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2014年第四期


《义行法律资讯》


发行说明 :

《义行法律资讯》作为义行律师事务所专业化的法律电子刊物,在不断摸索中形成了一系列具有专业特色的精品栏目,现已按照劳动用工、建设工程、公司证券、刑事法律、知识产权五大专业领域形成以下格局:

立法动态--- 发布各专业领域国内最新立法信息,方便司法界同仁及时了解。

业内新闻---从立法、高层、时政、社会等角度介绍各专业领域最新政策信息、民生焦点动态。    

最新案例---简述当下讨论度高、具有重大现实意义的案件。

义行律师动态---简要介绍本事务所律师办理的部分有特色的案件和律师参与的重大社会活动。    

义行法眼---通过律师工作随笔,带您领略律师眼中的法律专业领域。

律师司法实务---分享法律实务,共同学习律师技能。

精彩法律文书--- 呈现义行律师事务所刑辩律师精彩的辩护词。

                                       江苏义行律师事务所

                                     二〇一四年十二月

目录

刑事法律业务专栏

服务产品

1、 刑事辩护服务

2、 刑事案件单项服务

3、 刑事案件专门服务

4、 企业刑事专项法律顾问

5、 企业刑事法律风险管理

6、 政府机关、企事业单位刑事法律风险防范讲座培训

刑事立法动态

1、最高检出台规定加强减刑假释法律监督

2、两高出台解释:规范走私刑事案件法律适用

3、两高一部联合下发《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》

4、最高法出台司法解释规范刑事裁判涉财产部分执行

5、“两高”发布办理危害药品安全刑事案件的司法解释

业内新闻

1、最高检网上发布厅首次启用发布刑事抗诉指导性案例

2、最高法将就女生失踪案发司法建议

3、最高法最高检公安部外交部联合发布通告敦促外逃经济犯罪人员投案自首

4、公安部打拐办明确儿童少女失踪第一时间立案

5、最高检印发举报工作规定首次明确举报人的具体权利

6、最高法最高检公安部将联合打击拒不执行判决等行为

7、最高法全面公开审判流程死刑复核案件暂除外

最新刑事案例

1、胡万林受审 称未发明致人死“五味汤”

2、21世纪网主编等人涉嫌新闻敲诈被立案侦查

3、昆明火车站暴恐案宣判:3人获死刑1人无

4、孕妇为夫猎艳案二审 一审二人分获无期及死刑

5、国家发改委原副主任刘铁男受贿案一审开庭

6、原铁道部运输局局长张曙光受贿一审被判死缓

7、上海一中院审理“伯母杀婴案” 狠心伯母忏悔

8、新疆莎车县“7·28”严重暴力恐怖袭击案一审宣判

9、山东招远涉邪教故意杀人案一审宣判 2人死刑1人无期

10、内蒙“呼格吉勒图冤杀案” 枪决18年后将启动重审程序

11、汶川抗震救灾“小英雄”雷楚年涉嫌诈骗被提起公诉

12、郑州“皇家一号”案开审 11人涉协助组织卖淫

13、“立二拆四”案一审宣判杨秀宇获刑4年罚金15万

刑事业务动态

1、甘思明律师赴北京人大律师学院参加第五期刑辩研修班

2、“淮海经济区刑辩律师联盟发起人会议”圆满结束

3、石怀杰律师参加“刑事证据审查与运用实务高级研修班”

4、刑事业务中心甘思明、梁佳丽律师赴南京参与“中美非法证据排除模拟法庭”

5、刑事业务中心与泉山区人民检察院联合举办“非法证据排除与律师刑事辩护”主题沙龙

义行法眼

千万要认真对待发票:构成发票犯罪的标准界定

律师司法实务

1、刑事律师的最大作用是沟通!不是无罪辩护!

2、新刑事诉讼法办案期限一览表

3、关于刑事法律66条疑难问题的总结!很全很实用!

4、当亲人被关进看守所时,我们可以做什么?

劳动用工业务专栏

服务产品

1、劳动用工专项顾问

2、劳动合同、规章制度、员工手册的设计制作

3、人力资源管理工作流程设计

4、劳动用工各环节常用文书设计

5、劳动用工法律风险防范体系建立

6、劳动用工专项法律培训

7、处理与人力资源管理有关的其他事务

劳动用工立法动态

 全国人大代表建议修订《劳动合同法》相关规定

业内新闻

1、江苏省人社厅关于调整全省最低工资标准的通知

2、江苏省各市、县(市、区)执行最低工资标准对照表

3、徐州市人民政府关于实施《江苏省职工生育保险规定》的意见

4、关于以个人身份参加城镇职工基本医疗保险有关事项的通知

5、今年三季度劳动力市场供求均下降

劳动用工最新案例

1、员工不符合年终绩效考核可调岗,但员工拒不服从时须慎处

2、因工作需要违规操作受伤也可认定工伤

3、单位主动增加的放假时间未明确为年休假的风险

4、员工缺勤时间不能与加班时间相抵

5、用人单位完全免责条款被判无效

6、用工单位没有违法无需承担连带责任

7、员工提前解约单位也应向员工支付未休年休假工资报酬

劳动用工业务部动态

1、劳动用工诉讼案件办理

2、劳动用工非诉业务办理

义行法眼

1、《劳动合同法实施条例》解读

2、单位不按规定建立职工名册最高可罚2万元

3、14种情形用人单位可解除无固定期限劳动合同

4、用人单位违法解除或终止合同支付赔偿金后不再支付经济补偿

企业处理劳动关系常见误区及法律对策

HR实用锦囊

1、录用条件说明书(参考范本)

2、入职申明与承诺(参考范本)

3、保密须知(参考范本)

律师司法实务

1、合同解除能否得到经济补偿金的问题?

2、如何计算经济补偿金?

3、劳动合同期满是否有经济补偿金?

4、员工入职后,签订劳动合同前,经体检发现不符合公司体检要求,此时公司能不能决定不予录取?

5、员工与单位之间的劳动合同到期前一月,员工发现自己怀孕了,此时的劳动合同应如何处理?

6、是否劳动者在孕期用人单位在任何情况下都不得解除劳动合同?

建设工程业务专栏

服务产品

1、 征地及拆迁相关法律服务

2、 工程项目招投标法律服务

3、 施工项目法律服务

4、 建设工程特许经营法律服务

5、 建设工程诉讼与仲裁服务

6、 政府“三重一大”项目法律服务

7、 工程项目投资融资法律服务

8、 建设工程刑事法律风险防范

9、 房地产项目法律服务

10、合同管理非诉讼法律服务

业内新闻

1、中央:农村土地实行“三权分置”

2、国土资源部:农地入市将成重点

3、住建部:历史建筑和公园内严禁设立私人会所

4、江苏:出台国土资源节约集约利用考评办法

5、江苏:公积金政策调整

6、国土资源部关于推进土地节约集约利用的指导意见

行业聚焦

1、住宅产业化步入加速期,建筑行业或迎转型升级

2、楼市投机炒作盛宴已成烟云

3、整治政绩工程不能只盯高楼大厦

4、房地产业或将成为中利行业,房企或各找发力点自救

5、“央四条”并非救市,房地产行业进入专业化竞争

6、险资大举进军房地产,险资入股引发房企警觉

7、养老地产进入沸腾期,尚无成熟的养老地产商业模式

8、国内七成主题公园亏损,多元化待突破

9、融资贵比房地产问题更可怕


建设工程业务专题

1、农村建房提供劳务人员受到损害的房主责任

2、工程分包注意的问题

3、在建工程抵押权与工程款优先权竞合的处理

4、建设工程质量保修金返还法律问题

公司证券业务专栏

服务产品

1、企业股权融资法律服务

2、企业债权融资法律服务

3、企业并购重组法律服务

4、企业破产清算法律服务

5、企业企业新三板上市服务

立法动态

1、国务院印发《关于深化预算管理制度改革的决定》

2、沪深交易所启动券商短期公司债试点

3、报价系统私募基金募集与转让规则明确

4、尽调要求增至 11 项  城投债发行门槛再升高

5、深交所发布《深圳证券交易所资产证券化业务指引》

6、上证所发布业务指引 助推资产证券化发展

7、国务院:支持地方政府发债用于重点领域建设

8、证监会正式发布上市公司重大资产重组管理办法

9、国税总局发布股权转让所得个人所得税管理办法(试行)

10、证监会发布公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则

业内新闻

1、美国证券交易委员会(SEC)文件资料,目前有 4 家机构已经递交了相关文件,意图进军中国债券市场。

2、海底捞公司已成功领取《短期融资券注册通知书》

3、国家发改委下发“企业债券审核新增注意事项”

4、国家财政部门日前初步拟定了对地方政府性存量债务的一揽子解决方案

5、深圳市自发自还地方债发行结束,发行利率均高于同期国债

6、由中国证券业协会制定的《并购重组私募债券试点办法》(以下简称《试点办法》)正式发布

7、中国人民银行和中国证券监督管理委员联合发布《债券统计制度》

8、由海通证券承销的广州市第四资源热力电厂垃圾焚烧发电项目收益债券“14 穗热电债”17 日成功簿记建档,中标利率 6.38%

9、银监会下发通知,宣布信贷资产证券化业务将由审批制改为业务备案制

10、银监会副主席阎庆民在“加快发展多层次资本市场主题座谈会”上表示将从多方面推进信贷资产证券化

11、新三板公司控股股东将公司股票质押获得资金,这将为新三板公司提供更多的融资渠道

12、新三板首份私募债方案终于出炉

13、企业债审批流程新规渐明,优良企业发债或将实行备案制

14、人社部、财政部、国家发展改革委、工信部近日下发通知,决定对在调整优化产业结构过程中不裁员、少裁员的企业,由失业保险基金给予稳岗补贴

15、近日,省级PPP(公私合作模式)指导意见接连出台

债市数据速递

1、2014年11月份债券市场同比发行情况

2、2014 年11月份企业债券平均发行利率

公司证券业务动态

1、周洋、吴丽娜、胡洁等律师成功协助徐州高新技术产业开发区国有资产经营有限公司债券发行

2、朱静、周洋律师成功协助邳州市润城资产经营集团有限公司债券发行

3、周洋、吴丽娜、胡洁等律师成功协助徐州矿务集团有限公司中期票据、短期融资券发行

4、周洋、陈磊、孙慧、荆辉辉律师协助企业在新三板挂牌

5、吴丽娜、田宇律师受邀为顾问单位讲课

6、吴丽娜律师赴无锡参加省破产清算与并购重组等八个委员会第一次全体会议

7、周洋参加邳州市政府投融资专题讲座

8、周洋律师参加“关于举办地方政府发债债权转让与融资平台公司市场化融资模式创新培训班”

9、吴丽娜律师成功代理某股东诉某公司强制解散案件

知识产权业务专栏

服务产品

1、知识产权专项法律顾问

2、知识产权管理体系建立

3、商业秘密保护体系建立

4、商标维权诉讼服务

5、专利维权诉讼服务

6、著作权维权诉讼

7、贯标咨询服务

知识产权立法动态

1、最高人民法院关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定

2、最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释

业内新闻

1、北京知识产权法院11月6日起履职

2、完善知识产权评估机制,促进创新成果转移转化——解读11月5日国务院常务会议精神

3、上海知识产权国际论坛成功举办

知识产权最新案例

1、最高人民法院年度报告商标案件分类汇总(2008--2013)

2、违反公司规定获取商业秘密行为的性质

知识产权业务动态

1、业内活动

2、知识产权业务办理

3、资质取得

律师司法务实

1、公司商业秘密受侵犯该怎样起诉?

2、企业专利常见的法律风险及防范对策

3、专利侵权诉讼的攻防之道

义行律师随笔

1、义行律师谈商标在先使用抗辩规则的理解与适用

2、义行律师谈知识产权案件的审理期限

义行商标侵权诉讼服务流程

轨道交通专栏

1、城市轨道交通车辆概述与行业发展趋势分析

2、聚焦城市轨道交通建设的法律风险

3、构筑以路养路的轨交融资新模式

4、BT模式下的项目建设招投标应注意的法律问题

5、TOD模式中沿线土地使用权取得的法律问题

6、轨道交通建设占用已出让国有土地补偿问题的对策和建议

7、地铁沿线开发用地使用权取得的前提问题

8、地铁沿线物业合作开发的法律风险与控制

9、合同签订阶段应注意的法律问题

经典法律文书

辩护词

田某盗窃案二审辩护词

关于朱广林涉嫌受贿罪一案的辩护意见

刑事法律业务专栏

服务产品

1、 刑事辩护服务

1) 侦查阶段辩护

2) 审查起诉阶段辩护

3) 审判阶段辩护

4) 再审阶段辩护

5) 死刑复核阶段辩护

2、 刑事案件单项服务

1) 会见服务

2) 出具辩护方案

3) 代写法律文书

3、 刑事案件专门服务

1) 取保候审律师服务

2) 宣告不起诉律师服务

3) 宣判缓刑律师服务

4、 企业刑事专项法律顾问

5、 企业刑事法律风险管理

6、 政府机关、企事业单位刑事法律风险防范讲座培训

刑事立法动态

1、最高检出台规定加强减刑假释法律监督

8月26日,最高检召开新闻发布会,为进一步加强减刑假释法律监督,最高检近日制定下发了《人民检察院办理减刑、假释案件规定》(下称《规定》)。 最高检新闻发言人张本才介绍,《规定》根据有关法律规定和刑事政策,全面规范了人民检察院办理减刑假释案件工作,要求检察机关对减刑假释案件逐案进行审查,对六类减刑假释案件一律调查核实,依法派员出席法庭并发表检察意见,发现不当减刑假释案件坚决予以纠正,严惩司法腐败行为,切实加强对减刑假释案件的提请、审理、裁定等活动的法律监督,确保刑罚变更执行合法、公正。

2、两高出台解释:规范走私刑事案件法律适用

9月9日,为进一步规范走私刑事案件的法律适用,依法惩治走私犯罪,最高人民法院、最高人民检察院于近日联合发布了《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》。《解释》明确走私普通货物、物品偷逃应缴税额10万元以上的即应定罪处罚,指出偷逃应缴税额应以走私犯罪实施时的税则、税率、汇率和完税价格计算,强调一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的,不论已受行政处罚的走私行为的具体对象,均应依法追究刑事责任。对于走私刑事案件办理当中长期存在争议的问题提出了明确处理意见。明确在海关监管现场被查获的走私犯罪,应依法以犯罪既遂处理。

3、两高一部联合下发《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》

9月21日,为依法惩治暴力恐怖、宗教极端犯罪活动,有效防止暴力恐怖案件的发生,最高人民法院、最高人民检察院和公安部近日联合下发了《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》,规范相关案件审理。意见要求,办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件,要正确把握严格依法办案、宽严相济区别对待以及执行宗教、民族政策的基本原则,正确把握罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪的界限,对犯罪嫌疑人、被告人的处理,要结合主观恶性大小、行为危害程度以及在案件中所起的作用等因素,切实做到区别对待,并严格区分宗教极端违法犯罪与正常宗教活动的区别,尊重犯罪嫌疑人、被告人的人格尊严、宗教信仰和民族习俗。  

4、最高法出台司法解释规范刑事裁判涉财产部分执行

为进一步规范刑事裁判涉财产部分的执行,维护当事人的合法权益,最高人民法院日前出台《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》,自11月6日起施行。《规定》指出,刑事裁判涉财产部分的执行,是指发生法律效力的刑事裁判主文确定的罚金、没收财产;责令退赔;处置随案移送的赃款赃物;没收随案移送的供犯罪所用本人财物以及其他应当由人民法院执行的相关事项的执行。刑事附带民事裁判的执行,适用民事执行的有关规定。 《规定》明确,刑事裁判涉财产部分,由第一审人民法院执行。第一审人民法院可以委托财产所在地的同级人民法院执行。人民法院办理刑事裁判涉财产部分执行案件的期限为六个月。有特殊情况需要延长的,经本院院长批准,可以延长。指出,人民法院可以向刑罚执行机关、社区矫正机构等有关单位调查被执行人的财产状况,并可以根据不同情形要求有关单位协助采取查封、扣押、冻结、划拨等执行措施。

判处没收财产的,应当执行刑事裁判生效时被执行人合法所有的财产。执行没收财产或罚金刑,应当参照被扶养人住所地政府公布的上年度当地居民最低生活费标准,保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。

5、“两高”发布办理危害药品安全刑事案件的司法解释

最高人民检察院今日召开新闻发布会,发布《“两高”关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。最高检法律政策研究室副主任韩耀元介绍,为严厉打击制售假药、劣药的违法犯罪行为,“两高”立足刑法有关药品安全犯罪法律条文的修改,结合近年来司法实践情况,联合制定了该《解释》。制定该《解释》主要考虑,一方面生产、销售假药犯罪,需进一步完善定罪量刑标准。另一方面,危害药品安全犯罪出现了一些新的情况。韩耀元说,司法机关在加大打击力度的同时,也发现危害药品安全犯罪活动在一些地方仍然猖獗,许多制售假药犯罪活动形成了跨省市、组织严密的犯罪团伙;药品辅料问题严重,直接影响到药品质量安全;药品流通领域,未取得合法资质,非法生产、经营药品的行为较为突出等。这些新情况给药品安全监管行政执法与刑事司法工作提出了新要求。“两高”经过反复研究、论证,对解释稿进行修改、完善,并分别经过审委会和检委会讨论通过。

业内新闻

1、最高检网上发布厅首次启用发布刑事抗诉指导性案例

9月15日,最高人民检察院网上发布厅首次启用,发布最高检第五批指导性案例,指导和促进地方各级检察院提高刑事抗诉工作水平,确保抗诉案件质量。

当天发布的三个指导性案例分别是陈邓昌抢劫、盗窃,付志强盗窃案,郭明先参加黑社会性质组织、故意杀人、故意伤害案,张某、沈某某等7人抢劫案。 2011年至2013年,全国检察机关对认为确有错误的刑事裁判提出抗诉分别为5346件、6196件、6234件,其中法院改判数分别为1678件、2122件、2433件,分别占法院审结刑事抗诉案件数的43.62%、47.47%、55.48%。 最高检法律政策研究室副主任韩耀元表示,发布这批指导性案例具有三方面的意义:一是有利于树立正确的抗诉理念。通过发布抗诉成功的指导性案例,指导地方各级检察院纠正实践中存在的“重公诉、轻抗诉”“只抗轻、不抗重”“重配合、轻监督”等倾向,客观公正、理性平和地办理刑事抗诉案件,进一步提高抗诉效果。二是有利于统一执法标准和尺度。本批三个案例均为检察机关第二审程序抗诉成功的刑事案件,既包括对人民法院适用法律错误、量刑不当提出抗诉,也包括对人民法院应当判处死刑而未判处死刑的判决提出抗诉,通过全面阐述检察机关抗诉理由和人民法院采纳抗诉意见情况,进一步明确刑事抗诉条件和标准,保证抗诉案件的质量。三是有利于增强人民群众对实现司法公正的信心。 最高检网上发布厅位于最高检官网首页新闻发布会栏目下。最高检新闻发言人肖玮表示,为促进检察新闻发布工作多元、立体、便捷、高效发展,最高检今后将通过网上发布厅及时发布各类检察信息。

                                             (来源:人民法院报)

2、最高法将就女生失踪案发司法建议

昨日,在最高法发布利用网络侵犯妇女、未成年人犯罪典型案例通气会上,最高法刑一庭副庭长颜茂昆称,利用网络犯罪的受害者大多数为女性,其中暴力犯罪比财产犯罪多。 针对近期发生的一系列女大学生失踪案件,颜茂昆表示,近期将针对此类案件向相关高校提出司法建议,增强女大学生的防范意识。 婚恋网站等成网络犯罪主要载体 在通气会上,最高法公布了通过网络实施侵犯妇女、未成年人犯罪的7个典型案例。 记者注意到,在7个案例中,绝大多数的受害者为女性,犯罪分子实施犯罪的主要类型包括绑架、强奸、故意杀人、盗窃、诈骗。 颜茂昆介绍说,从目前最高法掌握的情况上看,利用网络犯罪的受害者大多数为女性,年轻女性占比较大,其中暴力犯罪比财产犯罪多。 最高法刑一庭法官冉容认为,女性多为网络犯罪受害者,主要原因是女性的防范意识较弱,在发生犯罪过程中处于弱势。 颜茂昆表示,当前婚恋网站、网络聊天、手机即时通讯软件已成为发生互联网犯罪的主要载体。 “到外地要打开手机导航向家人通报” 近期,江苏、浙江、山东、重庆等地发生多起女大学生失踪甚至遇害案件。 在通气会上,颜茂昆称,由于女大学生防范意识较弱,容易轻信陌生人,成为犯罪分子的作案目标。最高法近期将针对此类案件向相关高校提出司法建议,增强女大学生的防范意识,以减少此类犯罪的发生。 冉容还向年轻女性提出了防范建议,包括年轻女孩到外地要打开手机导航向家人通报信息,打车要拍照车牌号发给家人,不要轻易将自己的信息透露给陌生人,网友见面要有朋友陪同,不要在晚上见网友等。

■ 案例摘录 多起典型案例涉及杀人、绑架、强奸 最高人民法院21日通报了七起通过网络实施的侵犯妇女、未成年人等犯罪典型案例,其中六起案例涉及杀人、绑架、强奸等暴力犯罪。 ●冯文东故意杀人、盗窃案 冯文东通过互联网与被害人张某某(女,殁年24岁)相识。2010年7月,冯文东到张某某与被害人李仲鹏(殁年25岁)房间,依约定与张某某玩性虐待游戏。冯文东后因琐事与张某某、李仲鹏发生争执,遂持菜刀及匕首砍、刺二人数十刀,致二人死亡。之后,冯文东盗窃现场部分财物逃离现场。冯文东被判处死刑。 ●赵小明等非法拘禁案 2011年3月始,赵小明、曹金胜、张乐良等人聚集在山东青岛进行传销活动。同年8月,张乐良以帮助找工作为名,通过QQ聊天将被害人江某某(女,时年20岁)骗至其进行传销的房间,对江某某讲授传销课程,并贴身看护以防江某某离开。8月25日凌晨,江某某从该房间翻窗逃离时坠楼身亡。 赵小明获刑十一年,张乐良获刑九年,曹金胜获刑七年。 ●黄苏安诈骗案 2011年10月,黄苏安用虚构的美籍华人身份在某婚恋网站注册并结识女被害人谢某。交往中,黄苏安向谢某谎称其所在的工作机构将启动巴拿马运河航线投资项目,项目回报丰厚,先后骗取谢某钱款705万元。谢某发现被骗后报警,追回赃款335万元。黄苏安被判处无期徒刑。 ●张盛贵强奸案 2012年6月,张盛贵化名“张学川”通过QQ结识被害人范某(女,时年18岁)。张盛贵多次要求范某做其女朋友遭拒,后范某答应与张盛贵做兄妹。同年7月,张盛贵将范某带至宾馆,掏刀威胁范某做其女朋友,胁迫范某把身体给其看。范某欲打电话求救,张盛贵即抢走其手机并将范某强奸,还拍下范某数张裸照。张盛贵被判处有期徒刑四年六个月。

                                                 (来源:新京报)

3、最高法最高检公安部外交部联合发布通告敦促外逃经济犯罪人员投案自首

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、外交部等四部门10月10日联合发布《关于敦促在逃境外经济犯罪人员投案自首的通告》。这是继“猎狐2014”境外追逃专项行动后,有关部门出台的又一重要追逃举措。 据悉,通告的目的是为了贯彻落实宽严相济刑事政策,依法惩处各类经济犯罪行为,维护国家经济安全和市场经济秩序,促进社会公平正义和社会和谐稳定,同时给在逃境外经济犯罪人员以改过自新、争取宽大处理的机会。 根据通告,在逃境外经济犯罪人员自本通告发布之日起至2014年12月1日前向公安机关、人民检察院、人民法院,或通过驻外使领馆向公安机关、人民检察院、人民法院自动投案,如实供述自己罪行,自愿回国的,可以依法从轻或者减轻处罚。其中,积极挽回受害单位或受害人经济损失的,可以减轻处罚;犯罪较轻的,可以免除处罚。 通告指出,在逃境外经济犯罪人员委托他人先代为投案或者先以信函、电报、电话等方式投案,本人随后回国到案的,视为自动投案;经亲友规劝、陪同投案的,或者亲友主动报案后将在逃境外经济犯罪人员送去投案的,视为自动投案;在逃境外经济犯罪人员有检举、揭发他人犯罪行为,经查证属实的,提供重要线索,从而得以侦破其他案件的,或者有积极协助司法机关抓获其他在逃境外经济犯罪人员等立功表现的,可以依法从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以依法减轻或者免除处罚。 通告强调,在规定期限内拒不投案自首的,司法机关将依法从严惩处。窝藏、包庇犯罪人员,帮助犯罪人员毁灭、伪造证据,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的,将依法追究刑事责任。鼓励、保护有关组织和个人积极举报在逃境外经济犯罪人员,动员、规劝在逃境外经济犯罪人员投案自首。对威胁、报复举报人、控告人,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

通告特别指出,包括公安机关立案侦查的各类经济犯罪,检察机关立案侦查的贪污贿赂等职务犯罪适用本通告。 据了解,全国公安机关缉捕在逃境外经济犯罪嫌疑人专项行动目前已取得阶段性重大战果,先后从40余个国家和地区抓获在逃境外经济犯罪嫌疑人128名。                    

                                                 (来源:新华社)


4、公安部打拐办明确儿童少女失踪第一时间立案

国庆档,陈可辛执导的打拐题材电影《亲爱的》口碑票房双收。不过,影片中一句“失踪超过24小时,警方才会立案”的台词却在网上引起热议。10月5日公安部刑侦局打拐办主任陈士渠接受京华时报采访时,否认了电影中的说法。 影片《亲爱的》取材于彭高峰2008年-2011年的三年寻子事件,他的儿子3岁时被人在家附近强行抱走。影片中,黄渤在儿子失踪后去报案,警方告知需要失踪24小时后方能立案,这句台词引起网友热议。 2010年,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》,其中规定,接到儿童失踪或者已满14周岁不满18周岁的妇女失踪报案的,公安机关应立即以刑事案件立案,迅速开展侦查工作。不属于自己管辖的,应及时移送有管辖权的公安机关处理。 《亲爱的》公映第二天,公安部刑侦局打拐办主任陈士渠便通过微博强调,所谓“失踪要等24小时后才能立案”的说法并不准确。  

5日,在接受京华时报记者采访时,陈士渠进一步给出了明确解释:“从2009年4月起,公安部就启动了打拐专项行动。目前法律和警方都没有‘失踪24小时才能立案’的说法,但对不同的人群有不同的处理方式。如果是儿童或14岁以上、18岁以下的少女失踪或走失,可第一时间报案,警方会以刑事案件立案调查;如果是18岁以上的成年女性,如果有被拐嫌疑的,也可以立即报案,警方也会以刑事案件立案调查。” 据悉,警方在接到有关未成年人走失或失踪的报警之后,肯定会在第一时间介入调查、帮忙查找,如未成年人有疑似被侵害或被拐情况,刑警会第一时间介入。

                                                (来源:京华时报)


5、最高检印发举报工作规定首次明确举报人的具体权利

最高检近日印发新修订的《人民检察院举报工作规定》(下称《举报工作规定》),首次明确了举报人享有的具体权利,包括申请回避、查询结果、申诉复议、请求保护、获得奖励以及法律法规规定的其他权利。《举报工作规定》同时强调,举报人应当依照法律规定如实举报,不得故意捏造事实,伪造证据,诬告陷害他人。

据了解,新修订的《举报工作规定》对举报线索的受理、管理、审查、答复以及保护举报人、奖励举报有功人员、举报失实澄清、责任追究等内容进行了系统的、较大幅度的修订。

《举报工作规定》要求检察机关遵照实事求是、依法稳妥的原则,开展举报失实澄清工作。主要对经查证举报失实并造成较大社会影响,因举报失实影响被举报人正常工作、生产、生活等两种失实情形进行澄清。澄清方式包括向被举报人所在单位、上级主管部门通报,在一定范围内召开澄清通报会,以及被举报人接受的其他澄清方式。

根据《举报工作规定》,检察院举报中心统一受理举报和犯罪嫌疑人投案自首。检察院依法受理涉嫌贪污贿赂犯罪,国家工作人员的渎职犯罪,国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪的举报。人民群众可以采用信函、走访、传真、全国检察机关统一的举报电话“12309”、最高检举报网站“www.12309.gov.cn”等方式进行举报。 按照《举报工作规定》,举报线索一般由被举报人工作单位所在地检察院管辖。检察院对于直接受理的要案线索实行分级备案管理制度。县处级干部的要案线索一律报省级检察院举报中心备案,其中涉嫌犯罪数额特别巨大或者犯罪后果特别严重的,层报最高检举报中心备案;厅局级以上干部的要案线索一律报最高检举报中心备案。 《举报工作规定》要求,举报中心对接收的举报线索,自收到举报线索之日起七日以内作出以下处理:属于本院管辖的,依法受理并移送本院有关部门办理;属于检察院管辖但不属于本院管辖的,移送有管辖权的检察院办理。不属于检察院管辖的,移送有管辖权的机关处理,并通知举报人、自首人。属于性质不明难以归口的,应当进行必要的调查核实,查明情况后三日以内移送有管辖权的机关或者部门办理。 检察院职务犯罪侦查部门收到举报中心移送的举报线索,应当在三个月以内将处理情况回复举报中心;下级检察院接到上级检察院移送的举报材料后,应当在三个月以内将处理情况回复上级检察院举报中心。侦查部门回复文书应当包括举报人反映的主要问题、查办的过程、作出结论的事实依据和法律依据等内容。 根据《举报工作规定》,举报人不服侦查部门的不立案决定向检察院反映的,举报中心应当对不立案举报线索进行审查。 《举报工作规定》要求,检察院受理实名举报后,应当对举报风险进行评估,必要时应当制定举报人保护预案,预防和处置打击报复实名举报人的行为。实名举报应当逐件答复,除联络方式不详无法联络的以外,应当将处理情况和办理结果及时答复实名举报人。

                                                  (来源:正义网)


6、最高法最高检公安部将联合打击拒不执行判决等行为

11月5日从最高人民法院获悉,最高人民法院、最高人民检察院、公安部将联合开展专项行动,集中打击拒不执行法院判决、裁定等犯罪行为。 根据最高法、最高检和公安部联合下发的《关于开展集中打击拒不执行法院判决、裁定等犯罪行为的专项行动有关工作的通知》,专项行动主要针对人民法院执行过程中发生的两类违法犯罪行为进行集中打击: 一类是涉嫌构成拒不执行判决、裁定罪,妨害公务罪,非法处置查封、扣押、冻结财产罪等犯罪的被执行人或相关人员,将由公安机关立案侦查、人民检察院提起公诉、人民法院进行审判,最后依法定罪量刑。 另一类是被执行人或相关人员的妨害执行行为虽不构成犯罪,但需要进行司法拘留惩戒的,由各地人民法院依法及时采取强制措施。其中行为人逃匿的,由公安机关协助查找、控制,送交拘留所进行拘留。 根据通知,对涉嫌构成犯罪的被执行人或相关人员,各地人民法院应将有关犯罪线索于11月底前向有管辖权的公安机关移送。 公安机关、人民检察院要组织专门力量,加快工作节奏,确保绝大多数符合条件的案件在12月底前移送审查起诉、在2015年1月底前向有管辖权的人民法院提起公诉。 人民法院对检察机关起诉的被执行人或相关人员涉嫌拒不执行判决、裁定罪等犯罪案件,要依法及时审判,确保绝大多数案件在2015年3月底前宣判。 对需要进行司法拘留但行为人逃匿,需要公安机关协助查找、控制的被执行人或相关人员,有关人民法院应将拘留决定书连同相关材料于11月底前移交至同级公安机关,公安机关应及时发出协查通报,组织力量进行查找,发现行为人的,应当立即进行控制并将其送交被控制地拘留所。 整个专项行动从近期开始至2015年3月结束。

                                                 (来源:新华网)



7、最高法全面公开审判流程  死刑复核案件暂除外

11月13日,经过三个多月的试运行,中国审判流程信息公开网正式开通。除最高人民法院外,20个省(区、市)已经建立全省统一的审判流程信息公开平台,并在中国审判流程信息公开网建立链接。 最高人民法院审判管理办公室负责人今日介绍,审判流程公开包括了向案件当事人、诉讼代理人公开和向社会公众公开两个部分。 其中,向当事人及诉讼代理人公开的信息包括:案件名称、案号、案由、立案日期等立案信息;审判长和合议庭其他成员的姓名,承办法官和书记员的姓名和办公电话;诉讼程序及当事人变更、管辖权处理、财产保全、先予执行、委托鉴定、评估拍卖等情况;庭审、听证、询问、调查取证、质证的时间和地点;法定或规定的审理期限,审限扣除、审限延长等审限变更的情况;裁判文书开始送达时间、完成送达时间、送达方式等送达信息;案件受理通知书、应诉通知书,开庭通知、听证通知、询问通知、调查取证通知、质证通知、传票等;起诉状、上诉状、再审申请书、申诉书、国家赔偿申请书、答辩状,庭审笔录、听证笔录、询问笔录、调查取证笔录等材料,判决书、裁定书、决定书、调解书等裁判文书;裁判文书在中国裁判文书网公布的情况,包括公布时间、查询方式等;有关法律或司法解释要求公布的其他审判流程信息。 除公开立案、分案、庭审、审限变更、送达、裁判文书上网等审判流程信息外,法院还将向案件当事人及诉讼代理人公开案件流程进展。目前,结合审判工作实际,最高人民法院暂将案件流程进展阶段确定为八种状态,即已立案、已确定合议庭成员、庭审已排期、合议庭审议中、审判委员会审议中、裁判文书已开始送达、裁判文书已送达完成、案件已归档。 此外,法院还向案件当事人及诉讼代理人及时提供关于庭审笔录、庭审录像和电子卷宗的查阅服务,同时就各类诉讼文书、通知等实体材料提供电子送达服务。这些信息的公布和提供的相关服务,可以使案件当事人和诉讼代理人及时掌握案件进展情况,便捷、高效地接收程序性诉讼文书,并有针对性地参与诉讼,而不必尝试通过非正常途径打探案件消息、联系法官。

对于社会公众,通过网站公开的内容包括:法院地址、交通图示、联系方式、管辖范围、下辖法院、内设部门及其职能、投诉渠道等机构信息;审判委员会组成人员、审判人员的姓名、职务、法官等级等人员信息;审判流程、裁判文书和执行信息的公开范围和查询方法等司法公开指南信息;立案条件、申请再审、申诉条件及要求、诉讼流程、诉讼文书样式、诉讼费用标准、缓减免交诉讼费用的程序和条件、诉讼风险提示、可供选择的非诉讼纠纷解决方式等诉讼指南信息;司法解释、指导性案例、审判业务文件等;开庭公告、听证公告、质证公告等信息;评估、拍卖及其他社会中介入选机构名册等名册信息。 另外,如果案件确实具有特殊情形,部分流程信息或实体材料不宜通过平台向案件当事人及诉讼代理人公开的,必须履行严格的审批程序。承办人应在发现不宜公开事由的当日,及时提出申请,具体说明不公开的范围及理由,层报主管院领导批准。考虑到死刑复核案件的特殊性,死刑复核案件的审判流程信息暂不列入此次审判流程信息公开的范围。

最新刑事案例

1、胡万林受审 称未发明致人死“五味汤”

9月2日,洛阳市中级人民法院公开开庭审理了胡万林、吕伟、唐孟君、贺桂芝等四名被告人非法行医致一名大学生死亡案件。 公诉机关指控:2012年8月,胡万林的弟子吕伟在网络上注册名为“自然之子”的博客,对胡万林大肆吹捧。后胡万林的弟子唐孟君联络人员进行培训,宣称由胡万林亲自传授医学理论,以谋取非法利益。贺桂芝根据吕伟、唐孟君的安排收取每人200元的食宿费。 2013年8月31日10时许,胡万林、吕伟等人带领云某某等12人到新安县龙潭大峡谷云成宾馆,云某某按照胡万林传授的方法服用“五味汤”后出现呕吐、抽搐、昏迷等症状,吕伟将该情况告知胡万林,胡万林遂拿出自行调制的药水让吕伟等人对云某某进行施救。吕伟、贺桂芝、唐孟君等人拿到药水后按照胡万林的指使,采取灌药水、往身上浇水等方法救治云某某。宾馆老板见到云某某昏迷不醒后,向村医及乡镇卫生院求救,云某某经抢救无效死亡。另一名学员农某某也出现昏迷症状,被送往新安县人民医院抢救后脱险。 公诉机关认为,被告人胡万林、吕伟、唐孟君、贺桂芝的行为均已构成非法行医罪。受害人云某某的父母及其委托代理人认为四被告人的行为均已构成故意杀人罪,并要求判决四被告人连带赔偿原告丧葬费等各种经济损失共计110万元。 被告人胡万林、吕伟、唐孟君、贺桂芝均辩称自己的行为不构成犯罪。四被告人的辩护人均做了无罪辩护。其中,胡万林当庭否认致受害人死亡的“五味汤”为其所发明。庭审从早上9点一直持续到晚上近9点,当晚近9点,庭审结束后,法庭宣布合议后将择日宣判。 庭审中,胡万林说自己出狱后“有饭时,吃饭,没饭时,就吃土吃草”,“喝水有时能喝一百多斤”。这套谬论却早在他出狱前,就已经开始在网络上传播。这“得益”于他服刑期间纳入门下的一位徒弟佑帅旗,而此次,同他一起站在被告席上的吕伟则是其“理论”的另一名积极宣扬者。出狱后,在这两人张罗下,胡万林的足迹遍布江苏、浙江、广东、北京等地,河南则是其授课最集中的地方。

出狱后,胡万林的活动网络一搜便可见到。但对这样一个有过犯罪前科的“神医”公开贩售谬论,并没有任何部门对其进行监管干预。

                                               (来源:新华社)

2、21世纪网主编等人涉嫌新闻敲诈被立案侦查

9月3日电(记者王治国)记者3日从上海市公安局获悉,根据一些企业和个人举报,上海市公安局于日前侦破一起以舆论监督为幌子、通过有偿新闻非法获取巨额利益的特大新闻敲诈犯罪案件,涉案的21世纪网主编和相关管理、采编、经营人员及两家公关公司负责人等8名犯罪嫌疑人被依法采取刑事强制措施。 警方初步侦查发现,2013年11月以来,专业财经媒体21世纪网主编刘某、副主编周某以及部分采编、经营人员,勾结上海润言、深圳鑫麒麟等财经类公关公司,以21世纪网为主要平台,采取公关公司招揽介绍和业内新闻记者物色筛选等方式,寻找具有“上市”“拟上市”“重组”“转型”等题材的上市公司或知名企业作为“目标”对象进行非法活动。对于愿意做“正面宣传”的企业,犯罪嫌疑人在收取高额费用后,通过夸大正面事实或掩盖负面问题进行“正面报道”;对不与之合作的企业,在21世纪网等平台发布负面报道进行恶意攻击,以此要挟企业投放广告或签订合作协议,单位和个人从中获取高额广告费或好处费。经初步查证,此案涉及上海、北京、广东等地的数十家企业。 9月3日,在广东、北京、湖南等地公安机关的协助配合下,上海市公安局组织开展集中行动,一举将涉案人员抓捕归案。 目前,案件正在进一步侦办中。

                                                (来源:中新网)

3、昆明火车站暴恐案宣判:3人获死刑1人无期

9月12日上午,云南省昆明市中级人民法院依法公开开庭审理“3·01”昆明火车站严重暴力恐怖案件。昆明中院今日下午宣判,3名被告人被判处死刑,另外一人获无期徒刑。 昆明中院一审宣判,分别以组织、领导恐怖组织罪、故意杀人罪,数罪并罚判处被告人伊斯坎达尔·艾海提、吐尔洪·托合尼亚孜、玉山·买买提死刑,剥夺政治权利终身;以参加恐怖组织罪、故意杀人罪,数罪并罚判处被告人帕提古丽·托合提无期徒刑,剥夺政治权利终身。 据媒体此前报道,2014年2月27日,依斯坎达尔·艾海提、吐尔洪·托合尼亚孜、玉山·买买提因涉嫌偷越国境在云南沙甸被民警抓获。3月1日,因联系不上依斯坎达尔·艾海提等人,阿卜杜热伊木·库尔班、艾合买提·阿比提、帕提古丽·托合提、阿尔米亚·吐尔逊、盲沙尔·沙塔尔即商定即日按原计划在昆明火车站实施暴力恐怖活动,五人遂携带作案工具,租车从沙甸到达昆明火车站。 21时12分许,五人持刀,从火车站临时候车区开始,经站前广场、第二售票区、售票大厅、小件寄存处等地,打出暴恐旗帜,肆意砍杀无辜群众,致31人死亡,141人受伤,其中40人系重伤。因抗拒抓捕,帕提古丽·托合提被民警开枪击伤并抓获,其余四人被当场击毙。 公诉机关认为,被告人依斯坎达尔·艾海提、吐尔洪·托合尼亚孜、玉山·买买提犯组织、领导恐怖组织罪、故意杀人罪,被告人帕提古丽·托合提犯参加恐怖组织罪、故意杀人罪。

                                                (来源:中新网)

4、孕妇为夫猎艳案二审 一审二人分获无期及死刑

9月17日,备受公众关注的黑龙江佳木斯孕妇“为夫猎艳”案将在黑龙江省高法二审不公开审理。据悉,被害人胡伊萱家属将不前往旁听。该案于2014年6月16日在佳木斯市中级人民法院一审宣判,被告人白云江被判死刑,其妻谭蓓蓓被判无期徒刑。白云江当庭表示上诉,谭蓓蓓表示不上诉。

被告人谭蓓蓓及白云江系夫妇关系,谭蓓蓓怀孕期间,丈夫白云江听原单位同事提及谭蓓蓓在与其处对象期间曾与多名男子有两性关系,后谭蓓蓓承认确有此事,二人感情出现裂痕。谭蓓蓓出于愧疚心理,产生给白云江往家骗小女孩实施奸淫,寻求心理平衡之念。 2013年7月24日15时20分许,怀有身孕的犯罪嫌疑人谭蓓蓓谎称肚子疼需要帮助,骗取被害人胡依萱的信任,让胡依萱送其回家。在其家中,谭蓓蓓骗胡依萱喝下掺有迷药的酸奶,白云江趁胡依萱昏迷欲实施强奸,后发现胡伊萱正在月经期,放弃强奸想法,实施了猥亵。事后白云江提议杀人灭口,用枕头按住胡伊萱的头部,胡伊萱惊醒挣扎,谭某便上前按住胡伊萱的手脚。将胡伊萱闷死后装进旅行箱,二人用红色轿车拉到小树林毁尸灭迹。 7月26日,黑龙江桦南县公安局接到报案,称胡伊萱7月24日下午离家后一直未归,始终联系不上。警方针对胡伊萱离家后可能经过的路线进行调查,发现胡伊萱失踪当天15时18分陪同一孕妇进入桦南县林业大院小区,一直没有出来。18时许,该孕妇与一男子出来时,携带一个较大的行李箱。经查,二人正是梨树乡长兴村的白云江和妻子谭蓓蓓。7月28日,警方将二人抓获。8月6日,谭蓓蓓产下一男婴。 警方了解到,二人还曾在6月25日将含有安定成分的药片碾碎后放入两盒酸奶中,由谭蓓蓓交给白云江女儿白某某及同学苏某某喝下,意欲奸淫苏某某,但最终放弃了奸淫行为。7月19日,二人还企图麻醉抢劫白云江同学康某某及女友。 该案于2014年6月16日在佳木斯市中级人民法院一审宣判,法院一审认为,法院认为,被告人白云江、谭蓓蓓共同故意非法剥夺他人生命,致一人死亡;违背妇女意志,以镇静催眠类药物致人昏迷的手段强奸两名妇女;以镇静催眠类药物致人昏迷的方法抢劫他人财物,指向财物数额巨大,并意欲杀害被害人,其行为均已构成故意杀人罪、强奸罪、抢劫罪。应当实行数罪并罚。二被告人利用谭蓓蓓系孕妇的特殊身份和善良少女助人为乐的良好品德,实施强奸、故意杀害少女的犯罪行为,犯罪动机极其卑劣、社会影响极坏。被告人谭蓓蓓在实施犯罪和被采取监视居住强制措施时系已怀孕数月的妇女,属于《刑法》第四十九条第一款所规定的“审判的时候怀孕的妇女”,对其依法不能适用死刑。据此,判处白云江死刑,谭蓓蓓判处无期徒刑。

