺便念出提问法官的名字是非常有用的一招,譬如Smith法官,Jones法官等。但如果你记不住法官的名字,使用“尊敬的法官”这一称谓会比较保险,张冠李戴的效果可能适得其反。


在法庭上要谨慎引用某一法官之前的裁判观点,这个法官可能不但不会感到被恭维,反而会觉得你在尝试把他与之前的观点捆绑在一起。如果此位法官注重裁判观点的一致性,他自然会知道自己之前的想法。如果不是出于恭维的目的,这种引用有时候会让法官陷入不尊重其他法官裁判观点的尴尬境地。

三、使用正确的法庭术语

使用正确法庭术语的第一个要求是弄清法官的身份差别,千万别混淆大法官与法官,也别混淆主审法官和其他法官。主审大法官Rehnquist就曾打断律师陈述,告知律师应该称其“大法官”。即使法官不纠正你,你也要明白他可能已经在心里给你贴上了粗心大意的标签。

与此相呼应的是,相较于“尊敬的法官”这一称谓,称呼法官“某法官”、“某大法官”稍显逊色,但也比直接称呼“某先生”、“某女士”要好很多。有些法官可能不介意律师对他们的称呼,但有些则会很介意。

正确使用法庭术语的第二个要求是了解不同地区术语的差异。譬如在美国,各个州之间对“上诉法院”的理解就有差异。

千万不要小看这些繁琐的小细节,如果你认为这不过是细微的文字差异,那就大错特错了。使用错误的术语等于向法官展示你对法律实务的不严谨,从而降低你在法官心中的可信度。

四、不要照本宣科,更不要背诵

一些法院直接禁止照本宣科的行为,即使法院不禁止,这种行为在法庭上也不讨喜。在美国联邦最高法院,主审大法官甚至会直接打断照本宣科的律师。

如果时刻谨记出庭的使命,你就该将心比心地想一想:假设你的助理到办公室汇报工作,他站在那里对着一张打印纸照本宣科,你的感觉是什么?你还会有和这位助理继续讨论案情的欲望吗?

除非你是做开庭陈述的律师,否则背诵和照本宣科的效果一样糟糕。法官能轻而易举地分辨出你是不是在背诵,背诵出的内容听起来特别呆板,这使你的说服力大大降低。背诵更大的缺点是,如果你在背诵的过程中被反复打断,你可能再也找不到刚开始背诵的状态,进而茫然不知所措。在法庭陈述,最好的方法是罗列提纲,记住要表述的重点,通过自然而然的表述打动法官。

五、坚持简单至上

用平实的语言直接表述你的观点,别绕弯子,也别使用所谓的“高级”词汇。描述案情时,尽量按时间顺序排列。

避免让你的陈述看起来很自负。律师出庭的目的,是帮助法官了解案情,而不是向他们展示你的博学。你的任务就是把复杂的案子讲得简单,而不是反过来,让简单的事情看起来更复杂。要做到这一点,需要清楚明晰的想法和简单直接的表达。

简洁也是简单的一大要求。不要过分发散,也不要做无谓的渲染。每一个事实、每一个论点,如果不能强化你的主张,那就是在不必要地分散法官的注意力。

六、禁止其他小动作

虽然律师不会在法庭作出咬指甲这样的小动作,但是其他令人心烦的小动作却屡见不鲜。这些小动作往往是无意之举,譬如转笔、在陈述时前后晃动,或者把眼镜不断地摘下又戴上等。一个好律师,必须努力辨别并克服这些庭上小动作。

这些小动作,除了让好不容易将精神集中在案件核心问题和关键细节上的法官分神,没有任何其他好处。如果你不是故意表演,想让法官在你慷慨激昂演讲一番后起立鼓掌,这些小动作就应该被消灭。

七、像陈述真理一样表达观点

尽量避免使用“我”、“我们”这样的第一人称,避免使用“上诉人主张……”“我们的立场是……”“在我们看来……”这样的短语。这些表述方法导致你极力想表述的只是你的或是你当事人的想法,而非客观真理。而且过多使用第一人称会让你看起来很自大。记住,要告诉法官“法律说了什么”,而不是你对这个问题怎么看。

八、不要和法官抢话

即使法官粗鲁地打断你的发言,你都应该立即停止陈述。及时的停止,不仅显示出对法庭的尊重,而且法官会在后续陈述时避免这种粗暴的打断,在更合适的时机提出问题。

如果对在法庭上无视法官打断,继续陈述的律师数量做一个统计,数字是很惊人的。很多律师死不承认自己做过这样的事,可如果重听庭审录音或是查看庭审笔录,就会发现事实恰恰相反。讲话讲到一半被打断并不让人特别舒服,你可能也不习惯在被打断后立即停止,但作为一名出庭律师,这是你必须加强自我训练的重要技能。

当然,还有一些律师说话都不带喘气,导致法官为了提问,不得不粗鲁地打断律师的陈述。这对于律师来说是毁灭性的,因为你让法官别无选择,在你毫不间断地陈述时,法官可能一直在寻找适合打断你的时机,而不是在认真听取你想表达的观点。所以,控制陈述的节奏、尊重法官的权威很重要!

九、千万别问法官还剩多少陈述时间

准确计时是你的工作,而不是法官的。很多法院在还剩五分钟的时候会亮灯提醒,在时间用尽的时候会闪红灯。但不管这样的提醒装置是否存在,你应该自己在桌子上放置一个计时工具。还有,千万别一直看挂在审判席上方的大时钟,尤其是在法官对你提问的时候。


3、律师如何应对与控场

   上周末,某歌手比赛的直播中,由于大咖的临时退赛决定,该节目主持人的机智应变抢占了各娱乐报道的头版头条。律师们是否也会艳羡其迅速的反应、强大的控场能力?

汪涵这次在节目直播的表现,让亿万观众看到了他强大的心脏与大脑。一句“请导播抓紧时间为我准备一个三到五分钟的广告时间”,在事件伊始便提醒团队及时准备应急预案;一句“楠哥,我特别想问一下刚才您说的每一句话……都是你自己拿定主意之后的观点?”,明确了事实、撇清了节目方责任,亦为自己争取了反应时间;一句“一个成功的节目有两个密不可分的主体,除了七位歌手外,还有电视机前的亿万观众和现场的这多的观众”,瞬间稳住了可能情绪波动的观众们……

短短的几分钟却句句暗藏铺垫与逻辑,这样的表达技巧——展缓庭审危机、争取反应时间、组织团队配合、稳定客户情绪等等——也都是诉讼律师梦寐以求的。

律师的庭审应变术

主持人的应变目的是圆场,而律师与之不同的是,其应变目的在于寻求“自我解围”的方法。在法庭调查或辩论中,总会出现律师未曾料到的新情况,而在庭审过程中造成情况“变”的大致有两种情况:

一是律师自己的失言造成辩论局面的变化。失言通常是在潜意识或情感的作用下,自觉或不自觉地说出来的语言。话一说出口,有时立即意识到此时不当说;有时不能马上意识到,需经别人提醒才能反应过来。

二是对方凭借新证据提出的诘难。有时,对方会利用自己不懂或不掌握的情况进行发问,也可能会利用律师辩论中的漏洞和错误发问。对这类问题,律师需用机敏的方法加以应变。

一、失言应变

律师在辩论失言的情况下,通常使用下列应变方法:

1.顺水推舟法

这种方法就是律师不承认自己是失言,转而强调是特意这样说的,并讲出道理。

举个例子,林肯年轻时偶遇小偷偷马,为验证马匹不属于小偷,林肯故意问:“这匹马的哪只眼睛看不见?”小偷慌慌张张先是回答左眼,又是回答右眼,但其实马的双眼都是完好的。林肯只是故意设定了一个带有圈套性前提的问题,而如果马的眼睛本身就有问题,林肯再这样问,就不高妙了。

在庭审中,对于关键性的事实,律师可能会故意设问,但如果不慎,在提问中暴露了部分答案,即是失言。那如果不小心语多失言怎么办?我们可以顺水推舟说:“刚才故意这样提问,就想考验/证明你一下xxx是否真的了解xxx的情况……”。

2.将计就计法

这种方法就是把特殊出现的情况进行特殊处理,而万变不离其宗。

例如,一位当事人法庭上滔滔不绝地讲他们生产的铁锅如何结实,质量如何好,为了证实起见,他举起一只铁锅往地上一摔,没想到这只锅竟被摔碎了……他马上接着说:“看,像这样的锅我们一只也不卖”。他用不卖破锅的话把这件事遮掩过去了,其宗旨是要说他卖给对方的锅是绝对好的。

二、诘难就变

在律师辩论中,对于对方的诘难,常用的方法有以下几种:

1.反诘法

反诘法,就是律师不正面回答问题,而是提出一个反问,请对方回答。对于一些不确定的问题,任何人都不能予以肯定的回答。律师采用反诘法,实质上就是把这个不确定的问题再回敬对方,请他回答这个不确定的问题。

例如,某不动产买卖合同纠纷中,一方当事人主张双方的买卖合同乃预约并非本约,而拒绝履行。庭审中,该当事人要求对方举证证明该不动产所应缴纳的全部税费,欲证明税费奇高,进而推导出双方未就“价款”这一合同主要事项达成一致。由于情况复杂,税费问题存在多个审计结果,对方代理律师不宜直接回答,故反问之:“既然你方主张我们就税务问题未达成一致,那么应由你方举证证明双方对该费用的具体主张及分歧所在。”

2.歧路法

此法就是律师把不便说的主题隐蔽起来,而专就一些无关重要的话题发挥出去,以引开对方对实质问题的纠缠。

例如,庭审中,当事人一方(某已注销企业)同时出现了两位立场不同的代理人,分别系原控股股东委托的律师,及该注销企业原工商登记法人代表。二者均称自己才是适格的代理人。原法人代表不断诘问该律师得到授权的具体过程,但由于原控股股东过世,具体情节难以得到印证。