                                              (来源:中国法院网)

5、国家发改委原副主任刘铁男受贿案一审开庭

9月24日,河北省廊坊市中级法院一审开庭审理了国家发展和改革委员会原副主任、国家能源局原局长刘铁男受贿案。

廊坊市检察院指控:2002年至2012年间,被告人刘铁男利用担任国家计划委员会产业发展司司长、国家发展和改革委员会工业司司长、副主任等职务上的便利,为他人在项目审批、设立汽车4S店等方面谋取利益,单独或与其子刘德成(另案处理)共同非法收受山东南山集团有限公司董事长宋作文、浙江恒逸集团有限公司董事长邱建林等5人给予的财物共计价值人民币3558万余元,应以受贿罪追究刘铁男的刑事责任。 法庭上,检察机关出示了有关证据,被告人刘铁男及其辩护人进行了质证,控辩双方充分发表了意见。媒体记者、人大代表及各界群众70余人旁听了庭审。 法庭宣布此案将择期宣判。人丁云虾、俞涵的经济损失无事实依据,遂依法作出上述终审判决。

                                               (来源:正义网)

6、原铁道部运输局局长张曙光受贿一审被判死缓

10月17日,北京市第二中级人民法院对原铁道部运输局局长、副总工程师张曙光受贿案进行一审宣判。对张曙光以受贿罪判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

该案于2013年9月10日首次开庭,张曙光被检方指控涉嫌受贿4755余万。对检方指控的受贿13笔、共获赃款折合人民币4755万余元的犯罪事实,张曙光当庭表示认罪,并对整体犯罪事实不持异议。

起诉书显示,现年57岁的张曙光涉案时间跨度从2000年至2011年,11年时间里,共涉及13起受贿指控,其中最低的一笔受贿额为人民币3万元和1万美元,共折合人民币10万余元;最高的一笔受贿金额,则高达人民币1850万元,而行贿方多是民营企业。 据称,张曙光向企业老板伸手要的第一笔钱是为了参评中国工程院院士。他称,为了工程院院士,2007年他向今创集团总裁戈建鸣索取200万元,在申报院士失败后,他又先后两次向戈索要钱款,共计800万元。

在中国高铁建设过程中,张曙光利用职务便利,把许多高铁项目交给多家私企,使这些企业从中获取高额利润,张本人则从中收受巨额贿赂,而所有的利益最终都通过高铁的天价采购得以掩盖。案发后,大部分受贿款物已被追缴。

                                                 (来源:中新网)

7、上海一中院审理“伯母杀婴案” 狠心伯母忏悔

10月14日,备受关注的“伯母杀婴案” 在上海第一中级人民法院开庭审理。公诉机关指控这位狠心的伯母雷某涉嫌故意杀人。 据悉,去年11月,家住上海松江的一户外来打工者发现自家推车里的4个月大婴儿失踪。最终警方发现,孩子的伯母将婴儿残忍杀害后,藏匿在洗衣机中。此案一度引发社会广泛关注,舆论哗然。 现年23岁的雷某曾与家人一起在上海郊区经营一家小吃店。据公诉机关指控,雷某因嫉恨婆婆张某,迁怒于其孙子,即自己侄子被害人马某。2013年11月24日上午,雷某趁家人不备,将在家中客厅婴儿推车内的马某,抱至卫生间图谋加害。雷某用手捂压婴儿的口鼻直至其窒息死亡,并将死婴藏匿于洗衣机内。 当日下午,雷某用菜刀将死婴残忍分尸,投放于卫生间下水道,伺机抛尸匿迹。据悉,至被害时,马某才出生3个月26天。 公诉机关认为,雷某故意杀死婴儿,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》相关条款规定,应以故意杀人罪追究刑事责任。 雷某身着条纹外套出庭受审,她低着头坐在被告人席。当被问及对起诉指控的犯罪事实的意见时,雷某并未表示异议。她表示,“特别地抱歉,把他们的宝宝弄没了”,“我知道现在说什么都没有用,但还是希望他们能原谅我”。 被问及“案发后为何没有自首”时,雷某表示,自己的女儿还很小,不敢去自首。在最后陈述中,雷某表达了内心的忏悔,希望家人可以原谅她,愿意接受法律的制裁。 今天的庭审持续了两个多小时。近30名被告人家属、被害人家属旁听了庭审。 法院表示,将择日判决。  

                                                (来源:中新网)

8、新疆莎车县“7·28”严重暴力恐怖袭击案一审宣判

10月13日,新疆喀什地区中级人民法院对莎车县“7·28”严重暴恐袭击案部分被告人作出一审判决并公开宣判,以组织领导参加恐怖组织罪、故意杀人罪、非法制造爆炸物罪、放火罪、绑架罪、以危险方法危害公共安全罪,分别判处奥斯曼·阿卜来提、玉苏普·阿不来提、居麦·喀迪尔、麦麦提依明·艾麦尔等12名被告人死刑,剥夺政治权利终身;判处热合曼·萨德尔等15名被告人死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身;判处艾力·图尔荪等9名被告人无期徒刑,剥夺政治权利终身;判处阿尔孜古丽·阿曼等20名被告人二十年至四年不等的有期徒刑;另有2名被告人被判处缓刑。法庭经审理查明,被告人奥斯曼·阿卜来提参加努拉买提·萨吾提(又名努尔买买提,系“7·28”案首犯,已被击毙)暴恐团伙,煽动拉拢胁迫他人参加暴恐活动,在公路上砍杀过往车辆司机,造成3名被害人死亡;被告人玉苏普·阿不来提积极参加努拉买提·萨吾提暴恐团伙,伙同其他暴徒共同杀害5名无辜群众;被告人居麦·喀迪尔与其他暴徒拦截打砸焚烧过往车辆,杀害2名无辜群众;以被告人麦麦提依明·艾麦尔为首的犯罪团伙拦截打砸焚烧过往车辆,并制作了大量爆炸装置预谋袭击警察。法院在审理案件时,充分贯彻了宽严相济的刑事政策。被告人艾力·图尔荪参与杀害无辜群众,在案发后自动投案,有自首情节,被从轻判处无期徒刑。被告人麦麦提图尔孙·艾麦尔帮助参与暴恐犯罪的弟弟隐匿逃跑,构成窝藏罪,但其在案发前劝说弟弟不要参加暴恐活动,归案后能主动供述罪行,有坦白情节,被依法从轻处罚,判处有期徒刑三年,缓刑四年。 法院对上述案件依法公开开庭审理,各族群众和被告人亲属参加了旁听。法院依法为被告人指定了辩护人,法庭使用被告人本民族语言文字进行诉讼,被告人的各项诉讼权利得到充分保障。

                                                (来源:法制网)

9、山东招远涉邪教故意杀人案一审宣判 2人死刑1人无期

山东省烟台市中级人民法院11月11日上午对张帆等五名被告人故意杀人、利用邪教组织破坏法律实施一案作出一审判决,张帆、张立冬被判死刑,吕迎春被判无期徒刑,张航、张巧联分别被判有期徒刑十年、七年。 烟台中院认定,被告人张帆犯故意杀人罪,判处死刑,剥夺政治权利终身;犯利用邪教组织破坏法律实施罪,判处有期徒刑七年,决定执行死刑,剥夺政治权利终身。 被告人张立冬犯故意杀人罪,判处死刑,剥夺政治权利终身;犯利用邪教组织破坏法律实施罪,判处有期徒刑五年,决定执行死刑,剥夺政治权利终身。 被告人吕迎春犯故意杀人罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身;犯利用邪教组织破坏法律实施罪,判处有期徒刑七年,决定执行无期徒刑,剥夺政治权利终身。 被告人张航犯故意杀人罪,判处有期徒刑十年。 被告人张巧联犯故意杀人罪,判处有期徒刑七年。 法院审理查明,被告人张帆、张立冬、吕迎春、张航、张巧联及张某(张帆之弟,12周岁)均系“全能神”邪教组织成员。2014年5月28日许,五被告人及张某到“麦当劳”招远府前广场餐厅就餐、滞留。当日21时许,张帆、吕迎春授意张航、张巧联、张某向餐厅内的其他顾客索要联系方式,为发展“全能神”教徒做准备。因向被害人吴某某索要手机号码时遭拒绝,张帆、吕迎春遂共同指认吴某某为“恶灵”,张帆首先持餐厅内座椅击打吴某某头部。被害人倒地后,张帆手撑餐桌反复跳起、踩踏吴某某头面部,并指使张立冬、张航、张巧联、张某诅咒、殴打吴某某,致被害人吴某某当场死亡。其中,张立冬持拖把连续猛击吴某某头面部,直至将拖把打断,后张立冬将吴某某从桌椅间拖出,用脚反复猛力踢、踩、跺吴某某头面部。吕迎春反复踢、踹被害人吴某某腰臀部,并驱使张巧联、张某殴打吴某某,还采取拳头击打、用头盔砸等方式阻止“麦当劳”餐厅工作人员施救和报警。

法院另查明,被告人吕迎春经他人介绍于1998年加入“全能神”邪教组织,并于2008年始纠合在招远的“全能神”教徒聚会,宣扬“全能神”教义。被告人张帆于2007年开始接触并信奉“全能神”,2008年与吕迎春通过互联网结识,并跟随吕迎春到招远多次参加“全能神”教徒聚会。2008年年底,张帆在河北省无极县先后将张立冬、陈秀娟(张帆之母)、张航、张某等家人发展为“全能神”教徒。2009年,张帆与家人移居招远市后,与吕迎春在招远市城区及下辖的玲珑镇、蚕庄镇、齐山镇等多地,秘密纠合“全能神”教徒四十余名聚会百余次。期间,吕迎春、张帆印制、散发了“全能神”宣传资料数十册,并利用互联网,先后在境内外网络空间内,制作、传播有关“全能神”的文章97篇,空间访问量总计17万余次。 被告人张立冬积极出资,在招远市租赁或者购买多处房屋及店面,作为“全能神”教徒住所和活动场所,并出资购买交通工具、电脑、手机,安装网络宽带,供传播“全能神”使用。此外,张立冬听从吕迎春、张帆指使,将家庭财产1000余万元以“奉献”给“教会”的名义,存于吕迎春、张帆名下。 法院审理认为,被告人张帆、张立冬、吕迎春、张航、张巧联共同残忍杀害被害人吴某某,均构成故意杀人罪;吕迎春、张帆、张立冬明知“全能神”系已经被国家取缔的邪教组织,仍然纠合教徒秘密聚会,制作、传播邪教组织信息,发展邪教组织成员,或者为上述行为提供便利条件,破坏国家法律、行政法规实施,均构成利用邪教组织破坏法律实施罪,应当数罪并罚。根据五名被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度,法院遂依法作出上述判决。 宣判后,被告人吕迎春表示服判,不上诉,其他被告人当庭没有明确表示是否上诉。 被害人家属、被告人家属、部分市民、部分人大代表、政协委员和媒体记者共90余人旁听了宣判。

                                                  (来源:新华网)

10、内蒙“呼格吉勒图冤杀案” 枪决18年后将启动重审程序

轰动全国的内蒙“呼格吉勒图冤杀案”即将启动重审程序,被以“故意杀人罪”枪决18年后,当年的杀人犯伙呼格吉勒图面临无罪判决的可能。

1996年4月,内蒙自治区呼和浩特市毛纺厂年仅18岁的职工呼格吉勒图和工友闫峰夜班休息时,听到女厕内有女子呼救,便急忙赶往女厕内施救。而当他赶到时,呼救女子已经遭强奸后扼颈身亡。随后呼格吉勒图跑到附近警亭报案,不想却被时任呼和浩特市公安局新城分局局长冯志明认定为杀人凶手。仅仅61天后,法院在没有充足证据支持的情况下,便判决呼格吉勒图死刑,并予以立即执行。认为儿子遭到错杀的呼格吉勒图父母,随后走上常年上访之路。2005年被媒体誉为“杀人恶魔”的内蒙系列强奸杀人案凶手赵志红在公安部督办、呼和浩特市公安局主要领导亲自拉网追捕下落网。让人感到震惊的是,赵志红落网后交代的10起强奸杀人案的第一起就是“4.9”女尸案,而这个案件正是当年认定呼格吉勒图为凶手、并且已经对其执行死刑9年的案件!据悉,1996年呼格吉勒图被抓获和枪决后,包括冯志明在内的诸多警官都因为“迅速破获大案”而获得从二等功到通报嘉奖的表扬。

赵志红落网后,准确指认了当年作案的现场。在羁押期间,赵志红借来看管民警的笔向检察机关写了一封“偿命申请”。他在这封申请中称:“1996年4月发生在呼市一毛家属院公厕杀人案,不知何故,公诉机关在庭审时只字未提!因此案确实是我所为,本着‘自己做事、自己负责’的态度!积极配合政府彻查自己的罪行!现特向贵院申请派专人重新落实、彻查此案!还死者以公道!还冤者以清白!还法律以公正!还世人以明白!让我没有遗憾的地面对自己的生命结局……”  

该案经媒体报道后,引起中央领导的高度关注,原本押赴刑场执行死刑的赵志红被“枪下留人”。此后该案进入重新调查程序,而这个程序一走居然走了8年之久!尽管期间内蒙自治区政法委某主要领导曾向媒体表示:“我们的调查结论显示,当年枪决呼格吉勒图的证据不足,用老百姓的话说就是杀错了”,但是不知何故该案却一直原地踏步,长期没有启动重审程序。期间由于原侦查机关主要负责人冯志明意外升迁,更引起舆论强烈反弹。

10月30日,来自司法机构高层的指示要求该案能够尽快启动重审,内蒙自治区政法委随即组织公检法等多部门会商,决定最快下月开始启动针对呼格吉勒图的法律重审程序。

                                               (来源:法制晚报)

11、汶川抗震救灾“小英雄”雷楚年涉嫌诈骗被提起公诉

2008年汶川大地震中,正在彭州市磁峰中学读初中的15岁少年雷楚年只身帮助7名同学脱险。令人没想到的是,雷楚年却在10月15日被四川省成都市高新区检察院以涉嫌诈骗罪、伪造国家机关印章、伪造公司印章罪提起公诉。11月3日,成都市高新区法院开庭对此案进行审理,并将择日宣判。 从2013年开始,雷楚年利用自身“名人身份”,以帮人找工作、帮助子女入学、帮助承揽工程、购买驾照等名义,先后骗取多位被害人46万余元。同时,为了达到骗财的目的,雷楚年还私自伪造了国家机关和公司印章。 2013年初,雷楚年在与郝某谈恋爱期间,向郝某谎称可以帮助其进入某航空股份有限公司上班,进而虚构需要打点关系等理由,从郝某处骗取10万元。 随后几个月中,雷楚年分别以帮助他人孩子进入成都市重点学校读书、拿到彭州市一块土地的土方工程、帮助他人“购买”驾照等理由,并伪造成都市教育局公章、某驾校印章,制作虚假收据和虚假的“通知”以及“成都市初中报名接受条”等,共计骗取他人36.3万元。 2013年10月,雷楚年潜逃至广东省深圳市,并于次年6月到深圳市公安局莲花派出所报案称其钱包被盗,该所在受案过程中发现雷楚年系被上网追逃人员,遂将其抓获。6月24日,雷楚年因涉嫌诈骗罪被成都市公安局高新区分局刑事拘留。7月底,高新区检察院批准逮捕,并于10月以涉嫌诈骗罪、伪造国家机关印章、伪造公司印章罪起诉雷楚年。 雷楚年,1992年9月出生,成都彭州市人。在汶川大地震中,雷楚年勇救7名同学,被评为全国“抗震救灾英雄少年”,他也因此成为2008年北京奥运会火炬手。

                                               (来源:正义网)

12、郑州“皇家一号”案开审 11人涉协助组织卖淫

据新乡辉县法院方面消息,郑州“皇家一号”系列案件中11人涉嫌协助组织卖淫一案,今日将在该院不公开开庭审理。 辉县法院官方微博之后补充消息称,根据法律规定,有关国家秘密或者个人隐私的案件,不公开审理;涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。 河南省高院11月10日通报称,郑州“皇家一号”系列案共涉案被告人75人,涉及罪名有组织卖淫罪、协助组织卖淫罪、非法经营罪、窝藏罪等四个罪名。截止目前,河南省检察机关分别向新乡市辖区四个基层人民法院提起了公诉,共10案。由于涉及个人隐私,四个法院对此系列案件均不公开开庭审理。 10日上午,郑州“皇家一号”系列案再度开庭审理,河南省卫辉市人民法院开庭审理被告人吉某甲等7人涉嫌协助组织卖淫一案。 按照郑州“皇家一号”系列案的整体庭审安排,卫辉市人民法院还承担此案的另外两案,12日开审被告人吉某乙等6人涉嫌协助组织卖淫一案,14日开审被告人饶某某等5人涉嫌协助组织卖淫一案。其余涉案被告人将于近期分别在新乡市红旗区人民法院及新乡市牧野区人民法院开庭审理。 曾号称“中原第一大会所”的郑州“皇家一号”,2013年11月被河南省公安厅安排异地用警查处后,此案备受社会广泛关注。 2013年11月1日晚,郑州“皇家一号”会所被查,河南省公安厅异地调动新乡警力近千人,并由省公安厅3位警监直接指挥进行了行动。之后,河南省公安厅抽调精干民警集中办案,历经5个月的追捕、取证,彻底摧毁了这一特大犯罪团伙。 当时警方表示,郑州“皇家一号”国际娱乐会所通过设立公关部、营销部等,大量招募、雇用营销经理、公关经理、公关小姐等从业人员,组织分工严密、涉案人数众多,涉嫌组织卖淫和协助组织卖淫、非法经营、逃税、容留吸毒等多项违法犯罪活动。

省公安厅在今年3月31日发布消息称,因涉嫌组织卖淫、容留吸毒等多项罪名,这一特大犯罪团伙中共有133人被移送检察机关审查起诉。之后,多名公安系统官员因牵涉该案被查。

                                                 (来源:新华网)

13、“立二拆四”案一审宣判杨秀宇获刑4年罚金15万

炮制后海“僧人船震”事件、策划“干爹888万带我包机看伦敦奥运”, 炒作郭美美、干露露等所谓网络名人并多次通过信息网络有偿提供删除信息服务和发布虚假信息服务的北京尔玛天仙文化传播有限责任公司、北京尔玛互动营销策划有限公司,杨秀宇(网名“立二拆四”)、卢梅非法经营一案今天上午在北京市朝阳区人民法院宣判。

四被告均构成非法经营罪,杨秀宇一审获刑四年,罚金十五万;卢梅一审获刑一年半,罚金三万;尔玛天仙公司被判罚金五十万;尔玛互动公司被判罚金二十万元。杨秀宇表示接受法庭判决、卢梅明确表示不上诉,两公司当庭均表示回去考虑。

根据检方指控,被告单位尔玛天仙公司自2008年至2013年间,多次通过信息网络有偿提供删除信息服务和发布虚假信息服务,经营数额共计531200元。此外,被告单位尔玛互动公司自2012年5月至2013年间,在杨秀宇决策下通过信息网络有偿提供删除负面信息服务,收取删除费用22万余元。

杨秀宇在此前供述中称,起初他的炒作还是追寻“正能量”,例如炒作“天仙妹妹”“最美清洁工”等,但后来发现网民的口味“越来越重”,为了迎合部分网民的审丑趣味,便开始策划炒作郭美美、干露露、杨紫璐等一系列的炫富事件。

检方指控,2011年10月,杨秀宇代表尔玛天仙公司与北京续风堂文化发展有限公司签订网络推广合同,约定对该公司旗下画家安某某进行炒作。后杨秀宇负责策划,安排安某某着僧服与两名女子在北京市西城区后海登船,并在船中引发船体晃动,杨秀宇拍摄视频后将该视频以名为“僧人船震”的新闻事件上传至互联网引发网民关注,以达到炒作画家安某某的目的。为此,尔玛天仙公司收取该公司支付的人民币17万余元。

2012年5月的嫩模微博炫“干爹包机带我看奥运”事件也是杨秀宇的炒作,他收了一家知名旅行社19万,为了炒作该旅行社推出的“888万包机去伦敦”的奢华游。 该旅行社证人称,当时他负责推广这个项目,托人找到了杨秀宇做营销推广。杨秀宇提出炒作方案称,现在仇富心理强,美女炫富拼干爹网络关注度高,如打造相关博文,会使网友来关注,网友搜索“包机”时就会看到旅行社的这个奢华游。


刑事业务动态

1、甘思明律师赴北京人大律师学院参加第五期刑辩研修班

2014年9月11日至9月17日,中国人民大学律师学院第五期刑事辩护研修班在人大国学馆如期开课,我所刑事业务中心负责人甘思明律师参加了为期一周有关刑辩的饕餮盛宴!

本期研修班主要在总结前四期教学经验的基础上,针对日前辩护律师在刑事辩护实践中遇到、总结出来的新问题、新思路、新方法、新经验以及在刑事辩护执业中反映突出的热点、难点、焦点问题,归纳、探讨问题产生的原因、探寻解决问题的途径、探索新的辩护技巧,提高综合办案技能和风险防范意识。

 本次研修班还请来了检察院、法院部门的大检察官,法官,他们从法官、检察官的角度谈律师刑事辩护,例如北京市第一中级人民法院刑一庭副庭长周军的《我有一双隐形的翅膀》;北京高级人民法院刑二庭庭长朱军的《法官眼中的刑辩律师》;最高人民法院刑三庭庭长戴长林庭长的《非法证据排除及量刑规范化》;北京市人民检察院公诉一处处长王新环的《解读公诉十对疑难问题》。

 在结业时,甘思明律师获得了中国人民大学教育培训办公室颁发的中国人民大学律师学院第五期“刑事辩护法律业务”研修班结业匾牌及结业证书,并且自动成为中国人民大学律师学院、中国人民大学法学院校友,享有中国人民大学校友殊荣。

2、“淮海经济区刑辩律师联盟发起人会议”圆满结束

2014年10月24日,在这个秋风飒爽,阳光明媚的日子,在江苏义行律师事务所内隆重召开了“淮海经济区刑辩律师联盟发起人会议”。来自济宁、枣庄、连云港、宿迁、淮北、宿州、商丘等淮海经济区八大核心城市的十几位联盟成员齐聚义行所,共同畅谈刑辩律师区域合作发展大计,共商互联网时代律师刑事业务的分享和共赢。

 上午九点多,与会嘉宾陆续而至,朱静主任对嘉宾们的到来表示热烈而诚挚的欢迎。嘉宾首先参观了义行所的办公区域以及刑事业务中心、模拟法庭等。嘉宾们对义行所的刑事业务的产品化和专业化纷纷给与了肯定和赞许。

 十点钟,“淮海经济区刑辩律师联盟会议”正式召开!首先,朱静主任致辞欢迎,对各位嘉宾的到来表示诚挚的欢迎!其后,各联盟成员对本人及本所的刑辩业务开展基本情况作了介绍。然后甘思明律师宣读了联盟章程,选举了第一届理事会主席、副主席、秘书长,朱静律师当选为联盟第一届理事会主席并签署了“淮海经济区刑辩律师联盟”倡议书。

   会议期间,联盟成员座谈了刑辩联盟的发展方向,交流了刑辩业务开展经验及心得。最后,义行所朱静和甘思明律师及梁佳丽三位律师与大家一起交流了刑事业务开展的心得体会,并向联盟成员介绍了刑事业务的产品化和可视化,以及如何开展审前辩护业务及企业刑事专项法律服务等。

 此次会议取得了圆满成功,通过刑辩律师之间的交流和沟通,大家均感到收获颇丰,信心满满!对未来淮海经济区律师刑辩业务的发展充满了信心!

3、石怀杰律师参加“刑事证据审查与运用实务高级研修班”

2014年11月15日,由中国法学会主办的“刑事证据审查与运用实务高级研修班”在济南正式开班。

  本次为期两天的课程,首先由最高人民法院刑四庭周峰庭长、最高人民检察院公诉厅陈国庆厅长分别做了《死刑案件的证据审查与运用》与《证据的基本原理及司法实践中证据问题》的主题讲解。最后最高人民检察院公诉厅王军检察官从公诉角度与学习律师分享了《法庭上非法证据排除问题》。

  我所石怀杰律师参加了本次课程学习,并和来自全国的各个律所的刑辩律师就实践中遇到的问题进行了交流和讨论。通过本次学习,不但了解最新司法改革的动向,提升了我所律师的眼界和思维,而且增加了和全国其他律所的相互之间的了解,扩大了我所在同行的影响。

4、刑事业务中心甘思明、梁佳丽律师赴南京参与“中美非法证据排除模拟法庭”

2014年11月29日,为推动非法证据排除规则在我省的有效实施,北京大学法学院与省律协在南京举办一场中美模拟法庭。为提升执业技能、促进交流,我所指派刑事业务中心甘思明、梁佳丽律师赴南京参与此次模拟法庭。

 本次模拟法庭由中美两方分别就非法证据排除的庭审而开展,上午由美方代表进行:Craig S.Iscoe(伊斯科)扮演法官,郭子俊扮演检察官,JohnC.Creuzot(克罗佐)扮演辩护人,Eliot.Kim扮演被告人,唐哲、Ernest.Zhu扮演证人。他们就侦查人员在侦查期间是否向被告人宣读米兰达规则、有无对被告人进行诱供、骗供等行为进行发问,然后表决是否应该将侦查人员所取得的证据予以排除进行表决。表决后再由代表进行总结和发言,指出美国庭审制度的特点和本庭中的不足。下午由中方代表进行:方兴宇扮演法官,黄永、王莉扮演公诉人、周连勇、马源扮演辩护人,汪晴露扮演书记员,常安邦、于琪扮演法警,孙康雨扮演被告人,戴毅、杜洪海扮演证人。他们就侦查人员在侦查期间是否有刑讯逼供、是否将被告人带到法律规定以外的地方进行讯问制作笔录等而展开,然后进行表决是否应将侦查人员取得的证据予以排除。表决后由代表发表意见和总结,指出中美方庭审中的区别及对辩护人在庭审中的启示。

 这次参加“中美非法证据排除模拟法庭”,江苏义行律师事务所刑事业务中心收获多多!不仅充实了知识,开阔了视野。

5、刑事业务中心与泉山区人民检察院联合举办“非法证据排除与律师刑事辩护”主题沙龙

2014年12月26日下午,江苏义行律师事务所联合泉山区人民检察院举办的《非法证据排除与律师刑事辩护》主题沙龙在泉山区人民检察院如期召开。来自泉山公检法的法制警官、检察官、法官们与律师共聚一堂,共同探讨非法证据排除在司法实践中应用的有关问题。此次沙龙我们有幸邀请到泉山区检察院副检察长邢洁、公诉科科长蔡松、泉山区法院刑庭庭长宋遥、泉山区泉山分局法制大队滕队长及景区分局张队长参加。

本次沙龙在蔡科长的主持下开始,首先由邢检致开场词,接下来由义行所朱静主任就“非法证据排除规则的前世今生”及关于非法证据排除规则的最新司法解释进行发言。在主题发言环节,泉检公诉科的检察官就《检察机关在审查起诉阶段中如何对待非法证据排除规则》进行发言,泉山法院宋庭长就《非法证据排除规则在刑事审判实践中的应用》进行发言,义行所刑辩业务部甘部长讲述《新背景下非法证据排除规则为律师带来的机遇和挑战》。其后的案例分享环节中,梁佳丽律师首先向大家简要介绍了江苏省律协刚刚发布的《辩护律师办理刑事案件非法证据排除指引》,来自公检法律的各方人员都积极分享了所遇到了案例。最后是互动交流,由热爱刑辩的律师和特邀嘉宾进行现场互动,大家在工作中遇到的疑问可以向嘉宾们自由提问、互相交流。

本期沙龙的举行是我市法律职业共同体的一次新的尝试,这样的活动缩短了各方的距离,同时提高了大家对于同一问题的认识以及办案的效率。刑事业务部的各位律师也在此次活动中提高了自身的理论水平以及职业技能,其他同仁也纷纷反映受益匪浅,并期待着今后有更多类似的活动。

义行法眼

千万要认真对待发票:构成发票犯罪的标准界定

   根据《发票管理办法》和《刑法》及相关司法解释规定,总结的有关发票违法行为的税务行政处罚、构成犯罪标准及刑事处罚如下:

一、虚开发票行为

(一)虚开发票行为的界定

行为人有以下四种行为之一的,即构成虚开发票的行为:

1.为他人开具与实际经营业务情况不符的发票;

2.为自己开具与实际经营业务情况不符的发票;

3.让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票;

4.介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。

以上发票包括增值税专用发票,用于出口退税、抵扣税款的其他发票如货物运输发票等,也包括一般的普通发票;且无论是经税务机关监制的真发票,还是伪造的假发票,只要符合上述条件,均构成虚开行为。

(二)税务行政处罚方式及幅度

没收违法所得;虚开金额在1万元以下的,可以并处5万元以下的罚款;虚开金额超过1万元的,并处5万元以上50万元以下的罚款。

(三)构成犯罪的标准、罪名及刑罚

1.虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税发票、抵扣税款的其他发票,虚开的税款数额在1万元以上或者致使国家税款被骗数额在5千元以上的,即涉嫌构成犯罪。罪名分别为:虚开增值税专用发票罪、虚开用于骗取出口退税发票罪、虚开用于抵扣税款发票罪。

个人犯罪的,处拘役、15年以下有期徒刑,直至无期徒刑,可并处罚金;单位犯罪的,对单位判处罚金;并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,按个人犯罪处罚。

2.虚开上述发票以外的其他普通发票,如建筑安装业、广告业、餐饮服务业发票等,有下列情形之一的,即涉嫌构成虚开发票罪:

虚开发票100份以上或者虚开金额累计在40万元以上的;虽未达到上述数额标准,但五年内因虚开发票行为受过行政处罚二次以上,又虚开发票的;其他情节严重的情形。

个人犯罪的,可处管制、拘役,最高7年以下有期徒刑,并处罚金;单位犯该罪的,对单位处以罚金,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员按个人犯罪处以刑罚。

二、非法制造发票,出售非法制造的发票,非法出售发票的行为

(一)税务行政处罚方式及幅度

没收违法所得;并处1万元以上5万元以下的罚款;情节严重的,并处5万元以上50万元以下的罚款。

(二)构成犯罪的标准、罪名及刑罚

1、非法制造,出售非法制造的,或出售经税务机关监制的增值税专用发票25份以上或票面额累计在10万元以上,分别涉嫌构成伪造增值税专用发票罪,出售伪造的增值税专用发票,非法出售增值税专用发票罪。

个人犯罪的,处管制、拘役、15年以下有期徒刑,直至无期徒刑;单位犯罪的,对单位判处罚金;并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,按个人犯罪处以刑罚。

2.非法制造,出售非法制造的,或出售经税务机关监制的用于骗取出口退税、抵扣税款的发票50份以上或者票面额累计在20万元以上,分别构成非法制造用于骗取出口退税发票罪、非法制造用于抵扣税款发票罪、出售非法制造的用于骗取出口退税发票罪、出售非法制造的抵扣税款发票罪,非法出售用于骗取出口退税发票罪、非法出售用于抵扣税款发票罪。

个人犯罪的,处管制、拘役、15年以下有期徒刑;单位犯罪的,对单位判处罚金;并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,按个人犯罪处以刑罚。

3、非法制造,出售非法制造的,或非法出售经税务机关监制的一般普通发票,如建安发票、货物销售发票等,数量在100份以上或者票面额累计在40万元以上的,分别涉嫌构成非法制造发票罪、出售非法制造的发票罪,非法出售发票罪。

个人犯罪的,处管制、拘役、7年以下有期徒刑;单位犯罪的,对单位判处罚金;并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,按个人犯罪处以刑罚。

三、非法购买发票,非法持有发票的行为

(一)税务行政处罚方式及幅度

处1万元以上5万元以下的罚款;情节严重的,处5万元以上50万元以下的罚款;有违法所得的予以没收。

(二)构成犯罪的标准、罪名及刑罚

1.非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票25份以上或者票面额累计在10万元以上,构成非法购买增值税专用发票罪或者购买伪造的增值税专用发票罪。

个人犯罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;单位犯罪的,对单位判处罚金;并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,按个人犯罪处以刑罚。

2.明知是伪造的发票而持有,具有下列情形之一的,构成持有伪造的发票罪:

(1)持有伪造的增值税专用发票50份以上或者票面额累计在20万元以上的;

(2)持有伪造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票100份以上或者票面额累计在40万元以上的;

(3)持有伪造的上述两类发票以外的,如广告业、服务业、餐饮业发票等其他普通发票200份以上或者票面额累计在80万元以上的。

个人犯罪的,处管制、拘役、7年以下有期徒刑;单位犯罪的,对单位判处罚金;并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,按个人犯罪处以刑罚。

对于达到上述标准的,也就是税务机关移送涉嫌犯罪案件的标准,应当及时移送公安机关处理。

律师司法实务

1、刑事律师的最大作用是沟通!不是无罪辩护!

【导读】:我国目前的司法审判实务中,就大多数普通的刑事案件的辩护律师最大作用是什么呢?真的如有些律师讲的“无罪辩护成功率高”!律师的作用就是无罪辩护吗?其实以现实的审判来看,在刑事案件中辩护律师有最大作用还是体现在“沟通”二字上。

首先,辩护律师与犯罪嫌疑人的沟通;

在刑事案件中,已经被采取强制措施的嫌疑人。除非是那些“江湖老手”,大多数人第一次被羁押后,最大还是心理上一时难以适应,在律师会见时,除了基本的案件事实之外,也是经常问起外面家人的情况。虽然平时有可能并不注意,一旦分开尤其是在知道“进来”就难出去的情况下,更是期望能与家人多沟通。而辩护律师这时给嫌疑人以心灵上的安慰。

在笔者承办的刑事案件中,大多数的人还是承认基本的案件事实,只不过在具体的细节上以及作案的动机等细节问题上有可能有自己的理由,这些理由确实需要与律师进行沟通,一是注意案件的细节事实,二来呢也是对嫌疑人一种心理上的安慰。

在与犯罪嫌疑人的沟通的重要性还体现在,因为被羁押的人的沟通对象非常有限,与监管人员、公检法人员那都有“对抗”性质,那除了“监友”,就只有“律师”可以与其见面了。而所谓“监友”的确也是“良莠不齐”,笔者经常遇到许多嫌疑人会遇到些“神通广大”的“监友”,并对其“深信不疑”。甚至有些看来是非常不靠谱的,由些可以看出,律师与嫌疑人沟通的重要性,让其心理稳定下来不要胡思乱想。可就像嫌疑人说的“一旦进来来,又没别的事,除了胡思乱想还能想什么呢?”

其次,辩护律师与犯罪嫌疑人家属的沟通;

在有些案件中,与犯罪嫌疑人家属的沟通甚至比嫌疑人沟通更重要。主要是因为有许多家属虽并不了解案件的情况,但是对亲人的感情并不会改变。他们并不能接触到案件的事实,只能从感情上来做事。想知道嫌疑人在里面怎么样?有没有被冤枉?有什么需要?甚至是有什么办法可以把人从里面弄出来?等等这些来看律师在家属与嫌疑人之间的沟通也不可小视。

第三,辩护律师与公检法的沟通;

辩护律师与公检法的沟通是整个办案过程中也是主要的工作之一,及时的了解案件发展进展。尤其是在嫌疑人对案件有异议的情况下,提供的证据材料,辩护律师应及时的与办案机关进行沟通情况,申请查明案件事实,并不能等到开庭才提出来。

第四,辩护律师与案件其他人的沟通;

在刑事案件中与其他人的沟通最主要的还是在通过司法机关的协调下与受害人及其家属的沟通上。笔者在接触到的刑事民事案件中,即便是双方达到了调解协议,也只是“利益”上的,很少存在真正的感情“谅解”。既然是“利益”调解,那更需要律师从中参与调解,毕竟如果双方直接交锋,不仅不利于调解反而可能会激化矛盾。(本文来源:王巡生律师的博客)

2、新刑事诉讼法办案期限一览表

一、以小时为单位的:

1. 传唤、据传持续的时间最长不得超过12小时,不得以连续传唤、据传的形式变相拘谨犯罪嫌疑人。

2.拘留或逮捕犯罪嫌疑人后,除有碍侦查或无法通知的情形外,应当把拘留原因和羁押的处所,在24小时内通知被拘留人或被逮捕人的家属或其单位。

3. 公安机关对于被拘留或被逮捕的人,应当在拘留或大部后的24小时内进行询问。


二、 以日为计算单位的期限有:

1、人民检察院自收到移送审查起诉的材料之日起3日内,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起3内,应当告知被告人有权委托辩护人。

2、人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日3日内,应当告知被害人、法定代理人或者近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起3日内应当告知自诉人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。

3、公安机关对被拘留的人认为需要逮捕的,应当在拘留后的3日内提请检察员审查批准,在特殊情况下提请审查批准的时间可以延长1-4日。

4、对于扣押的物品、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款,经查明确实与案件无关的,应当在3日内解除扣押、冻结,退还原主或者邮电机关。

5、被告人、自诉人。附带民事诉讼的原告人或者被告人通过原审人民法院提出上诉的,原审人民法院应当在3日内将上诉状连同案件、证据已送上级人民法院,同时将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。

6、 将开庭的时间、地点在开庭3日之前通知人民检察院。

7、被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人直接向第二审人民法院提出上诉的,第二审人民法院应当在3日内交原审人民法院送交同级人民检察院和对方当事人。

8、当时人由于不可抗拒的原因或者其他正当理由耽误期限的,在障碍消除后5日内,可以申请继续进行应当在期满之前完成的诉讼活动。

9、 当庭宣告判决的,应当在5日内将判决书送达当事人和提起公诉日人民检察院。

10、被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审判决的,自收到判决书5日内有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到当事人及其法定代理人的请求后5日内,应当作出是否抗诉的决定并答复请求人。

11、取保候审的决定机关自收到执行机关已经没收保证金的书面通知或变更强制措施的意见后,应当5日内变更强制措施或责令犯罪嫌疑人重新缴纳保证金、提出保证人的决定。

12、保证人或被取保候审人在收到没收保证金决定或对保证人罚款决定书后5内向执行机关的上一级主管机关申请复核。

13、 不服裁定的上诉或者抗诉的期限为5日,从接到裁定书的第二起算。

14、 人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后7日内作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。

15、对于有被害人的案件,决定不起诉的,人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人不服的,可以自收到决定书后7日内向上一级人民检察院申诉、请求提起公诉。

16、

对于人民检察院依照刑事诉讼法142条第二款作出不起诉决定,民事诉讼法全文。被不起诉人如果不服,可以自收到决定书后七日内向人民检察院申诉。

17、 下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后,应当在七日内交付执行。

18、 人民法院延长审理期限的,应当在期满7日前报请高级人民法院批准或决定。

19、人民法院对于直接受理的案件中被拘留的人,认为需要逮捕的,应当在10日内作出决定,在特殊情况下决定逮捕的时间可以延长1-4日。

20、 一审法院将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭10日以前送达被告人。

21、 第二审人民法院必须在开庭10日前通知人民检察院查阅案卷。

22、 不服判决的上诉和抗诉期限为10日,从接到判决书的第二日起算。

23、基层人民法院认为案情重大、复杂或者可能判处无期徒刑、死刑的一审刑事案件请求移送中级人民法院审判,应当经合议庭报请院长决定后,在案件审理期限届满15日前书面请求移送,中级人民法院应当在接到移送申请10日内作出决定。

24、在庭审过程中如果诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序,审判长应当警告制止。对不听制止的,可以强行带出法庭;情节严重的处1000元以下的罚款或者15日一下的拘留。

25、 人民法院自接到自诉状或口头告诉第2-15日内决定是否立案。

26、取保候审的执行机关应当在期限届满15日前书面通知决定机关,由决定机关作出解除取保候审或变更强制错的决定。

27、 适用简易程序审理案件,人民法院应当在受理后20日内审理结束。

28、人民检察院认为人民法院减刑、假释的裁定不当应当在收到裁定书副本20日内,向人民法院提出书面纠正意见。

29、 对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,提请审查批捕时间可以延长30日。

三、 以月为单位的期限:

1、 人民检察院对于公安机关移送起诉的案件,应当在1个月内作出决定,重大、复杂的案件可以延长半个月。

2、人民检察院审查案件,对于需要补充侦查的,可以退回公安机关补充侦查,也可以自行侦查。对于补充侦查的案件,应当在1个月内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送检察后,检察院重新计算审查起诉期限。

3、 依照刑事诉讼法165条第二项规定延期审理的案件,人民检察院应当在1个月内补充侦查完毕。

4、人民法院审理公诉案件,应当在受理后1个月内宣判,至迟不得超过1个半月。有本法126条规定情形之一的,经省自治区直辖市高级人民法院批准或决定,可以在延长1个月。

5、第二审人民法院受理上诉抗诉案件,应当在1个月内审结,至迟不得超过1个半月。有本法126条规定情形之一的,经省自治区直辖市高级人民法院批准或决定,可以在延长1个月。但是,最高人民法院受理的上诉抗诉案件由最高人民法院决定。

6、接受抗诉的人民法院按照审判监督程序审判抗诉案件,审理期限使用前款规定;对需要指令下级人民法院再审的,应当在接受抗诉之日起1个月内作出决定,下级人民法院审理案件的期限使用前款规定。

7、人民检察院认为暂予监外执行不当的,应当在接到通知后1个月内将书面意见送交批准暂予监外执行的机关,批准暂予监外执行的机关收到人民检察院的书面意见后,应当立即对该决定进行重新核查。

8、人民检察院认为人民法院减刑、假释的裁定不当的,应当在收到裁定书副本后20日内,向人民法院提出书面纠正意见。人民法院应当在收到纠正意见后1个月内重新组成合议庭进行审理,作出最终裁定。

9、 审理被告人被羁押的自诉案件,应当自被羁押后1个月内审结,至迟不得超过1个半月。

10、对于犯罪嫌疑人逮捕后的侦查期限不得超过2个月。案情复杂,期限届满不能终结的案件,可以经上级人民检察院批准延长1个月。

11、下列案件在本法124条规定的期限届满不能侦查终结的,经省自治区直辖市人民检察院批准或决定,可以延长2个月:(1)交通不便的边远地区的重大复杂案件;(2)重大的犯罪集团案件;(3)流窜作案的重大复杂案件;(4)犯罪涉及面广,取证困难的重大复杂案件。

12、对犯罪嫌疑人可能判处10年以上有期徒刑,依照本法126条延长期限届满,仍不能侦查终结的,经省自治区直辖市人民检察院批准或据顶,可以再延长2个月。

13、人民法院依照审判监督程序重新审判的案件,应当在作出提神、再审决定之日起3个月内审结,需要延长期限的不得超过6个月。

14、 人民法院、检察院和公安机关对于犯罪嫌疑人、被告人监视居住最长不得超过6个月。

15、 人民法院、检察院和公安机关对于犯罪嫌疑人、被告人取保候审不得超过12个月。

3、关于刑事法律66条疑难问题的总结!很全很实用!

【导读】:有很多刑事罪名,刑法规定大家都是一知半解,今天本文就为大家介绍一下关于刑法的一些罪名的规定及疑难问题的详解,如果觉得有用请转给身边的朋友。

1.放火罪。既遂标准是独立燃烧说,即,当放火行为导致对象物在离开媒介物的情况下能够独立燃烧时,就是烧毁,即既遂。

2.爆炸罪。行为人采取爆炸方法引起火灾,因为火灾而危害公共安全的,应认定为放火罪,而不是爆炸罪;采用爆炸方法决堤制造水患,危害公共安全的,定决水罪,而不是爆炸罪。

3.破坏交通工具罪。出于贪利动机窃取交通工具的关键部件,足以发生使其倾覆或毁坏危险的,成立破坏交通工具罪。

4.交通肇事罪。“因逃逸致人死亡”,应限于过失致人死亡,除了司法解释所规定的情形外,还应包括连续造成两次交通事故的情形,即已经发生交通事故后,行为人在逃逸过程中又因为过失发生交通事故,导致他人死亡。

5.各种金融诈骗罪与(普通)诈骗罪的关系问题。由于司法解释对各种金融诈骗罪起刑点的数额较诈骗罪的数额高,如贷款诈骗罪起刑点数额是1万元以上(即数额较大的起点),而诈骗罪起刑点数额是2000元以上(即数额较大的起点),

因此,当行为人进行贷款诈骗,在2000元以上而不满1万元的,应当成立诈骗罪,而不是无罪。特殊诈骗罪的成立以构成普通诈骗罪为前提,当行为人的诈骗行为的数额没有达到各具体诈骗罪的要求,而达到了普通诈骗罪的要求,即2000元以上时,应认定为普通诈骗罪。

6.在被害人承诺伤害的情况下,对造成重伤的应该认定故意伤害罪,因为造成重伤的行为通常是对生命造成了危险的行为,而经被害人承诺的故意杀人毫无例外地成立故意杀人罪;对基于被害人承诺造成轻伤的,不宜认定为故意伤害罪。

7.在非法拘禁罪中,犯罪对象对自己的行为自由有一定的认识,知道自己人身自由被强制性地剥夺和限制。因此,非法拘禁罪的犯罪手段和形式并不重要,只要实质性地限制了被害人的行为自由,就成立非法拘禁罪。

8.行为人绑架他人之后,直接向被绑架人索取财物,不成立本罪,而应该成立抢劫罪;行为人在以实力支配、控制他人之后,才产生勒索财物的意图而向第三人勒索财物的,按照绑架罪来予以认定。同样,收买被拐卖的妇女儿童之后,对其以暴力、胁迫手段予以控制,然后向其家人或者有关人员勒索财物或提出其他不法要求的,也认定为绑架罪。

9.出卖亲生子女,换取该子女的身价的,应按照拐卖妇女儿童罪来认定;拐卖儿童的,即使征得了儿童的同意,也成立拐卖儿童罪;而拐卖妇女时,如果征得了妇女的同意或者妇女主动要求出卖自己的,原则上不成立犯罪。

10.行为人不以出卖为目的收买了被拐卖的妇女儿童后,对其实施了强奸、非法拘禁等行为,后来又将其出卖的,认定为拐卖妇女儿童罪即可。如果对被害人实施伤害的,则应该按照故意伤害罪和拐卖妇女儿童罪进行数罪并罚。

11.行为人为了收买妇女儿童,而教唆、帮助他人实施拐卖妇女儿童,然后又收买了该被拐卖的妇女、儿童,应该按照拐卖妇女儿童罪和收买被拐卖的妇女儿童罪进行数罪并罚。

12.刑法第241条第6款规定,“可以不追究刑事责任”是指“可以不追究收买被拐卖的妇女儿童罪”的刑事责任。对于其他行为,如强奸、非法拘禁等,还要予以追究。

13.实施破坏选举的行为,其手段又触犯其他罪名的,通常应该从一重罪处罚。

14.以故意伤害、故意杀人的方法干涉他人婚姻自由的,按照故意杀人罪、故意伤害罪来处理;一贯以暴力干涉婚姻自由,其中有某次造成被害人死亡或者重伤的,应该按照故意伤害罪或故意杀人罪和暴力干涉婚姻自由罪进行数罪并罚。

15.拐骗儿童后产生出卖或者勒索财物的目的,进而出卖儿童或者以暴力、胁迫手段对儿童进行势力支配以勒索财物的,应分别认定为拐卖儿童罪或绑架罪,与拐卖儿童罪进行数罪并罚。

16.债权人利用胁迫手段迫使债务人还债,而债务人以对财物的占有和债权人对抗,这种对抗具有合法的理由,则债权人可能成立敲诈勒索罪;如果对抗没有合法的理由,就不成立敲诈勒索罪。

17.使用暴力手段当场非法占有、控制他人房屋的,使用暴力迫使他人当场写出免除债务的承诺书的,宜认定为抢劫罪。

18.占有型的财产犯罪中,行为人主观上具有排除权利人的占有和所有,使财物成为自己所有的财物之意思,同时一般还有遵从该财物的机能和特性加以利用、处分的意思。这些区别于毁坏型的犯罪。如以毁坏的意图将他人的财物盗窃出来加以毁坏的,成立故意毁坏财物罪。

19.行为人对被害人实施暴力,要求其交出财物,但被害人身无分文,行为人强令被害人立即从家里拿来财物,或者一道前往其家中而取得财物的,成立抢劫罪;行为人实施暴力后发现被害人身无分文,然后强令被害人日后交付财物,原则上认定抢劫罪和敲诈勒索罪,进行数罪并罚。

20.行为人出于其他犯罪目的对被害人实施暴力,致使被害人死亡或者昏迷,然后产生非法占有的犯罪故意,进而取走财物的,不是抢劫罪。强奸之后产生非法占有的故意,趁被害人昏迷而非法占有其财物的,应该认定为强奸罪和盗窃罪,数罪并罚。行为人出于其他犯罪故意实施暴力行为,在此过程中产生非法占有故意,并抢走或者夺走被害人财物的,则成立抢劫罪。

21.转化型抢劫罪中暴力、胁迫行为的对象没有特别的限制。行为人在被害人家里盗窃财物,出门遇见人,以为是事主,为抗拒抓捕而实施暴力或者胁迫的,仍然成立抢劫罪。

22.行为人在实施诈骗、盗窃、抢夺中,尚未取得财物就被他人发现,为了继续非法取得财物而使用暴力或者以暴力相威胁的,直接认定为抢劫罪。

23.抢劫罪中,使用暴力致人死亡,“致人死亡”包括过失致人死亡和故意杀人两种情况。在故意杀人而抢劫的情况下,没有将人杀死的,则成立抢劫罪结果加重犯的未遂。

24.抢劫罪原则上以被害人是否丧失了对财物的控制为标准,即只要行为人强取财物的行为使被害人丧失了对财物的控制,就是抢劫罪的既遂。刑法第263条规定的8种法定刑升格情形中,仍然存在抢劫罪未遂的情况,没有使被害人丧失对财物的控制的,仍然成立抢劫罪的未遂。

25.对于入户诈骗、抢夺而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,应认定为入户抢劫;行为人以入户抢劫为目的,入户后迫使被害人离开其居住地点,从而强取财物的,认定入户抢劫。抢劫致人重伤或者死亡的,不论是抢劫本身的手段行为造成,还是转化型抢劫中的行为造成,都认定为这里的加重结果犯。

26.携带凶器抢夺的,只要行为人对凶器有实际的控制和支配即可。如甲使乙携带凶器与自己同行,具有紧急时候使用的意图,即使甲亲手抢夺被害人财物,也认定携带凶器抢夺。

27.甲乙合谋,然后由认识丙的甲将丙骗到外地游玩,由乙给丙家人打电话索要财物,否则就“撕票”。不成立绑架罪,而成立敲诈勒索罪。

28.敲诈勒索罪中,被害人出于恐惧的心理给其财物的,成立敲诈勒索罪的既遂;如果被害人出于同情或怜悯的,则成立敲诈勒索罪的未遂。

29.数人共同管理某种财物,而且相互之间存在主从关系,一般认为下位者不存在对财物的占有,如果下位者非法占有的,成立盗窃罪;但是,若下位者有上位者的明确委托和熟悉关系的委托,则下位者非法占有的,成立侵占罪。

30.盗窃罪中,窃取行为不必具有秘密性,相反,是指采用非暴力、非胁迫的手段(平和手段),违反财物占有的意志,将财物转移为自己或者第三人占有。

31.盗窃罪的既遂标准,原则上是失控说,即只要被害人丧失了对自己财物的控制,不管行为人是否控制了财物,都应当认为是盗窃罪的既遂。如行为人以不法所有的目的,在火车上将他人的财物扔到偏僻等地方的轨道旁,意图以后再去捡回。不管行为人是否真去捡回,也成立盗窃罪的既遂。在认定盗窃罪的既遂时,还要根据财物的体积大小、形状、被害人的控制状况来认定,一般来说,体积小、易于控制的财物,以行为人实际控制为犯罪既遂;体积大、不易控制的财物,以脱离被害人的控制范围为犯罪既遂。

32.意图盗窃大量财物,但实际上盗窃到了不足以成立犯罪的财物,因为认为价值低廉的财产损失不认为是财产犯罪的既遂标准,所以,上述情形应该认定为犯罪未遂。

33.诈骗罪中,被害人因为认识错误而处分财物,这里“处分”有:直接交付财物、承诺行为人取得财物,或者承诺转移财产性利益,或者承诺免除行为人的债务、或者免除自己应该缴纳的费用的。

34.使用欺诈手段使他人陷于错误认识而骗取财物,即使向被害人支付了相当价值的物品,也宜认定为诈骗罪,如欺骗他人购买数万元的物品。

35.双重买卖的情况下,将已经出卖某人的财物再次出卖的,如果并没有对财物的占有,行为人获取第三人的财物的,成立诈骗罪;如果行为人暂时占有出卖物,出卖给第三人,使得第二人受到损失的,认定为侵占罪。

36.向没有充分能力的机器、儿童、精神病人等,采取欺骗方法获取其财物的,认定为盗窃罪,而不是诈骗罪。

37.行为人借用他人手机,以借口走出被害人视线外,然后带着手机逃走的,成立盗窃罪,而非诈骗罪。

38.窝藏或者代为销售的赃物,行为人占为己有,而拒不退还,还是成立窝赃罪或销赃罪,不成立侵占罪。因为不存在合法委托关系,行为人不属于合法占有。

39.在侵占罪中,“非法占为己有”和“拒不退还”表达了相同的含义:将自己原来占有的财物变为自己所有的财物,可以表现为消费、出卖、赠予、抵偿债务,或者拒绝归还。

40.行为人合法占有他人的财物后,将该财物非法据为己有,在被害人请求返还时,虚构财物被盗等原因,使被害人免除返还义务的,仅认定为侵占罪。因为据为己有在前,后来的欺骗行为是为了进一步确保财物的所有,仅侵犯了被害人的同一种法益,属于不可罚的事后行为。

41.行为人实施窃取、刺探、收买国家秘密的行为当时,没有非法提供给境外机构、组织人员的故意,但是在实施该行为之后,非法获取国家秘密,并将之提供给境外机构、组织、个人的,成立刑法第111条的犯罪。

42.聚众斗殴致人重伤、死亡的,应该认定为故意伤害罪或者故意杀人罪,但是,这里并不注重行为人的主观意志,不管行为人主观上是否具有故意伤害、故意杀人的犯罪故意。而且,这样情况下,一般仅追究首要分子和直接造成重伤、死亡结果的人员在故意杀人、故意伤害方面的刑事责任。

43.寻衅滋事致人死亡的,按照主观情况认定为故意杀人罪或者过失致人死亡罪。故意造成他人伤害的,暴力胁迫取得数额较大财物的,成立故意伤害罪、抢劫罪或者敲诈勒索罪。

44.包庇黑社会性质组织罪中有:通风报信、隐匿、毁灭证据、阻止他人作证或指使他人作伪证,提供财物帮助逃匿、阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等。注意与包庇罪、妨害作证罪、窝藏罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪、妨害公务罪等区别。

45.在非法游行、示威、集会中,直接责任人员或者负责人员,携带危险物品参加的,认定为非法游行、示威、集会罪,从一重罪从重处罚。在此之前就非法携带的,按照本罪和非法持有枪支罪等数罪并罚。

46.引诱未成年人淫乱的,未成年人实际参与的,或者观看的,也认定为引诱未成年人聚众淫乱罪。

47.辩护人、代理人在刑事诉讼中,要求证人改变以前作出的违背事实的证言的,不成立刑法第306条的犯罪。

48.在司法机关的追捕中,行为人出于某种原因而冒充犯罪嫌疑、被告人,向司法机关投案自首或者以其他方法使得司法机关认为其是所要追捕的犯罪嫌疑人,从而使真正的犯罪嫌疑人、被告人逃避的,按照窝藏罪或者包庇罪处理。

49.赃物犯罪中,“犯罪所得的赃物”,其中“犯罪”是指“已经既遂的犯罪”。行为人在本犯既遂之前故意参与的,按照共同犯罪处理。如果本犯实施了犯罪行为,取得了赃物,但是还没有既遂,行为人参与其中的,也成立共同犯罪。如甲得知乙受委托占有丙的财物,甲和乙共谋将财物出卖给他人,侵吞出卖款的,成立侵占罪的共犯。

50.对于未成年人实施与其能力不相符合的犯罪活动而不成立犯罪的、具备一定主体条件但行为的数额没有达到犯罪程度的,以及数人各自盗窃数额没有达到犯罪程度,而窝藏的数额加在一起达到了犯罪程度的,都不宜认定为赃物犯罪。但是,赃物销售之后的现金、作为赃物的货币兑换成另种货币的,或者赃物经过了改造和改装,都不改变其作为赃物的性质,可以成为这里的赃物犯罪对象。

51.暴力抗拒人民法院执行判决、裁定,杀害、重伤执行人员的,按照故意杀人罪、故意伤害罪来认定;国家机关工作人员收受贿赂或者滥用职权,实施本罪的,同时又构成受贿罪、滥用职权罪的,从一重罪处罚。

52.原则上,只要司法机关在关押当时符合法定程序和法定条件,就应认为是依法关押,被关押的被告人、犯罪嫌疑人、罪犯就能成为脱逃罪的犯罪主体。但是,行为人原本没有犯罪,司法机关的错误导致其被关押的,行为人单纯脱逃的,可以不认定为脱逃罪。所以,确实无罪的人单纯脱逃的,不宜认定为脱逃罪。

53.脱逃罪的既遂判断标准是:行为人摆脱了监管机关和监管人员的实力支配。行为人脱逃,但是一直没有超出监管范围的,不成立该罪的既遂。

54.骗取出境证件罪中,“为组织他人偷越国边境使用”属于主观要件,只要行为人具备该目的,实施了骗取出境证件的行为,即使没有实际用于组织他人出境的,也成立骗取出境证件罪。上述行为如果是组织偷越国边境的组织者实施的,则属于组织他人偷越国边境犯罪的预备行为。

55.在非法行医罪中,“医生执业资格”是指“医师资格”和“医生执业资格”。行为人既不具备医师资格,也不具备“医生执业资格”,自然可以成立本罪。但是,行为人仅具有医师资格,没有执业资格的,也可以成立本罪。不可能存在没有医师资格而具备执业资格的情况。

56.不具有医疗资格的人,偶然为他人医疗的,不成立非法行医罪,造成严重后果的,按照过失致人重伤罪、过失致人死亡罪来认定。

57.从结局上看,实施了转移、运输行为但并没有变更毒品的所在地,而其毒品所在地曾经发生了变化,也成立运输毒品罪。

58.走私毒品罪的既遂与未遂标准是:装载毒品的船舶或者航空器是否到达本国领土;贩卖毒品罪的既遂是:行为人以出卖目的将毒品交付给他人,他人取得占有;运输毒品罪的既遂是:毒品被装载后进入运输状态。如果是邮寄的,交付邮局即为既遂。

59.毒品犯罪中,既成立累犯,也成立刑法第356条的再犯,应该按照累犯处理。这里的再犯规定仅仅是用于不成立累犯的情形。

60.运输毒品罪和非法持有毒品罪的区分在于是否与走私、贩卖、制造毒品罪紧密相关。如果行为人仅仅是了自己吸食,购买毒品后运到其他地方的,成立非法持有毒品罪。

61.在饮食中将大烟壳(罂粟壳)掺入,可以认定为欺骗他人吸食毒品罪。

62.在意欲卖淫者和卖淫场所的管理者之间进行介绍,也应认定为介绍卖淫罪。

63.传播性病罪的成立不要求行为人具有将性病传染给他人的意图,但是,行为人具备该意图实施传播行为,如果没有将性病传播给他人,就成立传播性病罪;如果已经将性病传播给他人,造成伤害的,成立故意伤害罪。

64.私分国有资产罪。如果将国有资产或者罚没财物私分给单位少数成员的,应认定为共同贪污行为。

65.受贿罪。

(1)首先应当明确,其法益或者说客体是国家工作人员职务行为的不可收买性,也可以说是国家工作人员职务行为与财物的不可交换性,简单说就是钱权不能交易。不可收买性包括两方面内容:其一,职务行为的不可收买性本身;其二,公民对职务行为不可收买性的信赖。

(2)虽然刑法将贿赂的内容限定为财物,但应当认为,这里的财物是指具有价值的可以管理的有体物、无体物以及财产性利益。因此,行为人请国家工作人员出去旅游的行为,如果被接受,也应认定为受贿。

(3)对单纯受贿中要求的“为他人谋利”应理解为国家工作人员许诺为他人谋利,而不能要求是实实在在地谋取了利益。这里的许诺既可以是明示的,也可以是暗示的。

(4)事后受贿的,如果符合受贿罪的要件,也成立受贿罪。(本文来源:法门)

4、当亲人被关进看守所时,我们可以做什么?

  今天为大家介绍一下亲人被关在看守所以后,家人能为他们做什么?各地情况差异较大,我这里以上海规定为主,参考时还以各地规定为准。

一、需要的手续

1、一般是被羁押人的亲朋好友拿自己的身份证,直接去看守所给被羁押人送衣服或是现金。

有的看守所还需要持有被羁押人写出“接济单”。

2、接待时间

一般周一至周五的上下午。具体时间以当地看守所规定为准。注意有的周五上午或是下午要学习,不接待。

3、家属在外省市的

家属在外省市的,可以将钱、物邮寄到看守所。

二、现金

1、可以不送现金吗?

不送也是可以的。送是为了被羁押人改善生活。

2、每月能够送的现金金额

有的看守所每月不得超过400元(例如上海长宁区看守所),有的看守所每月不得超过500元(例如上海徐汇区看守所)。

3、总金额

若被羁押人是外地的,还可以汇款方式一次性汇不超过6个月的现金。当然,若有特殊情况或是有其他关系的,可以超过6个月的限额。

4、送现金的日期

看守所一般在每月的5号左右为被羁押人“开大账”,所以一般应在每月的4号前送去现金。一般看守所还可以延期1天到5号。5号以后送的现金,就不能算到被羁押人当月的账户中,被羁押人只能在下个月花这笔钱了。

三、衣物

1、一般看守所都不让送鞋,但拖鞋除外。

2、裤子不要有系腰的带子。

3、短裤一般要四角的,不要三角的。

4、衣服不要有金属钉扣、装饰扣、金属拉链和绳带。

5、不要送食品和香烟(有特殊情况除外)。

四、会见、通信规定

1、嫌疑人或是被告在羁押期间,特殊情况经办案机关同意,并经看守所批准,可以与近亲属会见。

2、嫌疑人或是被告的近亲属病重或者死亡时,应当及时通知嫌疑人或是被告。嫌疑人或是被告的配偶、父母或者子女病危时,除案情重大的以外,经办案机关同意,并经公安机关批准,在严格监护的条件下,可以允许嫌疑人或是被告回家探视。

上面的这些小知识看似简短,但是在关键时刻是很管用的,请转发给您的亲戚朋友,收藏备用!


劳动用工业务专栏

服务产品

1、劳动用工专项顾问

2、劳动合同、规章制度、员工手册的设计制作

3、人力资源管理工作流程设计

4、劳动用工各环节常用文书设计

5、劳动用工法律风险防范体系建立

6、劳动用工专项法律培训

7、处理与人力资源管理有关的其他事务


劳动用工立法动态

全国人大代表建议修订《劳动合同法》相关规定

11月1日,十二届全国人大常委会第十一次会议,表决通过了全国人大财经委关于十二届全国人大第二次会议主席团交付审议的代表议案审议结果的报告。对于百余名全国人大代表提出的建议修改《劳动合同法》的议案,全国人大财经委同意代表和相关部门对于修改欠薪责任追究方面条款的建议。

   根据报告,沈志刚、成甦、郑功成、刘丽等代表在议案中提出,《劳动合同法》在欠薪责任追究、非法主体用工、工资集体协商等方面的一些条款,不能适应当前经济发展的需要,建议修改 《劳动合同法》。人社部认为,议案提出的关于非法主体用工、工资集体协商等问题,法律已有所规定,将进一步加大劳动法律实施力度;《劳动合同法》对用人单位欠薪的规定,不能完全适应当前劳动者维护权益的需要,有必要修订相关规定。全国人大财经委同意上述意见。

   全国人大财经委建议有关部门加强调研起草工作,待草案成熟时,争取列入全国人大常委会今后的年度立法计划安排审议。


业内新闻

1、江苏省人力资源和社会保障厅关于调整全省最低工资标准的通知

各市、县(市)人民政府,省各有关单位:

   根据《最低工资规定》(原劳动保障部令第21号)和《江苏省企业最低工资暂行规定》(省政府令第56号),经省人民政府同意,从2014年11月1日起调整全省最低工资标准,现通知如下:

   (一)月最低工资标准:一类地区1630元;二类地区1460元;三类地区1270元。非全日制用工小时最低工资标准:一类地区14.5元;二类地区12.5元;三类地区11元。  

   企业支付给顶岗实习学生的实习报酬和勤工助学学生的劳动报酬按照小时计酬,并不得低于当地非全日制用工小时最低工资标准。

   (二)最低工资标准不包括下列内容:(一)加班加点的工资;(二) 中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴;(三)法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。

   在剔除不包括内容和个人按下限缴存住房公积金后,用人单位支付劳动者的月工资不得低于最低工资标准。

   (三)请各市、县(市)人民政府在规定期限内向社会公布调整后的最低工资标准。


2、江苏省各市、县(市、区)执行最低工资标准对照表

地          区 类别 月最低工资标准(元) 小时最低工资标准(元)

南京 市区 一类 1630 14.5

无锡 市区、江阴市、宜兴市 一类 1630 14.5

徐州 市区(不含铜山区) 二类 1460 12.5

铜山区、新沂市、丰县、沛县、 邳州市、睢宁县 三类 1270 11

常州 市区 一类 1630 14.5

金坛市、溧阳市 二类 1460 12.5

苏州 市区、吴江区

张家港市、常熟市、昆山市、太仓市 一类 1680 14.5


南通 市区、启东市、海门市 一类 1630 14.5

海安县、如东县、如皋市 二类 1460 12.5

连云港 市区(不含赣榆区) 二类 1460 12.5

赣榆区、灌南县、灌云县、东海县 三类 1270 11

淮安 市区(不含淮安区、淮阴区) 二类 1460 12.5

淮安区、淮阴区、涟水县、洪泽县、盱眙县、金湖县 三类 1270 11

盐城 市区、大丰市、东台市 二类 1460 12.5

建湖县、射阳县、阜宁县、滨海县、响水县 三类 1270 11

扬州 市区 一类 1630 14.5

仪征市、高邮市、宝应县 二类 1460 12.5

镇江 市区、丹阳市、扬中市、句容市 一类 1630 14.5

泰州 市区 一类 1630 14.5

靖江市、兴化市、泰兴市 二类 1460 12.5

宿迁 市区、沭阳县、泗阳县、泗洪县 三类 1270 11


3、徐州市人民政府关于实施《江苏省职工生育保险规定》的意见

各县(市)、区人民政府,徐州经济技术开发区、新城区管委会,市各委、办、局(公司),市各直属单位:

为维护职工的合法权益,保障职工在生育和实施计划生育手术期间获得经济补偿和基本医疗服务,均衡用人单位生育费用负担,促进妇女就业,根据《江苏省职工生育保险规定》(江苏省人民政府令第94号)及相关规定,现就我市实施《江苏省职工生育保险规定》中有关问题,提出如下意见:

(一)本意见适用于本市行政区域内的机关、企业、事业单位、社会组织以及有雇工的个体工商户(以下统称用人单位)及其职工(含个体工商户招用的雇工)。

(二)徐州市市区、各县(市)、铜山区人力资源和社会保障行政部门负责本行政区域内职工生育保险工作。社会保险经办机构具体承办生育保险事务。

财政、卫生计生、税务、审计、价格等部门在各自职责范围内,协助做好生育保险有关工作。

(三)生育保险基金根据以支定收,收支平衡的原则筹集和使用。生育保险基金单独建账,独立核算。用人单位按照本单位职工工资总额的0.5%缴纳生育保险费,职工个人不缴纳生育保险费。以后根据生育保险基金的收支情况,按规定程序及时调整缴费比例。

(四)生育保险实行市级统筹。生育保险基金实行市级统一预算、分级管理。

(五)生育保险待遇包括生育医疗费用、生育津贴和一次性营养补助。生育保险待遇的范围和标准按照《江苏省职工生育保险规定》执行。

生育医疗费用与职工基本医疗保险、居民基本医疗保险、新型农村合作医疗待遇不重复享受。

生育津贴是职工按照国家和省有关规定享受产假或者计划生育手术休假期间获得的工资性补偿。职工产假或者休假期间,享受的生育津贴低于其产假或者休假前工资的标准的,由用人单位予以补足;高于其产假或者休假前工资的标准的,用人单位不得截留。

(六)生育的医疗费用中,住院分娩(包括顺产、器械产、剖宫产)采取按病种付费方式结算。

其他生育的医疗费用(包括产前检查和因生育而引起的流产、引产)、计划生育的医疗费用采取按单元定额标准支付。

(七)市区按病种付费标准和按单元定额结算标准由市人力资源和社会保障部门另行制定。各县(市)、铜山区人力资源社会保障部门根据各地具体情况确定本统筹区的按病种付费标准和按单元定额结算标准。

(八)生育保险医疗机构实行定点管理。各统筹地区人力资源和社会保障行政部门负责本统筹地区生育保险定点医疗机构资格认定工作。社会保险经办机构按照规定与取得生育保险定点资格的医疗机构签订医疗服务协议,明确双方的责任、权利和义务,并向社会公布。

(九)职工享受生育保险待遇或者职工未就业配偶享受生育的医疗费用待遇,应当选择一家本统筹区域内的生育保险定点医疗机构就医。居住在统筹区域外的女职工,可选择居住地的生育保险定点医疗机构就医。女职工意外临产、流产,可以到就近医院就医。

职工因急诊急救、异地就医等发生的符合生育保险规定的医疗费用,按照职工参保地相应的结算标准支付。

(十)本意见自2014年12月1日起施行。《徐州市人民政府〈关于实施江苏省城镇企业职工生育保险规定〉的意见》(徐政发〔2002〕104号)、《关于印发〈徐州市城镇企业职工生育保险实施办法〉的通知》(徐劳社险〔2002〕20号)、《关于加强城镇企业职工生育保险医疗管理的通知》(徐社险管〔2002〕14号)、《关于转发〈省劳动和社会保障厅关于进一步加强生育保险工作的指导意见〉的通知》(徐劳社险〔2006〕22号)、《关于调整生育保险待遇标准的通知》(徐劳社医〔2008〕33号)同时废止。



                             徐州市人民政府

                            2014年10月14日

4、关于以个人身份参加城镇职工基本医疗保险有关事项的通知

各县(市)区人力资源和社会保障局,市各有关单位:

为进一步规范参加城镇职工基本医疗保险的行为,规避道德风险,现就以个人身份参加城镇职工基本医疗保险有关事项通知如下:

(一)人员范围

按照《市政府关于印发〈徐州市城镇灵活就业人员参加基本医疗保险暂行办法〉的通知》(徐政发〔2005〕86号)、《关于徐州市破产企业领取安置补偿费的人员参加基本医疗保险的意见》(徐劳社〔2007〕4号)和《关于徐州市市区内与企业解除劳动关系人员、在再就业服务中心内退人员和协保人员参加城镇职工基本医疗保险有关问题的通知》(徐劳社医〔2007〕12号)等规定,以灵活就业人员身份或以其他个体身份(以下统称“个人身份”)参加职工基本医疗保险的参保人员。

(二)调整内容

1、以个人身份参加职工基本医疗保险的参保人员,可以按月或按半年缴纳医疗保险费,医疗保险按月划入个人帐户资金。

2、以个人身份参加职工基本医疗保险的,应按规定按时足额缴纳医疗保险费。中断缴费的,中断期间发生的医疗费用由参保人员负责。

中断缴费6个月内要求续保,对于补缴中断期间医疗保险费的,缴费到帐的次月(待遇享受的基准日为每月6日,下同)起恢复享受医疗保险待遇;不补缴的,自缴费到账之月起执行6个月的待遇等待期。

中断缴费6个月以上要求续保的,不论是否补缴中断期间医疗保险费,均自缴费到账之月起执行6个月的待遇等待期。

续保补缴中断期间费用的,计算连续缴费年限、补划个人帐户资金;执行待遇等待期的,在等待期内发生的医疗费用医疗保险统筹基金不予支付,但可以使用个人帐户资金。

(三)本通知自2014年12月1日起执行。各县(市)、铜山区参照执行。




                          徐州市人力资源和社会保障局

                          2014年10月28日


5、人社部数据:今年三季度劳动力市场 供求均下降

人社部近日发布的《部分城市公共就业服务机构市场供求状况分析》显示,今年三季度102个主要城市,用人单位通过公共就业服务机构招聘人员554万人,进入市场的求职人员近509万人,供求人数均有所减少,岗位空缺与求职人数比为1.09,用人需求略大于供给。

人社部所属中国人力资源市场信息监测中心每季度对全国102个城市的公共就业服务机构市场供求信息进行了统计分析。

这些城市分布在全国各大区域,拥有市辖区从业人员8049万人,约占全国地级以上城市市辖区从业人员的51%。

从劳动力供求总量看,与上季度相比,今年第三季度的用人需求人数和求职人数分别减少了50.3万人和41万人,各下降9.1%和8.2%。与去年同期相比,本季度的需求人数和求职人数分别减少了24.2万人和26.1万人,各下降4.5%和5.2%。

东、中、西部用人需求均大于供给,岗位空缺与求职人数的比率分别为1.06、1.06、1.20。与上季度相比,三大区域市场供求人数都在下降;与去年同期相比,东、中部市场供求人数有所减少,西部市场需求人数略有增长而求职人数略有下降。与去年同期相比,东部地区市场需求人数和求职人数分别下降了7.3%和7.2%;中部地区市场需求人数和求职人数分别下降了6.6%和4%;西部地区市场需求人数增长了6.7%,求职人数下降了1.3%。

中国就业促进会有关负责人分析认为,劳动力供求双降既有季节性的因素,也受劳动年龄人口总量开始减少、经济增速有所放缓的影响。

但这并不意味着就业压力变小,当前结构性矛盾已上升为就业的主要矛盾,特别是青年就业难更多的是结构性问题。

进入市场求职的人员中,失业人员所占比重为53%,其中,新成长失业青年占25.3%(应届高校毕业生占其中的52%),就业转失业人员占16.6%,其他失业人员占11.1%。

与去年同期相比,进入劳动力市场的求职人员中,新成长失业青年、应届高校毕业生、本市农村人员均有所减少,就业转失业人员有所增加。

全国十大城市岗位需求和求职排行榜显示,简单体力劳动人员、营业人员、收银员、治安保卫人员、保洁人员、餐厅服务员、厨工、推销展销人员等职业的用人需求较大。


劳动用工最新案例

案例1:员工不符合年终绩效考核可调岗,但员工拒不服从时须慎处

【案情概要】

2010 年 11 月,某员工应聘至某公司,担任 A 岗位。因该员工 2012 年年终考核为基本称职,某公司决定根据考核制度不发放 2012 年度年终奖,并决定将其调整至 B 岗位。该员工拒绝到 B 岗位工作,某公司遂根据“拒不服从工作合理调动视为旷工三天”的规章制度单方解除劳动合同。

该员工于是申请劳动仲裁,要求某公司支付 2012 年度年终奖和解除劳动合同赔偿金。仲裁驳回了该员工支付年终奖的请求,但要求某公司支付赔偿金。某公司不服,向法院起诉

  【裁判要旨】

法院认为,“公司根据员工的工作表现对其进行调整,在未能与员工就调岗达成一致的情况下,应积极与员工进一步沟通和协商,就调岗、待岗或者解除劳动合同等处理方式达成一致。但在员工明确表示拒绝调岗的情况下,公司未举证证明通知员工限期到岗,即以员工不到新岗位工作视为旷工三天为由解除劳动合同,此做法明显不妥,应属违法解除”,判决某公司败诉。某公司上诉,在二审阶段双方达成调解。

  【点评】

我们认为,一审法院的判决不妥。用人单位基于员工表现,根据有效的考核制度单方调整员工岗位属于用人单位自主用工权范围,法院强行要求公司在员工明确拒绝合理调岗的情况下继续与员工进行进一步的沟通和协商没有法律依据。但是,由于劳动法上整体上采取有利于保护劳动者的倾向,从降低用人单位法律风险的角度出发,用人单位一方面要出台有效规章制度以证明调岗的合法性及合理性,另一方面在员工拒绝合理调岗时还是要保持适度弹性,给予员工合理的待岗期。如员工待岗期满仍然拒绝合理调岗的,用人单位再以员工严重违纪为由解除劳动合同更易获得司法机关认可。


案例2.因工作需要违规操作受伤也可认定工伤

【案情概要】

2001年1月7日,新疆米泉市铁厂沟镇三矿副矿长刘自荣得知矿井煤层发生问题,带来隐患。为保证煤矿安全生产,1月8日晚10时许,刘自荣在职工宿舍内与炮工余远贵一起将瞬发电雷管改制成延期电雷管。不幸发生爆炸,刘自荣左手严重受伤。

2002年4月9日,刘自荣向米泉市劳动局申请工伤认定。7月3日,米泉市劳动局作出《关于不予认定刘自荣为工伤的决定》(“被诉决定”)。

米泉市人民法院一审判决撤销米泉市劳动局的《决定》。昌吉回族自治州中级人民法院二审判决撤销米泉市人民法院一审行政判决,维持米泉市劳动局的被诉决定。新疆维吾尔自治区高级人民法院再审判决维持二审行政判决。

【判决结果】

经最高人民检察院抗诉,最高人民法院作出再审行政判决:撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院作出的行政判决;撤销新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院行政判决;维持新疆维吾尔自治区米泉市人民法院行政判决;新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人力资源和社会保障局应在收到判决之日起两个月内重新作出具体行政行为。

【裁判理由】

刘自荣基于煤矿正常生产的需要而与其他炮工一起在工人宿舍内将瞬发电雷管改制成延期电雷管,并因雷管爆炸而受伤,该行为虽然违反国家有关安全规定,但显然与本单位工作需要和利益具有直接关系,应当认定为工伤。

【点评】

工伤保险的立法宗旨在于维护职工切身利益,因此,对于不予认定工伤的情形,应该采取从严掌握原则。职工因单位工作需要,在非工作场所从事危险工作,即使存在一定违规,仍应认定该工作与本单位重大利益具有直接关系,所受伤害属于工伤。


案例3.用人单位主动增加的放假时间未明确为年休假的,员工另行主张年休假补偿获支持

【案情概要】

林国喜于2008年10月6日入职北京瑞德先飞科技有限公司(“公司”),双方签订《试用期劳动合同书》,约定林国喜岗位是销售工程师,试用期为3个月,工作地点为北京。2011年4月12日,林国喜提出辞职。

2012年3月19日,林国喜以公司2011年1月9日至离职未与其签订劳动合同、未安排年休假为由,将公司诉至仲裁委。要求公司支付:

1. 2011年1月9日至2011年4月未签订劳动合同二倍工资差额72825元;

2. 2008年10月至2011年4月带薪年假工资4800元及25%经济补偿金1200元。

2012年11月21日,仲裁裁决为:

1. 公司支付林国喜2011年1月9日至2011年4月未签订劳动合同二倍工资差额8866.67元;

2. 公司支付林国喜2008年10月至2011年4月带薪年假工资3200元.

公司对仲裁裁决不服,起诉至东城区人民法院。

林国喜和公司分别提交一份签订日期为2009年1月7日、除终止日期不同、其他条款均相同的劳动合同。林国喜提交的劳动合同终止日期为2011年1月8日,公司提交的劳动合同终止日期为2012年1月8日。双方均不认可对方提供的劳动合同的真实性。

公司提出对林国喜提交的劳动合同的骑缝章的真实性以及连贯性进行鉴定。经鉴定,劳动合同第4页上没有红色油印,其余四页骑缝章不完整,因此,无法判断印文的真实性。

公司主张已在春节统一安排员工休年假,对此,提供了公司2009年和2010年春节放假安排,认为公司在春节法定假日之外,增加一周多的放假时间就是年假。林国喜称从未见过该证据,不予认可。

【判决结果】

1. 支付公司支付林国喜2011年1月9日至2011年4月未签订劳动合同二倍工资差额8866.67元;

2. 公司支付林国喜2008年10月6日至2011年4月12日带薪年假工资3200元.

【裁判理由】

虽然劳动者提供的劳动合同的骑缝章的真实性不能确定,但该劳动合同封面和封底的公司公章的真实性,公司无法否认。劳动合同共计5页,仅第4页上没有红色油印,不能推翻前2页的骑缝章的连贯性,故对于劳动合同内容,公司应承担不一致的后果,应当认定双方于2009年1月7日签订的劳动合同应为2年期限。

公司主张对所有员工的年假统一安排在春节期间,但从其提交的2009年和2010年春节放假安排中,只提及到给员工增加一周多的放假时间,并未明确表明此一周放假时间系员工每年应享受的国家规定的带薪年假,因此法院不予认可林国喜已休年假的公司主张。

【点评】

1. 用人单位与劳动者建立劳动关系后,用人单位应与劳动者签订书面劳动合同,用人单位与劳动者签订的劳动合同应保持内容的一致性,否则用人单位应承担不利后果;

2. 用人单位给员工增加放假时间,但未明确表明该等假期系员工应享受国家规定的带薪年假的,不能认定为员工已休年假,用人单位仍应向员工支付未休年休假补偿。


案例4.员工缺勤时间不能与加班时间相抵,用人单位仍需支付加班工资

【案情概要】

孟甲于2006年2月24日入职北京某投资公司(“公司”),岗位为综合部外勤兼驾驶员。 2010年7月8日,公司以孟甲违反规章制度为由,解除了与孟甲的劳动合同。经过仲裁程序后,孟甲诉至法院,提出了要求公司支付加班费等多项主张。

对于支付加班费这一主张,孟甲提交了加班申请单等证据,证明了其在休息日和法定节假日的加班事实。据此,一审法院判决公司应当向孟甲支付休息日和法定节假日的加班工资共计人民币5,604.6元。

公司不服一审判决上诉至北京市第一中级人民法院(“二审法院”),辩称孟甲在公司工作期间存在缺勤事实,缺勤时间应与其加班时间相互抵销,故公司无需支付加班费。

【裁判结果】

基于以上事实和理由,二审法院驳回公司上诉,维持原判。

【点评】

加班工资应是正常工作日工资的二倍至三倍,故缺勤扣除的工资不能与加班工资相抵。孟甲的缺勤问题应由公司在劳动合同有效期内,按单位的规章制度予以处罚。

案例5:用人单位完全免责条款被判无效

近日,江苏省南京市中级人民法院作出生效判决,认定劳动合同中用人单位完全免除自身责任的免责条款无效,用人单位对员工在执行工作任务中对他人造成的损害,仍需承担赔偿责任。

【案情概要】

2011年,张某入职南京某旅游公司(“公司”),岗位为驾驶员,负责接送公司员工上下班。公司与张某在劳动合同中约定:“如违反交通法规及张某原因造成的损失,由张某承担,公司不予负责。即使公司被责令承担责任,也有权全额向张某追偿”。某日张某在接完公司员工到单位以后,返回停车场的过程中发生交通事故,造成骑摩托车的两人死亡。经交通部门认定,张某通过有信号灯的路口时,未按信号灯的指示通行,且驾驶的机动车制动不良,遇情况采取措施不及时,而死者乃无证驾驶无牌摩托车载人上路,因此双方负同等责任。

【判决结果】

法院判决公司及其车辆投保的保险公司共须赔付损失54万元。

【点评】

因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的,用人单位可以与劳动者约定赔偿责任,但是,“约定”不能全部免除自己的责任。此案中,张某是公司聘用的汽车驾驶员,该岗位本来就有高风险的特性。这个“约定”很好地免除了公司的经营风险,却将风险完全转嫁给了劳动者。法院根据公平原则,判定有关损失全部由张某承担的约定应为无效。

同时,约定无效,并不代表张某完全不应承担赔偿责任,并且他的确因为自己的过失造成了公司的损失。而他的过失又与客车制动不良有关,也意味,公司对车辆维护管理不善,对事故的造成,个人与公司都有过错。


案例6:用工单位不违规,无需承担连带责任

【案情概要】

王某于 2012 年 8 月 6 日与某劳务服务公司(以下简称“派遣单位”)建立劳动关系,被派遣至某公司(以下简称“用人单位”)担任服务员,月工资 3000 元,工资每月由派遣单位以现金形式支付。王某与派遣单位和用工单位均未签订劳动合同。但是派遣单位与用工单位签订了《劳务派遣协议》,协议约定派遣单位向用工单位派遣服务员,用工单位向派遣单位支付服务费、员工工资和社会保险费。用工单位按照《劳务派遣协议》履行合同义务。2012 年 11 月 13 日,王某在非工作时间酒后摔伤,致重伤不能工作。2013 年 3 月 11 日,王某向劳动仲裁委员会申请仲裁,要求:1、劳务派遣单位支付 2012 年 11 月 13 日至 2013年 2 月 12 日期间的病假工资;2、劳务派遣单位支付王某 2012 年 8 月 6 日至 2013 年 2 月13 日期间未签劳动合同的双倍工资;3、劳务派遣单位未缴纳社保而导致王某住院期间无法使用医疗保险的赔偿金;4、用工单位承担连带责任。劳动仲裁未支持王某的请求,王某不服诉至法院。

【裁判结果】

法院审理后支持了王某的前三项请求,第四项请求未获法院支持。法院认为用工单位不存在违反劳务派遣规定的行为,故未采纳要求用工单位承担连带责任的请求。

【点评】

我们认为在本案中,用工单位虽然选择的是一家不甚规范的劳务派遣单位,但是用工单位仍无需承担连带责任正是因为用工单位与劳务派遣单位签订了劳务派遣协议,并按照协议履行了自己的义务,在使用劳务派遣员工的过程中没有违反劳务派遣规定的行为,否则,用工单位将可能与劳务派遣单位一起承担连带责任了。

案例7:员工提前解约单位也应向员工支付未休年休假工资报酬

【案情概要】

去年2月,张某入职一家食品公司,签订了为期3年的劳动合同。工作一年多后,张某觉得该工作不适合自己,按照有关规定,以书面形式向公司提出辞职申请,得到了公司的同意。张某去办理离职手续时,要求公司支付一直未休年休假的报酬,但被公司拒绝。其理由是:张某与公司签订的劳动合同未到期,张某提前解除劳动合同,给公司的正常工作带来了不利影响,造成了损失,所以不能获得未休假报酬。

当张某再次带着《企业职工带薪年休假实施办法》,前去要求公司按照规定向张某支付未休假报酬时,在谁先提出解约上发生了严重分歧。公司反复强调,只有用人单位首先提出解除劳动合同,劳动者才能获得未休假报酬。如果是劳动者首先提出解除劳动合同,就不能获得未休假报酬。与是张某起诉到了法院

张某按照规定向公司提出辞职,公司是否需要向张某支付未休假报酬?