此时被诘问的律师跳出原有问题,直接向法官阐述:“该企业注销十余年来,经历了一系列诉讼,而该法人代表均未出面代表,一来因为该企业早就更换法人代表……二来,今日其之所以有此主张,背后的目的是……。”该代理人既巧妙地躲过对方诘问,又将同一个问题引向了更利于己方观点的范畴内。

3.存疑法

这种方法是律师在不能正确地回答对方的问题,而自己对这个问题也很感兴趣时,把这个问题留待以后商讨的方法。一个律师,如果对大多数问题都提出自己独到的见解,谈出了自己的认识水平,并对自己不成熟的意见做了保留,承认自己对某个问题尚未所知或理解不够,容待以后讨论,则对方反而会钦佩,认为他的诚实可靠。

例如,法官可能就案件非常具体的细节,不断深入追问代理律师,而代理律师可能未与当事人核实过该事实细节。此时,律师应及时向法官澄清:“对不起,这个事实问题我还需要与我当事人具体核实后,再书面方式向您提交。”

律师应有足够的警惕性,细致揣测法官对此问题感兴趣的背后原因,不可对自己尚未核实的事实妄加承认/否认。一方面,律师可以通过书面答辩的方式,给自己充分的缓冲时间;另一方面,在递交书面材料时,律师还可能获得再次与法官当面交流案件的机会。

但切记,存疑,只能表现在个别问题上,如果在许多问题上存疑,就显得律师毫无见解了。存疑也只能在尖端偏僻的问题上,如果在普遍的问题上存疑,就显得律师不学无术了。

4.免告法

此法是律师回答对方问题的最后一种招架方法。有些涉及到国家机密、个人隐私或商业秘密等领域的问题,不便在公开审理场合宣扬,所以只能回答:“无可奉告”。

由于“无可奉告”,包含“已知内情、不便说明”之意,所以它经常被用作挡箭牌。当然,这在个别情况下是可以应用的,而且较为有效。但是在一般情况下,如果滥用此语,会给人一种“故弄玄虚,装腔作势”的感觉,造不良之影响。

庭审中“变”的情况是经常出现的,我们提出的以上“应变”的方法,只是提供了技巧上的形式,具体的应对尚需律师通过丰富的庭审经验积累并验证之。

律师的庭审控场术

在庭审中,“应变”的本身不是律师的目的,而“控场”才是必中之义。所以在巧妙应对突发情况后,律师还需随时提醒自己,将话题拉回到自己的“场子”上来。

一、庭审过程的控制

在法庭辩论过程中,由于各种原因,听众的情绪、注意力及庭上的气氛、秩序等都有变化的可能,律师要有效地调整听众的情绪,集中听众的注意力,驾驭庭上的气氛和秩序,使之向有利于辩论目的的方向发展。一般地说,辩论过程的控制要注意以下几点:

1.脱稿辩论

脱稿辩论是控制的基础。在一场辩论中,律师往往准备了辩护词或代理词,而到二、三轮,则需要律师只列题纲,进入脱稿辩论。脱稿辩论有助于自己表达感情,吸引听众的注意力,有助于增强对方辩论的信服感、真实感。脱稿辩论,并不是律师不用稿子,信口开河。稿子此时是备用的,起到“引子”或“道具”的作用。

2.动静结合

律师不仅要把目光、动作的变化作为表达感情的一种方式,而且要把它作为吸引听众注意力的重要方法。律师以恰当的目光、潇洒的动作影响听众,使他们不会出现分心的现象。一般说来,听众的注意力大约持续30~40分钟时间。如果律师的辩论很乏味呆板,早在对方的意料之中,那么对方可能很快就厌倦了。相反,律师的表情、动作非常有魅力、吸引力,加上观点的新颖性,对方即使上二、三个小时也会觉得精彩。

3.节奏适宜

律师应用抑扬顿挫的语调和疾缓快慢的不同速度进行辩论。有的辩论像行云流水,轻松自如;有的辩论像狂风暴雨,如疾如狂;有的辩论缓疾相间,一澜高于一澜。律师辩论时究竟使用哪种节奏为好,应以庭内气氛变化为准。

二、庭审收场时的控制

律师收场的控制,往往在二、三轮中提出,律师通常以下列方式结束:

1.提出要求

对方在整个辩论中已经受到了辩论的影响,此时,提出合理的要求,对方就比较容易接受,也易为审判人员所认可。这是法庭辩论的常用方法。

2.提出问题

以提出问题为结尾,进一步深化自己的辩论主题,让审判人员去甄别和思考。

3.概括主题

用简洁明了的语气,将自己辩论的全部内容概括成几句话,使自己的辩论有一个清晰的骨架。这种方法便于听众的记忆,也容易使对方或法庭掌握律师辩论的全部内容。


4、法庭上律师如何影响法官决策

文/天同诉讼圈特约作者 张三石

庭审活动中,随着双方诉讼观点的交锋及证据力的此消彼长,庭审走向也会瞬息万变。这种变化虽因个案而不同,但并非无规律可循。在一些关键性的庭审节点,法官可能“披露”内心意思,律师应善于捕捉关键信息,采取适应对策,引导庭审朝有利于己方的方向发展。

影响法官的审理思路

争议焦点是法官审理思路的外在表达。法官的审理思路直接指向实体结果,决定着案件的成败。而律师位处区别于法官中立地位的攻防一方,对争议焦点的判断可能会与法官产生分歧,律师应注意区分思路异同,以判断诉讼风险,调整诉讼策略。

第一,准确判断法官总结的争议焦点

通常,法官在庭审中会进行一到两轮的争议焦点总结。焦点总结往往发生在当事人双方诉辩称阶段之后、举证质证阶段之前,或者在庭审调查结束之后、法庭辩论之前。法官在总结争议焦点时通常会使用提示性语句:如“本案争议焦点如下……”、“下面双方围绕……几个方面展开辩论”、“关于……问题双方如何理解”等。律师通过梳理法官总结的争议焦点,来区分案件的无争议部分、有争议部分和关键争议部分,从而判断法官的审理思路与己方是否有分歧。

第二,在法官总结的争议焦点遗漏己方主张时及时向法官作出提示

比如在租赁合同纠纷中,己方的诉讼请求包括了解除合同、退还租金、赔偿违约金、退还保证金等多项诉讼主张,对方均予以抗辩,但在法庭整理的争议焦点部分,却没有包含退还保证金一项,这主要有两种可能,一种可能是法庭因疏忽漏掉了该项主张,二种可能是法庭认为该项主张争议不大,明显属应退还或明显不应退还的部分,不管基于何种可能,律师均应及时对法官作出提示,解释该项主张的诉因、事实背景和证据,使法官对己方相应的主张项给予注意,促使法官查漏补缺、将该项主张纳入审理框架。

第三,引导法官整理争议焦点向有利于己方的阵地转移

在法官总结的争议焦点对己方显著不利时,律师可考虑转换论证角度,避开对己方明显不利的辩论阵地,促成法官改变对争议焦点的认识,将法官关注的对象转移到对己方有利的方向上来。举个例子,对方主张我方偿还借款,从借条、汇款凭证等证据来看,我方形式上确欠对方1000万元款项未还,我方如在“借款应不应偿还、是否已偿还”这个角度进行抗辩,几乎意味着败诉。但如果我们跳出借款这个圈子,直接从该笔款项是否为借款出发,直接攻击问题的本质,可能会收到不同的结果:比如结合其他证据,论证双方不是单纯借款关系,而是存在合同关系,该笔款项系投入到项目中的合作款项,就会把争议焦点转移到“款项性质是借款还是合同款?如是合同款,应否返还该笔款项”的角度,使我方重获庭审的主动权。

影响法官分配举证责任

举证责任的分配影响着双方证据对抗的格局,导致的结果是谁的举证负担将加重,在事实真伪不明时由谁来承担证明责任,是决定庭审走向的关键所在。

法官分配举证责任一般会分为两步走:第一步,在举证质证阶段初始的指导举证环节,法官根据诉辩双方的各自主张,在案涉法律关系的框架下,按照法定的基础举证规则,如“谁主张、谁举证”规则、举证责任倒置原则等对双方的举证责任进行分配。第二步,在双方按照基础举证规则进行初步的举证之后,如事实仍处于真伪不明状态,法官会根据双方举证情况判断举证责任是否已随双方举证的程度发生转换,从而进行第二轮举证责任分配。本一轮的举证责任分配是法官对各方前一轮证据的效力、对待证事实的证明程度进行的价值判断,可称为法官的“自由心证”。

律师可以有所作为的,主要集中在第二步的举证责任分配环节。因为在这一环节,举证责任在双方的界线是模糊的、不稳定的。法官的自由心证是法官的内心确信及价值判断的形成过程,会受到举证规则之外的多重因素的影响,律师可以从该部分着手对法官产生影响。试举两个例子:

1、当事人举证能力因素。

当事人按照举证责任分配的一般原则本应负担某项举证义务,但基于一方当事人相对于对方在交易中所处的弱势地位等客观原因,导致该当事人在客观上难以完成该项举证义务,律师可在上述部分着力论述,请求法官适用公平原则、诚实信用原则来调整举证责任的分配。在一起浙江某建设公司起诉北京某建设集团建设工程施工合同纠纷一案中,双方就工程增量是否存在发生争议,按照一般原则,原告应就存在工程增量及具体的工程量负担举证责任,但该案另存在一个特殊情节,双方在交接楼栋的过程中发生被告雇佣人员强抢原告办公场所财物的行为,后公安机关介入此案,对被告参与此事的相关人员进行了处理。此事件造成了原告客观上难以从书证上完成存在工程增量的举证。