【判决结果】

法院最终支持了张某的诉讼请求,判决公司向张某支付应休未休年休假报酬。

【点评】

中华人民共和国境内的企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位和与其建立劳动关系的职工,连续工作满12个月以上的,享受带薪年休假。这是职工的合法权益,是受到保护的,不容侵犯。

人力资源和社会保障部颁发的《企业职工带薪年休假实施办法》第12条规定:“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时,当年度未安排职工休满应休年休假的,应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬,但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。用人单位当年已安排职工年休假的,多于折算应休年休假的天数不再扣回。”既然张某已经与公司解除劳动合同,公司就应当按此规定经过折算后,向张某支付未休年休假工资报酬。

至于公司强调“用人单位与职工解除或者终止劳动合同”,并非单指由用人单位首先和主动提出与员工解除或终止劳动关系,而是包括所有解除或终止劳动关系的情形。也就是说,无论是用人单位或劳动者任何一方首先提出解除劳动合同,都形成了解除劳动关系的事实,用人单位都要按照规定向劳动者支付未休年休假工资报酬。


劳动用工业务动态

1、刘雪、刘南律师代理的劳动用工诉讼案件

1)成功代理戴某等六人诉徐州矿务集团有限公司张集矿劳务派遣退回案件

2)成功代理王某诉徐州罗特艾德回转支承有限公司工伤待遇案件

3)成功代理李某诉江苏天宝汽车电子有限公司工伤待遇案件


2、义行劳动用工业务部办理的劳动用工非诉业务

1)为徐州重型机械有限公司出具关于崔某投诉的《法律意见书》

2)为江苏天宝汽车电子有限公司处修改《医疗期操作指导书》

3)为徐州罗特艾德回转支承有限公司起草《咨询答复》


义行法眼

1、劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者

  《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定,劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。

《条例》指出,用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣劳动者的,属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。

为了避免用工单位规避劳动合同法律义务,侵害劳动者的合法权益,《条例》规定,用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务,维护被派遣劳动者的合法权益。


2、用人单位不按规定建立职工名册最高可罚2万元

   《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定,用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。

劳动合同法第七条规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

《条例》进一步细化了职工名册的内容,规定应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。


3、14种情形用人单位可解除无固定期限劳动合同

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定,14种情形下用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同。

这14种情形是:

(一)用人单位与劳动者协商一致的;

(二)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;

(三)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;

(四)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

(五)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

(六)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(七)劳动者被依法追究刑事责任的;

(八)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(九)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

(十)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;

(十一)用人单位依照企业破产法规定进行重整的;

(十二)用人单位生产经营发生严重困难的;

(十三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;

(十四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。


4、用人单位违法解除或终止合同支付赔偿金后不再支付经济补偿

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定,用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

《条例》还规定,用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的,除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外,还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

针对用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明,《条例》要求,应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。

律师司法实务

1、用工单位在劳务派遣中如何防范风险?

当被派遣劳动者的权益受侵害时,由此产生的法律责任如何由用工单位和劳务派遣单位来承担,是许多用工单位颇为关心的问题。业已实施的《<劳动合同法>修正案》和 2014 年 3月 1 日起实施《劳务派遣暂行规定》对用工单位和劳务派遣单位的责任承担有较详细的规定,但是,我们发现这些规定对用工单位的保护稍显欠缺。因此,义行律师事务所劳动用工部于本期刊中尝试探讨用工单位在劳务派遣用工过程中的风险防范。  

(一) 完善劳务派遣合同

劳务派遣单位与用工单位之间是民事关系,双方订立劳务派遣协议确定双方权利义务,劳务派遣单位根据用工单位的标准派遣符合要求的被派遣劳动者,用工单位根据协议向派遣单位支付报酬或管理费。  

《劳务派遣暂行规定》第一款规定,劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议,此协议性质上应当属于民事合同。在该劳务派遣协议中,应当明确派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等内容。尤其是在劳务派遣协议中明确劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等内容,将有利于明确劳务派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的用工单位的权利义务,从而避免发生争议时劳务派遣单位与用工单位互相推诿现象的出现,从而保护用工单位的合法权益,也有利于维护劳务派遣员工的利益。

(二)用工单位规范运作

《<劳动合同法>修正案》和《劳务派遣暂行规定》都对用工单位合法合规使用劳务派遣员工提出了具体的要求,如需满足“三性”的要求、“同工同酬”的原则、劳务派遣用工比例的要求等。同时,对于用工单位可以将劳务派遣员工退回劳务派遣单位的条件也作了明确而细致的规定,用工单位需要根据相关规定规范的运作以避免出现不必要的法律风险。

(三) 正确选择劳务派遣单位

曾经有用工单位遇到劳务派遣单位错误约定试用期、未与劳务派遣员工签订劳动合同、延迟支付劳务派遣员工工资和社保、违法解除与劳务派遣员工的劳动关系等情形,从而导致用工单位承担相应的法律责任。因此,正确选择劳务派遣单位非常关键,需要综合评估劳务派遣单位的资质、品牌实力、专业能力、管理水平和服务意识。


2、扣押劳动者证件和要求劳动者提供担保的法律风险?

《劳动合同法》第九条规定:用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。如果企业出现上述行为,需要承担相应的法律责任。其中,企业扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期归还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上两千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损失的,应承担赔偿责任。


3、员工不愿意签订劳动合同,企业如何应对?

用人单位应把握签订书面劳动合同的时间,做到在用工一个月内与劳动者签订劳动合同,避免超过一个月甚至超过一年,给用人单位带来支付双倍工资及签订无固定期限劳动合同的法律责任。企业可以做到以下两点:

(1)在劳动者入职时,明确要求同时签订书面合同,否则不予录用;

(2)用工之日起一个月内,书面通知劳动者签订合同,若劳动者拒签,书面通知劳动者终止劳动关系,不支付经济补偿。


4、对哪些劳动者,在其无过错时,单位在劳动合同期满时不得与其终止劳动合同?

对下列劳动者,劳动合同期满后,用人单位不得与其终止劳动合同。劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止:

   1、患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

   2、女职工在孕期、产期、哺乳期的;

   3、在本单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5年的;

   4、法律、行政法规规定的其他情形。

   从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的,用人单位不得与其终止劳动合同,待职业健康检查或者诊断结束没有因患职业病而丧失或者部分丧失劳动能力的,用人单位可以终止劳动合同。

   在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的,应当按照《工伤保险条例》的规定执行。即:完全丧失劳动能力(一至四级伤残)的工伤职工,用人单位不得与其终止劳动合同;大部分丧失劳动能力(五至六级伤残)的工伤职工,经劳动者本人提出,用人单位可以与其终止劳动合同,并依法支付一次性伤残医疗补助金和一次性伤残就业补助金;部分丧失劳动能力(七至十级伤残)的工伤职工,用人单位可以与其终止劳动合同,并依法支付一次性伤残医疗补助金和一次性伤残就业补助金。


5、加班工资支付标准是什么?

(一)实行标准工时制的

用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的,应按以下标准支付工资:

1、安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的,按照不低于劳动者本人小时工资标准的150%支付工资。

2、安排劳动者在休息日工作,而又不能安排补休的,按照不低于劳动者本人日或小时工作标准的200%支付工资。

3、安排劳动者在法定休假节日工作的,按照不低于劳动者本人或小时工资标准的300%支付工资。

(二)实行综合计算工时制的?

经劳动保障行政部门批准实行综合计算工时制的用人单位,劳动者综合计算工作时间超过法定标准工作时间的,应当视为延长工作时间,按照不低于劳动者本人小时工资标准的150%支付工资;用人单位在法定休假节日安排劳动者工作的,按照不低于劳动者本人或小时工资标准的300%支付工资。

(三)实行不定时工时制的

经劳动保障行政部门批准实行不定时工时制的用人单位,在法定休假节日安排劳动者工作的,按照不低于劳动者本人或小时工资标准的300%支付工资。


6、年休假基本规定有哪些 ?

对于职工而言,根据相关法律法规,职工连续工作1年以上的,可以享受带薪年休假。职工的范围包括机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工。在年休假期间,职工享受与正常工作期间相同的工资收入。

对于有权享受年休假的职工,根据其工作年限的不同,享受不同天数的年休假。累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。

当然,并不是所有满足一定工龄的职工都可以享受年休假,在以下五种情况下,职工不享受当年的年休假。

(一)职工依法享受寒暑假,其休假天数多于年休假天数的;

(二)职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的;

(三)累计工作满1年不满10年的职工,请病假累计2个月以上的;

(四)累计工作满10年不满20年的职工,请病假累计3个月以上的;

(五)累计工作满20年以上的职工,请病假累计4个月以上的。


7、用人单位如何合法地单方调岗调薪?

单方调岗调薪是最易引发劳动争议的情形之一,它涉及用人单位自主用工权和劳动者就业权的平衡。义行律师事务所劳动用工部就如何合法单方调岗调薪这道摆在诸多企业面前的实务难题进行了探讨和总结,供大家参考。

(一)法律直接认可用人单位有权依法单方调岗调薪

《劳动合同法》第35条 “用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。”该规定系将协商作为变更劳动合同的方式之一,并未排除用人单位单方变更劳动合同的权利。恰恰相反,《劳动合同法》第 40 条第一项、第二项之规定既赋予了用人单位非过失性辞退劳动者的权利,也同时赋予了用人单位在劳动者医疗期满不能从事原工作、不能胜任工作时单方变更劳动者岗位的权利。而根据《劳动合同法》第 40 条第三项及《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》之规定,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行时,如用人单位提出调岗调薪的要约,劳动者要么接受调岗调薪,要么接受辞退,用人单位实际拥有了单方调岗调薪的权利。

(二)法律通过认可用人单位制定的合法有效的劳动规章制度间接赋予了用人单位根据规章制度单方变更劳动者的岗位的权利。

《劳动合同法》第 4 条第 1 款规定,用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。而根据《劳动合同法》第 4 条第 2 款之规定,劳动规章制度涵盖劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的事项,劳动者的岗位和薪酬自然也包含在内。在此种情形下,司法机关对用人单位单方调岗调薪是否合法的认定将很大程度上转化为审查用人单位的规章制度是否合法有效,即是否经过民主程序、是否违反法律、行政法规及政策规定,是否向劳动者公示。

(三)最新司法解释降低了《劳动合同法》第 35 条所规定的“变更劳动合同,应当采用书面形式”的刚性,客观上也将部分劳动者无法证明其明确表示反对的单方调岗调薪合法化《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第 11 条规定,“变更劳动合同未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。”这就很有可能意味着,若用人单位单方调岗调薪,变更后的劳动合同实际履行超过一个月、且变更后不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,如果劳动者没有相反证据证明其对用人单位单方调岗调薪的行为提出异议,用人单位的单方调岗调薪将因为劳动者无法承担举证责任而归于合法。

(四)当然,包括单方调岗调薪在内的用人单位的自主用工权也在法律的限制之内,且很有可能需要接受司法机构的合理性审查。

《女职工劳动保护特别规定》第 5 条规定,用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。因此,对于“三期”女职工,用人单位可以调岗,但不能降薪。另外,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第 11 条在给予用人单位便利的同时,也对变更后的劳动合同提出了“不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗”的审查要求,即司法机关对于用人单位的单方调岗调薪除了合法性审查之外,还会进行合理性审查。为此,不少地方还规定了具体的审理口径。如《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(2006)》第 6 条第三款规定:“劳动合同中明确约定调岗调薪的有关条件,当事人可按约定履行。如果劳动合同中虽有约定,但调整的条件和指向不明确的,用人单位应当提供充分证据证明调整的合理性;若不能证明合理性的,劳动者可以要求撤销用人单位的调整决定”。


8、解除或终止劳动关系的通知应如何送达?

《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定:“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”。

本条说明,在劳资双方解除或者终止劳动合同时,用人单位有出具解除或者终止劳动合同证明的义务。但在现实生活中,很多用人单位并未履行此项义务,一则是由于过去《劳动法》对此规定不够明确,用人单位和劳动者重视不够;二则是由于用人单位和劳动者并未意识到不履行此项手续所带来的法律上的不利后果。

对用人单位来说,如不出具,一则劳动保障部门可责令改正,对拒不改正的,还可处以罚款,对劳动者造成损害的还应当负赔偿责任;二则有可能在法律上被确认为双方劳动关系继续存在,用人单位还需承担劳动关系上的相关义务。

对劳动者来说,没有证明,就有可能丧失劳动法规政策上的相关待遇,如失业保险待遇等等,还有可能不被其他单位所聘用,因为《劳动合同法》第九十一条明确规定:“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任”。

另外,用人单位在出具解除或终止劳动关系的证明(当然也包括其他法律文书)时,要特别注意依法送达问题。

目前,用人单位或劳动者在处理双方劳动关系过程中,由于不积极履行依法送达法律文书的义务,导致双方互不“买账”,劳动争议时有发生,有的时间跨度还比较长,这或多或少地给双方带来了不必要的诉累。

关于送达问题,劳动法没有明确规定,从法律实践来看,主要参照民事法律的有关规定来执行,也就是《中华人民共和国民事诉讼法》第七章关于“期间、送达”的规定,具体来讲,就是:送达法律文书必须有送达回证,由受送达人在送达回证上记明收到日期,签名或者盖章。受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。

送达法律文书,应当直接送交受送达人。受送达人是公民的,本人不在交他的同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的,应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收;受送达人有代理人的,可以送交其代理人签收;受送达人已指定代收人的,送交代收人签收。受送达人的同住成年家属,法人或者其他组织的负责收件的人,代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收法律文书的,送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把法律文书留在受送达人的住所,即视为送达,另外,这种情况,还可以采取公证送达。直接送达法律文书有困难的,可以邮寄送达。邮寄送达的,以回执上注明的收件日期为送达日期。受送达人下落不明,或者用以上规定的其他方式无法送达的,公告送达。自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。公告送达,应当记明原因和经过。

通过上述程序和方式送达,送达的法律文书才会具有法律效力。


企业处理劳动关系常见误区及法律对策

任何企业的生产经营离不开劳动者。近年来,随着我国社会市场经济的深入发展,企业改革力度不断加大,企业劳动关系呈现出多样化和复杂化的趋势。国家和各级政府为规范企业的劳动关系,制定大量纷繁复杂且多变的的法律、行政法规、行政规章、地方性法规等规范性文件。不少企业的劳动法律意识薄弱,在处理劳动关系时感到难以适从,甚至陷入劳动关系误区,导致劳动争议不断。这不仅损害了劳动者的合法权益,更损害了企业自身的合法权益。对于这些常见的企业处理劳动关系的误区,企业必须加以认清并采取相应的合法预防应对措施,在保障劳动者的合法权益的同时,充分维护企业自身的合法权益。

一、企业处理劳动关系中的常见误区、危害及成因

近年来,随着我国社会主义市场经济的深入发展,企业改革力度不断加大,企业劳动关系呈现出多样化和复杂化的趋势,劳动争议日益增多,特别是在三资企业、私营企业等非国有企业发生的劳动争议更为突出,主要以追索劳动报酬、解除或终止劳动合同、社保福利、侵犯商业秘密等经济利益为主。

相当一部分劳动争议的发生,是企业错误理解和运用劳动法规,在处理劳动关系时出现法律误区造成的。

(一) 企业处理劳动关系的常见误区

第一种是表现在劳动合同方面。一是企业不与劳动者签订劳动合同;二是劳动合同期满后,企业不与劳动者续订劳动合同,形成事实劳动关系;三是在试用期满后才与劳动者签订劳动合同;四是企业与劳动者签订所谓的试用期的“试用合同”。

第二种是表现在企业的规章制度方面。一是企业规章制度的内容违法律法规的强制性规定;二是企业规章制度未向劳动者公开;三是企业未通过民主程序制度规章制度。

第三种是表现在企业解除和终止劳动合同方面。一是企业随意解除劳动合同;二是企业解除和终止劳动合同未依法提前通知劳动者;三是企业在试用期满后或劳动合同期满后一段时间内才以试用期不合格或劳动合同期满解除或终止劳动合同;四是企业变相以调岗调薪的方式迫使劳动者自动解除劳动合同;五是解除劳动合同后不依法及时给予经济补偿金;六是企业解除和终止劳动合同的程序不规范。

第四种是表现在保护商业秘密和竞业禁止方面。一是企业没有明确的商业秘密的范围;二是企业对商业秘密没有采取必要的保密措施;三是企业未在劳动合同中规定保密条款或另行签订保密协议;四是企业与劳动者约定竞业禁止却没有相应的竞业禁止经济补偿。

(二)企业处理劳动关系常见误区的危害

任何企业的生产经营离不开劳动者,企业在处理劳动关系时陷入误区,要么损害劳动者的合法权益,要么损害企业的合法权益,但不管损害哪一方的合法权益,最终都会损害企业的合法权益。首先给企业带来不必要的经济损失;其次影响企业的劳动关系的和谐,造成劳资关系紧张;再次影响企业劳动者的士气,损害企业精神和企业文化;最后损害企业的社会形象。

(三)企业处理劳动关系常见误区的成因

国家和各级政府为规范企业的劳动关系,制定大量的劳动法律、行政法规、行政规章、地方性法规,这些纷繁复杂且多变的规范性文件,企业感到难以适从。但对企业而言,处理劳动关系陷入误区并非是因法律繁杂,或者说法律繁杂企业也只能被动接受,相反,企业陷入误区多半是企业自身的原因造成的。劳动法律法规都存在一些保护劳动者合法权益的条款和内容,使一些企业错误将劳动法认为是劳动者权益保护法,误解了劳动法的立法本意;同时,相当一部分企业对劳动法讳莫如深,唯恐劳动者掌握劳动法知识对付企业,一些企业管理人员特别是企业劳动人事管理人员自身的劳动法律意识薄弱;再加上企业劳动关系管理不规范,致使一些企业在处理劳动关系时陷入误区。

 (1)误将劳动法理解成劳动者权益保护法,误解劳动法立法本意

我国《劳动法》第一条规定“为了保护劳动者的合法权益,调整劳动关系,建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度,促进经济发展和社会进步,根据宪法,制定本法。”

由此可见,劳动法的立法目的除了保护劳动者的合法权益外,同时也保护用人单位的合法权益。从劳动法的具体内容上看,在相当一部分条款规定了劳动者的义务、限制劳动者权力的滥用,还有一些条款保护了企业的合法权益。客观讲,劳动法规定了劳动者的权利、也规定了劳动者的义务;劳动法规定了企业的义务、也规定了企业的权利,劳动法无论对劳动者和企业而言,都是一部权利和义务相结合的法律。一些企业和企业管理人员片面地将劳动法理解成为劳动者权益保护法的想法是错误的。

既然劳动法规定了劳动者的义务和企业的权利,那么企业就应该充分理解和运用劳动法保障自身的合法权益,而不是单纯的去规避劳动法。

  (2)企业管理人员特别是企业劳动人事管理人员劳动法知识淡薄

企业管理人员劳动法知识淡薄的原因主要有两个。一是上面提到的企业对劳动法存在误解和偏见,误将劳动法认为是劳动者保护法,从而企业对劳动法知识讳莫如深,唯恐劳动者掌握了劳动法知识后用来对付企业,所以不少企业都对劳动法采取回避态度,不对劳动者包括企业自身的管理人员甚至企业劳动人事管理人员进行劳动法培训和学习,对有关部分组织的劳动法方面的学习和讲座采取消极回避,劳动者包括企业管理人员只能“自学”劳动法律知识,结果不仅造成劳动者劳动法律知识低下,同时也造成企业的管理人员包括劳动人事管理人员劳动法律知识淡薄。二是整个社会的法律意识不高,不守法律,遇事通过关系“摆平”的思想在一些企业管理者的头脑中根深蒂固,企业管理者不重视劳动人事法律学习,劳动法律知识淡薄。

(3)企业劳动关系管理不规范

一些企业不重视劳动关系管理,缺少合法有效的规章制度,处理劳动关系时随意性较大,一事一解决,同事不同处理方法,劳动关系管理缺乏规范性,不少企业劳动人事部门都是在劳动者试用期满后才要求各部门对试用劳动者进行评测,或者劳动合同期满后若干天后才要求与劳动者终止劳动关系,或者在劳动者违反企业规章制度时不按规定程序处理并保存相关证据,这些都为劳动争议的产生埋下伏笔。

其次,有些企业虽然存在一定的规章制度,但规章制度的内容不合法,或者待字闺中、未向劳动者公示,或者企业管理闭门造车、制定规章制度时不征求劳动者的民主意见。在发生劳动争议时,企业规章制度的有效性、合法性遭到劳动者或是劳动争议裁决机构的质疑甚至被否定,结果企业根据规章制度得出的处理结果丧失了必要的法律和事实依据,陷入被动局面。

再次,有些企业虽然具备较为完善合法的劳动规章制度,但在实践中却不按规章制度行事,按企业领导意旨行事,或者处理劳动关系时偷工减料,节约必要的处理手续,企业的规章制度成了装饰和摆设。处理劳动关系时,没问题的变成了有问题,小问题的变成了大问题,给企业带来不必要的损失和麻烦。

当然,企业处理劳动关系时常见误区的成因不止以上三条,不过以上三条却是主要原因。可以说,企业对劳动法的立法目的的错误理解,造成企业管理人员劳动法知识淡薄,企业劳动关系管理不规范,结果导致企业在处理劳动关系时陷入常见误区。

二、 企业劳动合同方面的误区及法律对策

企业劳动合同是企业和劳动者之间设立、变更、终止劳动权利义务关系的协议。相对于企业而言,劳动者处于弱势地位,劳动法规定了企业同劳动者未签订书面劳动合同的情况下视为事实劳动关系。对于事实劳动关系,劳动法侧重保护劳动者合法权益、加重企业责任,形成事实劳动关系对企业而言是不利的。现行劳动法及相关的法规、规章对劳动者的权利保护非常详尽、到位,而且偏向劳动者一方,着重保护劳动者权利。即使单位与劳动者没有签订书面劳动合同,劳动者的待遇一样受到劳动法的保护;劳动者还享有随时解除合同等各种特权,在发生劳动纠纷时,形成事实劳动关系的劳动者比签订了书面劳动合同的劳动者享有更多的权利和更到位的保护。有时,还会对未签订书面劳动合同的单位进行各种惩罚性措施。这显然对用人单位是非常不利的。

现在很多企业为了用工方便,不愿意与员工签订书面劳动合同,觉得如果签了书面劳动合同,用工就要受到太多牵制,签合同都要买社保,因此能不签就不签。

这种错误思想表现企业的行为上,具体表现形式有:一是企业不与劳动者签订劳动合同;二是劳动合同期满后,企业不与劳动者续订劳动合同,形成事实劳动关系;三是在试用期满后才与劳动者签订劳动合同;四是企业与劳动者不签订正式劳动合同,只签订所谓的试用期的“试用合同”。

以上错误作法唯一的“好处”,就是劳动争议发生时企业违背事实否认事实劳动关系。不过这是严重不诚信的行为,一般情况下难以得逞。相反,这些错误的作法都会导致对企业不利的结果,甚至遭到劳动行政部门的行政处罚。

对于企业而言,正确的作法是与劳动者签订劳动合同,通过与劳动者签订书面合同来明确双方的权利义务关系,通过运用双方的平等协商权来约定双方对一些问题处理的程序及后果,只要这种约定不是违反法律的禁止性条款的,就是合法有效的,就能得到法律的保护;同时制订详尽而奖罚分明的各种规章制度作为对劳动合同的补充,这样才能在劳资双方发生纠纷时充分保障企业的合法权益不受损害。企业在与劳动者签订劳动合同时,可以考虑以下几点建议:

(一) 尽力以“终止劳动合同”取代“解除劳动合同”,避免因辞退而导致的经济补偿金纠纷的发生。 根据现行国家劳动法规和政策,企业与员工之间的劳动合同因期满或者约定条件出现而终止,并非“解除”劳动合同,企业不需要向员工支付辞退补偿金。因此,企业可以采取以下方式避免辞退经济补偿金纠纷的发生:

约定劳动合同的终止条件。根据劳动法的规定,劳动合同中约定的终止条件出现时,劳动合同即终止。因终止条件出现而终止劳动合同时,同样不需要支付辞退补偿金。如:在劳动合同中约定“停工日期超过XX日,且不可能立即恢复生产的,本合同终止”。应注意的是,对于劳动合同终止条件的约定不能违法,不能把法定应支付辞退补偿金的情形,规定为终止劳动合同的条件。如:类似“员工不能胜任工作,经培训和换岗后仍不能胜任工作的,劳动合同终止,企业不支付经济补补偿金”的规定,就因为违法而不发生效力。

(二)在劳动合同及企业规章中明确规定违纪辞退并不予补偿的情形,通过有效引用过错辞退条款,预防和解决辞退补偿金纠纷。

根据劳动法及有关规定,员工有下列情形之一的,用人单位可以随时解除劳动合同,且不需支付辞退补偿金:(一)试用期内证明不符合录用条件;(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度;(三)严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;(四)被依法追究刑事责任的。在辞退纠纷中,上述(二)、(三)项是经常被企业引为辞退理由的。但在司法实践中,这两项的标准都难以掌握。什么是“严重”违纪,多大损害才算“重大”,都是十分模糊的标准。如果交由劳动仲裁委员会或者法院去判断,很多违纪行为不会被认为是“严重”,很多损害也不会被认定为“重大”。因此,在这种情况下,大多数企业面临败诉的局面。但如果企业在其劳动合同或者规章制度中明确规定辞退且不支付补偿金的情形,只要这些规定不违法,发生纠纷后,劳动仲裁委员会和法院一般就会依照企业规章制度的规定作出裁决。

在劳动合同或者企业规章制度中规定辞退条件,可以有以下几种方式:

一是单独对辞退条件作规定。如有的单位规章就规定:“员工有以下行为之一的,立即予以辞退,并不支付经济补偿金:1.……”。

二是在具体守则中规定。如:“员工不能正常上班应请假,未按程序请假的视为旷工。旷工15天以上的,予以辞退,并不支付经济补偿金。”

三是对于某些违纪行为虽然性质较轻,但如果屡教不改,也应当规定为辞退条件。具体规定的方式可以有3种:1)就单个行为累计,如:“无故迟到或者早退,在一个月内累计达到3次,或者1年中达到20次以上者,予以辞退,并不支付经济补偿金。” 2)累计处罚方式,如:“一个月内累计受到警告以上处分2次以上者,或者三个月内……予以辞退……”。 3)逐步加重式,如“弄虚作假,托他人代打工卡者,初次发现扣除工资50元,再次发现,即予辞退,并不支付经济补偿金”。

四是由于企业的劳动合同和规章不可能对所有违纪行为都详尽列举,因此还需要规定类比情形条款,如:“……对于其他违纪行为,公司可以根据其性质参照本条予以处罚。”

五是对于上述的辞退条件,建议都附加“不支付经济补偿金”、“不予补偿”等字句,以减少争议。

(三)在劳动合同或者补充协议中不约定支付工资的确定日期,而是采取如“当月8日左右”、“当月8至15日”等较有弹性的期限。同时, 对于延长工作时间的劳动报酬(即加班工资),在劳动合同及工资单中必须单独标明。对于加班工资,法律规定有明确的标准,企业不得违反该规定。但实践中,许多企业为计算工资方便,把加班工资计算在普通工资中,并未单列加班工资。这样一但发生纠纷,不但应按照规定标准额外支付加班工资,而且还给劳动者一个随时解除劳动合同(关系)并要求获得经济补偿金或者赔偿金的权利。

(四)根据需要在劳动合同中增加保守商业秘密和竞业禁止的条款。

以上建议条款,如果有标准劳动合同样本中不便表述的,可另行签订补充协议予以明确规定。

三、企业规章制度方面的误区及法律对策

《中华人民共和国劳动法》第4条规定:“用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权和履行劳动义务。”企业都知道可以制定规章制度来规范企业经营,约束员工的行为,于是几乎每个企业都根据自身的需要出台了大大小小或繁或简的规章制度。那么这些规章制度是否都能有效约束员工?许多企业认为当然可以,因为制定规章制度是法律赋予企业的权利,是用工自主权的重要内容。但正确答案是否定的,因为法律赋予企业此项权利的同时,为了防止此项权利的滥用导致员工合法权益受损而设定了相应的限制条件,企业的规章制度只有在符合法律法规规定的情况下,才可以作为企业处理劳动关系的依据。

在实践当中,企业在规章制度方面的问题较多,完全按照法定程序制定的不违法的企业规章制度比较少见,多数企业的规章制度都存在着这样或是那样的问题。例如有的企业规章制度的内容违反法律法规的强制性规定,有的企业规章制度未向劳动者公开,有的企业未通过民主程序制定规章制度等。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定:“用人单位根据《劳动法》第四条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”

因此,一部完整的企业劳动规章制度应符合以下几个条件:

(一)规章制度的内容要合法,即规章制度的内容不能与现行的法律法规相违背。

《劳动法》第89条规定:“用人单位制订的劳动规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门给予警告,责令改正;对劳动者造成损害的,应承担赔偿责任。”因此,一切违背《劳动法》确立的基本原则的内容都是无效的。此外,违背劳动法律、法规和规章以及其他法律的内容,也都是无效的。公民的基本权益一般是由法律规定,所以只能由法律来限制或剥夺,企业劳动规章的制订,就更不能超越法律、法规规定的范围,只能在规定的范围内,结合企业实际情况,将其具体化,具有可操作性。

(二)规章制度要经过民主程序制定,即企业制定规章制度必须要经过职工大会或职工代表大会至少是职工代表同意。

企业劳动规章制度的制订应该是民主的,事先应将国家的有关法律、法规交给职工,发动全体职工认真学习讨论并结合本企业实际情况制订出具体可行的方案,经过职工大会或职工代表大会讨论通过,使企业的劳动规章的制订成为职工参与企业民主管理的程序,并使之成为企业全体职工共同制订、共同遵守的行为规范,以增强职工执行企业劳动规章制度的自觉性。

实践中,不少企业认为通过民主程序制定规章制度较难操作。但这只是一些企业的想法,根据部分企业的实践,通过民主程序制定规章制度并非难事,远比想象中的要容易得多。

(三)规章制度要向员工公示,即规章制度出台后要公开告知员工。

企业制定规章制度的目的在于要求劳动者遵守,但如果劳动者根本就不知道规章制度的存在,谈何遵守?实践中有的企业对规章制度隐隐晦晦,甚至将一些本该公开的规章制度作为商业秘密不让普通劳动者知晓。这种作法是极不明智的。建议企业以规章制度集册、企业内部网、宣传栏等适当方式将企业的规章制度进行公示并保全公示的证据。

四、 企业解除和终止劳动合同方面的误区及法律对策

从企业和劳动争议仲裁委员会的实践来看,虽然各劳动争议案件表现形式多样,但80%以上的劳动争议案件都与解除或者终止劳动合同有直接或间接的关系。因此,企业在解除和终止劳动合同时,应当极为慎重,按照法定条件和程序解除或终止劳动合同。

企业在解除和终止劳动合同时存在的主要问题有:一是企业随意解除劳动合同;二是企业解除和终止劳动合同未依法提前通知劳动者;三是企业在试用期满后或劳动合同期满后一段时间内才以试用期不合格或劳动合同期满解除或终止劳动合同;四是企业变相以调岗调薪的方式迫使劳动者自动解除劳动合同;五是企业变相以劳动者违反劳动纪律等理由解除劳动合同;六是企业解除劳动合同时不妥善调查收集保存相关的证据。

(一) 企业解除劳动合同需要符合法定的条件,不能随意解除劳动合同。

许多企业都存在这样的自信,即如果想要辞退某个员工,总会想办法找到某个合适的"理由"。这种自信源自企业相对于员工的强势地位,但也正是由于这一强势地位的存在,这种自信是盲目的,不切实际的,因为法律为了保护居于相对弱势地位的员工的权益,对企业辞退员工的行为设置了一些条件,加重了企业的责任。比如,因员工不服企业的辞退决定而发生争议需由仲裁或司法机构裁判时,企业应对其辞退决定具有充分的事实和法律依据负举证责任,它要求企业必须对其辞退决定所依据的事实和法律进行全面、详细地举证说明。以证明辞退决定理由的"充分性",在此"充分性"方面如稍嫌不足,则该辞退决定就会被裁判机构撤销,其后果是严重的,即劳动关系恢复,企业应赔偿员工自被辞退之日起至劳动关系正式恢复之日期间的工资损失。实践中上述类似案例不在少数,值得注意的是,辞退争议中企业败诉率远远高于员工,这与企业的盲目自信不无干系,因此,企业在辞退员工时需慎而又慎,切忌盲目自信,无谓冒险。

我国劳动法规定劳动合同可以通过合意解除、过失性辞退、非过失性辞退、经济性裁员四种途径解除劳动合同。

一是劳动合同的合意解除。《劳动法》第二十四条规定“经劳动合同当事人协商一致,劳动合同可以解除”。实践中,因双方合意解除劳动合同引起的劳动争议并不多见。

二是过失性辞退:《劳动法》第二十五条规定“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:1.试用期间被证明不符合录用条件的;2.严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;3.严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;4.被依法追究刑事责任的”。由这种辞退所引起的劳动争议较多。

三是非过失性辞退:《劳动法》第二十六条规定“有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资方可解除:1.劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;2.劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;3.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的”。 由这种非过失性辞退所引起的劳动争议也较多。

四是经济性裁员:《劳动法》第二十七条规定:“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员的,应当提前30日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见,经向劳动行政部门报告后,可以裁减人员”。

实践中,不少企业错误认为企业有用人自主权,与劳动者解除劳动合同不需要理由,只要依法给予补偿就可以。但是,根据劳动法的规定,企业只有在上面分析的四种情况下才能与劳动者解除劳动合同,如果不符合上述理由,就不能与劳动者解除劳动合同。企业的滥用解除劳动合同权利的作法,结果往往造成在劳动争议中被裁决机构裁判为解除劳动合同无效的、劳动合同继续履行,使企业陷入进退两难的尴尬境地。

(二)企业解除和终止劳动合同应依法提前通知劳动者,依法应当提前通知但未提前通知的则须向劳动者支付代通知金。

《劳动法》规定,企业非过失性辞退劳动者或者经济性裁员等解除劳动合同,均需要提前一定的时间通知劳动者。同时,一些相关的地方性法规则对企业未提前通知进行了详细的规定。

但是,劳动合同期满、企业终止劳动合同是否需要提前一个月通知劳动者的问题,《劳动法》没有明确规定,不过, 原劳动部《关于加强劳动合同管理完善劳动合同制度的通知》(劳部发[1997]106号)第五条规定:“劳动合同期满前应当提前一个月向职工提出终止或续订劳动合同书面意向,并及时办理有关手续。”《 江苏劳动合同条例》第三十七条也规定“劳动合同期限届满前,用人单位应当提前三十日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者,到期办理终止或者续订劳动合同手续。”

(三)企业在试用期满后或劳动合同期满后一段时间内才以试用期不合格或劳动合同期满,解除或终止劳动合同。

目前,不少企业存在一个比较奇怪的现象:企业在劳动者试用期满后,人力资源部门才通知用人部门对新招用劳动者试用期内的表现进行评价、以决定是否转为正式劳动者,一些企业在终止劳动合同时也存在着同样的问题。这样形成的结果是企业在劳动者试用期满或劳动合同期满若干天后(有时甚至只有两三天)才通知劳动者解除或终止劳动合同。

劳动法规定,用人单位在试用期内才可以随时与劳动者解除劳动合同,超过此期限就不能随时解除;同样,合同期满时可以终止劳动合同,但是如果合同期满时未及时终止劳动合同,就会形成事实劳动关系,企业就不能以原劳动合同期满为由终止劳动合同。

造成企业陷入上述误区的根本原因,是企业内部管理程序出了问题,解除或终止劳动合同的时间未能正确把握。避免上述误区的方法很简单,企业对内部劳动管理程序进行修改,将试用期满后才考核的作法改为试用期内随时考核,发现不符合条件的应随时解除劳动合同;同时,劳动合同期满前也对是否续签劳动合同进行评估,对劳动者应在合同期满前一个月提前进行通知,对不续签的应在劳动合同期满时立即终止劳动合同。

(四)企业变相以调岗调薪等方式迫使劳动者自行解除劳动合同

劳动合同是用人单位和劳动者意思表示一致的结果。工作岗位和工作薪酬等作为劳动合同的主要条款,从合同理论上讲其变更需要用人单位和劳动者协商一致,但如果任何微小的变更都需要双方协商一致也不符合实际情况。为保证用人单位和劳动者双方的合同权益,目前理论上和实践中多数人主张用人单位在合理的限度内对劳动合同的个别条款进行轻微变更是可以的,但这种轻微变更必须限定在合同的幅度内,否则会造成企业滥用该项权利。

实践中,有些企业滥用适度变更劳动合同的权利,以调岗调薪的方式变相迫使劳动者自行解除劳动合同,引发了不少劳动纠纷。

对于此种误区,企业往往未能充分认识,不少企业甚至一些法律工作者都错误认为企业可以单方面对劳动者采取调岗调薪等措施,这种错误理解劳动合同变更的思想,往往造成企业在劳动争议中处于不利局面。

不过,企业也并非对此没有任何方法,企业的应对方法是企业可以劳动合同或规章制度规定企业可在一定情况下单方面对劳动者进行合理的调岗或调薪。   (五)企业变相以劳动者违反劳动纪律等理由解除劳动合同,借以规避经济补偿金或解除劳动合同。

《劳动法》第二十五条规定,“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”。企业根据该条解除与劳动者的劳动合同,至少应具备两点:一是企业有明确的劳动纪律或规章制度,二是必须是严重违反。

实践中,有些企业出于纯粹的解除劳动合同的目的或不想向劳动者支付经济补偿,以劳动者“严重违反”劳动纪律或规章制度为由解除与劳动者的劳动合同。如某企业以劳动者上班时间未佩戴工卡、未装工衣、上班偶尔迟到、上班打瞌睡等理由“开除”劳动者。因该种原因引起的劳动争议非常多见。

关于企业的劳动纪律及规章制度的问题,本文前面已有专门论述,这里不再重复。需要讨论的是怎样才算是“严重违反”。应当讲,这是一个模糊的标准,是否严重,应以公众的评判标准为准,而不能以个别企业管理人员的评判标准为准。

但是,作为一个企业,会有其自身的特点,不可能处处以公众的评判标准作为企业的评判标准。解决的方法之一是前面提到的企业根据其实际情况在规章制度中对“严重违反”予以明确介定,另外企业应本着以人为本、爱护劳动者的原则,轻易不要动用“严重违反”条款以除名、开除等方式解除劳动合同。

(六)企业解除劳动合同时不妥善调查收集保存相关的证据

企业与劳动者解除劳动合同,需要具务备一定的事实和理由,这些事实和理由是解除劳动合同是否合法的关键。在辞退而引起的劳动争议中,企业一方对辞退事由负有举证责任。一些企业解除劳动合同的实体是合法的,但却不能保存相关的证据,结果形成解除劳动合同没有充足的事实和理由的情形,招致在劳动争议中处于不利的局面。如某企业以劳动者多次迟到早退、并由他人代打卡为由解除劳动合同,但却举不出劳动者多次迟到早退、由他人代打卡的证据。

为避免这种情况的发生,建议企业在作出解除劳动合同的决定前,先调查收集相关的证据,如让劳动者本人写出书面的说明、企业相关部门出具违纪违规调查记录等。调查收集证据工作完成后,再根据事实情况依法依规定作出解除劳动合同的决定。

五、 企业商业秘密和竞业禁止方面的误区及法律对策

随着经济和科技的发展,企业保护知识产权的迫切性迅速增加,劳动者携带知识产权跳槽、侵犯商业秘密、竞业禁止等方面的劳动纠纷也日益增加。如何切实保护企业的知识产权,保护企业的商业秘密,劳动者竞业禁止,成了一些企业迫切需要解决的问题。

虽然大多数企业都认识到保护商业秘密的重要性,但是大部分企业并没有保护商业秘密的切实有效措施。当商业秘密被侵犯时,许多企业有口难言,最后不得不“忍气吞声”。

保护企业商业秘密,现在重要的不是停留在对商业秘密重要性的认识上,而是如何采取有效措施保护自身的商业秘密。企业应采取预防为主,法律救济措施为辅的保护策略。

(一)预防为主

首先,提高公司全体员工的商业秘密保护意识,特别是因工作本身的需要与商业秘密接触的职工,如技术人员,网络管理人员以及文件管理人员,并对这类人要进行相关的培训,以强化其保密意识和保密责任。

其次,完善商业秘密保护制度。

第一,完善劳动合同制度,在劳动合同中纳入保秘条款。对特定职位可规定脱秘期或违约金,甚至竟业限制,对特定的岗位制定相应的保守商业秘密的岗位责任制度。

第二,完善有关的规章制度。公司可根据本身的特点,制定针对特定信息的管理制度,涵盖经营信息和技术信息的收集制作,存储更改,传递,许可使用等环节的系统制度;也可针对就商业秘密从开发整理制作到储存,传递,使用或许可使用等每个环节的特点设定相应的保密制度。 制定职位描述制度,对于与商业秘密有接触的有关职位,应将应聘者的人品和保密意识作为必备的录取或晋升的条件;完善相关的培训制度等等。

公司也可制定专门的保密规则,明确商业秘密的范围,采取相应的保密措施,明确保密主体,保密义务及相应责任。

(二) 法律救济

商业秘密侵权事件发生后,应着手做好以下工作:

首先,判断该秘密是否属商业秘密的范围,是否符合法定的要件。

其次,调查收集证据,包括采取的保密措施,证明侵权行为成立的证据材料以及侵权行为给公司所带来的损害或侵权人所获得的利润等方面的材料。

最后,尽量减少因仲裁或诉讼而引发的信息披露可能带来的后果。如公司就商业秘密的"不为公众所知"聘请专家鉴定时,应与要聘请的专家签订保密条款或相关协议,并要求被告及其代理人书面承诺不泄露或使用庭审中所了解到的商业秘密。

竞业禁止实际上也是保护企业商业秘密的重要方式之一。竞业限制的概念广受企业的欢迎,因而在较短时间内为众多企业所接受和采用。所谓"竞业限制"是指根据合同约定,负有保守企业商业秘密的员工在双方劳动关系终止或解除后一定期限内(最多2年)不得自营或为他人经营与原企业有竞争的业务。

但是,实践中不少企业错误认为竞业禁止只是针对劳动者的义务。由于"竞业限制"看似只是对员工将来就业范围的一种限制,以致实践出现了大量只约定了员工竞业限制义务,而无企业相应义务的合同条款,而实际上这些条款会被认定无效,无效的理由就是因为这些条款只约定了单方义务,导致权利义务不对等。权利义务相一致是法律原则,法律在规定员工竞业限制义务的同时,也规定了企业应给予负有竞业限制义务的员工一定的经济补偿,二者相辅相成。因此企业在同员工约定竞业限制条款时勿忘自己经济补偿的责任,以免因约定无效而因小失大。

随着我国市场经济的不断开放和发展,劳动纠纷日趋复杂,劳动关系、劳资矛盾等问题也日益突出,导致企业劳动争议不断出现,这对企业深化劳动制度改革,建立与现代企业制度相适应的新型人力资源管理体制,存在着不可忽视的阻滞作用,正确处理劳动关系、依法防范与化解企业的劳动争议显得尤为迫切。企业应当充分重视劳动关系,对企业管理者加强劳动法律学习与培训,处理劳动关系时采取必要的法律技术手段,防止在处理劳动关系时陷入误区,以维护企业的合法权益。

HR实用锦囊

一、录用条件说明书(参考范本)

录用条件说明书

            :

鉴于你和公司已经签署劳动合同,约定试用期为     年     月     日至     年     月     日。该试用期是你于公司相互适应的时期。因我公司录用的条件以员工的学识、能力、品格、体格适合其所从事岗位的工作需要为准,为便于你了解我公司录用条件,现特向你出具本说明书,将相关录用条件予以告知和说明。

在试用期期间,如果你认为公司的实际状况,发展机会与你的预期有较大差距,或由于其他原因决定解除劳动关系的,可以提前3天以书面形式向公司提出辞职申请,并按公司规定办理离职手续;同样,如果你在试用期存在如下情形的,视为不符合公司的录用条件,公司有权解除与你的劳动关系,并不支付任何形式经济补偿金。

不符合公司录用条件情形如下所列,请仔细阅读:

1) 伪造学历、证书与工作经历;

2) 个人简历、入职登记表所列内容与真实情况不符的;

3) 试用期满之前,无法按照甲方规定办理入职手续或备齐相关文件的;

4) 在试用期满之前,未参加完入职培训的;

5) 经体检发现有传染病、不可治愈或其他严重疾病的;

6) 器官残缺或肢体足以影响本职工作的,或填写虚假体检信息,伪造体检单的;

7) 患有精神病的;

8) 不能按质按量完成工作任务或经试用期考核成绩不合格的;

9) 拒绝接受领导交办的工作任务的;

10) 不能胜任本职工作又拒绝接受重新安排工作者的;

11) 试用期内连续缺勤达到3天,或累计缺勤达到10天的;

12) 试用期内非因工受伤或疾病无法在工作时间内提供劳动达到10天的;

13) 存在违反治安管理行为的;

14) 曾经被相关单位开除或未经批准擅自离职的;

15) 从事其他岗位,尚未解除劳动关系的;

16) 虽与其他单位解除劳动关系,但入职我公司违反竞业限制义务的;

17) 不具备政府规定的就业手续的;

18) 拖欠其他企业或单位公款尚未清偿的;

19) 存在违反公司规章规定情形的;

20) 其他不符合录用条件的情形。

特此说明!

                              XX有限公司(盖章)

                                                 年    月     日

回   执

本人已经收到并详细阅读XX有限公司出具的《录用条件说明书》,并完全知悉和理解该说明书的内容及其法律含义。

特此确认。

                                                                 确认人:          

                                                                 日  期:          

二、入职申明与承诺(参考范本)


入职申明与承诺

       

我申请到XX公司工作。

       

申明如下:

1、我身体健康,无传染疾病史。

2、我正式毕业于                             。

3、我无犯罪记录,也未参加过任何邪教组织,并无不良生活习惯及精神习惯。

4、我已领取并熟知公司员工手册、制度汇编、工作标准及公司所有管理制度与规定,在以后的工作中将遵照执行。

5、我已知晓在25个工作日后到人力资源部签订劳动合同。

我承诺如下:

1、在公司工作期间,绝对服从有关上级在工作上的安排,绝不顶撞上级或以消极的态度对待工作。

2、在公司的禁烟区不吸烟。

3、不对公司的有关事宜发表评论及与别人一起讨论;也不探听、谈论、散播其他员工的报酬及隐私。

4、不谈论其他员工的工作表现及自己对该员工的看法。

5、不谈、不听、不信他人是非话。

6、服从安全员对安全方面的管理。

7、认同公司的价值准则,积极参加公司的所有企业文化活动。

8、服从、配合好公司在厂区各公共区域的各项管理和要求。

9、现没有与其他单位尚存劳动关系及纠纷,如因此造成损失或纠纷的,一切后果由本人承担,与公司无关。

10、入住公司宾馆、宿舍者,服从公司宾馆、宿舍管理,如有违纪,服从公司处理。

如果我申明的条款不真实或是违背了我的承诺,我愿意接受公司的处理甚至解除劳动合同。


特此申明承诺

                                                   申明人    

                                                 年     月    日


三、保密须知(参考范本)

保 密 须 知


第一条:为确保本人所承诺的保守公司的非专利技术,及商业秘密的责任(以下简称商业秘密),我保证做到以下保密条款:

第二条:商业秘密的范围:包括但不限于公司所有或与公司业务有关的、具有商业价值、目前尚未公知的且公司认为需要保密的技术方案、技术文档、客户名单和联系方式、行销计划、发展规划、财务资料、程序文件、销售数据、利润、设计画稿、订货会政策、方案、公司文件、规章、制度、员工信息、公司档案、公司通讯录等方面的内容。

第三条: 包括但不限于下列事项属于公司的商业秘密的范围:

1、影响企业生产和发展的事项;

2、影响企业技术进步的事项;

3、影响企业营销活动的事项;

4、使企业在商业竞争中处于被动或不利的事项;

5、使企业直接或间接的经济利益受到损害的事项;

6、影响企业对外交流和商业谈判顺利进行的事项;

7、影响企业稳定和安全的事项;

8、影响企业对外承担保密义务的事项;

9、公司固有的和员工在公司任职期间创建的经营渠道、业务客户、经济合同等经济信息或情报和经营业务、管理技术方面的业绩或聘用期间所产生的职务作品。

第四条:因工作需要接触或使用公司的商业秘密,须在公司要求的范围、程度范围内合理使用。不得将含有公司商业秘密的资料擅自带离工作岗位,不能通过任何途径泄漏给第三方。

第五条:受聘于公司期间,承诺不会泄漏虽不属于公司但公司对第三方承诺有保密义务的商业秘密,若因违反上述承诺而导致公司被第三方追究法律责任时,将承担由此产生的全部法律责任。

第六条:受聘于公司期间,承诺不直接或间接从事同公司具有竞争性的业务,不得同时接受公司竞争对手的任何形式的聘用,不为公司竞争对手提供任何形式的咨询、顾问服务。

第七条:因工作需要或其他原因调离现有工作岗位或离职时,须将接触到的所有记录着公司商业秘密信息的文件、资料、报告、信件、传真、磁带、磁盘、仪器以及其他形式的载体交回公司,并不得备份。

第八条:公司没有规定或者规定不明确之处,有义务直接采取合理的措施以防止公司商业秘密被第三方非法使用或者泄漏。

第九条:如有违反,且造成公司损失的一、按公司规章制度以违纪论处,二、按照实际损失赔偿,三、公司保留追究法律责任的权利


          承诺人:


         日期:





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业内新闻

1、中央:农村土地实行“三权分置”

来源:《房地产业要参》

近日,中央审议通过了《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》。

《意见》明确提出,坚持农村土地集体所有,所有权、承包权、经营权三权分置,引导土地经营权有序流转。首先要维护好农村土地集体所有权。其次,要保障好土地承包权。同时,要放活经营权。为此,《意见》提出了三个方面的措施,其中包括建立新型职业农民制度,培育新的种地人,鼓励各地整合涉农资金建设连片高标准农田,并优先流向家庭农场等规模经营农户;有条件的地方可将土地经营权入股组建合作组织,通过自营或委托经营等方式发展农业规模经营等。


2、国土资源部:农地入市将成重点

来源:《房地产业要参》

近日,由国土资源部、农业部等多部委参与制定的土地改革总体方案已成形并提交审议,预计最快可在中央农村经济工作会议上正式推出,并在2015年安排试点。

此次土改以“发展现代农业、保障农民利益”为两大基本目标,以所有权、承包权、经营权“三权分置”,促进经营权流转为基本思路,并通过多项措施防范风险。具体而言,在保障农民利益和集体组织成员权益稳妥的基础上,将赋予农民财产权利。

土地节约集约利用和农地入市将成为此次改革重点。在土地节约集约利用方面,主要涉及建设用地总量控制、低效用地开发、产业用地结构调整等。在产业用地中,国家扶持的健康和养老服务业、文化产业、旅游业、设施农业、生产性服务业发展用地等将获政策支持。

在农地入市方面,涉及集体经营性建设用地入市和宅基地入市两方面内容。由于农村集体土地的所有权确权工作接近完成,因此未来政策突破的重点将体现在征地制度改革上。


3、住建部:历史建筑和公园内严禁设立私人会所

来源:《房地产业要参》

近日,中共中央办公厅、国务院办公厅转发住建部等十部门规定,自今年11月1日起,严禁在历史建筑、公园等公共资源中以自建、租赁、承包、转让、出借、抵押、买断、合资、合作等形式设立私人会所。

规定明确,所涉及私人会所,是指改变历史建筑、公园等公共资源属性设立的高档餐饮、休闲、健身、美容、娱乐、住宿、接待等场所,包括实行会员制的场所、只对少数人开放的场所、违规出租经营的场所。对已经设立的私人会所如何处置,规定列出了四种不同情况的处置方式:没有合法手续或者手续不健全的予以关停;有合法手续但有违规违法行为的予以停业整治,情节严重的吊销资质;有合法手续但经营对象、范围、形 式等违反相关规定的予以转型或者停业整治;出租给单位或者个人作为非 经营用途的,由所在地人民政府协调产权单位提出解决办法,租赁合同到 期后收回。


4、江苏:出台国土资源节约集约利用考评办法

来源:《房地产业要参》

近日,江苏省出台《国土资源节约集约利用综合评价考核暂行办法》(以下简称《办法》),明确将国土资源节约集约利用主要指标纳入地区经济发展目标和考核评价体系。

《办法》明确,将国土资源节约集约利用综合评价考核结果,作为对设区市和县(市、区)政府领导班子、领导干部年度综合考核评价的重要依据和任期经济责任审计的重要内容,作为参评国土资源节约集约模范县(市)的依据,同时作为土地利用年度计划分配、土地利用总体规划流量指标安排、土地综合整治项目、矿山环境整治项目和资金安排等的权重因素。

《办法》指出,国土资源节约集约利用综合评价考核内容和指标体系,主要反映的是经济社会发展过程中国土资源节约集约利用和管理的状况,包括资源利用水平和产出效益、耕地保护责任落实、资源利用管控效率、制度建设与实施,同时设置了加分项,主要是部级以上示范区和改革创新试点、开发园区考核评价和高标准厂房评选等做法和成效。


 5、江苏:公积金政策调整

来源:《房地产业要参》

近日,江苏省住房公积金政策调整,调整后,江苏省住房公积金缴存人买二套房,首付比例也降到了三成,同时取消三套房贷款。

住房公积金贷款对象为购买首套自住住房或第二套改善型普通自住住房的缴存职工。购买首套普通自住住房,贷款首付款比例不得低于30%,执行基准利率;第二套住房公积金贷款的发放对象,仅限于现有人均住房建筑面积低于该市平均水平的家庭,目前标准为家庭人均住房不超过32平方米,三口之家不超过100平方米,其首付款比例由原来的60% 降为不得低于30%,贷款利率上浮1.1倍。贷款额度目前没有变化,个人最高可贷30万元,家庭合计最高为60万元。同时,购买三套房和已贷过 两次公积金的,不得使用公积金贷款。


6、国土资源部关于推进土地节约集约利用的指导意见

来源:律商网

国土资发[2014]119号 2014年9月12日

各省、自治区、直辖市及计划单列市国土资源主管部门,新疆生产建设兵团国土资源局,解放军土地管理局,中国地质调查局及部其他直属单位,各派驻地方的国家土地督察局,部机关各司局:

土地节约集约利用是生态文明建设的根本之策,是新型城镇化的战略选择。党中央、国务院高度重视土地节约集约利用,针对我国经济发展进入新常态,处于经济增长换挡期、结构调整阵痛期、前期刺激政策消化期“三期叠加”的阶段特征,对大力推进节约集约用地提出了新要求。近年来,各地采取措施推进土地节约集约利用,取得了积极进展,但是,土地粗放利用状况没有根本改变,建设用地低效闲置现象仍较普遍。为了深入贯彻落实党中央、国务院的决策部署,切实解决土地粗放利用和浪费问题, 以土地利用方式转变促进经济发展方式转变,推动生态文明建设和新型城镇化,提出如下指导意见。

一、总体要求

(一)指导思想。

以邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观为指导,认真贯彻生态文明建设和新型城镇化战略部署,紧紧围绕使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用,坚持和完善最严格的节约用地制度,遵循严控增量、盘活存量、优化结构、提高效率的总要求,全面做好定标准、建制度、重服务、强监管工作,大力推进节约集约用地,

促进土地利用方式和经济发展方式加快转变,为全面建成小康社会和实现 中华民族伟大复兴的中国梦提供坚实保障。

(二)主要目标。

建设用地总量得到严格控制。实施建设用地总量控制和减量化战略,城乡建设用地总量控制在土地利用总体规划确定的目标之内,努力实现全国新增建设用地规模逐步减少,到2020年,单位建设用地二、三产业增加值比2010年翻一番,单位固定资产投资建设用地面积下降80%,城市新区平均容积率比现城区提高30%以上。

土地利用结构和布局不断优化。实施土地空间引导和布局优化战略,完成全国城市开发边界、永久基本农田和生态保护红线划定,引导城市建设向组团式、串联式、卫星城式发展,工业用地逐步减少,生活和基础设施用地逐步增加,中西部地区建设用地占全国建设用地的比例有所提高。

土地存量挖潜和综合整治取得明显进展。实施土地内涵挖潜和整治再开发战略,“十二五”和“十三五”期间,累计完成城镇低效用地再开发750万亩、农村建设用地整治900万亩、历史遗留工矿废弃地复垦利用300万亩,土地批后供应率、实际利用率明显提高。

土地节约集约利用制度更加完善,机制更加健全。“党委领导、政府负责、部门协同、公众参与、上下联动”的国土资源管理新格局基本形成,节约集约用地制度更加完备,市场配置、政策激励、科技应用、考核评价、共同责任等机制更加完善,建成一批国土资源节约集约利用示范省、模范县(市)。

二、严格用地规模管控

(三)严格控制城乡建设用地规模。实行城乡建设用地总量控制制度,强化县市城乡建设用地规模刚性约束,遏制土地过度开发和建设用地低效利用。加强相关规划与土地利用总体规划的协调衔接,相关规划的建设用地规模不得超过土地利用总体规划确定的建设用地规模。依据二次土地调查成果和土地变更调查成果,按照国家统一部署,调整完善土地利用总体规划,从严控制城乡建设用地规模。探索编制实施重点城市群土地利用总体规划和村土地利用规划,强化对城镇建设用地总规模的控制,合理引导乡村建设集中布局、集约用地。严格执行围填海造地政策,控制围填海造地规模。

(四)逐步减少新增建设用地规模。与国民经济和社会发展计划、节约集约用地目标要求相适应,逐步减少新增建设用地计划和供应,东部地区特别是优化开发的三大城市群地区要以盘活存量为主,率先压减新增建设用地规模。严格核定各类城市新增建设用地规模,适当增加城区人口100万〜300万的大城市新增建设用地,合理确定城区人口300万〜500 万的大城市新增建设用地,从严控制城区人口 500万以上的特大城市新增建设用地。

(五)着力盘活存量建设用地。着力释放存量建设用地空间,提高存量建设用地在土地供应总量中的比重。制定促进批而未征、征而未供、供而未用土地有效利用的政策,将实际供地率作为安排新增建设用地计划和城镇批次用地规模的重要依据,对近五年平均供地率小于60%的市、县,除国家重点项目和民生保障项目外,暂停安排新增建设用地指标,促进建设用地以盘活存量为主。严格执行依法收回闲置土地或征收土地闲置费的规定,加快闲置土地的认定、公示和处置。建立健全低效用地再开发激励约束机制,推进城乡存量建设用地挖潜利用和高效配置。完善土地收购储备制度,制定工业用地等各类存量用地回购和转让政策,建立存量建设用地盘活利用激励机制。

(六)有序增加建设用地流量。按照土地利用总体规划和土地整治规划,在安排新增建设用地时同步减少原有存量建设用地,既保持建设用地总量不变又增加建设用地流量,保障经济社会发展用地,提高土地节约集约利用水平。在确保城乡建设用地总量稳定、新增建设用地规模逐步减少的前提下,逐步增加城乡建设用地增减挂钩、工矿废弃地复垦利用和城镇低效用地再开发等流量指标,统筹保障建设用地供给。建设用地流量供应,主要用于促进存量建设用地的布局优化,推动建设用地在城镇和农村内部、城乡之间合理流动。各地要探索创新“以补充量定新增量、以压增量倒逼存量挖潜”的建设用地流量管理办法和机制,合理保障城乡建设用地,促进土地利用和经济发展方式转变。

(七)提高建设用地利用效率。合理确定城市用地规模和开发边界,强化城市建设用地开发强度、土地投资强度、人均用地指标整体控制,提高区域平均容积率,优化城市内部用地结构,促进城市紧凑发展,提高城市土地综合承载能力。制定地上地下空间开发利用管理规范,统筹地上地下空间开发,推进建设用地的多功能立体开发和复合利用,提高空间利用效率。完善城市、基础设施、公共服务设施、交通枢纽等公共空间土地综合开发利用模式和供地方式,提高土地利用强度。统筹城市新区各功能区用地,鼓励功能混合和产城融合,促进人口集中、产业集聚、用地集约。加强开发区用地功能改造,合理调整用地结构和布局,推动单一生产功能向城市综合功能转型,提高土地利用经济、社会、生态综合效益。

三、优化开发利用格局

(八)优化建设用地布局。发挥国土规划和土地利用总体规划的引导管控作用,最大限度保护耕地、园地和河流、湖泊、山峦等自然生态用地,促进形成规模适度、布局合理、功能互补的城镇空间体系,加快构建以城市群为主体、大中小城市和小城镇协调发展的城镇化格局。加快划定城市开发边界、永久基本农田和生态保护红线,促进生产、生活、生态用地合理布局。结合农村土地综合整治,因地制宜、量力而行,在具备条件的地方对农村建设用地按规划进行区位调整、产权置换,促进农民住宅向集镇、中心村集中。完善与区域发展战略相适应、与人口城镇化相匹配、与节约集约用地相挂钩的土地政策体系,促进区域、城乡用地布局优化。

(九) 严控城市新区无序扩张。严格城市新区用地管控,除因中心城区功能过度叠加、人口密度过高或规避自然灾害等原因外,不得设立城市新区;确需设立城市新区的,必须以人口密度、用地产出强度和资源环境承载能力为基准,以符合土地利用总体规划为前提。按照《城市新区设立审核办法》,严格审核城市新区规划建设用地规模和布局。制定新区用地 扩张与旧城改造相挂钩的方案,促进新旧城区联动发展。

(十)加强产业与用地的空间协同。强化产业发展规划与土地利用总体规划的协调衔接,统筹各业各类用地,重点保障与区域资源环境和发展条件相适应的主导产业用地,合理布局战略性新兴产业、先进制造业和基础产业用地,引导产业集聚、用地集约。完善用地激励和约束机制,严禁为产能严重过剩行业新增产能项目提供用地,促进落后产能淘汰退出和企业兼并重组。推动特大城市中心城区部分产业向卫星城疏散,强化大中城市中心城区现代商贸、现代服务等功能,提高城市土地产业支撑能力。

(十一)合理调整建设用地比例结构。与新型城镇化和新农村建设进程相适应,引导城镇建设用地结构调整,控制生产用地,保障生活用地,增加生态用地;优化农村建设用地结构,保障农业生产、农民生活必需的建设用地,支持农村基础设施建设和社会事业发展;促进城乡用地结构调整,合理增加城镇建设用地,加大农村空闲、闲置和低效用地整治,力争到2020年,城镇工矿用地在城乡建设用地总量中的比例提高到40°%左右。调整产业用地结构,保障水利、交通、能源等重点基础设施用地,优先安排社会民生、扶贫开发、战略性新兴产业以及国家扶持的健康和养老服务业、文化产业、旅游业、生产性服务业发展用地。

四、健全用地控制标准

(十二)完善区域节约集约用地控制标准。继续落实“十二五”单位国内生产总值建设用地下降30%的目标要求。探索开展土地开发利用强度和效益考核,依据区域人口密度、二三产业产值、产业结构、税收等指标和建设用地结构、总量的变化,提出控制标准,加快建立综合反映土地利用对经济社会发展承载能力和水平的评价标准。

(十三)引导城乡提高土地利用强度。加强对城镇和功能区土地利用强度的管控和引导,依据城镇建设用地普查,开展人均城镇建设用地、城市土地平均容积率、各功能区容积率和不同用途容积率、建筑密度、单位土地投资等土地利用效率和效益的控制标准研究。提出“十三五”平均容积率等节约集约用地考核具体指标。逐步确立由国家和省市调控城镇区域投入产出、平均建筑密度、平均容积率控制标准,各城镇自主确定具体地块土地利用强度的管理制度,实现城镇整体节约集约、功能结构完整、利用疏密有致、建筑形态各具特点的土地利用新格局。

(十四)严格执行各行各业建设项目用地标准。在建设项目可行性研究、初步设计、土地审批、土地供应、供后监管、竣工验收等环节,严格执行建设用地标准,建设项目的用地规模和功能分区,不得突破标准控制。各地要在用地批准文件、出让合同、划拨决定书等法律文本中,明确用地标准的控制性要求,加强土地使用标准执行的监督检查。鼓励各地在严格执行国家标准的基础上,结合实际制定地方土地使用标准,细化和提高相关要求。对国家和地方尚未编制用地标准的建设项目,国家和地方已编制用地标准但因安全生产、地形地貌、工艺技术有特殊要求需要突破标准的 建设项目,必须开展建设项目节地评价论证,合理确定用地规模。

五、发挥市场机制作用

(十五)发挥市场机制的激励约束作用。深化国有建设用地有偿使用制度改革,扩大国有土地有偿使用范围,逐步对经营性基础设施和社会事业用地实行有偿使用,缩小划拨供地范围。加快形成充分反映市场供求关系、资源稀缺程度和环境损害成本的土地市场价格机制,通过价格杠杆约束粗放利用,激励节约集约用地。完善土地租赁、转让、抵押二级市场。健全完善主体平等、规则一致、竞争有序的市场规制,营造有利于土地市场规范运行、有效落实节约集约用地的制度环境。

(十六)鼓励划拨土地盘活利用。按照促进流转、鼓励利用的原则,进一步细化原划拨土地利用政策,加快推进原划拨土地入市交易和开发利用,提高土地要素市场周转率和利用效率。符合规划并经市、县人民政府批准,原划拨土地可依法办理出让、转让、租赁等有偿使用手续。符合规划并经依法批准后,原划拨土地既可与其他存量土地一并整体开发,也可由原土地使用权人自行开发。经依法批准后,鼓励闲置划拨土地上的工业厂房、仓库等用于养老、流通、服务、旅游、文化创意等行业发展,在一定时间内可继续以划拨方式使用土地,暂不变更土地使用性质。

(十七)完善土地价租均衡的调节机制。完善工业用地出让最低价标准相关实施政策,建立有效调节工业用地和居住用地合理比价机制,提高工业用地价格,优化居住用地和工业用地结构比例。实行新增工业用地弹性出让年期制,重点推行工业用地长期租赁。加快制订有利于节约集约用地的租金标准,根据产业类型和生产经营周期确定各类用地单位的租期和用地量,引导企业减少占地规模,缩短占地年期,防止工业企业长期大量圈占土地。进一步完善土地价租税体系,提高土地保有成本,强化对土地取得、占有和使用的经济约束,提高土地利用效率和效益。

六、实施综合整治利用

(十八)推动城乡土地综合利用。在符合建设要求、不影响质量安全和生态环境的基础上,因地制宜推动城市交通、商业、娱乐、人防、绿化

等多功能、一体化、综合型公共空间立体开发建设,引导城镇建设提高开发强度和社会经济活动承载力。引导工业企业通过技改、压缩绿地和辅助设施用地,扩大生产用地,提高工业用地投资强度和利用效率。推动农村各类用地科学布局,鼓励农用地按循环经济模式引导、组合各类生产功能,实现土地复合利用、立体利用。结合永久基本农田和生态保护红线的划定,保留连片优质农田和菜地,作为城市绿心、绿带,发挥耕地的生产、生态和景观等多重功能。

(十九)大力推进城镇低效用地再开发。坚持规划统筹、政府引导、市场运作、公众参与、利益共享、严格监管的原则,在严格保护历史文化遗产、传统建筑和保持特色风貌的前提下,规范有序推进城镇更新和用地再开发,提升城镇用地人口、产业承载能力。结合城市棚户区改造,建立合理利益分配机制,采取协商收回、收购储备等方式,推进“旧城镇”改造;依法办理相关手续,鼓励“旧工厂”改造和产业升级;充分尊重权利人意愿,鼓励采取自主开发、联合开发、收购开发等模式,分类推动“城中村”改造。

(二十)强化开发区用地内涵挖潜。推动开发区存量建设用地盘活利用,鼓励对现有工业用地追加投资、转型改造,提高土地利用强度。提高开发区工业用地准入门槛,制订各开发区亩均投资强度标准和最低单独供地标准,并定期更新。推动开发区建设一定规模的多层标准厂房,支持各类投资开发主体参与建设和运营管理。加强标准厂房建设的土地供应,国家级和省级开发区建设标准厂房容积率超过1.2的,所需新增建设用地年度计划指标由省级国土资源主管部门单列。各地可结合实际,制订扶持标准厂房建设和鼓励中小项目向标准厂房集中的政策,促进中小企业节约集约用地。

(二十一)因地制宜盘活农村建设用地。统筹运用土地整治、城乡建设用地增减挂钩等政策手段,整合涉地资金和项目,推进田、水、路、林、村综合整治,促进农村低效和空闲土地盘活利用,改善农村生产生活条件和农村人居环境。土地整治和增减挂钩要按照新农村建设、现代农业发展和农村人居环境改造的要求,尊重农民意愿,坚持因地制宜、分类指导、规划先行、循序渐进,保持乡村特色,防止大拆大建;要坚持政府统一组织和农民主体地位,增加工作的公开性和透明度,维护农民土地合法权益,

确保农民自愿、农民参与、农民受益。在同一乡镇范围内调整村庄建设用地布局的,由省级国土资源部门统筹安排,纳入城乡建设用地增减挂钩管理。

(二十二)积极推进矿区土地复垦利用。按照生态文明建设和矿区可持续发展的要求,坚持强化主体责任与完善激励机制相结合,综合运用矿山地质环境治理恢复、土地复垦等政策手段,全面推进矿区土地复垦,改善矿区生态环境,提高矿区土地利用效率。依法落实矿山土地复垦主体责任,确保新建在建矿山损毁土地及时全面复垦。创新土地管理方式,在集中成片、条件具备的地区,推动历史遗留工矿废弃地复垦和挂钩利用,确保建设用地规模不增加、耕地综合生产能力有提高、生态环境有改善,废弃地得到盘活利用。

七、推动科技示范引领

(二十三)推广应用节地技术和模式。及时总结提炼各类有利于节约集约用地的建造技术和利用模式,完善激励机制和政策,加大推广应用力度。要重点推广城市公交场站、大型批发市场、会展和文体中心、城市新区建设中的地上地下空间立体开发、综合利用、无缝衔接等节地技术和节地模式,鼓励城市内涵发展;加快推广标准厂房等节地技术和模式,降低工业项目占地规模;引导铁路、公路、水利等基础设施建设采取措施,减少工程用地和取弃土用地;推进盐碱地、污染地、工矿废弃地的治理与生态修复技术创新,加强暗管改碱节地技术研发和应用,实现土地循环利用。

(二十四)研究制定激励配套政策。加大节地技术和节地模式的配套政策支持力度,在用地取得、供地方式、土地价格等方面,制定鼓励政策,形成节约集约用地的激励机制。对现有工业项目不改变用途前提下提高利用率和新建工业项目建筑容积率超过国家、省、市规定容积率部分的,不再增收土地价款。在土地供应中,可将节地技术和节地模式作为供地要求,落实到供地文件和土地使用合同中。协助相关部门,探索土地使用税差别化征收措施,按照节约集约利用水平完善土地税收调节政策,鼓励提高土地利用效率和效益。

(二十五)组织开展土地整治技术集成与应用。加强土地整治技术集成方法研究,组织实施一批土地整治重大科技专项,选取典型区域开展应用示范攻关。在土地整理、土地复垦、土地开发和土地修复中,综合运用先进科学技术,推进农村土地整治和城市更新,修复损毁土地,保障土地可持续利用,提高节约集约用地水平。

(二十六)深入开展节约集约用地模范县市创建。完善创建活动指标标准体系和评选考核办法,深化创建活动工作机制建设,定期评选模范县市,引导开展节约集约示范省建设。以创建活动引导各地树立正确的政绩观和科学发展理念;广泛动员社会各方力量,推进土地节约集约利用进社区、进企业、进家庭、进课堂。

八、加强评价监管宣传

(二十七)全面清查城乡建设用地情况。以第二次全国土地调查和城镇地籍调查为基础,通过年度土地变更调查和年度城镇地籍调查数据更新汇总,全面掌握城乡建设用地的结构、布局、强度、密度等现状及其变化情况。在此基础上,各地可根据需要开展补充调查,为充分利用各类闲置、低效和未利用土地及开展节约集约用地评价考核提供详实的建设用地基础数据。

(二十八)全面推进节约集约用地评价。持续开展单位国内生产总值建设用地消耗下降目标的年度评价。进一步完善开发区建设用地节约集约利用评价,适时更新评价制度。部署开展城市节约集约用地初始评价,在初始评价基础上开展区域和中心城区更新评价。加快建立工程建设项目节地评价制度,明确节地评价的范围、原则和实施程序,通过制度规范促进节约集约用地。

(二十九)加强建设用地全程监管及执法督察。全面落实土地利用动态巡查制度,超过土地使用合同规定的开工时间一年以上未开工、且未开工建设用地总面积已超过近五年年均供地量的市、县,要暂停新增建设用地供应。建立健全土地市场监测监管实地核查办法,加大违法违规信息的网上排查和实地核查。充分运用执法、督察手段,加强与审计、纪检监察、检察等监督或司法机关的联动,有效制止和严肃查处违法违规用地行为。

(三十)强化舆论宣传和引导。充分利用多种媒体渠道和“6.25”土地日等活动平台,广泛宣传我国土地资源国情和形势,增强社会各界的资源忧患意识,促进形成节约集约用地全民共识。深入宣传全面落实节约优先战略,提高土地利用效率和效益的做法和典型经验。加强科普宣传和人才培训,普及推广节约集约用地知识。

推进土地节约集约利用,是各级国土资源部门的中心工作和主要职责。各省(区、市)国土资源部门积极争取党委、政府的支持,结合实际制定细化方案和配套措施,认真贯彻落实本指导意见。部机关各司局、各派驻地方的国家土地督察局及相关单位要结合职责,明确目标任务、具体措施、责任分工和推进时限,确保指导意见的落实。

本文件有效期为8年。


行业聚集

1、住宅产业化步入加速期,建筑行业或迎转型升级

来源:《房地产业要参》

近两年来,国内住宅产业化推进速度不断提升。仅就2014年至今,不少地方和企业在住宅产业化领域内动作频频。其中,山东、湖南等省份以及绿地、卓达等企业,纷纷在项目建设、建材生产等方面取得成效,促进了行业标准的完善,并在一定程度上推动建筑行业的转型升级。

国内住宅产业化推进提速

当前,房地产市场再次陷入低迷状态,各地“救市”政策频出,但仍难看清市场未来走向。如果说房地产市场进入了 “白银时代”,那么住宅产业化正朝着“黄金时代”迈进,国内住宅产业化领域正暗潮涌动。以相关企业为例,如卓达集团在山东威海的国家住宅产业化基地卓达新材研发检测中心、卓达新材建筑实验检测中心、山东威海新材产业园三期工厂奠基。同时,北上海启东、南京溧水、安徽池州江南产业集中区、陕西渭南、四川遂宁等地的卓达新型材料产业园也在同一天动工。另外,10月15日,由绿地集团牵头打造的“百年住宅产业联盟”正式启动。

相关行业标准正在制定

不可否认的是,相比国外成熟的住宅产业化建房模式,国内的产业化 水平还处在初级阶段。以建筑材料为例,卓达集团总裁杨卓舒表示,目前中国住宅产业化绝大多数还停留在墙板化板材上,而板材的绝大多数都是水泥。因此,中国需要各类产业的革命,不从材料上革命,如果只是在水泥里转来转去,肯定完不成这个突破。每一项技术的突破和问题的解决,都需要相关标准的跟进和完善,而我国的住宅产业化缺少的正是统一的参考标准。多家企业表示,目前产业化各个环节涉及到方方面面的标准都不足,这使整个行业,尤其是一些企业面临“无章可循”的窘境。为此,中国建筑标准设计研究院执行总建筑师刘东卫表示,现在编纂国家标准设计体系,会把全国四五十家最先进、最有代表性的设计、生产、施工企业集中起来,国标的制定是在全国水平上,会把一些比较成熟的、完善的、适宜的标准结合起来。

►建筑行业或迎转型升级

近年来,国内住宅产业化进程加速,很多产业化构件已经面市,且各地政府积极推动住宅产业现代化的实施。日前长沙市出台《市政府关于加快推进两型住宅产业化的意见》,提出2016年末,全市两型住宅产业化新开工面积累计超过1000万平方米,打造千亿级两型住宅产业集群。同时,住建部、中国建筑标准设计院等部门的专家领导,也历次出席住宅产业化领域内的多项活动,对建筑工业领域的发展给予指导。值得期待的是,通过全行业的参与和带动,国内建筑领域势必迎来一次大的变革。《经济日报》日前报道认为,建筑行业急需转型升级,走以科技引领的道路。如果以工业化生产方式取代劳动密集型的手工方式;以互联网的信息化手段取代传统的设计和管理手段;以预制装配式干作业取代现场湿作业,再加上适时适当的维护,延长建筑的使用寿命、提升建筑的品质完全是有可能的。


2、楼市投机炒作盛宴已成烟云

来源:《房地产业要参》

这一阵子,地方政府竞赛一般松绑房地产调整政策。不断放出的松绑调控信息,蒙蔽了许多市场参与者的眼睛,对市造成很大干扰,对买卖者市场预期带来不小影响,被媒体解读为楼市利好接踵而至,房地产盛宴又要到了,高房价将要重拾升势甚至暴涨。

然而,面对重重利好,亚洲首富李嘉诚竟然视而不见,又开始抛售内地物业项目。李嘉诚是有国际影响力的人物,特别是在房地产行业上的眼光、判断等都是独到的,看走眼的不多。整个亚洲市场,李嘉诚系的一举一动无疑是市场走向走势的风向标。

在内地楼市利好不断的情况下,李嘉诚继续我行我素大举抛售内地房地产项目,继续不断给中国内地楼市泼冷水,不能不引发深度思考。李嘉诚就不能再用“撤资纯属子虚乌有,资产买卖只是正常的商业行为”来解释了。

撇开所谓的政治气候不谈,仅就内地经济包括房地产行业来说,李嘉诚确实看到了一些变化。从宏观经济来说,过去那种在大投资、货币大投放背景下的粗放式、掠夺式、疯狂投机炒作式的增长模式将一去不复返了。随之而来的是新常态下的经济增速走低趋稳,投机炒作盛宴不在,泡沬被挤干,投资资本翻手为云覆手为雨的时代过去了。无论是中国内地资本还是海外资本都不会像过去那样,能够不费吹灰之力捞到超出预期的回报。中国内地资本、投资者对新常态要有一个观念转变和适应的过程,海外资本适应新常态所需时间可能更长一些,现时离开或将是其选择之一。

从房产行业本身来说,无论地方政府如何折腾,只要货币信贷不放水不放松,几乎都没效果。地方政府出台政策松绑限贷政策,基本上是自娱自乐。房贷政策的决定权在央行和银监会,而不在地方。同时,地方政府闲不住的手一直在折腾房地产,给市场投资者放出的信号是楼市危机比想象的大,房地产风险比预期高,否则,地方政府为何如此惊慌惊恐呢?

央行喊话商业银行加大首套房贷款投放,落实首套房优惠利率政策,绝不能解读为松绑房贷政策。支持首套房是一贯的,即使是在调控最严厉时期。所谓差异化房贷政策,就是首套房和第二套以上住房贷款在首付款比例、利率上的差异。央行、银监会强调支持首套房贷款需求绝不是放松住房信贷政策。

李嘉诚开始抛售中国房地产资产,特别是在所谓内地利好频出的情况下,继续一意孤行抛售,会影响很多精明投资者对中国市场预期的判断,带动部分精明者加速抛售中国房地产。这也值得内地投资者包括购房者思考。目前,地方政府闲不住的手对楼市频繁指手画脚,也许将起到适得其反的结果:促使中国内地楼市风险加大,泡沬加速破灭,房价加速下行。


3、整治政绩工程不能只盯高楼大厦

来源:《房地产业要参》

在过去二十年中,“第一高楼”、“地标建筑”这两个词汇都因为频繁出现在政府宣传中而为老百姓耳熟能详。现在,曾经如火如荼的宣传恐怕即将式微一一今年中央首轮巡视的十四个巡视点已经陆续发布整改报告,“政绩工程”“形象工程”已成为重点整改内容。其中,辽宁通报称,一些市县为追求政绩弄虚作假,举债搞形象工程;福建通报称,有的城市改造搞形象工程,大拆大建,群众对天天生活在脚手架下有意见。三个月前,广东省也出台了《整治“形象工程”和“政绩工程”专项行动实施方案》。可见,那些曾用来展示权力、加冕政绩的高楼大厦,即将成为一种遮掩不住的尴尬。

重点整治“政绩工程”透露出目前廉政建设的两个发力点。其一,是逐渐规范政府财政的收入和支出制度:花钱之前有预算,花钱之后有审计,钱花错了要问责;其二,是建立科学的领导干部政绩考核体系,既看显绩又看隐绩,不唯GDP论英雄。无论是此前出台的地方党政领导班子和领导干部政绩考核的规定,还是正在紧锣密鼓进行的预决算制度改革,其实都预示了,“政绩工程”肯定逃不出被重点整治的命运。

只是,这种专项整治势必要经过一个由表及里、由显性到隐性、由规范项目到扭转思维的过程。“政绩工程”背后,是一种政绩审美、政绩冲动,已经不自觉地渗透到政府生活的方方面面。在经济领域,常表现为大干快上的发展观;在文化领域,常表现为求大竞奢的审美观。因此,“政绩工程”不仅实实在在地矗立在大地上,还隐藏在地方政府施政决策中。

它大概应该分这样几个层次。最明显最有能见度的一类,是地标建筑、明显与地方经济社会水平不匹配的文化场馆、因承办国内国际赛事而建设的奢华体育中心等等。第二类,是指未经充分论证就盲目上马的市政工程、基建项目、特色村镇建设、文化园区、工业园区、高新产业园区。最有隐蔽性的,是地方政府在GDP、工业产值、招商引资、就业、环保、能耗等数据上的粉饰与夸大,在信访数字、征地补偿、政府债务等问题上的虚、瞒、伪、篡,以及由此引申出的更多的、更不显山露水的博政绩行为。

其实稍作注意就会发现,公众对它的定义非常宽泛,几乎把一切伤民情、损民生的花架子都叫做“政绩工程”。花大钱盖起来的高楼叫“政绩工程”,花大钱让学者吹捧地方模式的学术项目也叫“政绩工程”;城市改造、大拆大建当然是“政绩工程”,以刚性手段拦访截访、强行压低上访人数,何尝不是另一种意义上的“政绩工程”?后者对吏治民生的负面影响,恐怕只会比前者更难估量、也更难修复。而能否深入到后者的程度,也将衡量“面子工程”治理的力度和效果。这个现实,应该是对即将到来的“重点整治”的一记鞭策。


4、房地产业或将成为中利行业,房企或各找发力点自救

来源:《房地产业要参》

数据显示,从2010年起,A股上市房企净利润率以每年1%左右的速度下滑,预计到2015年,行业毛利率将低于30%,平均净利润率可能踩到10%的红线。明年,房地产行业有可能成为中利行业,且房企竞争将加快,并加速转型自救。

房地产业或将成为中利行业

房地产行业进入了自2008年以来的最低点,钱远比以前难赚,房企的苦日子正在到来。据时代周报通过梳理多家样本房企的近年财报,并结合第三方服务机构兰德咨询提供的涵盖了 202家上市房企的财务指标报告后发现,“增收不增利”正成为整个行业面临的尴尬局面。兰德咨询总裁宋延庆指出,从目前各家房企中报来看,房企整体利润下滑速度非常快,毛利率每年下滑3-5个百分点,净利润率则每年下滑1个百分点,这是一件很残酷的事情,所谓房地产暴利,已是明日黄花。2015年以后,房地产行业很可能进入“中利行业”,虽然10°%并不是不可逾越,但毕竟是一个象征性节点。克而瑞研究中心分析师朱一鸣分析称,房企利润率下滑的原因,一是由于这几年土地成本的过快上涨,房价的涨幅赶不上地价的涨 幅;另一方面,房企融资成本不断上涨,蚕食了企业的盈利空间。

房企洗牌或加快

平均数很容易掩盖不同企业的高低优劣差别。大房企的多项指标都普遍优于中小房企,这也意味着市场集中度越来越高,后级梯队企业与大企业的距离越拉越大。事实上,每一轮楼市洗牌,都成长壮大一批大企业。在今年上半年,几乎每隔几周就会有中小房企资金链断裂的消息被曝出。 仅今年3月份的一个月里,被曝光的这类案例就有10多起,涉及浙江、江苏、安徽、湖北、陕西、海南等多个省份。其中不乏百强房企光耀地产被传“破产”,浙江兴润置业资不抵债等消息。中国房地产及住宅研究会副会长顾云昌表示,兼并淘汰掉一批没有品牌没有资金实力的弱小企业,也是正常的,中国房地产行业需要这样的洗牌。目前房企的态势就是竞争加剧、洗牌加快,高利润时代过去,对房企提出更高要求。

房企或各找发力点自救

业内人士指出,地产新时代,房地产企业之间的竞争重心正在转变,泛金融化、信息化及硬碰硬的产服一体化趋势正在变为现实。其实,地产大佬们早已加速转型自救。上半年,万科继涉足商业地产后,在养老、物 流、旅游地产方面动作连连,并先后推出了“小股操盘”及事业合伙人制度、全民经纪人制度,并以互联网思维联手百度、途家、链家等合作伙伴,试图共同打造万科生态圈。恒大则在多元化上走得更远,从恒大足球队到恒大冰泉,再到恒大音乐和恒大粮油,恒大正在将触角伸至日常生活中的多个领域。再如,碧桂园的海外布局,绿地、华润等入股银行业,均是房地产企业在新市场环境下的应对举措。