在案件审理中,原告律师通过努力向法官强调该项事实,引起法官对该事实的高度关注,并通过申请法庭向公安机关调查,查明确实存在相关施工资料被抢走的记载。结合该客观情节,法院最终在原告从实物指明工程增量范围的基础上,将举证责任分配于被告,由被告来举证证明原告所提出的工程增量系由原告之外的其他单位或人员负责施工,而被告无法完成举证,最终取得了胜诉的结果。

2、双方之间的特殊交易习惯因素。

交易双方之间基于以往合作形成的交易习惯或当地行业普遍使用的习惯可起到破除一般交易规则下举证责任的效果。在一般交易规则下陷入举证困难时,律师可着力于证明特殊交易习惯的存在来影响法官分配举证责任,打破僵局。比如,在一起买卖合同中,买方将一笔货款付给了案外人,而没有直接付给卖方,卖方在庭审中否认该笔款项系买方向其支付的货款。按照一般原则,买方需要证明其付款给案外人的款项就是涉案的案款,在买卖双方没有就此书面约定的情况下,买方要完成该项举证责任是很困难的,败诉的风险非常大。但如果买方律师能实现证明在买卖双方之间存在这么一项交易习惯:即买方在之前多次类似交易中,都是以把货款支付给案外人的形式来完成付款义务,那么就可以促使法官考虑这一交易习惯对买卖双方的约束力,而把举证责任分配到卖方一方,即卖方需证明其与买方在本次交易中对付款方式另有专门约定,足以推翻该项交易习惯,否则由卖方承担举证不能的责任。

类似因素还可以包括涉案法律关系、双方专业水平差异等,因个案不同,只可总结,难以穷尽,但都是通过对法官的自由心证产生影响,起到破除证据格局,改变胜败走向的奇效。

影响法官的司法观点

法官的司法观点是指法官对案件的裁判观点,可以直接物化到判决书的本院认为和判决主文部分中。法官的司法观点体现出普遍性和个体性两个特点,所谓普遍性是指全国范围内或某一地域内的法院对某类型案件的共识,比如最高法院会就某一类型化法律问题的解决出具答复、批复,就裁判实务发布公报案例、指导案例进行判例指导;各地法院会就辖区内的某些突出、普遍类型化司法实务问题出具指导意见、会议纪要等;目的是促进在类型化问题上裁判尺度的统一。所谓个体性是指每一个法官作为个体,会对法律适用、案件事实有自身独特理解的主观认识,每一个案件作为个案,又会有自己区别于同类型案件的特殊性。二者之间常有冲突。造成这种冲突的原因主要有如下:

1、整体上,普遍性认识难以达成。这个很好理解,实务中有太多问题会产生争议,上下级法院的认识不一致,不同区域法院之间的认识不一致,甚至在同一法院、同一个审判庭之间都有可能对某一类型问题产生认识分歧。

2、个案中,普遍性认识难以穷尽司法实践。司法具有滞后性,不断会出现新的领域、新的问题等待法官解决,这些“司法空白”没有普遍性认识可以指导,只能依靠个体化的“法官造法”。

3、个体上,法官的职业能力存在差异。法官会因其执业经验、业务领域、知识水平的差异而导致对案件的认识不同。一个习惯于审理民事案件的法官未必熟悉商事案件的裁判规则,一个职业经验尚浅的法官可能也难以驾驭重大负责案件,这种情况下可能会出现裁判结果的“硬伤”,这种“硬伤”虽然可能通过上诉、再审程序进行纠正弥补,但必然给当事方加大诉讼风险,并至少带来时间、物力的损失。

基于上述冲突,律师有必要也有可能对法官的司法观点做出影响,可以考虑以下方法:

1、提交相似判例。

判例虽不是证据,也不具有既判力效果,但对法官的影响确是潜移默化的。高级别法院的权威判例会具有指导意义,级别越高,指导性越强,比如最高法院的公报案例,各地高级法院的指导性案例等;同级法院或二审法院的判例,会具有较强的借鉴意义;判例与相关案件的相似度越高,对法官的影响度越大。因此,律师可在庭审中予以引用并在庭审后向法官提交司法判例的形式提供参考。

2、提示法院的案件指导意见等书面司法实务精神。

当法官的审理思路与当地法院的指导意见明显相悖时,可以该指导意见对法官予以侧面提示;如当地法院对该问题尚未出具指导意见,也可以他地高级别法院的相关指导意见来对法官处理该问题做出影响。

3、解释相关政策背景。

政策涉及政府指令和事件背景,对司法裁判往往会起到重要作用,比如北京地区的住房、机动车限购政策。律师应全面了解事实背景,在存在政策原因而法官并不充分了解当地政策时对该政策予以充分解释,帮助法官理解案情背景,引导法官作出有利决策。

影响法官的内心确信

法官的内心确信是指的法官对案件事实真相的倾向性认识。很多情形下,案件事实是真伪不清的,法官查明事实只能做到法律真实,而无法做到完全还原客观真实。但法官首先是个人,不可能做到完全的客观、中立,在案件审理中也会有他自己对案情的主观把握。法官的内心确信直接影响法官的事实认定和审理方向,对判决结果至关重要。

法官的内心确信经常会在庭审中法官发问时有所“披露”,有心的律师可以去发现法官的这种内心意思。比如,法官开始频频向一方单独发问,尤其是法官开始不断迂回式的询问同一个问题,或者采用重复性发问的方式,或者采用细节性追问的方式,这其实在表明法官内心可能已经对该方当事人产生了不信任,在试图使用询问技巧寻找当事人的陈述破绽。再比如,法官在询问的语句和语气中也可能会体现怀疑意思,法官可能会使用如下语句:“你确定是…….吗?”“你真的认为是……吗”“你需重新明确你的……观点”。法官的上述表达应引起律师的高度警觉。

律师如欲对法官的内心确信产生影响,建立或巩固法官对己方主张事实的信任,应注意以下几点:

陈述的合理性。合理的陈述经常能通过对法官心理产生影响,产生补足举证不足的效果。比如在民间借贷纠纷中,我方主张借款存在,但举证却有一定瑕疵,导致法官可能产生借款真实的怀疑。我方可以围绕借款产生的经过细节着重陈述,包括:借款用途;借款人和出借人的关系;如何就借款一事达成一致;借款发生的时间、地点;有无其他在场人;借款的支付方式;如借款为现金,则为何未采用更为安全的金融支付工具;现金来源是从银行取款还是从何处获得;交付现金时是使用了何种包装,现金总量外观有多大等等。通过对细节陈述的合理性,来帮助法官树立起对己方当事人该项事实主张属实的内心确信。

前后观点的连贯性。对事实的陈述和举证一定要做到前后一致,不能自相矛盾,否则法官对该项事实的内心确信会大打折扣,甚至会导致法官直接在判决中以己方前后陈述不一致的理由做出对己方不利的认定。

适当使用证人证言。虽在司法实践中,因为社会诚信的客观问题,很多法官不看好证人证言的证明力,但不代表证人证言的证据形式没有意义。证人的证言具有生动性、互动性的特点,通过证人的陈述,双方当事人对证人的发问、法官与证人的交流可以加深法官的某个事实的认识和理解,起到影响法官内心确信的效果。但证人证言的使用应做到适当:如证人重在质量而不在数量,数量太多反而会因其法官反感;证人与当事人没有利害关系;证人陈述合理等。

影响法官的价值权衡

法官的价值权衡是指法官对裁判结果在法律之外的衍伸价值判断。既包括个案双方当事人之间的利益衡平,又包括裁判结果对外界可能产生的客观影响,是法官下判的重要考量因素之一。律师可以考虑从以下几个角度出发,对法官在个案中的价值判断产生影响:

1、从强调保护弱势一方当事人权益角度

在依法裁判的基础上适当保护弱势一方当事人权益是在实践中普遍得到遵守的司法原则之一。比如在婚姻家庭类型案件中对女方和未成年人的权益保护,法律对女方离婚时在子女抚养、财产分割、过错赔偿等方面均有特殊照顾;比如在追索劳动报酬案件中对劳动者、农民工一方的权益保护,司法机关对劳动者、农民工一方在举证方面的要求会适当调低。律师可以通过在庭审中向法官提示己方当事人的弱势地位来影响法官裁判,谋求法律赋予的特殊权益保护。

2、从衡平双方利益角度

民事审判重在补救,而非惩戒。因此,在审判实践尤其是民事审判中,衡平当事人双方利益始终是法院裁判案件的一个基本考量。在双方可能因一方诉讼能力的不足或者合同条款规定的不合理带来双方利益的明显失衡时,法官通常倾向于对这种失衡趋势进行司法干预。这种利益衡平对法官来说甚至是一种义务,否则可能导致二审的改判。因此,律师可以充分利用法官内心的衡平利益取向,对法官决策进行影响。比如,在合同约定的违约金不合理时,可以要求法官对违约金数额进行调整。

3、从强调社会示范效应角度

司法裁判本身具有示范效应。裁判结果可能会设立、改变某种行业规则,产生对整个行业的积极或消极的引领作用,比如某类合同被司法认定为有效或无效;裁判结果可能重塑道德与法律的界线,比如一度引发社会广泛争议的“老人该不该扶”问题。司法裁判甚至可能被恶意利用,比如为获取非法利益而产生的虚假诉讼、恶意诉讼等。在该种意义上,司法裁判本身产生的社会效果较之法律效果本身更易引起法官的重视。因此,律师可从强调裁判方式和实体结果可能产生的社会效果角度出发进行论述,以对法官决策做出有利于己方的引导。


股权专题

1、最高法院:股权转让(涉矿)效力认定裁判规则

   股权转让合同明确约定包括“探矿权转让”,且转让探矿权亦系矿山企业收购的核心,而按《矿山资源法》、《探矿权采矿权转让管理办法》关于探矿权交易的必备工作、条件和程序规定,在未履行行政审批手续情况下,能否依《合同法》第52条规定,认定矿山企业股权收购协议无效?如认定合同成立,在未生效情况下还能否继续履行?