5、“央四条”并非救市,房地产行业进入专业化竞争

来源:《房地产业要参》

全国楼市进入了上升通道,还是在危险的边缘?放松限贷是政策“救市”, 还是“纠偏”?住房和城乡建设部政策研究中心主任秦虹表示,目前中国房地产住房的供求关系进入了新阶段,要全面地看待政府房地产新政策,与其说是“救市”,不如说是“纠偏”。

消化库存房需2年

据统计,截至2014年一季度末,我国商品住宅待售面积为3亿多平方米, 而2013年创历史新高的销售面积是13亿平方米;按照全国平均水平,要消化这些库存“需要2年”。秦虹表示,我国商品房供求关系进入了从总体偏紧到结构性过剩的新阶段。但这一局面是阶段性的,原因有二:一是全国新开工面积为历史低位,二是全国商品房销售面积居于历史高位。大家都在说今年销售难、市场低迷,但今年全国实际上卖了非常多的房子,今年全国的商品房销售面积处于历史第二高位。2014年1-8月数据显示,今年的销售总量仅仅低于2013年,高于除了 2013年之外的所有年份,如果这样,房企还活不下去,企业需要自己找原因了,不能怪市场。

“央四条”并非救市

9月30日“央四条”的出台,并不能简单理解为救市,文件里有更多的政策优化、改革的趋向,这比救市的意义更重要。秦虹认为,对购买首套房的家庭利率打7折,对首次置业的家庭实现购房愿望有很好的帮助,属于纠偏。我国房地产之所以不可能崩盘,是因为我国有几乎全世界最高的首付,家庭的杠杆率是比较低的。保持不继续扩大购房的杠杆,才有利于保护市场的风险不至于传递到金融系统而出现系统性风险。同时,“央四条”还有优化的空间,也就是在对保障性住房和首套置业的家庭给予政策支持时,要更多的体现财政政策的取向,而不应该是仅仅靠商业银行来提供低成本的贷款。所以,下一步建立政策性住房的金融体系很重要,商业银行能否执行政策不应该成为政策是否真正起到作用的关键性因素。

房产市场回归个位数增长

秦虹预测,未来房地产市场将会出现多重变化。首先是未来的房地产市场一定会告别高增长时代,回到个位数增长的格局,因为整个房地产市场与国民经济发展是同步的,国民经济增速下台阶,房地产增速也下台阶。其次是新房市场可能达到高点,未来的市场竞争将不断加剧。2013年卖房13亿平方米可能是新房市场的高点,未来的需求即使仍然有増长,但由于二手房市场的增长可能会让新房需求降低,未来新房市场销售可能在高点徘徊,进一步突破2013年的市场高点有很大的难点。三是趋势性机会己经过去,结构性机会显现,细分市场是必然。专业化能力更具竞争力更考验开发企业。

目前行业整合己经明显加快了,今年上半年行业内企业的兼并总和数量比去 年同期增长80%。


6、险资大举进军房地产,险资入股引发房企警觉

来源:《房地产业要参》

今年以来,险资青睐地产股蔚然成风。业内人士认为,不少优质房企的股价处在低位,出现“价值洼地”,且房地产行业发展空间仍然较大,引发险资大规模进入。但部分房企管理层担忧股权失控,开始或明或暗阻止险资进入。

险资大举进军房地产

今年以来,险资青睐地产股蔚然成风。据统计,133家A股房企中,被险资进入前十大股东的房企达21家,占比达到15.8%。其中,中国人保入股5家房企,安邦保险入股4家,中国人寿入股3家,生命人寿入股2象,取为活跃的是女邦保险和生命人寿。以万科二季报为例,数据显,截至三季度末,安邦人寿通过“安邦人寿保险公司-稳健型投资组合,持有万科2.35亿股,占总股本的2. 13%。按照目前万科每股9元左右的价格计算,安邦人寿持有的万科市值约为21亿元。而在万科半年报中,安邦人寿还没有出现在万科前十名股东中,由此推算安邦人寿入股万科主要 发生在第三季度。

估值偏低形成“价值洼地”

今年以来,房地产市场持续下行,不少房企销售困难,业绩下滑明显。险资为何在这个时候大手笔增持地产股,而且都是资产质量较好的龙头房企。多位业内专家指出,险资入股甚至控股房企,并不仅仅是财务投资,而是作为产业资本中长期深耕该领域。赛富不动产基金总裁王戈宏表示,在房地产市场比较成熟的美国,85%以上的保险资金都会配置不动产,而且配置比例不低。这是一个行业趋势,未来中国也会出现这样的情况。保险资金投资策略首要考虑的是稳健、安全,相比股票、债券、黄金等其他投资品,房地产在保值增值方面相对最稳定。而且,中长期来看,房地产行业持续增长的趋势并没有改变。而在资本市场上,有竞争优势的优质房企估值偏低造成一定程度的“价值洼地”,这正是资本进入的绝佳机会。

险资入股引发房企警觉

作为资金密集型行业,房地产与金融的关系非常紧密。不过,大型金融集团想全面控制优质的龙头房企也可能并不会一帆风顺。一些房企的管理层对险资或其他资本入股已经引起警觉。金融街相关人士表示,安邦举牌金融街股权时,金融街管理层也曾与安邦沟通,但安邦拒绝透露收购意图,这也引发了金融街及其大股东对安邦的警惕。于是,在安邦系4 月28日举牌之后,金融街大股东随即进行了两次增持,增持比例分别为 1. 37%和1. 82%。至5月6日,金融街集团和一致行动人合计持有股权达到29. 74%,以阻止安邦系的进攻。万科事业合伙人持续增持万科股票,就被认为是在对冲“野蛮人”的举牌风险。万科管理团队通过深圳盈安财务顾问企业(有限合伙)认购的“国信金鹏分级1号集合资产管理计划”和通过工会委员会两条路径来增持公司股票。


7、养老地产进入沸腾期,尚无成熟的养老地产商业模式

来源:《房地产业要参》

一方面是人口老龄化的提前到来让中国养老地产面临着巨大的需求,另一方面却是开发商并没有做好准备普遍面临着养老地产盈利难题。更有甚者,不少开发商打着养老地产的旗号卖房子。业内人士指出,尽管地产业己看到养老地产的商机,但一个成熟的、可持续且能复制推广的商业模式,目前还没有看到。

养老地产进人沸腾期

随着近两年政策的不断倾斜和刺激,养老地产由徘徊观望迅速进入沸腾期。大大小小的各类企业都对这块蛋糕垂涎不已。据行业知情人士透露,目前中国养老市场的商机约4万亿元人民币,而到2030年有望增加至13万亿元。因此,目前我国养老地产的格局形成了“保险系”、“央企系”、“房企系”三足鼎立的格局,而仅房企系中,就有逾30家企业已经在全国范围内拓展养老地产,全国投资规模已超过千亿元。正所谓,内行看门道,外行看热闹。在进入实操阶段的房地产企业中,不少房地产企业人士坦言,尽管不断刷新的数据论证着这个行业的美好前景,却由于拿地难、金融无法衔接、盈利周期过长、投入过大、模式不清晰、支付能力不足或无支付意愿等原因导致养老地产实际发展举步维艰。

以养老为名的“圈地运动”

不少房企表示,当今各类资本一窝蜂钻进养老行业,也并不是一件好事。如今,国内的养老地产市场可谓鱼龙混杂,一些企业从事的养老地产更像是一场以养老为名的“圈地运动”。正是由于目前是养老地产发展的试验阶段,其中一个突出表现就是开发模式呈现出混乱的局面。一些开发商打着养老地产的旗号,实际上就是低价圈地。同策咨询研究中心总监张宏伟指出,在土地价格日益走高的背景下,养老地产成为开发企业“圈地运动”的工具。按照国际经验,为了照顾好老人衣食住行,养老地产一般很小,300亩己属很多。但在中国,建300亩养老地产,往往拿1000亩地,剩余700亩做配套和住宅开发,整体实现盈利。

尚无成熟的养老地产商业模式

保利地产相关人士认为,“养老产业”看上去很美,但通往美丽前景的道路并不顺畅。巨大的投入和缓慢的收益,使得养老产业发展必须依靠国家配套政策的大力支持。在国外,政府会在税收、土地取得、贷款等方面对养老地产给予一定的优惠,而我国目前无论是市场环境还是政策、标准的配套都难以支撑养老产业的全面发展。上海易居房地产研宄院研究员严跃进表示,中国养老地产面临的最大问题,从开发商的角度来讲,就是开发商在开发的过程中并没有想好开发模式和经营模式;从开发模式来讲,养老地产,除了房子设计会更加适合老年人,更主要的是依赖服务和配套设施,不仅要有医疗、交通等配套设施,还要有精神上的配套设施;从产业的角度来看,养老地产更多的是一个小社会,老百姓的观念需要转变,不要觉得去养老院就是低人一等。因此,尽管地产业已看到养老地产的商机,但一个成熟的、可持续且能复制推广的商业模式,目前还没有看 到。


8、国内七成主题公园亏损,多元化待突破

来源:《房地产业要参》

我国主题公园产业发展始于华侨城于1989年在深圳打造的锦绣中华,但经过20多年发展,目前国内七成左右的主题公园还在为扭亏而努力。当环球影城等国际主题公园巨头纷纷入华时,恰逢国内地产业遭遇阵痛,“公园+地产”成为国内主题公园推崇的一种主要模式,尽管“公园+地产”模式在当前盛行,但是国内主题公园也开始了多元化探索。

国内七成主题公园亏损

继迪士尼落户香港、上海之后,又一个国际主题公园巨头环球影城花落北京通州。当国际主题公园巨头纷纷进入中国跑马圈地时,目前国内不少主题公园还在为盈利而努力。中国社科院旅游研究中心研究员魏小安表示,目前国内主题公园投资在5000万元以上的有300家左右,其中有一定品牌知名度、有良好经营业绩的主题公园只占比10%,有70%的主题公园亏损,20%持平。业内人士建议,国内首先要严控打着主题公园旗号的圈地行为,其次就是减少地方政府的干预,让主题公园的发展充分市场化;最后是鼓励国内主题公园实现集团化运作,并注重品牌塑造,拓展收入渠道。

公园+地产模式盛行

当环球影城等国际主题公园巨头纷纷入华时,恰逢国内地产业遭遇阵痛,“公园+地产”的模式再次引发热议。在文化核心竞争力不足的情况下,“公园+地产”成为国内主题公园推崇的一种主要模式。北京世纪嘉晓科技有限公司高级经济顾问齐卿表示,“公园+地产”模式确实解决了一部分主题公园持续更新发展所需的资金问题,华侨城是比较成功的范例。但是在地产业处于低潮时,这种盈利模式就会遭遇考验。中国旅游研究院副研究员杨彦峰表示,有的主题公园盈利周期为8年左右,在国内文化创意产业还不成熟的时候,通过配套地产反哺主题公园发展,只要是市场化下的企业行为便无可厚非;在地产业遭遇波动时,企业自然会寻求突破,学习迪士尼和环球影城提高二次收入的比重。

多元化探索初现

尽管“公园+地产”模式在当前盛行,但是国内主题公园也开始了多元化探索。2013年亚太地区排名前20的娱乐主题公园中,有9家来自中国;除了香港迪士尼公园和海洋公园,位于杭州的宋城公园也进入前十榜单,被称之为“黑马”。宋城演艺经营的文化类主题公园以“宋城”和“千古情”为主题,以“主题公园+文化演艺”为经营模式。今年3月,丽江千古情演出和丽江宋城旅游区开业;5月,九寨千古情演出和九寨宋城景区面世,加之去年的三亚千古情演出和三亚宋城旅游区;宋城演艺已在三大旅游目的地完成异地项目复制,初步建立起一个全国性的旅游休闲平台。而在大连、青岛、天津、烟台、武汉及成都经营着6个极地海洋主题公园的海昌控股,是典型的主题公园和配套商用物业开发及运营商。齐卿表示,海昌控股和宋城演艺所要做的就是让主题公园的收入多元化,从而减少对地产或门票的依赖,这对国内主题公园具有参考意义。


  9、融资贵比房地产问题更可怕

来源:《房地产业要参》

中小型房企出路何在,是当下房地产行业梗噎的话题。解决中小房企融资问题既是扭转中小房企生死的关键之举,又是部分中小企业急需解决的“硬伤”。业内人士表示,在当前形势下,房地产基金替代银行等传统融资渠道方面,发展空间巨大。同时,融资难、融资贵不仅对当前企业的生产、财务成本造成影响,而且对中国未来的经济增长、金融稳定造成严重威胁。

—、金融对中小房企支持减弱

1、金融机构对中小房企支持减弱

当下,我国经济结构深化改革与转型继续推进导致经济增速下滑压力加大,房地产投资增速下滑,楼市亦供大于求,已进入触底阶段,房地产行业面临银行从紧、信托降温、私募过窄的局面。中小型房企更是受困渠道单一、再融资能力差、资金能力有限、大企业垄断等严酷现实。

对于中小型房企融资现状,某投资机构人士表示,目前地产公司的融资渠道主要有银行贷款、委托贷款、信托融资、REITs等,大型上市房企还可以通过发行公司债、增发股票、优先股等方式融资。对中小房企来说,其融资渠道相对较窄,在资本市场的议价能力较差,往往不得不承受更高的融资利率。

银行对房企的贷款要求企业满足“四三二”条件。“四三二”条件,具体是指地产商必须“项目四证齐全、企业资本金达到30%、开发商二级以上资质”。往往只在项目的中后期支持力度更大,同时银行贷款额度较紧,中小企业较难获得充分的支持,银行的审批流程也相对较长。另一方面,银行的融资利率相对较低,目前是房产开发最主要的融资方式。

在开发商资金日趋紧张之时,部分商业银行透露出适度宽松的机会。然而,这些机会依然青睐于在银行“白名单”之内的大型房企、国有房企等,中小房企则难以挤进其中。

与此同时,随着银行对房地产投资提高警惕,房地产开发贷款的利率出现一定提升,房企融资成本逐渐加大。尤其是三四线城市的项目,从银行“输血”难上加难。

信托贷款对房企同样要求“四三二”条件,但是通过股权、权益投资等方式也可以直接投资房产项目的前期拿地开发等。近期随着房地产市场的调整,信托公司也主动收缩了房地产业务,对项目位置及融资方资质的要求更加严格。

从目前的市场情况来看,多家信托经理都表示,信托公司对房地产业的审核标准愈发严格,中小型房企从信托融资的成功概率越来越低,多数信托公司已经停止接受偏小型房企的项目融资。

对基金子公司来说,对房企的支持少了许多监管限制,更加灵活。可以通过委托贷款、股权、权益等各种方式投资于房产开发的各个阶段。但是,由于基金子公司资管运行时间较短,项目获取能力以及市场认可度相对较低,其主动管理业务较少,目前主要是以通道业务为主。

针对中小型房企融资,房地产基金公司更为看重中小型房企的抗风险能力以及项目的成长与盈利能力,以及融资企业的成本控制和回款能力是否优异。

2、信托降温中小房企融资难度加大

用益信托的统计数据显示,9月地产信托的发行呈持续降温之势,48 款地产信托共募集资金136亿元,规模环比下滑16. 6%,也是今年以来的新低。

上海某信托公司地产金融总裁表示,就目前市场情况来看,中小型房企融资成功率比以前会低很多,信托机构审核较以前更为严格,虽然政策层面陆续出台利好消息,但是总体还是一个趋紧的态势,偏小型的房企从信托很难能拿到资金,基本上不接受三四线城市的房企融资申请,对一二线城市的中小型房企还要看是不是当地的龙头企业,产品是否属于快速去化类型,企业本身的操盘能力是否强,抵押物是否优质。

对于项目的投资偏好,他认为金融机构更多愿意选择现金流好的标的。信托公司对酒店、商贸等不可分割出售的项目比较抵触,对于中小型房企的投资更看重其抵押物价值。同时降低抵押率,从过去50%-60%降低 到30%,对评估机构的界定更为严格。旅游、养老地产目前多是噱头,追根溯源是要看土地的性质,看融资的资产是什么样的物业形态。

如何缓解中小型房企资金承压的困境,业内人士分析指出,对于一些优质的中小型房企来说,融资渠道相对比较丰富,可以通过信托,券商 资管、资产管理公司等渠道来获取资金。

专家表示,对于多数中小型房企来说,目前只能更多地去对接小型基金子公司、有限合伙以及资管公司拿一些高成本资金。融资是通过外部获取资金,获取资金的代价比较大。未来中小型房企融资更多变化是自身业务模式的调整和优化,例如准备运作地块缓建,一些项目和大型地产公司进行合作开发。

目前房地产还无法摆脱其金融属性,但又不是单纯的资本运作,在资本杠杆受限的情况下,加快资产周转及提高项目净利润,提高自身造血能力是根本之道。

二、房地产基金并购是机遇

对于中小型房企而言,主要面临着渠道单一、再融资能力差,资金能力有限、大企业垄断两方面的困境,这对房地产基金而言,意味着更多的机会和选择。

长富汇银投资基金管理(北京)有限公司总裁张保国表示,在当前环境下,大多数房企将无法从传统的融资渠道获得足量的资金。作为房地产企业融资的重要补充渠道,在此行业调整之际,将迎来新的市场机会。房地产基金在替代银行等传统融资渠道方面,尚有很长的路要走,发展空间巨大。

随着行业调整的到来,房地产行业内的资源整合也将逐步加快,2011年房地产行业曾经出现过的整合、并购的热潮将会重演。统计数据表明,全国百强房企市场销售额占有率2008年是21.79°%,2013年虽已达到30.7%,但和主要发达国家仍有很大差距。资料显示,美国房企十强市场占有率已在30%左右。显然,行业的集中度仍有待提高。一大批专业度欠缺、实力较弱、资金链薄弱的中小型房企将会濒临破产、倒闭、被并购而遭淘汰出局,房企总量会明显减少。行业调整期,危险与机遇并存,这既是房地产业并购的机会,也是房地产并购基金发力的重要机遇。

未来房地产并购市场的竞争将更为激烈,大房企、大金融企业在房地产市场份额上的竞争将越来越多地借助于并购型房地产基金,使得房地产并购基金大有用武之地。

对中小房企来说,认清自我,准确的市场分析,完善的融资计划,充足的保障或将是赢得资本青睐的重要砝码。

三、融资贵比房地产问题更可怕

专家表示,长期以来中国的利息率偏低,从经济学上来讲存在着金融抑制的现象。但是自2013年以来,中国经济增长速度下降,利息率却在上升,换言之就是企业的融资成本在上升。从短期来看,这是企业融资难的问题,看得远一些,则涉及到中国金融的稳定。有三个事实值得注意。

第一,中国企业的负债率非常高,也就是所谓的杠杆率非常高。杠杆率可以用公司债务对GDP的比来衡量,根据社会科学院和其他机构的研究成果,中国企业的杠杆率是120%-150%左右,可能是世界第一。根据标普提供的研究成果,中国企业的债务总额超过14万亿美元。美国才是13 万亿美元,说明中国企业债务问题非常严重。

第二,中国企业的利润率非常低。根据官方的统计数字,5000个大的非金融公司,平均利润率一般是在7%左右,中国500强的平均利润率是 2% 多。

第三,企业的融资成本在快速上升。中国5000家制造业的平均利润率是6%多,融资成本是6%多甚至7%。这三个事实加起来,你会发现企业的杠杆率会越来越高,可能形成恶性循环,导致危机。

专家分析认为,融资难、融资贵不简单对当前企业的生产、财务成本造成影响,而且对中国未来的经济增长、金融稳定造成严重威胁。房地产相关贷款在银行的贷款总额中所占的比例仅仅是20%,更何况房地产价

格下跌不会导致所有的房地产按揭贷款都成为坏账。虽然房地产是一个非 常值得关注的问题,但是从数字上来比一比,融资难、融资贵的问题更可怕。

专家指出,要想根本解决融资贵、融资难问题,就必须靠金融改革。十八届三中全会已经提出了相当完整的纲领,主要内容实际上是四个。第一是完善人民币汇率市场化的机制。第二加快推进利率市场化。第三健全反映市场供求关系的国债收益率曲线。第四资本项目自由化,解决人民币的可兑换问题。其中,第二和第三是一致的,可以把它归为一个东西,讲利率市场化,其中一个目标是要建立国债收益率曲线。

这四条内容是完全正确的。比如说市场利息率的市场化。当前中国存在着至少三个基准利息率,央行公布的存款贷款利息率,国债收益率,还有SHIBOR,这是不正常的。要想对金融产品定价,就要有一个基准利率。基准利息率是定价的基础,没有它就会造成乱定价,就会造成各种各样的套利活动或者寻租活动,增加中介成本,让借贷双方的很多时间、精力、资源都浪费在这个方面,而不是服务于实体经济。所以中国确确实实应该 尽快建立这条收益率曲线。


建设工程业务专题

1、农村建房提供劳务人员受到损害的房主责任

阅读提示:文章以提供劳务者受害责任纠纷为视角,分析此类案件中农村建房房主的责任承担:通过几则案例,探讨影响此类案件法律适用的主要因素,同时结合承揽合同与建设工程合同分离的法律初衷、资质需求的立法衍变,剖析该类案件应当如何定性裁判。

统计表明,雇员受害赔偿纠纷约占侵权类案件总数15%-20%,是除道路交通事故人身损害赔偿纠纷外的另一类高发案件。近年来,农村地区基层法院受理的农村建房引发的人身损害赔偿纠纷逐年增加。

实践中,对于房主与雇主之间系承揽关系还是建设工程施工合同关系,各方观点并不统一,对于农村建房引发的人身损害赔偿纠纷中,农村房主的责任承担分歧明显。诚然,现实中房主与工程承包人之间的关系形态不一。下文仅探讨房主将建房工程以包工不包料形式承包给承包人,并由承包人负责召集人员施工,对施工人员进行管理、指挥,并发放工资这一普遍形态的法律关系的定性分析。

一、裁判观点比较

(一)司法实例

案例一:龙某与韩某夫妻将其四层楼房钢筋混凝土浇筑工作以包工不包料形式发包给没有施工资质的韦某,后韦某组织魏某等人员并带搅拌机吊机等机械进场施工,魏某在施工中受伤。魏某以侵权为由要求龙某、韩某及韦某连带赔偿各项损失。法院审理认为,龙某、韩某与韦某间系承揽关系,两房主存在选任,最终判令房主、雇主及雇员各自承担一定比例的赔偿责任。

案例二:薛某将二层房屋建设发包给没有资质的厉某,后厉某组织吉某施工,过程中吉某坠地受伤,吉某要求薛某及厉某共同赔偿其各项费用。法院审理认为被告薛某与厉某间系承揽合同关系,薛某不存在选任过失,不应承担赔偿责任,由雇主厉某赔偿其损失。

案例三:2012年8月28日,仝某与杨某签订《建筑工程承包合同》一份,约定由仝某以包清工方式为杨某承建两层楼房一栋。后仝某雇佣刘某施工,其间刘某不慎摔伤。法院认定仝某与杨某为建设工程合同,杨某将两层楼房建设工程发包给不具有相应建筑施工资质的仝某,杨某与仝某对刘某的损失应承担连带赔偿责任。

从上述三个案例看出,对于类似案件,定性及房主责任的判决结果却迥然各异,那么影响案件定性的因素何在?

(二)影响裁判结论的因素

1.案件定性的冲突。分析上述案例,类似案件中对房主与雇主之间定性并不一致,有的定性为承揽合同,有的则定性为建设工程施工合同。那么两者异同在哪里?所谓承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。建设工程合同是指承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。同时合同法第287条规定“本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定,”由此可见,二者具备一定的相通性,建设工程合同实际是从承揽合同中剥离出来的一种特殊的承揽合同,当前学界及司法实践中区别承揽还是建设工程合同有三种认识:

(1)主体不同说。该观点认为,依据合同法对建设工程合同定性,法律对建设工程合同发包人和承包人主体资格均有要求。发包人一般为建设工程建设单位,承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人,且要具有相应资质,即自然人不能成为建设工程合同的发包人,也不能成为承包人。那么农村房屋建设中,不论承包人是否为单位,也不论其是否具备相应资质,因发包人即房主系自然人,由此必然不符合建设工程的主体要件。

(2)层高不同说。该观点认为,判断农村房主与承包人之间合同是承揽合同还是建设工程合同,应当以所建房屋的高度为界限,原因在于建设工程与一般的定作、修理、复制、检测等承揽事项相比,需要具备较为严格的技术含量和专业知识,且随着所建房屋的高度不断增高,所需要的安全和技术含量要素不断增加。《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》也明确规定,对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层(不含两层)以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑,应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计,并由有资质的施工单位承建。因此判定房主与承包人间合同性质,应以工程的高度为界限,达到一定高度,对承包人资质要求较高的即为建设工程合同,低层建筑对专业技术要求不高的则以一般承揽合同论处。

(3)统一定性说。该合同统一定性为建设工程合同,仅是适用法律不同。持此观点的依据主要是最高人民法院民一庭在《中国民商事审判前言》2005年第二集《农民自建住宅是否适用建筑法》一文中提出的倾向性意见,其中明确“农民将自建住宅承包给个体工匠施工,其建筑行为受《农村和集镇规划建设管理条例》调整,农民将自建住宅承包给建设施工企业施工,建筑施工企业的建筑活动受《建筑法》调整,农民与个体工匠或建筑企业之间订立的合同都是建筑施工合同。”

2011年2月18日《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》建设工程合同纠纷一项中,将农村建房施工合同纠纷归类为建设工程合同之中。只要是房主与承包人之间的合同均为建设工程合同而非承揽合同,仅是在承担责任的依据上,按照承包人是个人还是单位分别适用不同的法律。房主将住宅建造承包给村镇建筑施工队施工,与建设单位将高楼大厦承包给专业建筑施工单位施工,他们只有量上的区别,并无质的一不同,不应导致合同性质的变化,都应属于建筑工程合同。”

可见,在实践中把握好这两种合同的区别,有利于当事人权利的充分实现。

2.法律适用的冲突

除了案件定性不同以外,导致判决各异的还在于房主责任承担应当适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条抑或《侵权责任法》第三十五条还是第十一条第二款之规定的分歧。当前存在以下观点:

(1)定性决定责任承担适用。只要将房主与承包人之间合同定性为承揽合同,即应适用第十条定作人的选任过失责任。如果没有证据证明房主存在选任过失,即不应承担责任。如果有证据证明需要资质而选任无资质的,即应当承担一定比例的选任过失责任。而如果定性为建设工程合同,则应当适用十一条第二款中房主作为发包人与雇主连带承担赔偿责任。

(2)资质决定责任承担的法律适用。不论定性为承揽合同关系还是建设工程合同关系,只要是按照法规需要具备资质的,即适用十一条第二款连带责任,如果不需要资质的才适用第十条之规定。《解释》第十一条第二款的规定已很明确,农村建房中的劳务者在施工过程中遭受人身损害,作为发包者的建房户应当与作为雇主的个体工匠承担连带赔偿责任。侵权责任法第三十五条是关于劳务双方(雇主与雇员)责任承担的规定,并无涉及作为发包人的建房户的责任承担。目前,《解释》仍然有效,在与其他法律不相冲突时可以直接适用。

(3)统一适用选任过失,按比例担责。持此观点的依据在于:首先《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》十一条第二款系在《侵权责任法》颁布之前适用的,此时的雇主责任归责原则系无过错责任原则,但新的《侵权责任法》第三十五条明确规定了个人之间提供劳务的雇主责任实行的是过错责任原则,《侵权责任法》是全国人大常委会制定的法律,且制定时间在后因此依据新法优于旧法原则,《侵权责任法》出台后,原有的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》十一条第二款已经失效。其次,连带责任具有法定性,以法律规定为前提。提供劳务者在施工过程中造成人身损害,其责任属于民事侵权责任,应适用侵权责任法调整。但根据侵权责任法第三十五条,提供劳务受到损害的根据过错承担按份责任,而未明确要承担连带责任。再次,从共同侵权的基础来看,建房户与承包人对于提供劳务者受害并无主观上的意思联络,不构成共同侵权,建房户对个体工匠的选任过错以及个体工匠的管理过错,单项都不足以造成提供劳务者的全部损害,不属于无意思联络数人侵权下聚合因果关系的情形。根据以上分析,提供劳务者在施工过程中造成人身损害,建房户与个体工匠不应承担连带赔偿责任。

二、法律衍变及实务适用中各种因素的价值观察

(一)承揽合同到建设工程的历史衍变

纵观西方大陆法系国家(或地区)之民法典,除法国民法典之外,建设工程合同并非一类独立的合同类型,不动产的建筑施工合同、修缮合同与完成一般工作成果的合同一样,都在“承揽合同”中加以规定,[7]且在法律适用上具有同一性。而我国建设工程合同原本也并非独立的合同类型, 1949年以后,我国废除了“六法全书”,移植原苏联的理念和制度,苏联把建设工程合同称为基本建设包工合同,并在民法典中将“基本建设包工”列为独立一章,位于“承揽”之后。究其原因系在高度集中的计划经济体制之下,所有合同的唯一目的就是落实国家计划,而工程建设具有事关国计民生的极端重要性,这使得建设工程合同成为落实国家计划的重要工具,他考虑的不仅仅是合同双方当事人的意思自治,而是公共利益。

从我国的现实来看,单独将建设工程合同列出来作为一种独立的合同类型,也与国情密切相关。当前建设工程领域的混乱局面导致人身损害等安全事故层出不穷,对该领域单列出来重点加强监管是有一定道理的。近几年出台的《建筑法》、《合同法》、《招标投标法》健全了建设工程合同制度,确立了承包主体必须是具有相应资质等级的勘察单位、设计单位施工单位制度、招标投标制度、建设工程合同应当采用书面形式制度、禁止违法分包和转包制度、竣工验收制度、承包人优先受偿权制度等,明确了合同各方当事人的法律地位和权利、义务、责任,对提高建设工程质量起到了极大地推动作用。

(二)资质需求的衍变

国务院1993年6月29日发布并于同年11月1日施行的《村庄和集镇规划建设管理条例》第23条第2款规定:“在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠,除承担房屋修缮外,须办理施工资质审批手续。”紧接着,建设部于1996年颁布了《村镇建筑工匠从业资格管理办法》,其中第五条规定:“建筑工匠应当依照本办法进行资格审定,取得村镇建筑工匠资格证书。未取得村镇建筑工匠资格证书,不得承揽村镇建筑工程。”此后,各省市也结合自身情况出台了省内的村庄和集镇规划建设管理条例。例如2001年10月18日江苏省高级人民法院2001年全省民事审判工作座谈会纪要即对关于村镇建房中发生损害的赔偿问题进行了详细指导:在村镇进行各类施工活动的个体工匠,应当依法办理资质审批手续,按照规定的范围进行施工。2004年6月17日江苏省人民代表大会常务委员会关于修改《江苏省村镇规划建设管理条例》的决定,其中规定村镇的各种房屋建筑(单层个人住宅除外)和各类基础设施等建设工程,必须由取得相应的设计资格证书的单位或者个人进行设计,或者选用通用设计、标准设计。严禁无证设计和无设计施工。

随着行政许可法的出台,2004年5月19日,国务院颁布了《关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》,其中第18项即废止了1993年国务院令第116号《村庄和集镇规划建设管理条例》,2004年7月中华人民共和国建设部令第127号《建设部关于废止<城市房屋修缮管理规定>等部令的决定》其中包括了《村镇建筑工匠从业资格管理办法》,自此学术及司法界大多数人认为关于个体工匠的资质问题再无强行规定。2004年12月6日,建设部下发了《关于加强村镇建设工程质量安全的若干意见》(建质[2004]216号),该意见第二条第(三)项规定各地建设行政主管部门要把大力扶持发展本地建筑劳务输出与提高村镇建设工程质量紧密结合起来,加强村镇建筑队伍的技术培训工作,并制定符合本地实际的农民自建住宅施工技术规程等地方标准以指导施工,县级建设行政主管部门对培训合格人员可发给培训合格证书。第三条第(二)项规定,对于建制镇、集镇规划区内建设工程投资额30万元以下且建筑面积300平方米以下的市政基础设施、生产性建筑,居民自建两层(含两层)以下住宅和村庄建设规划范围内的农民自建两层(不含两层以上住宅)的建设活动,由各省、自治区、直辖市结合本地区的实际,依据本意见“五”明确的对限额以下工程的指导原则制定相应的管理办法,第五条第(三)项规定,建设方应选择具有设计、施工承包资质的设计、施工企业进行设计、施工,也可依照有资格的建筑师、结构工程师以个人名义设计的图纸和选择有资格的建造师、监理工程师组织的施工队伍或具有劳务资质的施工队伍,并由设计、施工单位或建筑师、建造师、监理工程师分别对设计、施工质量和安全负责。由建设方自行组织施工的,由建设方对工程质量和施工安全负责。建设方应优先考虑选择具有工程技术职称的技术人员和经县级建设行政主管部门培训合格的建筑施工人员,该意见只是规定可以发给合格证书,并没有规定工匠必须取得资质证书;对是否需要资质仅做出了指导性意见,并未强制要求,因此现行法律法规对低层农房建设并未强制要求农村工匠需要施工资质。

(三)归责原则的法律衍变

2003最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任”由此可见,雇主对雇员的损害承担的是无过错责任原则,2009年《侵权责任法》第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任”。

由此可见,新的《侵权责任法》对于个人之间的雇佣活动实行的是过错归责原则。但雇主与雇员的关系远非个人之间的雇佣关系,实践中还包括了年龄已超过国家法定退休年龄的自然人仍与用人单位形成劳务关系的雇佣关系情形,因此《侵权责任法》仅是对个人之间的雇佣做了规定,对于单位与自然人之间的雇佣关系并未改变其归责原则,那么《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条亦仍然适用,且对于发包人及雇主的责任,《侵权责任法》亦未对此作出与解释相冲突的规定,因此该条仍然适用。

三、利益衡平下侵权损害赔偿的法律选择

通过上述分析,之所以将建设工程合同从一般承揽中分离出来,主要在于其行政干预性,界定农村建房的合同性质亦应将行政干预性作为一个重要的考量因素。

(一)案件定性

1.立法目的分析。通过对上述建设工程合同的特征可以看出,建设工程施工合同之所以从承揽合同中分立出来,主要在于其与一般的定作、修理等承揽合同相比,具备行政干预性,即法律对承包人的资质、施工前的施工许可等进行了明确要求。而农村低层住宅的建房合同,国家并未要求承包人具备相应的资质,其不具备建设工程分离出来的最初目的即国家行政干预性,因此农村房主与承包人之间的建房合同应当定性为一般承揽合同。而对于农村的高层房屋建设,尽管《建筑法》明确了对农村低层住宅不适用,但并未排除农村高层住宅,因此对于农村高层住宅仍然需要承包人具备相应的资质,按照建筑法的规定衡量合同的效力、承包人的资质等,这也是2004年《关于加强村镇建设工程质量安全的若干意见》中仅对低层住宅作出了指导要求的最直接原因。

2.司法体系考量。从司法体系来看,《建筑法》第十四条从事建筑活动的专业技术人员,应当依法取得相应的执业资格证书,并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。同时第八十三条规定省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动,参照本法执行。抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动,不适用本法。同时依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第十一条第二款规定,资质需求决定了发包人是否承担连责任。通过对上述法律条文的综合分析可以得出,农村两层以下的低层住宅不受建筑法的调整,无资质需求因此房主作为发包人适用的是建筑法之外承揽合同的相关规定,而两层以上(不含两层)则应当参照建筑法的规定,由具备相应资质的人员承包后施工,对于应选定有资质而选任了无资质的人员的,则应当适用解释十一条第二款的规定由房主与承包人连带担责。因此将农村房屋建设中需要资质的定性为建设工程承包合同,不需要资质的定性为承揽合同,则与该立法、司法条文的规定相统一。

(二)法律适用

通过上述对比分析可以得出,农村低层住宅建设属于一般承揽合同,对资质亦无强制性要求,因此在承担责任时适用解释第十条中定作人的选任过失责任,如果房主对于承包人或雇员不具有选任、指示等过失,则不应承担相应的过错责任,但如果具备相应的选任过失则需要承担与其过错程度相适应的过错责任。司法实践中,如何判定房主具有选任过失或指示过失较难判定,通过对司法实例的分析可知,大部分以承包人不具备相应资质为由来认定房主的选任过失,但通过上述分析可知两层以下低层住宅的承包人系不需要必须具备相应资质的,因此以资质作为选任过失的依据明显不足。笔者认为实践中判定房主是否系选任过失可以从以下几方面来衡量:

1.安全防护。即房主在与承包人签订合同之前应当就房屋建设过程中施工人员的安全帽、安全带、手套等的防护措施进行审查。

例如通过对2014年1-5月份以来某基层法院审理的此类案件分析,23件案例中,仅有7件案件中双方明确认可建设施工过程中承包人提供了安全帽及手套等防护措施,其他16件均未提供安全帽或虽有配备但并未要求施工人员必须佩带。再如通过长沙中院对2009-2011年雇员人身损害赔偿案件审理情况统计,雇员在从事雇佣活动时发生损害的具体原因中:32%为建房时架子倒塌、横木断裂、安全带断裂摔下等,例如原告彭艮妹诉被告罗小建、李水平案即采用了此观点; 18%为从屋顶坠地、高空施工坠地致伤,如等,由此可见实践中雇员受害的中缺乏安全防护措施或未提供安全防护条件是导致损害发生的重要原因之一。

另外,根据《建筑施工高处作业安全技术规程》(JGJ80-91)规定:高处作业是指凡在坠落高度基准面2.0米以上(含2.0 米)有可能坠落的高处进行作业均应当设置安全防护措施,否则不得施工。其中包括“四口”,即楼梯口、电梯井口、预留洞口、通道口;“五临边”,尚未安装栏杆的阳台周边,无外架防护的层面周边,框架工程楼层周边,上下跑道及斜道的两侧边,卸料平台的侧边;以及其他高处作业临边、基坑周边、洞口、攀登、悬空、操作平台及交叉作业等。针对本工程情况制定以下高空防坠落技术措施。因此对于农村低层住宅建设中,坠落高度在2米以上的,承包人是否具备设置防护网等安全防护措施,也是房主在选任承包人时的重要考量因素。

2.房主的指示过失。例如房主对雇员作业是否存在指示过失,因当前农村房屋建设过程中房主绝大部分不会脱离施工现场,而是在现场进行监管、巡视,因此在实际施工过程中,大部分房主会对雇员的工作内容或工作方法作出一定的指示,如果因房主对雇员的指示不当造成的损害亦应认定为房主的过失。

3.定作过失。即房主的定作工作本身就存在缺陷,即定作事项、事务或项目自身的性质处于法律禁止或限制建造状态。比如房主要求搭建的本身就属于违法违章建筑等。

此外,对于农村房屋建设中的高层住宅建设,因需要具备相应的资质,因此其与其他建设施工合同中的雇员受害责任一样,都是由房主作为发包人对雇员的受害连带承担责任。

(来源:审判研究)


2、工程分包注意的问题

一、工程分包中的几个相关概念

工程分包:指工程的承包方经发包人同意后,依法将其承包的部分工程交给第三方完成的行为。包括合作分包、切块分包、劳务分包等。

违法分包:指违反国家法律法规(建筑法、合同法、质量管理条例、安全管理条例等)对建设工程进行分包的行为。《建设工程质量管理条例》将其归纳为四点: 总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单 位完成的;施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位(不包括劳务)的;分包单位将其承包的建设工程再分包的。

工程转包:指建设工程的承包人将其承包的建设工程倒手转让给第三人,使该第三人实际上成为该建设工程新的承包人的行为。

二、分包管理的法律风险

合法的工程分包存在着众多风险(如工程质量、工期、安全、工程款结算与支付以及政策法律、不可抗力、业主方面等等)已不可小视,而违法分包、转包中蕴含的风险就更大了。

1、分包人主体资格不合法的风险。分包方主体资格不合法将导致合同无效。分包人主体资格不合法一般有:一是未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的 (包括无营业执照的组织或个人);二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。由于分包方不具备建设工程分包的民事权力能力和民事行为能 力,由此总包单位将面临以下几种风险:

行政处罚。根据《质量管理条例》第62条规定,承包单位将承包的工程转包或者违法分包的,责令改正,没 收违法所得,对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上50%以下的罚款;对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;可以责令停 业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

工伤责任。如分包人不具有用工资格的,根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定,作为工程发包方的总包单位还将承担该分包人招用的民工的工伤责任。

民事责任。A、分包合同无效。如果发生分包工程质量、安全问题或者造成总包合同工期延误等问题,总包单位应向业主承担违约及赔偿的连带责任。而在实践 中,总包单位很难从分包人得到实质性的赔偿。B、业主有权依法单方面解除总包合同,并据此追究总包单位的违约、赔偿责任。C、增加讼累。根据《司法解释》 第26条规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应依法受理。实际施工发包人只在欠付工程价款范围内对实际工人承担责任。D、收取管 理费。根据《司法解释》第4条规定,总包单位由此收取的管理费则属于非法所得被人民法院依法收缴。

2、分包合同内容、形式不合法的风险。主要 包括违反“主体结构的施工必须由承包人完成”和“除总承包合同约定的分包外,未经业主同意的分包”。不仅总包单位拟分包的事宜需事先征得业主同意许可,而 且对工程主体结构部分必须由自己施工。否则,从合同本身而言就构成重大违约,从法律角度而言确属合同行为、内容违法。由此,总包单位将面临与分包合同主体 违法情形基本相同的法律风险及后果。

3、转包及肢解后分包或分包人再次分包的风险。一是难以保证总包合同工期、质量及安全,二是往往造成总包单位所承担的实际损失远远大于原收取的管理费。行政处罚及民事责任等法律风险的承担与违法分包法律责任、后果及风险基本相同。

4、挂靠或允许他人借用本企业的营业执照及资质证书承揽工程的风险。施工企业为了规避总包合同不许分包的约定,采取同意其他单位、个人挂靠本单位进行施 工或允许其以本企业名义承揽工程的现象较为普遍,造成施工企业重大损失的情况时有发生,风险十分巨大。面临的风险有:一是行政处罚。根据《质量管理条例》 第61条规定:责令改正,没收非法所得,并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款,可以责令停业整顿,降低资质;情节严重的,吊销资质证书。二是民事责任。除应承担与违法分包合同无效的相同法律责任、后果及风险外,还应对其以被挂靠单位名义与外部发生的借款、设备租赁欠款、材料欠款及招用人员的工伤责任 等承担连带责任,甚至有可能承担全部责任的重大风险。

作者: 牛方兴律师


3、在建工程抵押权与工程款优先权竞合的处理

房地产开发企业在开发商品房期间,为筹集资金,可能会将在建工程抵押给银行,以获得银行贷款。然而在司法实践中,银行在主张对抵押物实行优先受偿期间,往往存在诸多争议,如在建工程施工方主张对在建工程款有优先受偿权,商品房购买人对商品房主张房屋所有权。当存在工程款优先权与抵押权竞合,该如何处理?合同法第二百八十六条规定,建设工程承包人在发包人逾期不支付工程款的情况下,享有对该建造工程的优先受偿权,称为工程款优先权。抵押权是指债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产作为债权的担保,债务人未履行债务时,债权人依照法律规定的程序就该财产有优先受偿的权利。二者都作为法律规定优先权,当二者竞合时,谁优先存有争议?