   ﹝中国裁判文书网:最高院最新裁判案例﹞

1.探矿权转让合同成立后,虽未生效,仍应继续履行

——煤矿企业股权转让协议包含探矿权转让内容,一方后以未履行相关行政审批手续为由诉请解除的,法院不予支持。

2.探矿权转让未履行,不导致矿山企业股权转让无效

——矿山企业股权收购协议虽约定探矿权转让内容,但并未发生探矿权所有人流转,一方主张合同无效的,不予支持。

﹝最高人民法院及地方法院同类典型案例﹞

3.采矿权租赁或转让协议未经审批,应为成立未生效

——租赁采矿权属于特殊的矿业权转让方式,未经批准的,应认定未生效。合同虽未生效,但约定的报批条款仍有效。

4.采矿权承包合同、矿业权转让合同区别及效力认定

——合作开采煤矿协议若具备合同期限固定、开采范围固定、发包方控制矿产品销售等承包合同典型特征,应为有效。

5.股权及资产转让协议履行,不当然发生矿业权转让

——在矿业权主体未发生变动情形下,股权及资产转让协议的履行并不当然发生矿业权的转让,转让协议应认定有效。

6.内部转让价款约定,不能对抗股权转让合同相对人

——股权转让方的委托代理人就转让最低股价款向转让方作出的承诺仅发生对内效力,并不当然能够对抗合同相对人。

7.矿山企业股权整体转让并非采矿权转让,应为有效

——矿山企业全体股东将股权全部转让并过户给由受让方安排接收的人,应认定涉及变动的是股权而非采矿权等资产。

8.煤矿转让仅发生股权变更,应认定有效并继续履行

——合同约定转让公司全部股权及资产,但实际履行中仅办理股权过户手续的,应认定实际发生了股权转让法律关系。

9.煤矿托管经营者,不因投资而成为所有权人或股东

——煤矿所有权人已明确出让标的非所有权而是经营权的情况下,因投资形成的权益不能认定为股东权而系其他债权。

10.采矿权转让合同未获批准前未生效,不应继续履行

——采矿权转让合同未经矿产资源主管部门的审查批准而未生效。一方在未获批准前要求继续履行的,法院不予支持。

2、执行程序中行政部门协助变更股权的五大问题

执行程序中行政部门对有限责任公司股权变更的协助执行,实践中一般存在于两种情形:一是权利人依据人民法院作出的关于股权确认、股权转让等以股权本身为判项指向的民事判决,请求行政部门基于民事判决直接将案涉股权变更至其名下,如行政部门拒绝迳行变更,权利人向人民法院申请执行,人民法院作出协助执行通知书要求行政部门变更,此时的股权变更受让主体为申请执行人。

   二是在以金钱给付债权为标的的执行案件中,被执行人不能履行债务,人民法院通过拍卖、变卖或是强制、协议抵债方式对股权予以处分,因而作出协助执行通知书要求行政部门对股权变更,此时的股权变更受让主体主要为买受人等执行案件利害关系人,在抵债处分方式下则是申请执行人。目前,相关行政部门对于股权的协助变更,还存在若干问题需要解决:

一、人民法院要求协助变更股权,工商部门应当迳行变更

公司法第三十二条确立了股权效力基于工商登记的对抗性要件:“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。”因而,人民法院对股权进行强制变更,除制作并送达执行裁定外,需向工商部门制作并送达协助执行通知书,旨在要求将工商登记资料上相应股权份额变更登记到申请执行人、第三人名下。

目前,工商部门对人民法院股权变更的协助执行,在运行方面应该说是基本顺畅的。国家工商行政管理总局基于《民事诉讼法》第二百五十一条“人民法院需要办理有关财产权证照转移手续的,可以向有关单位发出协助执行通知书,有关单位必须办理”的规定,曾于2010年6月作出(工商法字[2010]116号)《关于<工商行政管理机关对人民法院的协助执行通知书是否负有审核责任的请示>的批复》:“行政部门根据人民法院的协助执行通知书实施的行为,是行政部门必须履行的法定协助义务;工商行政管理机关在协助人民法院执行时,不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查,不负有审核责任。工商行政管理机关认为协助执行事项存在错误的,可以向人民法院提出书面建议,并要求其记录在案,但不应当停止办理协助执行事项。”

但是,目前仍有观点认为,人民法院生效裁判文书及协助执行通知书不能作为工商部门变更股权登记的依据,即使人民法院提出协助要求,工商部门仍需要对股权变更的适法性问题进行实体审查,而不是迳行变更。这种观点认为,《行政许可法》第十二条将“企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项”作为行政许可事项,因而股权变更登记属于行政许可行为。行政许可的要素之一为行政机关对申请事项的实体审查,既然股权变更登记为行政许可行为,该类变更只能由工商部门进行审查批准,而不能由司法机关以裁判文书的形式要求工商部门变更。基于以上观点,个别地方工商部门对于人民法院的股权变更协助要求,未按照《关于<工商行政管理机关对人民法院的协助执行通知书是否负有审核责任的请示>的批复》的要求予以迳行变更,而是先予实体审查。

这里就必须研究行政许可与行政确认的问题。行政许可系指特定行政主体依行政相对人之申请,依法赋予行政相对人从事某种活动的法律资格或实施某种行为的要式具体行政行为。立法概念上,《行政许可法》第二条规定:“本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。”行政部门对属于行政许可登记事项的审查应采用实体审查,即不仅要对申请材料的形式要件是否具备进行审查, 还要对申请材料的实质内容是否符合条件进行审查。对于行政许可事项,基于司法部门与行政部门的职能分工,司法部门不能代替行政部门作出许可。例如药品制造权、墓地建设权等,虽属财产权,但均需经行政部门审查批准后方可转让,人民法院不能通过生效裁判文书或者协助执行通知书要求行政部门迳行变更。

实践中,部分地方法院在执行程序中以裁定、协助执行通知书的方式,要求行政部门对本属行政许可事项的财产权利予以变更,极为不当,如确需作为财产权利变更,应当由人民法院作出协助执行通知书,请求行政部门批准变更为妥,而不能迳行要求变更。公司设立及相应的注销,属于拟制或消灭法人资格,关系重大,公司设立、注销登记属设权登记,我国公司法对此仍坚持核准主义,必须由公司申请并经过工商部门的实体审查,《行政许可法》第十二条第五项也将“企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项”作为行政许可事项,因此,人民法院不能代替行政机关进行审查批准,即不能在裁判文书或者通过协助执行通知书中判令、要求“设立、注销某公司”。

行政确认目前尚没有立法概念,学理一般认为,行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别,给予确定、认定、证明(或否定)并予以宣告的具体行政行为,如身份证登记、户口登记等,与执行程序另一广泛相关的行政确认事项即是房屋产权登记。行政确认事项,由于系对事实和现存法律关系加以证明,不会产生权利义务从无到有或从有到无的法律效果,行政部门仅作程序审查,即仅对申请材料的形式要件进行审查, 仅限于审查其材料是否齐全, 是否符合法定形式,只要程序要件符合要求,行政部门必须予以确认登记。

对于行政确认事项,人民法院生效裁判文书或者协助执行通知书即是行政部门作出确认登记的依据,人民法院要求协助执行,行政部门应当迳行变更。例如房屋产权协助变更,房地产管理机关即是按照协助通知书而迳行变更,而不作实体审查。我们必须认识到,公司设立后的股权变更登记,与公司设立、注销登记在性质上是不同的。公司设立、注销登记属设权登记,而股权变更登记属于证权登记。工商变更登记仅仅是股权变更的对抗要件,公司股东名册变更方系股权变更的生效要件。工商部门对股权变更的登记,只不过是对股权变更事实的确认,使股权变更产生公示公信的对抗效力,其本身并无创设股权的效力。因而,目前工商部门对股权变更登记遵循严格准则主义,只要材料完备,工商部门只进行程序性审查而迳行登记,我们也可以将其定性为备案。

通过以上分析,股权的工商变更登记,属于典型的行政确认而不是行政许可。对于《行政许可法》第十二条第五项的适用,应当仅仅限缩在公司设立以及相应的注销,而不能扩大到公司设立后的股权变更。

综上,人民法院生效裁判文书或者协助执行通知书即是工商部门作出股权变更登记的依据,人民法院要求协助执行,工商部门应当迳行变更,不能以需要实体审查为由拒绝或推延。

二、工商部门协助变更股权,不需要被执行人所在公司提交申请文件

关于股权的协助变更,国家工商行政管理局曾于1999年5月作出(工商企字(1999)第143号)《关于协助人民法院执行冻结或强制转让股权问题的答复》:“人民法院要求工商部门协助变更股权,受让股权的债权人或第三人,取得股东的合法地位。工商行政管理机关应当书面通知公司限期办理变更登记手续。申请变更登记,应提交法定代表人签署的申请书、新股东的决议、修改后的章程、新董事会决议等。公司逾期拒不办理变更登记的,依照相关规定给予行政处罚。”该文件可以理解为:对于人民法院的股权协助变更要求,工商部门不是“迳行变更”,而是“要求公司自行申请变更”,再通过行政处罚手段来威慑公司的“拒不申请”。由于上述文件现行有效,实践中,常出现工商部门要求被执行人所在公司提交申请文件,公司拒不提交或以其他非适当理由不予配合,人民法院的协助执行因而不能实现。

通常情况下,股权的变更登记基于公司自行申请而提起,即依申请主义,公司登记管理条例第二十六、第二十七条也规定公司申请变更登记时,应当提交变更登记申请书、变更决议或者决定、前置审批等文件。但是,人民法院要求协助变更股权,与公司自行申请变更股权的法理基础完全不同。由于通常情况下的股权变更登记,基于公司股权的内部、外部转让协议,性质为私权行为的行政确认,需要进行必要的程序审查,应当要求公司出具申请材料。人民法院的股权变更协助登记,或是基于直接指向股权本身的生效判决,或是基于对股权予以处分的执行裁定、协助执行通知,均系司法对私权的最终判定,按照《民事诉讼法》第二百五十一条的规定,任何行政部门在没有法律除外规定的情形下应当无条件执行,不能以部门规章、批复答复增设“公司申请”等前置条件。

我们推测,《关于协助人民法院执行冻结或强制转让股权问题的答复》的逻辑,也许是先由人民法院要求被执行人所在公司在股东名册、公司章程上进行股权变更,由新股东参与公司决议、公司章程的形成后,再行报送变更新股东的申请材料。需要理清思路的是,执行程序中的股权变更,均系被执行人拒不履行,人民法院要求被执行人所在公司变更股权,因被执行人系公司原股东,公司意思往往受被执行人左右,实践中较难取得公司的有效配合,而先在工商部门进行变更登记,既使新股东取得股权的公示效力,又可以威慑被执行人所在公司尽早作出内部变更。

综上,人民法院要求协助变更股权,工商部门无需要求公司提交书面申请材料,而应当按照《民事诉讼法》第二百五十一条的规定迳行进行股权变更登记。《关于协助人民法院执行冻结或强制转让股权问题的答复》有关规定,亟待修改取消。

三、2013公司法注册资本制度修改后,工商部门继续协助变更股权

2013公司法对工商部门的资本登记内容进行简化,虽然延续了2005公司法确立的股东名称设立时及变更的工商登记,但取消了股东出资额的设立登记与变更登记。2013公司法实施之后,对于股权的协助变更,于工商部门层面,已产生不同的认识,大致在于:其一,股东基于出资额取得股权,股东认缴和实缴的出资额已不是工商登记事项,相应的,股权便不是工商部门登记事项,基于该认识,2014公司登记管理条例已将2005公司登记管理条例第三十五条“有限责任公司股东转让股权的,应当申请变更登记”修改为“有限责任公司变更股东的,应当申请变更登记”,由于不再登记股权,工商部门就不再具有协助变更股权义务。其二,股权的比例由出资额确定,工商部门已不登记出资额,即已不登记股权比例,就无法对相应比例股权予以协助变更。

其实,2013公司法对资本制度修改后,股权协助变更仍属于工商部门职责,与之前并无根本不同。

其一,即使2013公司法作出相关修改,股权仍然属于工商部门登记范畴。股权是一个复杂的概念,向公司出资是股东具有股权的必要条件,但是,不能因此推导出“出资额”就是“股权”,不登记“出资额”就是不登记“股权”。

按照2013公司法的注册资本认缴制,股东在公司设立时即使未实际缴纳任何出资,其依公司章程仍然具有股权。股权的内容是一个权利束,包含股利分配请求权、剩余财产分配请求权等自益权,也包含表决权、知情权等共益权。但是,股权的核心在于股东资格,自益权、共益权的享有,一切都以具有股东身份和地位为前提条件,实践中的股权确认类纠纷,首要的诉请无非是要确认股东资格,广泛使用的“股权确认纠纷”其实在最高法院《民事案件案由规定》也表述为“股东资格确认纠纷”。

2013公司法后,工商部门所延续的股东名称初始及变更登记,就是股东资格的登记,不再登记股东出资额不等于不再登记股权,在这个意义上,该登记仍是之前的“股权登记”。

其二,工商部门通过企业信用信息公示系统进行登记,仍然可以实现对相应比例股权的强制变更。2013公司法取消公司出资额登记,工商部门已不再登记公司实收资本及股东出资额,即已不登记以出资比例为主要参照的股权比例,确实削弱了行政部门对股权的监管,也影响到了人民法院对相应比例股权的执行。为落实国务院《注册资本登记制度改革方案》中对市场主体“宽进严出”的要求,在放宽注册资本准入条件的同时,强化企业信用约束机制,国务院常务会议于2014年7月审议通过了《企业信息公示暂行条例》,文件已经明确要求公司应当将认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式在企业信用信息公示系统上予以公布。

我们可以认为,2013公司法注册资本制度修改对债权人保护产生不利影响后,国家希冀通过企业信用信息公示系统予以弥补,人民法院对于股权的执行,要更多的利用企业信用信息公示系统来实现。在技术层面,工商部门完全可以在企业信用信息公示系统上建立“司法协助”栏目,对人民法院要求协助执行的股权份额专项登记,一经登记发布,相应比例股权的强制变更即可以产生公示公信效力:如为全部变更,工商部门应当按照人民法院的协助执行要求迳行在企业信用信息公示系统上将被执行人名称变更登记为申请执行人、第三人;如为部分变更,工商部门按照人民法院的协助执行要求增加申请执行人、第三人为公司新股东,并对企业信用信息公示系统中的股权比例予以变更。

以上仅是一个初步设想,我们不能否认,2013公司法修改后,人民法院要求协助变更股权,确实给工商部门的常态工作规则带来影响,《企业信息公示暂行条例》目前尚未规定人民法院协助执行问题,如何操作,都还需要最高法院与国家工商行政管理总局在技术细节上进一步协调。

四、人民法院要求协助变更特殊有限责任公司股权,需经前置审批程序

外商投资及银行、证券、保险等金融类有限责任公司,一般称之为特殊有限责任公司。由于特殊有限责任公司股权变更或关乎国家产业结构安全,或关乎国家金融秩序稳定,相关法律法规对特殊有限责任公司的股权变更规定了前置审批程序。

因特殊有限责任公司股权变更具有前置审批程序,工商部门对于该类公司股权的变更登记,要求具备相关行政部门的审批文件。人民法院执行程序中对于特殊有限责任公司的股权变更,是否仍需经过以上行政部门的前置审批?

有一种观点认为,人民法院作出生效裁判文书或者协助执行通知书时,已代替相关行政部门对股权变更的适法性问题进行了审查,无需相关行政部门再行审查,工商部门对于人民法院的协助执行,不应要求提供审批文件,而是迳行变更;即使需要提供审批文件,人民法院可以要求相关行政部门协助执行,相关行政部门应当比照工商部门对于普通有限责任公司股权的协助执行,不进行实体审查,迳行作出批准文件。

该种观点是不正确的。这里又涉及到行政许可与行政确认的问题。如前论述,股权的工商变更登记属于行政确认,人民法院作出协助执行通知书,工商部门必须予以变更,而不能以须进行实体审查而拒绝或推延变更。而特殊有限责任公司股权变更的前置审批,由于涉及《行政许可法》第十二条第一项“国家安全、公共安全、经济宏观调控等事项”,必须由相关行政部门进行前置实体审查,属于典型的行政许可。

例如外商投资公司的股权变更,商务部门要对投资者资格和产业政策要求进行实体审查,如依照《外商投资产业指导目录》,不允许外商独资经营的产业,股权变更不得导致外国投资者持有企业的全部股权;再如需由国有资产占控股或主导地位的产业,股权变更不得导致外国投资者或非中国国有企业占控股或主导地位。人民法院与行政部门职能定位不同,对于行政许可事项,不能代替为之,因此,人民法院在要求工商部门协助变更特殊有限责任公司股权之前,必须要经过商务部门及银监部门、证监部门、保监部门的前置审批。

我们可以对执行程序中的特殊有限责任公司股权变更的前置审批具体规则进行设计。首先,人民法院在诉讼程序中作出特殊有限责任公司股权转让、股权确认等以股权为诉讼争议标的的判决之前,应当发函征询行政部门意见,由行政部门按照投资者资格和产业政策要求进行审查并作出批准文件。如取得同意,人民法院方可作出判决;如未取得同意,人民法院应当对当事人释明后调整判决内容。其次,人民法院在执行程序中对特殊有限责任公司股权予以强制变更,如审判部门未在诉讼阶段取得行政部门的批准文件,人民法院应当发函征询行政部门的意见,由于执行程序中权利人对股权的受让已得到生效裁判文书所确认,也可由股权受让人自行申请取得行政部门的批准文件。

这里还有一个问题,特殊有限责任公司股权变更的前置审批,一般情况下是由公司自行递交申请,与普通有限责任公司的工商变更登记存在的问题类似,特殊有限责任公司的前置审批,如系执行程序中的协助变更,是否仍需要公司的申请文件。对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局曾联合下发[1997]外经贸法发第267号《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》,该规定第九条要求公司股权在股东内部协议转让及协议转让于外部第三人时,需要变更股权的,公司应向商务部门报送修改后的公司章程、董事会决议等申请材料。金融公司的股权变更也有类似申请文件要求。

从目前的情况看,执行程序中股权变更的前置审批,部分地方行政部门仍然要求人民法院或股权受让人提交上述申请文件,否则不予审批。《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第九条以及金融公司类似规定关于公司报送股权变更相关申请文件的规定,基于公司股权内部、外部协议转让情形。当事人于执行程序中申请取得批准文件与上述情形截然不同。一是股权变更的依据为生效裁判文书、协助执行通知书,而并非转让协议;二是原股权持有者即被执行人,基本不可能配合出具相关申请文件。在此情形下,行政部门无需要求当事人报送申请文件,而应当依照相关实体审查方面的法律法规,迳行审查批准。