对工程款优先受偿权的法律属性,目前主要有不动产留置权说、法定抵押权说、法定优先权说三种。根据合同法第二百八十六条及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)第一条的规定,笔者认为工程价款优先受偿权是一种“特殊的所有权保留权”。民法理论认为,所有权的取得分为原始取得和继受取得,建造生产为原始取得的一种方式。继受取得,是指根据原所有人的意思接受所有权,其所有权的转移主要依赖于买卖行为等。在建设工程的施工过程中,工程承包人与发包人之间签订的合同,往往需要承包人自己垫付资金购买原材料进行施工建设,在建工程由承包人生产施工所建。承包人在施工期间的施工行为系一种添附行为。添附主要有混合、附合、加工三种方式,建筑施工是一种动产与不动产的附和,双方通过合同方式约定,承包人将自己的原材料通过一定的技术添附到发包人所有的土地上,由发包人向承包人支付一定的对价,即享有对添附产品的所有权。若发包人没有支付相应的对价,承包人对原材料的所有权不当然转移,由承包人自己享有。因该添附产品具有不可拆性,拆卸后会损害添附物的价值。在我国司法实践中,动产与不动产的附和,由不动产所有人取得合成物的所有权,但应当给原动产所有人以补偿。所有权取得人与丧失人之间的利益平衡通过其间的“利得返还”实现。对此关系的性质,从法国民法所使用的“偿还价款”(第554条)、“偿还款项、材料的成本费用、劳动力费用”(555条3款)、“支付价金”(第566条)、“偿还手工费用”(第570条)、“偿还材料的价金”(第571、574条)等来看,类似于保留所有权强制买卖的性质。国家通过法律的强制性规定保护工程款优先受偿权,从而产生了法定的所有权保留。

根据《物权法》第181条、185条以及《担保法》第33条、38条至43条规定,抵押权系由当事人的抵押合意而设定。当事人可以自由地就抵押财产、抵押期限、抵押担保范围以及当事人认为需要约定的其他事项进行约定,并在抵押合同或者主债权合同中的抵押条款中予以明确,抵押权属约定担保物权而非法定担保物权。抵押权的内容有两项:一是抵押财产的变价处分权;二是就抵押财产卖得价金的优先受偿权。抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的,抵押权的效力及于补偿金;抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的,抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人与抵押所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的,抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。因抵押权属约定担保物权而非法定担保物权,而工程款优先受偿权的法律属性为法定的所有权保留,因此当二者竞合时,工程款优先受偿权应先于抵押权得到保障。

作者单位:江西省石城县人民法院

   (来源:中国法院网)


4、建设工程质量保修金返还法律问题


阅读提示:建设工程质量保修金是发包人与承包人在建设工程合同中约定,由发包人从应付的工程款中预留,用以保证承包人在保修期限内对工程出现的质量缺陷进行维修的资金。建设工程案件中,工程质量保修金返还引发的纠纷越来越多,相关法律适用问题也成为建设工程领域审理的热点。

《建设工程价款结算暂行办法》第七条(七)项的规定肯定了质量保修金属于工程款范畴,通过设置质量保修金的方式,督促承包人对保修期内出现的工程质量缺陷积极履行维修义务,而当承包人不履行或怠于履行维修义务时,发包人可以直接利用预留的质量保修金,自行或委托第三方维修。

一、保修金返还期限的确定

一般来说,保修金返还期限在工程保修期届满之后,发包人与承包人可以自行约定。承包人向发包人主张返还质量保修金,其前提是约定的质量保修金返还期限已届满。然而在建设工程施工领域,很多承包人与发包人在施工主合同中约定了预留的质量保修金,但并未约定工程质量保修金返还的期限,或者约定不明确,导致双方在质量保修金返还期限上产生纠纷。

质量保修金返还期限未约定或约定不明确的,可以根据工程质量保修期进行确定。根据《房屋建筑工程质量保修办法》第六条规定:建设单位和施工单位应当在工程质量保修书中约定保修范围,保修期限和保修责任等,双方约定的保修范围、保修期限必须符合国家有关规定。保修期限应由发包人和承包人在国家有关规定的范围内进行约定,如果未进行约定,可以根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定确定最低保修期限,保修期限届满的,承包人可以向发包人主张返还质量保修金。

根据该《条例》,在正常使用条件下,建设工程的最低保修期限为:(一)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;(三)供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年;其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

由于质量保修金属于工程款性质,质量保修金约定返还的期限或最低保修期届满,发包人应履行返还保修金的义务。但在具体返还保修金的时间问题上,双方也往往会产生分歧,主要原因在于发包人与承包人约定的保修金返还期限不明确,如约定保修期届满二年内返还,但是整体建设工程包含很多不同的工程,这些不同的工程有不同的保修期,发包人往往以保修金返还期限未超过地基基础保修期为抗辩理由拒绝返还保修金,对承包人的主张非常不利。另外,发包人与承包人往往约定工程保修金自工程竣工验收后二年内返还,但是在工程竣工验收的日期上,双方经常存在争议。因此,需要先确定工程竣工验收的具体日期,才能确定承包人主张返还保修金的期限是否届满,故保修金返还期限的约定应当具体、明确,约定不明的,根据工程质量最低保修期综合确定。

二、工程质量缺陷的责任主体

建设工程在保修期内出现质量缺陷,能否使用保修金对工程质量缺陷进行维修,要看该工程质量缺陷是否由承包人的施工导致。

根据《房屋建筑工程质量保修办法》第十三条规定:保修费用由质量缺陷的责任方承担。此处的质量缺陷是指工程质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。

工程出现质量缺陷,可能是发包人的原因也可能是承包人的原因造成的,如果承包人在施工过程中疏忽大意或者偷工减料导致工程出现质量问题,承包人需对上述工程质量缺陷承担保修责任,发包人可以使用承包人预留的质量保修金对工程质量缺陷进行维修。

如果是由发包人的原因导致工程出现质量问题,则不应该由承包人承担保修义务,即使承包人承担了保修责任,保修费用也应由发包人承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第十二条,发包人对下列工程质量缺陷应承担过错责任:(1)提供的设计有缺陷;(2)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;(3)直接指定分包人分包专业工程。因此,在上述情形下,因工程质量缺陷产生的保修费用应由发包人自行承担。另外,根据《房屋建筑工程质量保修办法》第十七条规定,下列情况不属于本办法规定的保修范围:(1)应使用不当或第三方造成的质量缺陷;(2)因不可抗力造成的质量缺陷。由于法律规定了上述两种情形不属于保修范围,因此,承包人对上述工程出现质量的缺陷不应当承包保修费用。

司法实践中,承包人向发包人主张返还保修金时,发包人往往以工程质量存在缺陷为由要求扣除部分或全部保修金。此时,需要首先明确发包人主张的工程质量缺陷问题是否存在,如果发包人未提供充分的证据证明存在工程质量缺陷,则对于发包人的抗辩理由不予支持;其次如果发包人有足够的证据证明工程存在质量缺陷,就需要进一步明确工程质量缺陷的责任主体,属于承包人保修范围的,承包人应承担保修义务,双方在质量缺陷主体问题上难以确定或者无法达成一致的,可以通过委托鉴定的方式确定工程质量缺陷的责任方。

根据《解释》第十一条的规定:因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的,应予支持。由于工程质量保修金在本质上属于工程款的性质,因此,承包人拒绝履行保修责任时,发包人请求减少返还保修金的,法院应予支持。

支持发包人少返还的范围应该以工程质量缺陷需要修复的费用为限,费用在建设工程施工合同中有明确约定的,按照合同的约定予以扣除;没有约定的,双方可以协商扣除;无法达成一致时,可以通过委托评估的方式确定工程质量缺陷的修复费用,从而从承包人预留的保修金中予以扣除。

三、发包人自行保修的保修金返还问题

承包人不履行保修义务或者履行保修义务不符合约定,导致发包人自行保修后扣减、拒绝返还保修金是司法实践中较为常见的问题。

《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定,房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷,建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后,应当到现场核查情况,在保修书约定的时间内予以保修。该《办法》第十二条规定,施工单位不按工程质量保修书约定保修的,建设单位可以另行委托其他单位保修,由原施工单位承担相应责任。

涉及到承包人不履行保修义务的情况下,发包人另行委托第三人保修,保修费用从承包人预留的保修金中直接扣除时应遵循一定的法律程序,首先在工程出现保修范围内的质量问题需要保修时,发包人应向承包人履行通知义务,便于承包人及时到现场进行核查,确定保修时间或方案。发包人在未履行通知义务的情况下,擅自委托第三人对工程进行保修,容易出现发包人与第三人恶意串通损害承包人利益的情形。

审判实践中,发包人与承包人在是否履行了通知义务的问题上经常产生纠纷,原因在于该办法没有规定通知必须以书面的形式作出,发包人主张自己已经履行了电话或者口头通知的义务,而承包人对此予以否认,成为案件审理需要查明的一个难点。笔者认为,根据证据规则,发包人是否履行了通知义务应当由发包人进行举证,如果发包人无法证明其已经履行了通知义务,即使发包人自行或委托第三人保修后,其也无权从承包人预留的保修金中扣除保修费用。

由于工程出现质量问题从外观上难以判断是何种原因造成的,在无法确定原因的情况下,发包人也应该及时通知承包人,由双方核实后确定,无法达成一致意见的,可以委托鉴定确定责任主体。

如果发包人向承包人履行了通知义务,承包人未按照合同约定及时到现场进行保修或保修不符合约定时,发包人有权另行委托第三人进行保修。第三人进行保修后,发包人主张从承包人预留的保修金中扣除相应的保修费用时容易出现以下争议:1、承包人认为工程质量缺陷不属于保修范围;2、第三人保修的范围超出了合同约定的保修范围;3、第三人保修的费用过高或者与发包人恶意串通;4、保修费用难以核实等。

上述问题是认定保修费用是否应当扣除及保修金返还数额的难点,因为第三人保修结束后,工程质量问题已得到解决,再进行鉴定已不可能,也难以认定是否属于工程保修范围。但是由于承包人不履行保修义务或履行保修义务不符合规定,发包人委托第三人进行保修后,承包人抗辩保修项目是否属于保修范围及保修费用是否合理,应由承包人进行举证。如果承包人无法证明保修项目不在或者超出保修范围,或者保修费用过高等,应由承包人承担不利的法律后果,发包人自行或委托第三人进行保修的费用可以直接从承包人预留的保修金中予以扣除。如果发包人支付的保修费用超过承包人预留的保修金数额的,发包人可以另行起诉要求承包人承担超过保修金数额的保修费用。

作者单位:江苏省江阴市人民法院

(来源:审判研究)


             





公司证券业务专栏

服务产品

1、企业股权融资法律服务

2、企业债权融资法律服务

3、企业并购重组法律服务

4、企业破产清算法律服务

5、企业企业新三板上市服务


立法动态

1、国务院印发《关于深化预算管理制度改革的决定》

近日,国务院印发《关于深化预算管理制度改革的决定》,根据新修订的预算法部署进

一步深化预算管理制度改革的具体措施。《决定》提出,要加快转变政府职能,完善管理制度,创新管理方式,提高管理绩效,用好增量资金,构建全面规范、公开透明的预算制度。改革内容涉及预算编制、执行、公开和监督等各个方面,主要包括七项:一是完善政府预算体系,积极推进预算公开;二是改进预算管理和控制,建立跨年度预算平衡机制;三是加强财政收入管理,清理规范税收优惠政策;四是优化财政支出结构,加强结转结余资金管理;五是加强预算执行管理,提高财政支出绩效;六是规范地方政府债务管理,防范化解财政风险;七是规范理财行为,严肃财经纪律。


2、沪深交易所启动券商短期公司债试点

   15 日,沪深证券交易所发布《证券公司短期公司债券业务试点办法》,正式在交易所债券市场试点发行证券公司短期公司债券,允许获得中国证监会试点发行资质认可的证券公司和中国证券金融股份有限公司发行短期公司债券。根据《试点办法》,证券公司短期债是指证券公司以短期融资为目的,约定在一年(含)以内还本付息的公司债券。证券公司短期债实行余额管理,证券公司可以在中国证监会规定的额度范围内,经交易所事前备案,自主确定每期债券的发行时间、期限和规模。与中小企业私募债类似,证券公司短期债实行严格的投资者适当性管理制度,每期投资者不超过两百人。在具体备案流程方面,据了解,深交所拟参照中小企业私募债的相关做法为证券公司开通便捷的电子化备案材料申报渠道,保证在十个工作日内出具《接受备案通知书》 。


3、报价系统私募基金募集与转让规则明确

10月16日,为规范报价系统私募投资基金募集与转让及私募股权投资基金项目股权转让业务,根据《机构间私募产品报价与服务系统管理办法(试行)》,中证资本市场发展监测中心有限责任公司制定了《私募投资基金募集与转让业务指引(试行)》、《私募股权投资基金项目股权转让业务指引(试行)》。这两个指引作为《机构间私募产品报价与服务系统管理办法(试行)》的配套措施,将成为机构间私募产品报价与服务系统私募投资基金募集与转让,以及私募股权投资基金项目股权转让业务的规范文件。


4、尽调要求增至 11 项  城投债发行门槛再升高

   12 月 1 日,银行间交易商发布《关于进一步完善债务融资工具注册发行工作的通知》及包括《地方政府说明函》、《主承销商尽职调查要点》在内的三个附件,对城投债等债务融资工具在银行间市场的注册发行进行规范。《主承销商尽职调查要点》规定了主承在承销城建融资企业债券时需要调查的 11 项内容,其中新增了平台资格、债务甄别、与政府相关的市场化安排、财政性资金流入、补充三年内审计结果等内容。相比之前的尽调,主承销商还需要对地方政府债务的审计结果进行文件补充,应补充发行人及所在区域最近三年是否经审计署审计及其审计结果。涉及到审计问题的,应及时披露;需要整改的,补充整改报告相关要求、目前整改情况。在募投资金用途方面,强调募集资金用途合法合规,用于补充流动资金的,需要匡算依据;用于项目的,为非公益性项目;归还贷款的,要追溯原贷款用途。


5、深交所发布《深圳证券交易所资产证券化业务指引》

   11 月 25 日, 深交所发布《深圳证券交易所资产证券化业务指引》(2014 年修订),

以适应资产证券化业务行政审批取消后,证监会对资产证券化业务法律适用和监管规则做出的相应调整。本次业务规则调整主要作了以下修订和补充:一是细化挂牌转让条件,二是明确产品挂牌要求,三是强化投资者适当管理,四是突出信息披露监管,五是为便于投资者了解熟悉资产支持证券转让机制。


6、上证所发布业务指引 助推资产证券化发展

   为进一步推进资产证券化业务发展,在证监会发布资产证券化业务管理规定及配套规则的基础上,上海证券交易所11月26日发布《资产证券化业务指引》,对资产支持证券的挂牌转让、投资者适当性、信息披露等环节的具体要求进行了明确。《指引》主要明确以下事项:细化挂牌转让的原则性要求及申请流程,管理人应当在资产支持证券发行前依照指引要求确认是否符合挂牌转让条件,做好业务衔接;强化投资者适当性管理,明确合格投资者范围;明确资产支持证券发行和存续期间的信息披露要求,提高市场透明度;规范资产证券化各业务环节的风险控制措施及持续性义务,保护投资者合法权益;明确资产支持证券除可进行现货转让外,可依据上交所相关规定进行质押式回购。


7、国务院:支持地方政府发债用于重点领域建设

国务院11月26日发布《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》称,建立规范的地方政府举债融资机制,支持地方政府依法依规发行债券,用于重点领域建设。《意见》提出,支持重点领域建设项目开展股权和债权融资。大力发展债权投资计划、股权投资计划、资产支持计划等融资工具,延长投资期限,引导社保资金、保险资金等用于收益稳定、回收期长的基础设施和基础产业项目。支持重点领域建设项目采用企业债券、项目收益债券、公司债券、中期票据等方式通过债券市场筹措投资资金。推动铁路、公路、机场等交通项目建设企业应收账款证券化。建立规范的地方政府举债融资机制,支持地方政府依法依规发行债券,用于重点领域建设。


8、证监会正式发布上市公司重大资产重组管理办法

证监会召开新闻发布会,新闻发言人张晓军公布了修订意见后的《上市公司重大资产重组管理办法》及收购管理办法。张晓军表示,上述办法于今年7月11日向市场征求意见,此番修订后的两个办法以放松管制、加强监管,强化信息披露,督促中介机构归位尽责为目的,将进一步促进上市公司的行业整合。

上述管理办法的内容主要包括:一是取消不构成借壳上市的出售行为的审批,以及要约收购的审批;二是完成发行股份购买资产的定价机制;三是完善借壳上市的定义,执行与IPO等同的要求,并强调创业板企业不可借壳上市;四是丰富并购重组的支付工具;五是放松了非关联第三方买卖股份的门槛限制;六是明确财务顾问责任;七是分道制的审核。

9、国税总局发布股权转让所得个人所得税管理办法(试行)

12月7日,国家税务总局公告2014年第67号发布《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》。该《办法》分总则、股权转让收入的确认、股权原值的确认、纳税申报、征收管理、附则6章32条,自2015年1月1日起施行。《国家税务总局关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知》(国税函〔2009〕285号)、《国家税务总局关于股权转让个人所得税计税依据核定问题的公告》(国家税务总局公告2010年第27号)予以废止。

10、证监会发布公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则

为规范公开发行证券的公司财务信息披露行为,保护投资者合法权益,维护证券市场秩序,中国证监会于12月24日、25日发布《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第17号——要约收购报告书(2014年修订)》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第26号——上市公司重大资产重组(2014年修订)》。本次修订坚持以信息披露为中心的监管理念,充分体现以投资者需求为导向的总体原则,切实提高信息披露的质量,促进市场主体归位尽责。


业内新闻

1、10 月 13 日,据最新的美国证券交易委员会(SEC)文件资料,目前有 4 家机构已经递交了相关文件,意图进军中国债券市场。这 4 家机构包括德意志银行、金瑞基金GlobalXFunds 和 VanEckGloba。据悉这 4 家公司的 ETF (交易型开放式指数基金)将主要投资人民币相关资产,包括中国国债和企业债。此外,还将投资于特定的资产,如商业票据等。基金的客户对象则包括机构和个人投资者。


2、10 月 10 日,海底捞公司已成功领取《短期融资券注册通知书》,一旦发行,将是国内首支在公开市场发行的餐饮类债券。此次海底捞成功发债,或标志着国内银行间公开债券市场对民营企业、服务性企业的进一步开放。


3、10 月 15 日,国家发改委下发“企业债券审核新增注意事项”,这是根据 9 月 26日发布的《关于全面加强企业债券风险防范的若干意见》制定的细则,提出了申请发企业债需要补充的资料和数据。国家发改委提出了 9 大类审核内容、23 项重点审核事项,并要求补充提供一些资料和数据。《意见》要求,区域全口径债务率超过 100%的,暂不受理区域内城投企业有可能新增政府性债务负担的发债申请。


4、国家财政部门日前初步拟定了对地方政府性存量债务的一揽子解决方案,数十万亿存量债务余额的清理处置有望进入具有可操作性的实质阶段。这份名为《地方政府性存量债务清理处置办法(征求意见稿)》已于日前下发至地方财政部门。《办法》规定,地方各级财政部门要汇总甄别 2014 年12月31日前未清偿的债务余额,省政府财政部门于 2015 年 1 月 5 日前上报财政部,经国务院批准后,锁定政府一般债务、专项债务及或有债务余额。


5、10 月 23 日,深圳市自发自还地方债发行结束,发行利率均高于同期国债。5 年、7

年、 10 年三个品种的地方债中标利率分别为 3.63%、 3.79%、 3.81%,高于招标前日同期

国债收益率。至此,今年 10 省市试点自发自还地方债已“收官”。


6、11 月 5 日,由中国证券业协会制定的《并购重组私募债券试点办法》(以下简称《试

点办法》)正式发布。并购重组私募债券对发行人企业规模和债券期限没有限制,发行利率不得超过同期银行贷款基准利率的 4 倍。募集资金应当用于支持并购重组活动,包括但不限于支付并购重组款项、偿还并购重组贷款等。并购重组私募债券采取备案制发行,经过中证资本市场发展监测中心备案的并购重组私募债券可以通过报价系统发行、转让。


7、11 月 6 日,中国人民银行和中国证券监督管理委员联合发布《债券统计制度》。证监会新闻发言人表示,此次债券统计制度的发布,是债券市场监管合作的重要一步,证监会今后将与中国人民银行密切协作,加强金融市场监管。


8、11 月 18 日,由海通证券承销的广州市第四资源热力电厂垃圾焚烧发电项目收益债券“14 穗热电债”17 日成功簿记建档,中标利率 6.38%。自此,由国家发改委审批通过的我国首只项目收益债最终将以低于五年期基准贷款利率形式成功发行。据悉,该债券最大创新之处是用项目收益本身作为债券兑付保障,无需地方政府财政兜底。


9、11 月 20 日,银监会下发通知,宣布信贷资产证券化业务将由审批制改为业务备案制,不再针对证券化产品发行进行逐笔审批。这意味着信贷资产证券化进入常态化的阶段。


10、12月3日,银监会副主席阎庆民在“加快发展多层次资本市场主题座谈会”上表示将从多方面推进信贷资产证券化。在发行窗口上,鼓励资产证券化产品不仅在银行间市场发行也可以在证券交易所发行。阎庆民表示,推进信贷资产证券化发展,发起机构范围不断扩大基础资产类型趋于多元化,包括公司债、小微企业贷款,个人抵押贷款等各类创新,投资者也扩大到证券公司、保险公司、基金等。推进信贷资产流转业务试点,逐步实现信贷结构的优化和透明。推进银行业的发展创新。


11、新三板公司控股股东将公司股票质押获得资金,这将为新三板公司提供更多的融资渠道。截止2014 年11 月已经发生了127 笔股权质押交易,远超2013 年全年的39 笔。从行业分布来看,信息技术和工业两大行业进行股权质押公司数量占比达到66%以上;从质押方资产规模来看,轻资产公司占比高达85.5%;从质权人分布来看,银行、担保公司和券商是主要质权人,三者占比分别为50%、25%和10%。


12、新三板首份私募债方案终于出炉。近日,新三板挂牌企业中外名人披露公告显示,公司拟发行中小企业私募债券,发行规模不超过1.2亿元,募资在扣除发行费用后,提取10000万元用于偿还银行短期贷款,改变企业负债结构;剩余部分用于补充公司流动资金。 新三板英雄会创始人、中国新三板服务商协会发起人、三板汇投资董事长李浩先生指出,新三板首份私募债方案终于出炉,新三板企业可以通过中小企业私募债的方式进行募集资金,募集资金渠道的拓宽是挂牌企业最大的利好,对于投资者而言,也提供了一个新的投资工具,为企业定制融资快递服务。


13、企业债审批流程新规渐明,优良企业发债或将实行备案制。据多位与地方发改委接触过的机构人士消息,国家发改委未来将优化企业债审批流程,拟向地方印发企业债发行六个方面的指导意见。其中包括,优良企业发债将实行备案管理。并依据不同地方负债率情况,将其分为引导区域、适当控制区和风险观察区等,实行企业债发行差别化管理。一位与地方发改委经常接触的券商人士表示,上周的会议主要是有关企业债审核启动网络系统、包括实行分类管理在内的近期审核政策,以及继续深化企业债行政审批改革和风险管控方面的改革。他还透露,企业债审核网络系统于12月1日正式启动。同时规定每周五下午3点以前预约下周一、周二提交纸质材料申请,申请成功后,系统发送预约号。系统启动后,省级发改委预审职能没有变化,并且整个预审到办结全部流程都能实现网上查询。

14、人社部、财政部、国家发展改革委、工信部近日下发通知,决定对在调整优化产业结构过程中不裁员、少裁员的企业,由失业保险基金给予稳岗补贴。通知明确,补贴政策主要适用实施兼并重组企业、化解产能严重过剩企业、淘汰落后产能企业和经国务院批准的其他行业、企业。失业保险统筹地区实施稳岗补贴应同时具备以下条件:上年失业保险基金滚存结余具备一年以上支付能力;失业保险基金使用管理规范。企业申请稳岗补贴应同时具备以下条件:生产经营活动符合国家及所在区域产业结构调整政策和环保政策;依法参加失业保险并足额缴纳失业保险费;上年度未裁员或裁员率低于统筹地区城镇登记失业率;企业财务制度健全、管理运行规范。各地区对符合上述政策范围和基本条件的企业,在兼并重组、化解产能过剩以及淘汰落后产能期间,可按不超过该企业及其职工上年度实际缴纳失业保险费总额的50%给予稳岗补贴,所需资金从失业保险基金中列支。

15、近日,省级PPP(公私合作模式)指导意见接连出台。河北、江苏、湖南等多省份纷纷下发《关于推广政府和社会资本合作模式的实施意见》。记者粗略统计,预计未来数万亿级规模的项目将引进社会资本,而PPP也将成继土地财政、融资平台之后新一轮地方基础设施资金的重要来源。“2014年PPP一直在升温,因为这是第一次由国家主导推动,而一季度又是各地谋划一年资金计划的时间。”大岳咨询公司总经理金永祥告诉记者,2015年将成为我国践行PPP模式真正意义上的元年。PPP是指公共服务项目由政府。




债市数据速递

1、2014年11月份债券市场同比发行情况

债券品种 14 年10月

份期数(期) 14 年11月

份期数(期) 同比

(%) 14年10月

规模(亿元) 14年11月

规模(亿元) 同比

(%)

企业债券 28 25 -10.71 468.00 407.00 -13.03

公司债券 10 23 20.00 203.60 282.50 38.75

可转换

债券 1 0 -100.00 100.00 0.00 -100.00

中小企业私募债券 5 2 -60 5.98 6.00 0.33

中期票据 69 78 13.04 1081.10 1214.60 12.35

短期

融资券 140 132 -5.71 1945.85 1726.88 -11.25

金融债券 63 44 -30.16 2526.20 1712.00 -32.23

证券公司短期融资券 19 17 -10.53 629.00 285.40 -16.67


2、2014 年11月份企业债券平均发行利率

债项级别 AA AA+ AAA

平均发行利率(%) 6.17 5.92 4.94

平均利差(%) 1.31 1.07 0.02

注:平均发行利率为相同债项等级债券发行利率的算术平均值,利差为对应发行利率与一年期shibor利率的差值。


公司证券业务动态

1、周洋、吴丽娜、胡洁等律师成功协助徐州高新技术产业开发区国有资产经营有限公司债券发行

2014年2月17日,经国家发展改革委发改财金〔2014〕285号文批复,徐州高新技术产业开发区国有资产经营有限公司获准发行13亿元公司债券。  

本期债券所筹资金将全部用于大学生创业园、高新技术产业基地和国家安全科技产业基地等3个项目的建设,项目总投资25.18亿元。

本期债券为无担保债券。本期债券期限7年,采用固定利率形式,单利按年计息。本期债券附设提前还本条款,即在本期债券存续期内的后5年逐年分别按照债券发行总额的20%的比例偿还债券本金。

本期债券主承销商为摩根士丹利华鑫证券有限责任公司,分销商为国泰君安证券股份有限公司、华泰联合证券有限责任公司和招商证券股份有限公司。 审计机构为江苏天衡会计师事务所。江苏义行担任发行人律师。

本项目由周洋、吴丽娜、胡洁律师共同为发行人提供法律服务。义行律师凭借专业的法律服务、勤勉的敬业精神,赢得了当地政府机关和客户的高度好评。


2、朱静、周洋律师成功协助邳州市润城资产经营集团有限公司债券发行

经国家发展改革委发改财金〔2013〕2520号文批复,邳州市资产经营集团有限公司获准发行13亿元公司债券。

本期债券所筹资金总额13亿元,其中7亿元用于邳州市东片区棚户区改造项目,20,000万元用于邳州市北片区限价房项目,10,000万元用于惠民花园二期保障安居工程项目,30,000万元用于邳州市建制镇污水处理工程项目。

本期债券为无担保债券。本期债券期限7年,采用固定利率形式,单利按年计息。本期债券附设提前还本条款,从第3个计息年度开始偿还本金,即自本期债券存续期的第3至第7个计息年度末逐年按照本期债券发行总额20%、20%、20%、20%和20%的比例偿还本期债券本金。本期债券的兑付日为2017年至2021年每年的4月16日(如遇法定节假日或休息日,则顺延至其后的第一个工作日)。

本期债券主承销商为宏源证券股份有限公司,分销商为国信证券股份有限公司和财通证券有限责任公司。 审计机构为中兴华富华会计师事务所有限责任公司。江苏义行担任发行人律师。

本项目由朱静、周洋律师共同为发行人提供法律服务。义行律师凭借专业的法律服务、勤勉的敬业精神,赢得了当地政府机关和客户的高度好评。


3、周洋、吴丽娜、胡洁等律师成功协助徐州矿务集团有限公司中期票据、短期融资券发行

经中国银行间市场交易商协会注册,徐州矿务集团有限公司于2014年2月26日在全国银行间市场发行规模不超过10亿元人民币的五年期徐州矿务集团有限公司2014年度中期票据,一年期5亿元人民币的短期融资券。

本期中票和短融的主承销商为中国银行股份有限公司,联席承销商为交通银行股份有限公司,审计机构为江苏苏亚金诚会计师事务所。江苏义行担任发行人律师。

由周洋、吴丽娜、胡洁律师组成的团队为发行提供的全程法律服务,获得了客户的充分肯定和赞许。


4、周洋、陈磊、孙慧、荆辉辉律师协助企业在新三板挂牌

江苏义行律师事务所自2013年下半年开始,积极在徐州各个区域拓展新三板业务并担任了格利尔数码科技股份有限公司和徐州中安机械制造股份有限公司在新三板挂牌的专项法律顾问,目前上述企业已成功在新三板挂牌。


5、吴丽娜、田宇律师受邀为顾问单位讲课

4月25日下午,我所吴丽娜、田宇两位律师受邀为徐州市国有资产投资经营集团有限公司及其下属公司领导及相关岗位员工讲授公司法相关内容,田宇律师讲授的主题为《聚焦公司法修改及董监高的权责边界》,吴丽娜律师讲授的主题为《国有产权转让及公司解散程序》。此次讲课系国投公司系列培训内容的首次培训,两位律师通过精彩的案例和图片等形式将枯燥乏味的法律规定演绎地精彩纷呈,收到了国投公司领导和员工的一致好评。


6、吴丽娜律师赴无锡参加省破产清算与并购重组等八个委员会第一次全体会议

2014年5月25日,省律协破产清算与并购重组业务工作委员会、民事业务委员会等八个委员会第一次全体会议在无锡召开,我所吴丽娜律师作为破产清算与并购重组业务委员会的委员出席本次会议,并在业务委员会第一次全体会议中针对2014年工作计划和五年总体计划发表见解,与全体委员共同探讨业务委员会的各项工作落实问题,可谓是群策群力,共同为业务委员会的发展和全省律师的工作做出自己的奉献。


  7、周洋参加邳州市政府投融资专题讲座

   投融资业务作为江苏义行律师事务所公司证券业务部一项重要律师业务,也是主要创收业务之一。2014年5月31日,周洋律师受邀请参加了邳州市政府组织的“精进书院”第十讲。这次讲座特邀中关村发展集团董事、京东方科技集团股份有限公司董事、北京经济技术投资开发总公司投融资部总经理宋杰,作地方政府投融资专题辅导。邳州市委书记、市人大常委会主任王强,市委副书记、市长陈静参加讲座。讲座中,宋杰围绕政府投融资工作对促进经济社会发展的重要意义、融资平台建设与规范化运作、融资方式与手段等方面进行讲授,整场讲座将案例穿插始终,论述精辟、观点新颖,既是对各类融资方式的深刻阐述,也是对新型融资平台的前瞻思考,对构建合理完善的地方融资体系具有很强的借鉴作用,同时对我所金融业务的开展具有指导作用。


   8、周洋律师参加“关于举办地方政府发债债权转让与融资平台公司市场化融资模式创新培训班”

   2014年6月13日至6月15日,我所周洋律师参加了由国家发展和改革委员会培训中心在西安举办的“关于举办地方政府发债债权转让与融资平台公司市场化融资模式创新培训班”,本次培训的主要目的在于学习地方政府债务融资的新政策法规和业务知识,提高可持续融资能力和水平。培训班邀请了国家发展与改革委员会、中国银行间交易商协会和证券公司等多名专家讲课。培训首先对十八届三中全会关于深化经济改革和融资内容进行了解析,十八届三中全会指出:多渠道推动股权融资,发展并规范债券市场,提高直接融资比重;建立透明规范的城市建设投融资机制,允许地方平台支持地方政府通过发债等多种方式拓宽城市建设融资渠道。围绕十八届三中全会的主题,培训班对新型城镇化融资、贫困地区融资平台融资方式及途径、融资性担保新政策法规及担保业务等内容进行了详细讲解。


  9、吴丽娜律师成功代理某股东诉某公司强制解散案件

铜山区人民法院开庭审理了第一起公司解散案件,吴丽娜律师代表某公司出庭参与了诉讼,最后法院判决驳回某股东的强制解散诉讼请求。


知识产权业务专栏

服务产品

8、知识产权专项法律顾问

9、知识产权管理体系建立

10、商业秘密保护体系建立

11、商标维权诉讼服务

12、专利维权诉讼服务

13、著作权维权诉讼

14、贯标咨询服务


知识产权立法动态

1、最高人民法院关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定

关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定

(2014年10月27日最高人民法院审判委员会第1628次会议通过 法释〔2014〕12号)


为进一步明确北京、上海、广州知识产权法院的案件管辖,根据《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国行政诉讼法》《全国人民代表大会常务委员会关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》等规定,制定本规定。

第一条 知识产权法院管辖所在市辖区内的下列第一审案件:

(一)专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件民事和行政案件;

(二)对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的涉及著作权、商标、不正当竞争等行政行为提起诉讼的行政案件;

(三)涉及驰名商标认定的民事案件。

  第二条 广州知识产权法院对广东省内本规定第一条第(一)项和第(三)项规定的案件实行跨区域管辖。

  第三条 北京市、上海市各中级人民法院和广州市中级人民法院不再受理知识产权民事和行政案件。

广东省其他中级人民法院不再受理本规定第一条第(一)项和第(三)项规定的案件。

北京市、上海市、广东省各基层人民法院不再受理本规定第一条第(一)项和第(三)项规定的案件。

  第四条 案件标的既包含本规定第一条第(一)项和第(三)项规定的内容,又包含其他内容的,按本规定第一条和第二条的规定确定管辖。

  第五条 下列第一审行政案件由北京知识产权法院管辖:

(一)不服国务院部门作出的有关专利、商标、植物新品种、集成电路布图设计等知识产权的授权确权裁定或者决定的;

(二)不服国务院部门作出的有关专利、植物新品种、集成电路布图设计的强制许可决定以及强制许可使用费或者报酬的裁决的;

(三)不服国务院部门作出的涉及知识产权授权确权的其他行政行为的。

  第六条 当事人对知识产权法院所在市的基层人民法院作出的第一审著作权、商标、技术合同、不正当竞争等知识产权民事和行政判决、裁定提起的上诉案件,由知识产权法院审理。

  第七条 当事人对知识产权法院作出的第一审判决、裁定提起的上诉案件和依法申请上一级法院复议的案件,由知识产权法院所在地的高级人民法院知识产权审判庭审理。

  第八条 知识产权法院所在省(直辖市)的基层人民法院在知识产权法院成立前已经受理但尚未审结的本规定第一条第(一)项和第(三)项规定的案件,由该基层人民法院继续审理。

除广州市中级人民法院以外,广东省其他中级人民法院在广州知识产权法院成立前已经受理但尚未审结的本规定第一条第(一)项和第(三)项规定的案件,由该中级人民法院继续审理。


2、最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释

最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释

(2014年2月10日最高人民法院审判委员会第1606次会议通过 法释〔2014〕4号)

为正确审理商标案件,根据2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》和重新公布的《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国行政诉讼法》等法律的规定,就人民法院审理商标案件有关管辖和法律适用等问题,制定本解释。

   第一条 人民法院受理以下商标案件:

1.不服国务院工商行政管理部门商标评审委员会(以下简称商标评审委员会)作出的复审决定或者裁定的行政案件;

2.不服工商行政管理部门作出的有关商标的其他具体行政行为的案件;

   3.商标权权属纠纷案件;

4.侵害商标专用权纠纷案件;

5.确认不侵害商标专用权纠纷案件;

   6.商标权转让合同纠纷案件;

   7.商标使用许可合同纠纷案件;

   8.商标代理合同纠纷案件;

   9.申请诉前停止侵害商标专用权案件;

   10.因申请停止侵害商标专用权损害责任案件;

   11.因商标纠纷申请诉前财产保全案件;

   12.因商标纠纷申请诉前证据保全案件;

   13.其他商标案件。

   第二条 不服商标评审委员会作出的复审决定或者裁定的行政案件及国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)作出的有关商标的具体行政行为案件,由北京市有关中级人民法院管辖。

   第三条 第一审商标民事案件,由中级以上人民法院及最高人民法院指定的基层人民法院管辖。

   涉及对驰名商标保护的民事、行政案件,由省、自治区人民政府所在地市、计划单列市、直辖市辖区中级人民法院及最高人民法院指定的其他中级人民法院管辖。

   第四条 在工商行政管理部门查处侵害商标权行为过程中,当事人就相关商标提起商标权权属或者侵害商标专用权民事诉讼的,人民法院应当受理。

第五条 对于在商标法修改决定施行前提出的商标注册及续展申请,商标局于决定施行后作出对该商标申请不予受理或者不予续展的决定,当事人提起行政诉讼的,人民法院审查时适用修改后的商标法。

对于在商标法修改决定施行前提出的商标异议申请,商标局于决定施行后作出对该异议不予受理的决定,当事人提起行政诉讼的,人民法院审查时适用修改前的商标法。

   第六条 对于在商标法修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审,商标评审委员会于决定施行后作出复审决定或者裁定,当事人提起行政诉讼的,人民法院审查时适用修改后的商标法。

   对于在商标法修改决定施行前受理的商标复审申请,商标评审委员会于决定施行后作出核准注册决定,当事人提起行政诉讼的,人民法院不予受理;商标评审委员会于决定施行后作出不予核准注册决定,当事人提起行政诉讼的,人民法院审查相关诉权和主体资格问题时,适用修改前的商标法。

   第七条 对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标,商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定,当事人提起行政诉讼的,人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法,审查实体问题适用修改前的商标法。

   第八条 对于在商标法修改决定施行前受理的相关商标案件,商标局、商标评审委员会于决定施行后作出决定或者裁定,当事人提起行政诉讼的,人民法院认定该决定或者裁定是否符合商标法有关审查时限规定时,应当从修改决定施行之日起计算该审查时限。

  第九条 除本解释另行规定外,商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件,涉及该决定施行前发生的行为的,适用修改前商标法的规定;涉及该决定施行前发生,持续到该决定施行后的行为的,适用修改后商标法的规定。


业内新闻

1、北京知识产权法院11月6日起履职

根据中央机构编制委员会办公室批复,北京知识产权法院已经成立。现将有关事项公告如下:

  一、北京知识产权法院于2014年11月6日起履行法定职责。

  二、北京知识产权法院按照《全国人民代表大会常务委员会关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》、《最高人民法院关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》,集中管辖原由北京市各中级人民法院管辖的知识产权民事和行政案件。

  三、北京市各中级人民法院2014年11月6日起不再受理知识产权民事和行政案件。2014年11月5日以前,当事人已经向中级人民法院起诉或者上诉的知识产权民事、行政案件,中级人民法院已经立案但尚未审结的,继续审理;当事人已经提交起诉、上诉材料但尚未立案的知识产权民事、行政案件,由中级人民法院继续审查、立案并审理。

  四、北京知识产权法院办公地址为北京市海淀区彰化路18号。

  特此公告。

北京市高级人民法院

二〇一四年十一月六日


2、完善知识产权评估机制,促进创新成果转移转化——解读11月5日国务院常务会议精神

   良好的知识产权评估机制是带动知识产权转化与运用的关键环节。只有不断完善知识产权评估机制,努力促进知识产权价值发现机制的建立,才能减小知识产权进入市场的阻力,促进知识产权的公平交易,推动知识产权转化为现实生产力和市场竞争力。11月5日国务院常务会议的部署不仅将为科技成果的转化与运用提供一个基础性的平台,更将引导科研机构在项目研发甚至申报过程中即考虑到项目成果的市场需求和行业价值,集中优势力量攻坚重点课题,实现资源的优化配置,带动行业或领域整体的技术升级,进而推动国家的创新驱动发展。这是充分运用知识产权制度提高创新层次和保护创新成果的必然要求,也是落实国家知识产权战略的题中之义。

  党的十八届四中全会提出,我国要完善激励创新的产权制度、知识产权保护制度和促进科技成果转化的体制机制。此次国务院常务会议再次明确部署建立知识产权评估机制,这从国家层面和战略高度反映了我国对知识产权价值的重视,也从侧面说明了在知识经济时代促进创新成果转化与运用的必要性和紧迫性。开展知识产权评议工作是加快转变经济发展方式和产业结构优化升级的迫切需要。

   无论是重大经济项目投资、重大科技计划制定实施,还是人才引进、企业并购、进出口贸易等活动,深入开展知识产权评议工作,可以为经济社会进步注入更多创新要素,为产业发展指明方向,为技术研发明确重点,为‘走出去’战略降低风险。我国目前的知识产权评估制度正处于形成阶段,应将解决评估中的技术问题、提高评估的可操作性作为当前的工作重点。

  对于制度建立的具体方法,知识产权的价值受市场等要素影响较多,而并非一成不变,如何在评估中体现这一“变”的过程尤为关键。针对知识产权的特殊性,应当从评估方法的应用、评估标准的完善、折现率的选取、必要信息的披露等方面做出努力,以期知识产权评估日渐规范化和科学化。重大产业规划和政府重大投资活动应主要从以下4个方面规避可能产生的知识产权风险:第一,关注市场动态,重视知识产权布局,储备知识产权人才,预估知识创新成本与利润的关系,化解知识产权投入风险;第二,关注行业前景,积极促进创新成果的应用,缩短使之转化为生产力的周期,化解知识产权效率风险;第三,关注自身知识产权的权属、维持和实施,预警是否存在侵犯他人知识产权之虞,及时化解知识产权法律风险;第四,对于重大产业规划和政府重大投资活动涉及的知识产权相关问题,要从国际、国内不同层面进行风险评估,确保相关决策的科学性、合理性、可行性。

   党的十八大以来,我国有关知识产权运用与保护方面的政策密集落地。此次常务会议的部署,对于掌握知识产权动态、保护知识创新成果、明晰知识产权权利和义务、促进知识产权转移转化都具有重要意义,必将有力地推动我国建设知识产权强国。

 


3、上海知识产权国际论坛成功举办

12月8日,由上海市人民政府与世界知识产权组织(WIPO)共同主办的上海知识产权国际论坛在沪开幕。上海市市委书记韩正会见了前来出席论坛的国家知识产权局局长申长雨和WIPO总干事弗朗西斯·高锐。

   韩正对国家知识产权局长期以来对上海知识产权工作的关心、重视和支持表示感谢。他指出,没有知识产权保护,就没有创新创造。当前,上海正加快向具有全球影响力的科技创新中心进军,培养全社会的法治意识和知识产权意识是其中一项十分重要的工作,上海市将一如既往地抓好知识产权的依法保护、依法运用和依法管理。