五、人民法院对于工商部门拒不履行股权协助变更要求的处理程序

对于工商部门拒不履行协助执行要求,目前有两种程序可以选择。

一是由人民法院执行部门追加行政部门为被执行人,由行政部门向申请执行人承担责任。该种处理程序参照的法律依据是《人民法院关于执行工作若干问题的规定》第56条“有关企业收到人民法院发出的协助冻结通知后,擅自向被执行人支付股息或红利,或擅自为被执行人办理已冻结股权的转移手续,造成已转移的财产无法追回的,应当在所支付的股息或红利或转移的股权价值范围内向申请执行人承担责任。”

该种程序的一般适用情形是,工商部门拒绝或推延协助变更,此时善意第三人协议受让被执行人所持股权,工商部门却为其办理变更登记,善意第三人因而可依登记记载对抗人民法院。此情形下,可以认定工商部门收到人民法院协助变更通知后,拒不履行协助变更要求,人民法院执行行为所指向的股权已被被执行人处分,工商部门应当在转移的股权价值范围内向申请执行人承担责任。

这里需要说明是,该种处理程序目前仅能“参照”《人民法院关于执行工作若干问题的规定》第56条,而不能直接“根据”。其一,《人民法院关于执行工作若干问题的规定》于1998年制定,遵循1993公司法的股权转让规则,仅将“有关企业”作为股权协助执行单位,未将工商部门规定其中,这与当时的立法一致。2005《公司法》新增股权变更工商登记,工商部门与“有关企业”同属股权协助执行单位。

虽然《人民法院关于执行工作若干问题的规定》尚未修改,但在拒不履行协助义务的后果上,工商部门与公司、企业并无根本不同,因而可以将第56条的适用对象扩展到工商部门。其二,该条规定的适用前提是“收到协助冻结通知”,但是,工商部门收到协助变更通知后,当然已经明确知晓人民法院对案涉股权具有控制并将处分的意思,工商部门此时为被执行人办理股权变更,应当承担与收到协助冻结通知后擅自变更相同的法律后果。

二是人民法院按照妨害执行行为对工商部门予以司法制裁。工商部门拒不履行股权协助变更,即已构成民事诉讼法第一百一十四条第一款第(三)项的妨害执行行为即“有关单位拒不协助办理有关财产权证照转移手续”。人民法院可以责令工商部门履行,并可以采取以下制裁措施:其一,对工商部门罚款;其二,对工商部门主要负责人或者直接责任人员罚款,仍不履行的可以拘留;其三,向监察等机关提出纪律处分的司法建议。

关于当事人能否就工商部门拒不履行股权协助变更义务,提起行政诉讼的问题,目前最高法院持否定意见。按照最高法院2013年7月29日作出的[2012]行他字第17号《关于行政机关不履行人民法院协助执行义务行为是否属于行政诉讼受案范围的答复》,工商部门拒不履行协助义务的,当事人请求人民法院判决行政机关限期履行协助执行义务的,人民法院不予受理。但是,按照该答复意见,当事人如认为工商部门不履行协助执行义务造成其损害,请求确认不履行协助执行义务行为违法并予以行政赔偿的,人民法院应当受理。

五、P2P专题

最高法吴景丽:P2P网络贷款的九大司法诉讼问题

2014年P2P迅速蹿红成为网络热词。一般认为,P2P交易方便快捷,能降低借款成本,加速资金融通,对于我国多层次资本市场建设有重要意义。据统计,目前,全国已有两千多家P2P平台,交易规模累计达三千亿元。P2P网络贷款,即点对点信贷,指的是个体和个体之间通过网络平台实现借贷。P2P网络贷款在快速发展的同时也暴露出很多问题,导致投资人(出借人)无法收回本息,从而引发诉讼。本文针对P2P网络贷款在诉讼领域涉及的问题进行分析。

一、债权转让

P2P的实质是民间借贷,但其与传统的民间借贷不同。传统的民间借贷由出借人和借款人直接达成借款协议,中间通常没有第三方的参与。P2P的出借人和借款人通过中间网络平台达成借款协议。出借人和借款人是借贷法律关系;平台与双方签订居间合同,是居间法律关系。如果出借人和借款人签订借款协议时,平台也作为一方主体参加进来,明确写明如果借款人到期不能清偿债务,平台偿付出借人的本息,债权转让给平台。那么此时,相当于在借款合同中嵌入了一个债权转让合同。借款合同正常履行时,不发生债权转让的后果。当借款人到期不能清偿债务时,债权转让合同才开始进入履行程序。因此,借款合同和债权转让合同虽然同时签订,但是后一合同的履行以前一合同的履行不能为前提,相当于附条件生效的情况。合同法第七十九条规定,除了根据合同性质不得转让、按照当事人约定不得转让、依照法律规定不得转让的情况之外,债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。第八十条规定,债权人转让权利的,应当通知债务人。因此,出借人可以依法与第三人签订债权转让合同,很多平台也都推出了协助借款人债权转让的服务功能,以促进资本流通。此时,第三人作为新的借贷协议的债权人,在借款人不履行合同时可以自己的名义提起诉讼。平台本身作为债权受让人只是一种比较特殊的情况。虽然平台作为广义的第三人可以成为债权受让人,但有专家认为,从监管的角度平台不宜成为债权受让人,不应成为借贷协议的一方主体,应仅作居间人与双方形成居间法律关系。因为在借款人不能清偿债务时平台受让出借人的债权,相当于平台对债权人进行隐性担保,不利于风险隔离。若平台受让的债权出现严重的债务违约,造成平台破产,会形成系统性风险,影响平台整体投资人的权益。

二、风险备用金

实践中,除了上述借贷合同中嵌入债权转让合同的形式外,还有的平台与借贷双方约定,如果债务人按期未履行还款,平台以风险备用金(有的平台称为风险储备金)偿付债权人的本息。风险备用金来源于平台向债务人所收取的服务费。此种偿付受有限偿付和按比例偿付规则等限制,未必完全足额本息偿付,根据情况而不同。在同期备付金余额账户充足的情况下,可能足额偿付;在同期备付金余额账户不充足的情况下,可能只是有限偿付。这与一般担保法意义上的担保不同,平台并不承担全部的担保责任,只是相对程度的风险补偿。平台上的风险备用金属于平台支配,是平台依合同向借款人收取的管理费,平台为实际的所有权人。其以风险备用金向债权人清偿后,取得了债权人的权利,可以向债务人追偿,此时平台即成为案件的原告。这里涉及风险备用金的监管问题。风险备用金带有一定程度的担保性质,是否应该设成独立账户,由有关部门进行运行监管和第三方资金托管,以使资金使用更透明和规范。

三、平台担保

平台在性质上一般都登记为“金融咨询”和“信息服务”公司,并不具有担保公司的法定资质。因此,平台不能按法律赋予担保公司的相关权限行使担保权利。平台一般引入担保公司,由其与借贷双方签订协议,进行担保。如果平台本身同时具有担保公司的资质,对债务进行担保,代为清偿后,也可以成为原告,但与平台因债权转让协议成为债权受让人后的原告并不相同。平台提供担保,是平台作为担保人,其对出借人履行的是担保责任,当债务人不能清偿时,其向出借人代债务人清偿,取得对债务人的追偿权,其是因追偿权而成为原告,非因与借款人有借款关系而成为原告。平台因债权转让协议为债权受让人,其是直接作为借款人的债权人,与借款人直接形成借贷关系,并不是作为债务人的追偿权人。很多专家学者从理顺平台定位而言,认为平台应只成为居间人,不应该提供担保或进行债权受让;且担保也有担保资质和借贷交易数额不断增长担保力不足的问题。也有专家认为,目前的担保和债权转让情况是个过渡阶段,符合我国网络借贷的现实需要,在征信体系不完备、大数据还不能完全抓取到个体信用的情况下,引入担保对于消除出借人的后顾之忧,促进民间资本流通是有积极意义的。但各方专家普遍认为,如果进行担保,平台还是引入有担保资质的公司进行担保,平台自身不应承担担保责任,更有利于平台的中介性质,理性回归其自身的角色定位。当然,具体如何操作,还有待于监管规则的制定和相关立法。

四、其他担保主体

除了平台担保外,实践中最多的还是其他主体担保。由借款人自己提供抵押、质押担保,或由担保人提供担保。担保人可能是自然人或专门的担保机构等。例如,陆金所是由平安集团旗下的平安融资担保(天津)有限公司提供担保;也有的平台引入其他小额担保公司,如有利网;开鑫贷除了小贷公司担保外,还与其他融资性担保公司合作,如江苏省国信信用担保有限公司、瀚华担保等。为进一步控制小贷公司的担保风险,引入再担保机制,即在省内小贷公司提供担保的同时,江苏金创信用再担保股份有限公司为出借人提供连带保证责任再担保。阿里巴巴的招财宝平台引入众安保险公司进行担保;而众安保险公司承诺进行担保是因为债务人有自己的资产可以作为授信依据;淘宝和天猫上的商户作为借款人是以其应收账款作为对众安保险公司的质押;购买了招财宝上理财产品的用户作为借款人,是以其所购买的理财产品作为向众安保险公司的信用担保。担保增强了出借人的借款信心,导致网络借贷在去年出现井喷式发展,但有的担保公司担保力不足,担保资金无法匹配迅速扩张的借贷交易量,已经违背了法律关于担保杠杆的规定。所以当借款人违约时,担保公司并不能履行担保责任。到诉讼阶段,担保人可能与债务人一起构成共同被告。担保人败诉后,无实际偿付能力,造成判决执行不能,影响了司法判决的权威性。

五、反担保的登记

有的公司进行担保时并不要求债务人进行反担保,如陆金所引入的平安融资担保(天津)有限公司。但有的担保公司提供担保后,要求债务人对其提供反担保。在反担保中,有的需要进行抵押物登记。在实践中,由于主合同是在网上签订的电子合同,登记部门不进行抵押登记。这种情况下,债务人对担保人的反担保不能生效,担保人在对借款合同的出借人清偿后,自己向债务人追偿时权益的实现不能得到保障。电子合同被广泛应用在网络贷款中,因电子数据自身可能被无痕篡改、容易灭失、原始性无法保障等给法律适用带来很多困扰。电子合同和电子证据的“原件形式”成为法律关注的热点,急待权威机构进行可信时间戳认证,用于解决数据电文的真实存在性和内容完整性证明,以使其适用于法律效力的证明需要。

六、主合同无效,担保合同的效力

如果担保合同中约定,即使借贷主合同无效,担保合同依然有效,担保人无条件承担担保责任,应如何看待?根据担保法第五条规定,担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。按照担保法的规定,在原则承认担保合同从属性的同时,似认可当事人约定的意思自治,即担保合同如果约定独立担保,独立担保可以有效。物权法第一百七十二条规定,担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效。但法律另有规定的除外。从物权法的但书看,物权法否定当事人通过合同约定独立担保,仅认可法律的例外规定。为适应国际商事交易的特殊性和与国际惯例相衔接,目前,我国司法实务掌握的原则是仅确认国际商事交易独立担保的效力,其他情况即使担保合同有约定,也不承认独立担保的效力。这样做的主要原因是考虑到独立担保颠覆了经典意义上的担保权从属性规则,取消了担保法对担保人的一些权利保护,责任具有异常严厉性,使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端。主合同无效而导致担保合同无效时,应根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条之规定处理担保人是否应承担责任的问题。

七、风险买断的责任性质

有的公司与借款人签订风险买断协议,由借款人支付一定的费用,约定如果借款人到期不能履行与出借人的借款协议,其代借款人向出借人无条件承担偿付责任,并不再向借款人进行追偿。风险买断的概念曾出现在中国证监会[2010]30号《关于保本基金的指导意见》中,规定基金管理人可以与符合条件的担保人签订合同,由担保人和基金管理人对投资人承担连带责任,也可以与符合条件的保本义务人签订风险买断合同,由基金管理人向保本义务人支付费用,保本义务人在保本基金到期出现亏损时,负责向基金份额持有人偿付相应损失。但偿付后保本义务人放弃向基金管理人的追偿权。此意见把担保人与风险买断的保本义务人区别对待。从风险买断的特征看,其具有担保的属性,但又与担保法意义的担保不同,风险买断人在代为偿付后,放弃对债务人的追偿权。显然,风险买断的责任比担保更严厉。在保本基金的问题上,因为一般不涉及主合同无效的情况,所以并未引起争议。但在P2P网络贷款情况下,如果主合同无效,买断协议是否有效,以及如何看待买断协议的性质,争议很大。如果比照担保法的规定来处理,主合同无效,那么风险买断协议即使约定了无条件承担全部偿付责任的条款,也应认定无效。另有一些学者认为,风险买断由于不具有追偿性,不属于担保,不能依照担保法的规定处理,应按一般合同来处理。主合同无效时,并不必然导致其无效。但如果风险买断协议依然约定了对借款人的追偿权,那与上述保本基金的风险买断实质上不是一个内涵,原则上还是属于担保法的范畴,应依担保法的相关规定进行处理。

八、冒用他人名义签订借款合同的效力与担保责任

例如,借款人甲失踪或死亡后,乙利用其账户和密码以其名义进行借款。主合同是否有效?担保人是否应承担责任?一般而言,根据合同法第五十二条第(一)项和第五十四条第二款的规定,借款人冒用他人名义欺诈出借人而签订的借款协议,在损害国家利益的情况下应属无效。一般情况下,对于个体主体,不涉及国家利益的,属于出借人拥有可撤销权的情况。出借人可以选择是否撤销,如果借款人正常履行,出借人可能并不申请撤销。如果出借人申请撤销,借款协议一旦被撤销,则自始无效。借款人应承担合同被撤销后而无效的全部法律责任。出借人是基于对担保人的担保信任而与借款人签订协议,合同被撤销,担保人应承担相应的法律责任。有专家从另外的角度分析认为,由于网络交易的特殊性,当事人通过网络签订电子合同,一般非实体见面,比照票据的无因性原则,冒用他人名义签订借款合同,宜直接认定合同有效,更有利于维护网络交易安全和债权人的保护。

九、本金的认定以及逾期利息和违约金并存的问题

出借人从借款本金中如果预先扣掉利息,那么本金应是以扣除利息后的数额计算。但出借人并未预先扣除利息,很多平台先从借款人处扣除平台居间费。本金应如何认定?传统民间借贷因不涉及平台作为第三方,故不存在这一问题。在网络贷款中平台居间费的性质不属于借款利息,本金仍以出借人的借出数额为计算标准更符合合同的实质。出借人与借款人的借贷法律关系和平台与借款人的居间服务合同关系是不同的法律关系。平台扣除居间费用是平台与借款人的法律关系,并不能影响出借人的权益。如果借贷双方既约定了逾期利息又约定了违约金,原告同时主张,应如何处理?逾期利息体现了对借款人不按时还款的惩罚性,苛其以加重的责任。违约金是一方违反合同约定时应承担的责任。二者可以同时适用,但不应超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍。

商事诉讼最新案例

1、沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案

(一)基本案情

2010年6月11日,松江法院作出(2010)松民二(商)初字第275号民事判决,茸城公司应当向沙港公司支付货款以及相应利息损失。275号案判决生效后进入执行程序,因未查实茸城公司可供执行的财产线索,终结执行。茸城公司被注销后,沙港公司申请恢复执行,松江法院裁定恢复执行,并追加茸城公司股东开天公司及7名自然人股东为被执行人,并在各自出资不实范围内向沙港公司承担责任,扣划到开天公司和4个自然人股东款项共计696,505.68元(包括开天公司出资不足的45万元)。2012年7月18日,该院分别立案受理由开天公司提起的两个诉讼:(2012)松民二(商)初字第1436号案和(2012)松民三(民)初字第2084号案,开天公司要求茸城公司8个股东在各自出资不实范围内对茸城公司欠付开天公司借款万元以及相应利息、房屋租金以及相应逾期付款违约金承担连带清偿责任。该两案判决生效后均进入执行程序。

2013年2月27日,沙港公司收到松江法院执行局送达的《被执行人茸城公司追加股东执行款分配方案表》。分配方案表将上述三案合并,确定执行款696,505.68元在先行发还三案诉讼费用后,余款再按31.825%同比例分配,今后继续执行到款项再行分配处理。沙港公司后向松江法院提交《执行分配方案异议书》,认为开天公司不能就其因出资不到位而被扣划的款项参与分配,且对分配方案未将逾期付款双倍利息纳入执行标的不予认可开天公司对沙港公司上述执行分配方案异议提出反对意见,要求按原定方案分配。松江法院将此函告沙港公司,2013年4月27日,松江法院依法受理原告沙港公司提起的本案诉讼。

另查明,上述三案裁判文书认定了茸城公司股东各自应缴注册资本金数额和实缴数额的情况。

(二)裁判结果

法院一审认为,本案是一起执行分配方案异议之诉。原、被告双方在本案中围绕相关执行分配方案存在两个争议焦点,一是针对开天公司出资不实而被法院扣划的45万元,开天公司能否以对公司也享有债权为由与沙港公司共同分配该部分执行款;二是执行标的是否应包括加倍支付迟延履行期间的债务利息。关于第一个争议焦点,公司法律明确规定有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。开天公司因出资不实而被扣划的45万元应首先补足茸城公司责任资产向作为公司外部的债权人原告沙港公司进行清偿。开天公司以其对茸城公司也享有债权要求参与其自身被扣划款项的分配,对公司外部债权人是不公平的,也与公司股东以其出资对公司承担责任的法律原则相悖。696,505.68元执行款中的45万元应先由原告受偿,余款再按比例进行分配的意见予以采纳。关于第二个争议焦点,相关275号案、1436号案、2084号案民事判决书均判令如债务人未按指定期间履行金钱债务的,须加倍支付迟延履行期间的债务利息。故对原告沙港公司关于执行标的应包括加倍支付迟延履行债务期间的利息的主张,予以采纳。原被告双方均对各自主张的迟延履行期间双倍利息明确了计算方式,原告沙港公司对系争执行分配方案所提主张基本成立,法院依法予以调整。一审判决后,当事人均未提出上诉,一审判决生效。

(三)典型意义

本案当事人对执行分配方案的主要争议在于,出资不实股东因向公司外部债权人承担出资不实的股东责任并被扣划款项后,能否以其对于公司的债权与外部债权人就上述款项进行分配。对此,我国法律尚未明确规定,而美国历史上深石案所确立的衡平居次原则对本案的处理具有一定的借鉴意义。在该类案件的审判实践中,若允许出资不实的问题股东就其对公司的债权与外部债权人处于同等受偿顺位,既会导致对公司外部债权人不公平的结果,也与公司法对于出资不实股东课以的法律责任相悖。故本案最终否定了出资不实股东进行同等顺位受偿的主张,社会效果较好,对同类案件的处理也有较好的借鉴意义。

2、张丰春与泰安市中心医院医疗服务合同纠纷案

(一)基本案情

原告张丰春因道路交通事故受伤在山东省泰安市中心医院住院治疗,入院伤情诊断为全身多处软组织伤,住院43天,住院期间花费医疗费16747.64元、检查费4元,共计16751.64元。原告出院后,以机动车交通事故责任为由将侵权人孔凡忠及中华联合保险泰安支公司诉至泰安市泰山区人民法院,要求赔偿其因交通事故所遭受的经济损失。该案在审理过程中,中华联合保险泰安支公司申请对原告住院期间的用药合理性进行审查,剔除与交通事故所致伤情无关的用药。泰安东岳司法鉴定所出具司法鉴定意见书认为:被鉴定人张丰春住院期间所用药物奥扎格雷钠适应症为治疗急性血栓性脑梗死和脑梗死所伴随的运动障碍,被鉴定人本次交通事故损伤诊断为全身多处软组织挫伤,因此奥扎格雷钠为本次损伤治疗中的不合理用药,应去除费用为7250.40元。原告对该鉴定结论提出异议,并申请司法鉴定人员杨丰强出庭接受质询,同时申请其主治医师娄彦华、王震出庭作证,原告主治医师亦未能明确证明药品奥扎格雷钠的使用与治疗原告伤情之间的合理性与必要性。法院对鉴定意见予以采纳,判决认定原告受伤住院治疗过程中因使用奥扎格雷钠所花费的7250.40元为不合理用药,应在赔偿范围内予以扣除。因此,原告诉至法院,要求被告泰安市中心医院赔偿其因不合理用药所受到的经济损失。

(二)裁判结果

泰安市泰安区人民法院经审理认为,原告在被告处住院治疗,原、被告之间形成医疗服务合同关系,被告应当根据原告的病情使用药物并按照正确的方法、手段为原告提供医疗服务。根据泰安东岳司法鉴定所鉴定意见书以及民事判决书,足以认定原告张丰春因交通事故受伤住院期间所用药物奥扎格雷钠为不合理用药。药物奥扎格雷钠适应症为治疗急性血栓性脑梗死和脑梗死所伴随的运动障碍。原告陈述其并未有急性血栓性脑梗死及相关病史,在被告出具的住院病案中现病史、既往史部分亦未发现原告患有或曾经患有上述病症的记载。因此,被告泰安市中心医院未根据原告的病情为原告提供合理、恰当的医疗服务,原告因被告在治疗过程中不合理用药行为所造成的损失,应当由被告予以赔偿。法院判决泰安市中心医院赔偿原告张丰春经济损失共计7750.40元。被告已按判决履行完毕。

(三)典型意义

医疗服务合同是调整医疗机构与患者之间权利义务关系的合同,我国现阶段医疗纠纷日益增加,不仅影响到患者及家属的心理,也加重了医务人员的心理压力,降低了医疗单位和医务人员在社会上的声誉形象。在实践中确实存在部分医疗机构或医务人员为了追求经济利益,给患者开出价格较为昂贵或不必要的药物,加重了患者的经济负担。本案判令被告泰安市中心医院赔偿原告因不合理用药行为给原告造成的经济损失。通过本案,提醒医疗机构在为患者提供服务的过程中,应秉承“救死扶伤、治病救人”的宗旨,本着必要、合理的原则,为患者提供恰当的治疗方案,加强与患者及患者家属之间的沟通,充分尊重患者的知情权,以构建和谐的医患关系。

3、赵春连申请执行张宇昊机动车交通事故案

(一)基本案情

2010年7月31日21时41分李福胜驾驶三轮车(后乘申请人赵春连)与被执行人张宇昊发生机动车交通事故。事故造成赵春连脑外伤精神分裂,一级伤残,丧失诉讼能力,经交管部门鉴定,张宇昊负事故全部责任。2011年3月,赵春连之夫李福胜代其向北京市丰台区人民法院提起诉讼。北京市丰台区人民法院一审判决:张宇昊赔付赵春连医疗费、误工费、残疾赔偿金、住院伙食补助等共计129万余元。判决作出后,张宇昊向北京市第二中级人民法院提起上诉,北京市第二中级人民法院作出民事调解书,该调解书确定张宇昊分期给付赵春连各项赔偿款共计90万元。张宇昊于调解书作出当日给付赵春连20万元,其后对剩余赔偿款便不再按调解书继续给付。故李福胜代赵春连于2012年7月23日向北京市丰台区人民法院申请强制执行,该院依法受理。

在执行过程中,法院及时发出执行通知并多次传唤被执行人张宇昊,张宇昊拒不露面、隐匿行踪,承办法官多次到被执行人住所地查找张宇昊,亦未发现其下落。张宇昊名下的肇事车辆被依法查封档案,但无法查找到该车,其名下七个银行账户余额为零或只有几十元钱,名下也无房产登记信息,案件未能取得实际进展。该案申请执行人赵春连丧失劳动能力且生活不能自理,被执行人拒不执行的行为致使申请执行人一家的生活陷入困境。为维护申请执行人的合法权益,法院加大了对被执行人张宇昊财产线索的查找力度,承办法官先后到保险公司、银行等机构查询张宇昊的保险理赔金支取情况和资金往来状况,发现张宇昊在二审调解后申请执行前将保险公司赔付的10万元商业第三者责任险保险理赔金领取但未支付给申请执行人。同时,发现其银行账户虽无存款但之前每月有5000余元的流水记录。查明上述情况后,承办法官立即与被执行人张宇昊的父亲取得联系,要求张宇昊尽快履行义务,张宇昊父亲声称张宇昊不在北京且其无能力履行,张宇昊本人则仍旧拒不露面。鉴于张宇昊转移财产、规避执行的上述行为,依据法律有关规定,2014年10月18日, 北京市丰台区人民法院以涉嫌拒不执行判决、裁定罪将案件移送北京市公安局丰台分局立案侦查。

(二)执行结果

北京市丰台区人民法院受理案件后,被执行人张宇昊拒不露面,转移财产,规避执行,涉嫌构成拒不执行判决、裁定罪。北京市丰台区人民法院将案件证据线索移送公安机关立案侦查后,张宇昊主动交纳10万元案款,其被刑事拘留后,张宇昊亲属将剩余60万元执行款交到法院,该案得以顺利执结。同时北京市公安局丰台分局以涉嫌拒不执行判决、裁定罪将张宇昊移送到北京市丰台区人民检察院提起公诉。2015年2月4日,北京市丰台区人民法院依法判处张宇昊有期徒刑6个月,缓期一年执行。

(三)典型意义

本案是一起因被执行人拒不执行而将其犯罪线索移送公安机关追究其刑事责任的典型案例。本案标的额较大,所以在考虑被执行人履行能力的情况下,二审法院调解书确定被告张宇昊分期履行。但被告张宇昊在调解书生效后并没有积极的履行义务,无视法院判决,蔑视司法权威。申请执行人赵春连申请执行后,被执行人张宇昊又故意隐匿行踪,转移财产规避执行,主观恶意明显,并导致申请执行人因事故造成的损害进一步扩大,使其家庭生活陷入极度的困顿。在法官掌握被告转移财产、规避执行的证据后再次要求被执行人履行义务,并告知其如果继续规避执行将要承担刑事责任,但被执行人依旧拒不露面,抗拒法院执行,无视司法权威。鉴于被执行人的上述行为,承办法官依据相关法律规定,将其拒不执行法院生效判决的证据和线索移送公安机关,由公安机关立案侦查,追究其刑事责任。最终在刑事处罚的威慑下,被执行人主动履行了判决义务,这也从另一个方面证明了其实际具有履行能力,被执行人张宇昊必将因其损害司法权威,妨害司法秩序的行为而付出沉重的代价。该案通过追究被执行人刑事责任,维护了申请人的合法权益,捍卫了法律和司法的尊严,警示和威慑了所有意图拒不履行义务,拒不履行法院判决、裁定确定义务的被执行人。

4、潘文才申请执行债权转让合同纠纷案

(一)基本案情

申请人潘文财依据北京市第二中级人民法院作出的民事判决,向北京市通州区人民法院申请执行,要被执行人中扶建设有限责任公司北京路通同泰建筑分公司(以下简称路通同泰建筑分公司)给付货款、违约金、迟延履行期间的债务利息,共计115万余元。执行法院通过相关查询、现场勘查,发现路通同泰建筑分公司没有能力履行全部债务。

(二)执行结果

北京市通州区人民法院经查明:被执行人路通同泰建筑分公司系企业法人的分支机构,并不具有独立承担民事责任的法人资格。中扶建设有限责任公司为企业法人,其系被执行人路通同泰建筑分公司的开办单位,其所设立的分支机构在不能对外清偿债务时,企业法人应对其设立的分支机构对外承担清偿责任。故依法裁定:追加中扶建设有限责任公司为本案被执行人。随后北京市通州区人民法院对中扶建设有限责任公司采取了一系列强制执行措施,将本案执结。

(三)典型意义

本案是一起个人与分公司之间产生的债权转让合同纠纷,属于典型的分公司无力还款,总公司承担责任的执行案件。在追加中扶建设有限责任公司(以下简称中扶建设公司)为被执行人后,该企业懈怠履行债务,逃避执行,严重损害了申请人的合法权益。执行法院对中扶建设公司采取了一系列的执行措施。其中,采用具有执行联动效应的失信被执行人制度,将中扶建设公司纳入失信被执行人名单,向全社会公布。同时,对中扶建设公司限制高消费,对负有直接责任的法定代表人庄清良限制高消费、罚款,以进行惩戒。中扶建设公司因企业纳入失信名单而不能开展招投标业务,法人代表庄清良个人受到处罚等原因,该公司主动与申请人潘文财进行协商,达成和解协议,按约履行了相关债务。

在本案执行中,北京市通州区人民法院通过依法追加被执行人,维护了申请人的权益。执行法官在执行中采用多种执行措施,运用相关联动机制,对被执行人及法定代表人进行威慑,促成其积极履行债务。同时,有关企业可以从本案中认识到总公司的法律责任,以及涉及的法律风险,在一定程度上可规范相关企业的行为。

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