   申长雨指出,上海作为我国改革开放排头兵和科学发展先行者,在知识产权等领域起着引领、示范、带动作用。近年来,上海市明确提出,要建设具有全球影响力的科技创新中心,实现这样的目标,上海市有很好的基础和条件。国家知识产权局将加强与上海市在知识产权领域的合作,促进这一目标的早日实现。

   上海市市长杨雄、申长雨、弗朗西斯·高锐共同出席了论坛开幕式并致辞。

   杨雄致辞时说,知识产权是发展的重要资源和竞争力的核心要素。上海一直高度重视知识产权工作。近年来先后实施了两轮知识产权战略纲要,着力加强知识产权创造、运用、保护和管理。上海要加快实施创新驱动发展战略、建设具有全球影响力的科技创新中心,必须坚定不移地聚焦知识产权运用和保护,坚持不懈地致力于推动知识产权领域的改革创新,努力营造更好的知识产权法治环境、市场环境和文化环境。

   申长雨致辞时说,当今世界,经济全球化不断深入,知识经济方兴未艾,知识产权越来越成为各国共同关注的话题。近年来,伴随着知识产权战略的实施,中国在知识产权创造、运用、保护、管理、服务和国际交流等方面,都取得巨大成就,并迎来了新一轮战略发展机遇期。我们将深入实施知识产权战略,努力建设知识产权强国,催生更加蓬勃的创新创造创业热潮,用智慧升级“中国制造”。希望大家通过此次论坛增进了解,加深友谊,相互借鉴,扩大合作,共同推动知识产权事业更好更快发展,让创新创造更多惠及各国人民。

   弗朗西斯·高锐指出,中国已经是世界上第二大经济体,并将创新作为国家的核心战略,上海在这方面作出了榜样。我们相信知识产权能够给中国的发展带来更多的竞争力。WIPO希望进一步加大与中国的合作,并为此作出积极贡献。

   本届论坛为期两天,来自世界多个国家和地区的政府官员、专家学者、企业界代表分别围绕“国际知识产权发展最新趋势与特点”“知识产权运用与价值实现”和“自由贸易区知识产权保护实践”等主题,进行了深入探讨。

   论坛开幕前,杨雄与高锐分别代表上海市政府和WIPO签署了谅解备忘录。

   WIPO副总干事王彬颖、上海市副市长赵雯等出席了上述活动。


知识产权最新案例

1、最高人民法院年度报告商标案件分类汇总(2008--2013)

2013年

  1.商品通用名称的认定与正当使用

  再审申请人沁州黄公司与被申请人檀山皇发展公司等侵害商标权纠纷案

(2013)民申字第1642号

  最高人民法院认为,因历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品,其在该相关市场内的通用称谓可以认定为通用名称;注册商标权人不能因其在该商品市场推广中的贡献主张对该商品的通用名称享有商标权,无权禁止他人使用该通用名称来表明商品品种来源。

  2012年

  2.被错误注销后重新恢复的注册商标应视为一直存续

  海洋公司与青岛鑫源公司等侵犯商标权纠纷案(2012)民提字第9号

  最高人民法院指出,被错误注销后重新恢复的注册商标应视为一直存续,他人未经许可使用该商标构成侵权,但因相信该商标被注销而进行使用的善意第三人除外。

  3.商标侵权判定中对授权经销商合理使用商标的认定

  五粮液公司与天源通海公司侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷案(2012)民申字第887号

  最高人民法院指出,授权经销商为指明其授权身份、宣传推广商标权人的商品而善意使用商标,未破坏商标的识别功能的,不构成侵犯商标权。

  4.成员企业在经营活动中合理规范使用集团标识不构成商标侵权

  迈安德公司与牧羊集团公司侵害注册商标专用权案(2012)民提字第61号

  最高人民法院认为,集团公司的成员企业为彰显其集团公司成员企业身份而在经营活动中合理规范使用集团标识,不构成侵犯商标权。

  2011年

  5.判断商标侵权行为应考虑相关公众混淆、误认的可能性

  齐鲁众合公司与南京太平南路营业部侵犯注册商标专用权纠纷案(2011)民申字第222号

  最高人民法院认为,商标侵权原则上要以存在造成相关公众混淆、误认的可能性为基础;判断是否存在造成相关公众混淆、误认的可能性时,应该考虑商标的显著性和知名度。

  6.独家经营和使用的具有产品和品牌混合属性的商品名称不应认定为通用名称

  在佛山合记公司与珠海香记公司侵犯注册商标专用权纠纷案(2011)民提字第55号

  最高人民法院认为,由于特定的历史起源、发展过程和长期唯一的提供主体以及客观的市场格局,保持着产品和品牌混合属性的商品名称,仍具有指示商品来源的意义,不能认定为通用名称。

  2010年

  7.判断商标近似时对被诉侵权人的主观意图、相关标识使用的历史和现状等因素的考虑

  法国拉科斯特公司与新加坡鳄鱼国际公司等“鳄鱼图形”商标侵权案(2009)民三终字第3号

  最高人民法院认为,侵犯注册商标专用权意义上的商标近似应当是指混淆性近似,即足以造成市场混淆的近似;由于不同案件诉争标识涉及情况的复杂性,认定商标近似除通常要考虑其构成要素的近似程度外,还可以根据案件的具体情况,综合考虑被诉侵权人的主观意图、注册商标与诉争标识使用的历史和现状等其他相关因素,在此基础上认定诉争商标是否构成混淆性近似。

  8.判断商标近似时对注册商标的显著性和知名度等因素的考虑

  嘉禾县锻造厂与华光机械公司等商标侵权案(2010)民提字第27号

  最高人民法院认为,认定被诉侵权标识与主张权利的注册商标是否近似,应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况,在考虑和对比文字的字形、读音和含义,图形的构图和颜色,或者各构成要素的组合结构等基础上,对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。

  9.企业字号与他人在先注册商标冲突的处理规则

  李惠廷与大连王将公司商标侵权案(2010)民提字第15号

  最高人民法院明确了企业字号与他人在先注册商标冲突案件的处理规则,指出停止使用企业名称与规范使用企业名称是两种不同的责任方式,并明确了适用这两种责任方式的具体情形。

  2009年

  10.判断商标近似时对注册商标未实际使用因素的考虑

 “红河”商标侵权案(2008)民提字第52号

  最高人民法院进一步细化了判断商标近似时需要考虑的因素。主要体现在,判断侵权意义上的商标近似,除要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性外,还应关注是否足以造成市场混淆,因此应考虑相关商标的实际使用情况、显著性、是否有不正当意图等因素进行综合判断。

  11.判断商标近似时对商标实际使用情况的考虑

  “诸葛酿”商标侵权案(2007)民三监字第37-1号

   最高人民法院认为,在认定商标是否近似时,应考虑商标实际使用情况尤其是在先使用、具体使用方式等因素。

   12.商标侵权意义上的商标使用的含义

   辉瑞产品公司立体商标侵权案(2009)民申字第268号

   最高人民法院认为,对于不能起到标识来源和生产者作用的使用,不能认定为商标意义上的使用,他人此种方式的使用不构成使用相同或者近似商标,不属于侵犯注册商标专用权的行为。该裁决表明,商标侵权意义上的商标使用应以起到标识来源和生产者的作用为必要条件。

  13.判断商标正当使用时对历史因素的考虑

  “狗不理”商标侵权案(2008)民三监字第10-1号

   最高人民法院认为,判断使用他人注册商标的行为是否构成正当使用时,应当充分考虑和尊重相关历史因素;同时应根据公平原则,对使用行为作出必要和适当的限制。

  14.对描述性商标的正当使用的判断

 “片仔癀”商标侵权案(2009)民申字第1310号

  最高人民法院认为,当注册商标具有描述性时,其他生产者出于说明或客观描述商品特点的目的,以善意方式在必要的范围内予以标注,不会导致相关公众将其视为商标而发生来源混淆的,构成正当使用;判断是否属于善意和必要,可以参考商业惯例等因素。

  15.标识使用者的使用意图和使用行为对其获得未注册商标保护的影响

  辉瑞公司与东方公司不正当竞争及“伟哥”未注册驰名商标侵权案(2009)民申字第313号

  最高人民法院认为,在原告明确认可其从未在中国境内使用某一标识的情况下,他人对该标识所做的相关宣传等行为,由于未反映原告将该标识作为商标的真实意思,不能认定该标识构成其未注册商标,更不能认定构成其未注册驰名商标。

  2008年

  16.在一定地域内的相关公众中约定俗成的扑克游戏名称

  深圳市远航科技有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司西安分公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷请示案(2008)民三他字第12号

  最高人民法院答复函认为,对于在一定地域内的相关公众中约定俗成的扑克游戏名称,如果当事人不是将其作为区分商品或者服务来源的商标使用,只是将其用作反映该类游戏内容、特点等的游戏名称,可以认定为正当使用。是否属于上述情形,应结合案件的具体情况,依据商标法实施条例第四十九条的规定作出认定。

  商标行政案件

  2013年

  1.商标法第十五条规定的代理人或者代表人身份的推定

  再审申请人新东阳企业公司与被申请人新东阳股份公司、原审被告商标评审委员会商标异议复审行政纠纷案(2013)知行字第97号

  最高人民法院指出,与代理人或者代表人有串通合谋抢注商标行为的人,可以视为代理人或者代表人;判断是否构成串通合谋抢注行为,可以视情根据该人与代理人或者代表人的特定身份关系进行推定。

  2.商标法第三十一条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的适用及其例外

  再审申请人抚顺博格公司与商标评审委员会、营口玻纤公司商标争议行政纠纷案(2013)行提字第11号

  最高人民法院认为,一般情况下,商标申请人明知或者应知他人在先使用并有一定影响的商标而申请注册即可推定其具有利用他人商标商誉获利的意图,但不排除特殊情况下,在先商标虽然已经具有一定影响,但商标申请人并不具有抢占在先商标商誉的恶意。

  3.长期停止使用的商业标识不能作为有一定影响的未注册商标或在先权利予以保护

  再审申请人余晓华与商标评审委员会、第三人成都同德福公司商标争议行政纠纷案(2013)知行字第80号

  最高人民法院指出,商标法第三十一条所称的“有一定影响”,应当是一种基于持续使用行为而产生的法律效果,“在先权利”应当是指至争议商标的申请日时仍然存在的现有权利;在长期停止使用的情况下,商业标识已经不具备商标法第三十一条所规定的未注册商标的知名度和影响力,不构成在先使用并有一定影响的商标或者在先权利。

  4.商标法第四十一条第一款规定的“其他不正当手段”的认定

  再审申请人李隆丰与被申请人商标评审委员会、一审第三人海棠湾管委会商标争议行政纠纷案(2013)知行字第41、42号

  最高人民法院指出,商标法第四十一条第一款规定的“以其他不正当手段取得注册”,是指以欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段取得注册;民事主体申请注册商标,应该有使用的真实意图,其申请注册商标行为应具有合理性或正当性。

  5.同一主体的不同注册商标的知名度在特定条件下可以辐射

  再审申请人博内特里公司与被申请人商标评审委员会、名仕公司商标争议行政纠纷案(2012)行提字第28号

  最高人民法院认为,同一主体的不同注册商标的知名度在特定条件下可以辐射;在争议商标申请日前,争议商标的标识因同一主体对相近似商标的长期广泛使用已经具有较高知名度,而引证商标不具有知名度的,引证商标的排斥权范围应受到限制。

  2012年

  6.以商品部分外观申请立体商标的显著性的审查判断

  爱马仕公司与商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案(2012)民申字第68号

  最高人民法院认为,以商品部分外观的三维形状申请商标注册时,由于这种三维形状通常不能够脱离商品本身而单独使用,相关公众更容易将其视为商品的组成部分而非商标,除非该商品外观本身具有区别于同类商品外观的显著特征,或者申请人能够证明已经通过使用行为而使相关公众足以将该商品外观与特定的商品提供者联系起来,否则其注册申请应予驳回。

  7.将去世的知名人物姓名注册为商标可否认定具有其他不良影响

  贵州美酒河公司与商标评审委员会、李长寿商标争议行政纠纷案(2012)知行字第11号

  最高人民法院指出,将在相关行业具有一定知名度和影响力的知名人物姓名作为商标注册在该行业相关商品上,易使相关消费者将该商品的品质特点与该行业相关知名商品生产工艺相联系,从而误导消费者的,可以认定为具有其他不良影响。

  2011年

  8.含有描述性外国文字的商标的显著性的审查判断

  佳选公司“BEST BUY及图”商标驳回复审行政纠纷案(2011)行提字第9号

  最高人民法院认为,在审理商标授权确权行政案件时,应当根据诉争商标指定使用商品的相关公众的通常认识,从整体上对商标是否具有显著特征进行审查判断;如果商标标识中含有的描述性要素不影响商标整体上具有显著特征,相关公众能够以其识别商品来源的,应当认定其具有显著特征。

  9.含有描述性要素的商标的显著性的审查判断

  沩山茶叶公司“沩山牌及图”商标行政纠纷案(2011)行提字第7号

  最高人民法院认为,含有描述性要素的商标的显著性的判定,应当根据争议商标指定使用商品的相关公众的通常认识,从整体上对商标是否具有显著特征进行判断,不能因为商标含有描述性文字就认为其整体缺乏显著性;对于使用时间较长,已经建立一定的市场声誉,相关公众能够以其识别商品来源,并不仅仅直接表示商品特点的商标,应认为其具有显著特征。

  10.类似商品认定中对产品用途的考虑

  长康公司“加加JIAJIA”商标异议复审行政纠纷案(2011)知行字第7号

  最高人民法院认为,类似商品判断中考虑商品的用途时,应以其主要用途为主,如果产品的不同用途面对的是不同的消费对象,一般情况下应该以注意程度较低的消费者为准。

  11.关联商品可视情纳入类似商品范围

  啄木鸟公司啄木鸟图形商标争议行政案(2011)知行字第37号

  最高人民法院认为,避免来源混淆是商品类似关系判断时需坚持的基本原则,如果近似商标在具有一定关联性的商品上共存,容易使相关公众认为两商品是由同一主体提供或者其提供者之间存在特定联系,应认定两商品构成类似商品。

  12.《类似商品和服务区分表》对类似商品认定的作用

  啄木鸟公司啄木鸟图形商标争议行政案(2011)知行字第37号

  最高人民法院还阐述了《类似商品和服务区分表》对认定类似商品或者服务的作用。最高人民法院认为,《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考,但不能机械、简单地以《类似商品和服务区分表》为依据或标准,而应当更多地考虑实际因素,结合个案的情况进行认定。

  13.商标是否驰名应根据案件具体情况及所涉商品特点等进行综合判断

  华夏长城公司“日产及图”商标争议行政纠纷案(2011)知行字第45号

  最高人民法院认为,商标是否驰名是对当事人提交的全部证据进行综合判断后得出的结论,不能孤立地看相关的证据,也不能机械地要求必须提供哪一类的证据,需根据案件具体情况、所涉及的商品特点等进行具体分析判断。

  14.近似商标共存协议影响商标可注册性的审查判断

  山东良子公司“良子”商标争议行政纠纷案(2011)知行字第50号

  最高人民法院认为,当事人之间关于近似商标的共存协议影响商标可注册性的审查判断。

  15.注册商标连续3年停止使用撤销制度中商业使用和合法使用的判断标准

  李道之“卡斯特”商标撤销复审行政纠纷案(2010)知行字第55号

  最高人民法院认为,只要在商业活动中公开、真实地使用了注册商标,且注册商标的使用行为本身没有违反商标法律规定,则注册商标权利人已经尽到法律规定的使用义务;有关注册商标使用的其他经营活动中是否违反进口、销售等方面的法律规定,并非商标法第四十四条第(四)项所要规范和调整的问题。

  16.商标驳回复审程序和商标异议复审程序之间一事不再理原则的适用

  养生殿公司“六味地”商标异议复审行政纠纷案(2011)知行字第53号

  最高人民法院认为,商标驳回复审程序和商标异议复审程序在启动主体和救济目的方面均不相同,不能在两个程序之间机械适用一事不再理原则,剥夺引证商标权利人在异议阶段提出异议的权利。

  17.商标驳回复审行政诉讼程序中应否考虑阻碍申请商标注册的事实发生的新变化

  艾德文特公司“ADVENT”商标驳回复审行政纠纷案(2011)行提字第14号

  最高人民法院认为,在商标驳回复审行政纠纷案件中,如果引证商标在诉讼程序中因连续3年停止使用而被撤销,鉴于申请商标尚未完成注册,人民法院应根据情势变更原则,依据变化了的事实依法作出裁决。

  18.商标驳回复审行政诉讼程序中应否考虑证明申请商标使用情况的新证据

  佳选公司“BEST BUY及图”商标驳回复审行政纠纷案(2011)行提字第9号

  最高人民法院认为,在商标驳回复审行政诉讼中,对于当事人提交的关于申请商标使用情况的新证据应当予以考虑。

  19.商标行政诉讼程序中对当事人提交的新证据的处理及类似商品的认定

  吴树填“富士寶FUSHIBAO及图”商标行政纠纷案(2011)知行字第9号

  最高人民法院认为,人民法院对于当事人在行政诉讼程序中提交的新证据并非一概不予采纳;人民法院可以根据案件具体情形,考虑新证据对当事人合法权益的影响及行政诉讼的救济价值,判令商标评审委员会在综合原有证据及新证据的基础上重新作出裁定。

  2010年

  20.对含有国名的标志申请注册为商标的审查判断

 “中国劲酒”商标驳回复审行政案(2010)行提字第4号

  最高人民法院认为,商标法第十条第一款第(一)项所称同中华人民共和国的国家名称相同或者近似,是指该标志作为整体同我国国家名称相同或者近似;如果该标志含有与我国国家名称相同或者近似的文字,但其与其他要素相结合,作为一个整体已不再与我国国家名称构成相同或者近似的,则不宜认定为同中华人民共和国国家名称相同或者近似的标志。

  21.判断复制、摹仿驰名商标时对被异议人已有近似注册商标的考虑

 “苹果男人”商标异议复审行政案(2009)行提字第2号

  最高人民法院认为,在对被异议商标是否复制、摹仿驰名商标进行判断时,如果在申请注册被异议商标之前,被异议人在同类别商品上已经拥有近似的注册商标,法院应该比较被异议商标与被异议人自己的注册商标、他人的驰名商标之间的近似程度。被异议商标与被异议人已经在同类别商品上注册的商标近似程度较高,不宜认定被异议商标构成对他人驰名商标的复制、摹仿。

  22.药品商品名称能否作为在先权利受到商标法的保护

  “可立停”商标争议行政案(2010)知行字第52号

  最高人民法院认为,经实际使用并具有一定影响的药品商品名称,可以作为商标法第三十一条规定的在先权利受到法律保护。

  23.主张权利者使用争议标志的意图、行为和效果对其受法律保护的影响

 “索爱”商标争议行政案(2010)知行字第48号

  最高人民法院认为,本案中的争议商标“索爱”,无论是作为未注册商标的简称,还是作为企业名称或知名商品特有名称的简称,其受法律保护的前提是,对该标识主张权利的人必须有实际使用该标识的行为,且该标识已能够识别其商品来源;在争议商标申请日前,索尼爱立信公司并无将争议商标作为其商业标识的意图和行为,相关媒体对其手机产品的相关报道不能为该公司创设受法律保护的民事权益。

   2009年

   24.“一事不再理”原则的判断和适用标准

  “采乐”商标行政案(2008)行提字第2号

   最高人民法院明确了“一事不再理”原则的判断和适用标准。最高人民法院认为,强生公司在前两次提出评审申请时,已经穷尽了当时可以主张的相关法律事由和法律依据;商标评审委员会已经就相关事实和理由进行了实质审理,并两次裁定维持争议商标注册;强生公司援引修改后的商标法,仍以商标驰名为主要理由,申请撤销争议商标,商标评审委员会再行受理并作出撤销争议商标的裁定,违反了“一事不再理”原则;对已决的商标争议案件,商标评审委员会如果要受理新的评审申请,必须以有新的事实或理由为前提。

   25.商标法(2001年修正)对该法施行前已有行政终局裁定的商标争议的溯及力

  “采乐”商标行政案(2008)行提字第2号

   最高人民法院阐明了商标法(2001年修正)对该法施行前已有行政终局裁定的商标争议的溯及力问题。最高人民法院基于信赖保护原则认为,2001年修改后的商标法对于该法修改前已受终局裁定拘束的商标争议不具有追溯力。

  26.判断商标近似时对特定历史因素的考虑

  “秋林”商标行政案(2009)知行字第15号

  最高人民法院指出,判断商标近似时,还可以结合特定历史关系及处在同一地域等因素,考虑两商标共存是否易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者之间存在特定的联系。

  27.商标授权确权案件中在先商标权人同时拥有非类似商品上注册的驰名商标和类似商品上的在先注册商标时商标近似的判断

  “苹果”商标行政案(2009)行提字第3号

  最高人民法院指出,当在先商标权人同时拥有非类似商品上注册的驰名商标和类似商品上的在先注册商标的情况下,不仅应该将争议商标与类似商品上的在先注册商标进行比对,还应该考虑驰名商标保护这一因素。

  28.判断诉争商标是否损害他人在先权利的时间界限

  “散列通”商标行政案(2009)行提字第1号

   最高人民法院认为,人民法院依据商标法第三十一条审查判断诉争商标是否侵害他人在先权利,一般应当以诉争商标申请日前是否存在在先权利为时间界限。

   29.曾被列入国家药品标准期间的商标使用情形能否纳入认定商标是否驰名的考量范围

  “21金维他”商标行政案(2009)知行字第12号

   最高人民法院认为,在特定历史条件下,有些药品名称曾被列入国家药品标准,在药品标准被修订而不再作为药品法定通用名称后,如果该名称事实上尚未构成通用名称,仍应当认定该名称具有识别商品来源的作用。据此,考虑该注册商标的知名度时,可以参考其被列入国家药品标准期间注册商标权利人对该商标的使用、宣传等因素。

  30.认定商标驰名时对商标注册前的使用情况的考虑

 “中铁”商标行政案(2009)知行字第1号

  最高人民法院认为,认定商标是否驰名,不仅应考虑商标注册后的使用情况,还应考虑该商标注册前持续使用的情况。


2、违反公司规定获取商业秘密行为的性质

【案情回放】

   2012年5月3日,原告礼来中国公司聘请被告黄某担任化学研发组主任研究员。公司规章制度要求公司职员安全使用电子资源,不得通过非礼来公司的电子资源下载或储存与公司有关的信息。

   2013年1月19日,被告通过互联网进入公司服务器,将公司作为商业秘密保护的21个信息文件下载于其个人所有的移动硬盘之中。原告发现后,与被告交涉。被告确认其下载并转存公司文件的事实,同时允许公司检查存储装置、承诺授权公司删除文件。后双方协商未果,原告诉至法院,要求被告停止侵权、赔偿损失及合理费用2000万元。诉讼中,原告向法庭递交21个信息文件名称及说明,包括化合物分子结构、生物靶点、活性信息、研究方向等内容,被告对此予以确认。

   上海市第一中级人民法院经审理认为,涉案信息文件的内容构成反不正当竞争法所保护的技术秘密,被告违反公司规章制度,擅自将技术秘密文件下载并储存于个人所有的电子设备之中,构成商业秘密侵权行为。鉴于原告对其主张的损失未提供证据证明,故不予支持。而原告支出的律师费、公证费等合理费用与被告侵权行为直接关联,故综合本案具体情况酌情确定。判决被告立即停止侵权,支付原告合理费用12万元。一审宣判后,双方均未上诉。

  【不同观点】

   本案中,被告作为公司的高级研发人员,有权获取并使用公司的技术秘密。但被告违反公司规章制度的规定,擅自将公司的技术秘密文件下载并储存于个人所有的电子设备之中。该种行为是否构成反不正当竞争法所规定的侵犯商业秘密行为,审理过程中存有三种不同认识:

   第一种意见认为,根据公司的规定,被告具有相应的权限,可以下载并复制公司的技术秘密文件。被告的不当之处在于将公司的技术秘密文件下载及储存于个人所有的电子设备之中,此种行为的性质与反不正当竞争法所列举的盗窃、利诱、胁迫等商业秘密侵权行为不可相提并论。被告还主动配合公司调查,并作出承诺授权公司检查及删除文件,只是因为公司单方面作出辞退决定,双方矛盾加剧致使被告未能履行承诺。本案无证据显示被告有非法占有公司技术秘密的主观目的,客观上也无披露或使用公司技术秘密致使公司遭受经济损失的事实,这种轻微的违纪行为不应当认定为商业秘密侵权行为。

   第二种意见认为,公司的技术秘密属于公司的知识产权,是公司重要的无形资产。被告未经公司的同意,将公司技术秘密下载于个人所有的电子设备之中,使公司对自己的资产失去控制,这是一种以非法占有为目的,秘密窃取公司财物的行为,且价值特别巨大,应当认定为以盗窃手段实施的商业秘密侵权行为。

   第三种意见认为,公司规章制度明确规定公司的技术秘密文件不能下载及储存于非公司所有的电子设备之中,被告作为公司职员明知上述规定,却违反规章制度将公司的技术秘密文件下载并储存于个人所有的电子设备之中,这是一种明显的违纪行为。不能因为其表面上情节轻微,而否认其实质上的不正当性,应当认定为以不正当手段获取商业秘密的侵权行为。

  【法官回应】

   以不正当手段获取商业秘密行为的认识与把握

1.不正当获取商业秘密行为规制的现实意义

从商业秘密保护的发展历程来看,不正当获取商业秘密的行为最初在多数国家并未作为商业秘密侵权行为来对待。原因在于商业秘密作为一种资讯,具有无形性,侵权人获取商业秘密不妨碍权利人对商业秘密的占有和使用。单纯获取商业秘密而不对外披露或使用,并不会给权利人造成损害或者给侵权人带来利益。美国是世界上保护商业秘密力度最强的国家,早在1837年就产生了保护商业秘密的判例。美国法律协会于1939年基于先前判例整理而成的《侵权法重述》(第一版)第757节只规定,“行为人未经授权披露或使用他人商业秘密对该他人负有法律责任”。1909年德国的反不正当竞争法,1911年日本的不正当竞争防止法亦只规定处罚泄露或者利用商业秘密的行为,而没有包括获取行为。但是,随着经济发展和技术进步,商业秘密的重要性日益凸显,市场主体对于加强商业秘密保护的呼声越来越高。为了契合形势发展,各国先后将不正当获取行为列为商业秘密侵权行为之一,并逐步达成国际社会的共识。如美国统一州法全国委员会1979年批准的统一商业秘密法将不正当手段获取直接表述为违法行为;德国和日本后继修订的反不正当竞争法、不正当竞争防止法以及我国1993年通过的反不正当竞争法均将不正当获取的行为列为商业秘密侵权行为。至1997年,WIPO发布了《关于反不正当竞争保护的示范规定》明确:“凡在工商业活动中导致他人未经本法秘密信息人员许可并以违背诚实商业做法的方式泄露、获得或使用该信息的行为或做法,应构成不正当竞争行为”,标志着不正当获取商业秘密作为一种独立的不正当竞争行为已成为国际立法趋势。其价值主要体现在:一是更加有效地保护商业秘密。从绝大多数的侵权实例来看,获取商业秘密之后往往伴随的就是披露或使用行为。而秘密性是商业秘密区别于其他信息的最根本属性,一旦商业秘密被披露,权利人就从根本上失去了对商业秘密的权利;同时,商业秘密的使用行为更加隐蔽,不仅表现为积极的使用,还包括消极的使用,比如,通过阅看权利人的研发记录,掌握相关技术信息,避免研究中的弯路,从而节约自己的研发成本。因此,将保护手段前置于获取阶段,能够及时有效地为权利人提供救济。二是更加全面地规范市场竞争行为。市场经济鼓励竞争,但要求市场主体公平、有序地展开竞争。商业秘密是权利人劳动的成果,具有财产性的特征。违反权利人的意志以不正当手段获取商业秘密的行为自身就存在着违法性,可以构成反不正当竞争法意义上的侵权行为。在市场竞争日益激烈、竞争手段愈加复杂的情况下,给予这种不正当获取商业秘密行为否定性的评价,无疑可以展现反不正当竞争法规制市场竞争行为的全面性。

  2.获取商业秘密行为不正当性的司法判断

  “不正当”是一个典型的不确定法律概念,其外延形态具有多样性。在司法实践中,又当如何对其加以认识和把握呢?对此,有学者指出“对于不确定的法律概念,应当根据其规范目的和功能,进行正确的价值选择和利益衡量,使其在个案中的含义具体化,并确保同类案件在法律适用上的统一性。要增强法律适用的能动性,通过探求特定法律的规范目的,依法弥补法律规定的缺陷,并使法律规定跟上时代的发展变化。”

   本案中,合议庭认定被告实施了不正当获取技术秘密的商业秘密侵权行为,主要基于以下考虑:第一,反不正当竞争法的立法目的就是要制止不正当竞争行为。如前所述,不正当手段的表现形态丰富,外延范围难以明晰,需要结合法律规范的目的和功能来认识该法律用语的实质内涵。基于反不正当竞争法的立法目的和功能,合议庭赞同以下观点:即不正当行为的判断依据应当是反不正当竞争法总则的有关规定。凡以违背诚实信用原则和公认商业道德的行为获取商业秘密的,均属于不正当行为。本案中,被告违反公司规章制度,擅自下载公司技术秘密文件的行为客观上说明被告违反了其对公司承诺的保密义务,这是一种违背诚实信用原则和公认商业道德的行为,其不正当性显而易见。当然,鉴于双方当事人均确认,公司并不禁止被告正当获取技术秘密,被告可以将技术秘密下载于公司配置的手提电脑之中,并带回家中学习研究。故而,被告获取公司技术秘密并不需要采取秘密窃取的手段,关于被告行为构成盗窃的意见亦不能成立。第二,“不正当手段”的表述说明侵犯商业秘密的获取行为并不需要刑事违法性为构成要件。有观点认为,根据反不正当竞争法第十条第一款所列举的侵权行为,其他不正当手段也需要与盗窃、利诱、胁迫等刑事犯罪手段性质等同。合议庭对此不予认同。原因在于该条款采用“不正当手段”而不是“非法手段”来兜底其他构成商业秘密侵权行为的获取手段,本身就说明不正当手段并不需要具有刑事违法性。这种认识亦能得到境外立法例的印证。如美国统一商业秘密法第一节之1明确,不正当手段可包括正当的行为,其在特定情势下是不正当的。例如飞机飞过上空进行航空侦察以确定竞争者的工场设计。德国的司法实践则认为,出于工作以外的目的,有计划地故意记忆商业秘密,违反合同或公司规定系统收集资料,抄写或复制文件,下载数据等来强化记忆,无论是否合法接触相关信息,都不能认为是合法掌握。另根据日本不正当竞争防止法起草者的解释,其他手段,并不以构成盗窃罪、欺诈罪等刑事犯罪为必要,只要在社会通念上与其他不正当竞争行为具有同等的违法性就足够了。其中包括违反权利人意思,开拆载有商业秘密的物体,或者经过阅读后加以记忆的行为。

  综上,将违反公司规章制度,擅自将公司技术秘密文件下载并储存于个人所有的电子设备之中的行为纳入到不正当手段之中,不仅吻合我国反不正当竞争法的立法本意,而且顺应国际社会加强商业秘密保护的司法趋势。


知识产权业务动态

1、业内活动

江苏义行律师事务所与徐州市科学技术协会就科技工作者维权签订合作协议

江苏义行律师事务所被徐州市科学技术协会评为《徐州市科技工作者维权服务基地》

朱静主任被徐州市科学技术学会聘为徐州市科技工作者维权专家委员会顾问

知识产权业务部韩颖律师加入《徐州市电影协会》并成为该协会会员

知识产权业务部韩颖、殷昭洋律师通过专利代理人资格考试

知识产权业务部韩颖、殷昭洋、单琪琪律师参加徐州知识产权委员会、徐州公司法委员会联合举办的培训


2、知识产权业务办理

为精创公司制定《商业秘密保护体系》

制定《义行知识产权商标侵权案件业务指引》

制定《义行知识产权著作权侵权案件办理业务指引》

筹划《淮海经济区知识产权律师联盟》


3、资质取得

义行律师事务所取得商标代理资格

知识产权业务部韩颖、殷昭洋律师取得专利代理人资格


律师司法务实

1、公司商业秘密受侵犯该怎样起诉?

   企业的商业秘密被侵犯,应视不同情况,分别向不同部门起诉,寻求司法保护。

   第一,向仲裁机构申请仲裁解决。

   企业的商业秘密被侵犯,如果此前企业与侵权人之间签订了《合同》,并且双方自愿达成仲裁协议的,可依据《中华人民共和国仲裁法》向当地仲裁机构或者双方仲裁协议中约定的仲裁机构申请仲裁。

   切记,没有仲裁协议的,不能申请仲裁。有仲裁协议的,不能向人民法院起诉。仲裁实行一裁终局制度。裁决作出后,不能就同一纠纷事件再申请仲裁或向人民法院起诉。

   企业之间因劳动争议引起的纠纷或签订《劳动合同》的职工,期限未满,擅自跳槽,带走企业商业秘密,侵犯企业利益的,企业可依据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的,可以在十五日内向人民法院起诉。

   第二,向工商行政管理部门投诉。

  《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条规定:“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查。”第二十条规定:“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的,监督、检查部门应当责令停止违法行为,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”

   企业的商业秘密被侵犯人的不正当行为侵犯,可以按上述规定,向县级以上工商行政管理部门投诉,并提供商业秘密及侵权行为的有关证据。

   第三,向人民法院起诉。

   根据《刑法》、《民法通则》、《技术合同法》、《反不正当竞争法》等法律规定,企业的商业秘密被侵犯,可以直接向人民法院起诉。向人民法院起诉的,要弄清人民法院的管辖范围,一般讲应向被告所住地人民法院或侵权行为地人民法院起诉。订立合同的,应向被告所住地或合同履行地人民法院起诉。

   第四,协商解决。

   商业秘密纠纷属民事纠纷,企业单位的商业秘密受到侵害时,被侵害人可以与侵害人进行协商,要求其停止侵害并做适当赔偿,以维护自身的正当权益。

   

   2、企业专利常见的法律风险及防范对策

   专利权并非伴随着发明创造的完成而自动产生。一项发明创造完成后,权利人需要按照专利法规定的法定程序向专利局书面申请。经过审查后,方能获得专利权。除法律另有规定的以外,权利人获得专利权后,任何人实施该专利,均需要得到专利权人的授权许可并支付专利使用费,否则就构成侵权。在专利权领域的法律风险主要有申请不当方面的法律风险和未尽许可而使用的法律风险。

  (一)专利申请策略不当带来的法律风险

  若申请专利的策略不当,将可能给企业造成严重的损失。例如,本应通过商业秘密保护的技术,却不当地进行了专利申请。对于发明创造的保护有两种途径,一种是申请专利;另一种是作为商业秘密进行保护。某项发明创造如果不符合专利法规定的专业要求,而企业去申请专利,则存在如下法律风险:由于不符合专利法规定的专业要求,专利申请将被驳回。该技术持有人只能依据商业秘密制度进行保护。但根据专利法的规定,申请专利需将有关材料公开并公布。这意味着竞争对手可通过公开合法的渠道获得公司的技术开发情况。因此,该技术不仅无法获得专利,还由于技术资料已经公开而无法获得作为商业秘密形式的保护。

有些发明创造虽然符合专利法的要求,申请后能获得专利权。但是由于专利保护具有期限性,一旦期限截至,专利权人也丧失专用权。所以,如果某项发明创造,权利人预计竞争对手无法在短期内研发获得,企业就不如采用商业秘密的方式进行保护。

  (二)专利说明书及权利要求书撰写不当带来的法律风险

 《专利说明书》是指经过专利性审查、授予专利权的专利说明书。专利说明书确定了专利保护范围。专利说明书描述不同,法律确认的保护范围就不同。《权利要求书》是专利申请文件最重要的文件之一,是确定国家对某项发明创造划定保护范围的文件。

 《专利说明书》及《权利要求书》的重要性如此显著,撰写这些法律文书就应特别谨慎、字斟句酌。否则,由于撰写不当带来的法律风险可能使企业的发明创造无法获得适当的法律保护,一般后果是导致法律对该项发明创造的保护范围变窄。

  (三)专利侵权法律风险

  权利人获得专利权后,最大的法律风险就是专利侵权。一方面,专利权人有遭到他人侵权的可能;另一方面,也有企业侵犯其他人的专利权利的可能。

企业获得专利权之后,应在该专业领域内进行侵权产品或者侵权行为的跟踪,及时发现被侵权的事实,保留相关证据以便及时制止侵权、索赔;企业在实施某项产品生产、投放市场前,应检索有关专利文献,了解自己的产品是否侵犯了他人的专利。

3、专利侵权诉讼的攻防之道

近年来,全球范围内的专利侵权诉讼事件此起彼伏。发达国家的企业,特别是跨国公司,已把知识产权作为国际竞争的利器,并将知识产权领域作为全球竞争的新战场。

在快速走向国际化的过程中,越来越多的中国企业遭遇了知识产权方面的挑战。国家知识产权局保护协调司副司长张志成曾在中关村(000931,股吧)召开的知识产权战略研讨会上介绍,2013年美国共发起“337调查”42起,其中涉及中国企业的有17起,占比高达40%,中国高居涉案国之首。在已判决的相关案件中,中国企业的败诉率高达60%,远高于世界平均值26%。

  “面对专利侵权诉讼,企业一定要克服恐惧心理,擦亮眼睛,理智应对。应对之道,须攻防兼备,内研技术、外寻援助。”近日,知名专利信息服务商PatSnap智慧芽公司专利分析师朱丽利在接受《中国科学报》记者采访时说。

   专利诉讼实为利益之争

   2014年3月,美国加州北区法院法官高兰惠(Lucy Koh)对苹果诉三星专利侵权案作出裁决,判苹果获得赔偿约9.3亿美元。也是今年,上海高通半导体有限公司起诉美国高通公司在华使用“高通”商标侵犯了其商标权,索赔1亿元。

   更有甚者,世界第三大纸尿裤生产商GONG公司前几年退出了中国市场,原因是该公司侵犯了宝洁公司的专利,法院判决其赔付4.2亿美元,导致GONG公司因此倒闭。如此巨额的赔偿,仅仅是因为它仿造了纸尿裤的一条松紧带制造工艺。

  看到这些巨额的赔偿数字,让国内企业深感“专利猛于虎”也。

 “虽然其中确实有实打实的侵权行为,但在无数的专利侵权案背后,也有一个群体的存在—“专利蟑螂”。”朱丽利介绍,专利蟑螂就是手握专利但没有实际制造、生产的公司,只以诉讼营利。他们拿专利控告各大科技公司,也控告非科技公司。“反正只要他们认为你的产品侵犯了他们的专利,不论是Wi-Fi专利(咖啡店)、电子条码专利(量贩店)、寄送图像档专利(App设计师)或是更无谓、无足轻重的专利,他们都会告。”

  朱丽利表示,专利蟑螂们图的并不是胜诉,而是和解金。他们真正的靠山并不是专利本身很先进、很有价值,而是专利诉讼很贵。一件专利诉讼案打到底要花上数百万美元,所以和解金只要少于这个价钱,就有市场。

  而随着中国市场的繁荣,这些专利蟑螂已经把目光开始转向中国市场。

  沉着应对注重策略

 “最重要的一点就是要冷静,不要收到律师信就开始恐慌,以为律师信就意味着巨额赔偿,就想着去找对方和解,那就落入圈套了。”朱丽利所在的智慧芽公司曾接受众多专利诉讼的委托服务,对专利诉讼相关情况有着深入了解。

  随后,被诉方要先看看对方说的侵权产品是不是自己生产,若根本不生产,则可对其置之不理。“大家不要以为这种情况不存在,这些专利蟑螂公司经常会采取广撒网的模式,之前并没有对你的产品进行详细了解,反正发个律师信对于他来说,只是个邮件群发功能而已。”朱丽利说。

  朱丽利表示,收到专利侵权律师信后,企业要分析对方律师信提到的专利,为防止对方有后手,最好对其所有的专利进行检索、下载、分析。若分析的结果是技术方案不同,或技术方案相同,但专利权失效,则可继续采取置之不理策略。

  若确实技术方案落入对方专利权利要求项,对方专利又在权利有效期内,则要看对方专利是在哪个国家申请的。“是不是我们的市场国,若不是我们的市场国,也不存在海关过境,那目前对我们不存在威胁,但是,日后要将该公司列入重点监测对象。”朱丽利支招说,一是监测该公司后续的专利公开,二是监测该公司具有优先权的专利在其他国家的布局情况。

   如果确实是侵权了,就要联合公司的法务部和各相关部门,并聘请专业律师一起进入备战状态。

  朱丽利强调,面对越来越多的专利蟑螂,企业一定要克服恐惧心理,擦亮眼睛,理智应对。正确的战略选择,更多的是依靠专业知识产权人才和丰富的实战经验。

  创新才是王道

  不过,朱丽利也强调,应对专利侵权诉讼,一是未雨绸缪,避免这种因技术漏洞而暴露出的问题;二是攻防兼备,内研技术、外寻援助。

  对此,西门子东北亚公司知识产权部总监曲晓阳也认为:创新在先,保护在后。他在“2014思博知识产权交流年会”上指出,只有通过创新,才能跟上快速变化的社会和技术。“企业跟不上技术发展,将是CEO的噩梦,往往是企业没做错什么,但公司垮了。知识产权是工具,是服务于创新的。”

  而要实现创新,也需要懂得知识产权保护的重要性。IBM公司亚太区知识产权法律总监张艳指出,专利的应用要跟产品服务、技术方案相融合,企业要积极通过专利引导技术发展方向。

  目前,跨界思维盛行,在各个领域掀起了讨论热潮。思博网CEO朱家群在上述交流年会上谈及知识产权服务时表示:“知识产权行业需要发挥自身的法律知识、技术优势和协作能力,积极渗透到各个行业,引领各产业发展中无形资产的价值挖掘,制定新的智慧游戏规则,让跨界思维成为打开知识产权商业发展的新契机。”


义行律师随笔

1、义行律师谈商标在先使用抗辩规则的理解与适用

  新商标法增设了商标在先使用抗辩制度,有利于更好地实现在先使用的未注册商标所有人与注册商标权利人之间的利益平衡,体现了商标使用的价值,同时有利于遏制商标恶意抢注,是新商标法中的一个亮点。笔者对这一新的抗辩权在司法实践中如何适用进行了深入细致的分析。

  新商标法第五十九条第三款规定:“商标注册人申请商标注册前,他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的,注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标,但可以要求其附加适当区别标识。”由此,商标法增设了商标在先使用抗辩制度,这一新规则在司法实践中应如何解释并适用,不无研究的必要。

  一、在先使用抗辩适用属地原则

  知识产权最初系通过敕令授予的特权,其范围亦受制于敕令的发布范围。时至今日,知识产权的地域性并未丧失,商标权自不例外。一来,各国法律对商标保护的起点和条件有不同要求,有采注册保护原则,有采使用保护原则,故在不同地域,商标专用权的产生方式不同。二来,无论是商标区分功能还是彰显功能,其作用对象始终是相关公众。同一标识在不同地域公众心目中很可能有不同的认知程度,商标权地域性的客观存在决定了商标权保护必须遵循属地原则。那么商标权保护的属地原则是否会延伸到商标权保护例外的情形呢?答案应该是肯定的。民事权利以其作用分类,可以分为请求权、支配权、形成权与抗辩权。请求权系要求他人为或不为一定行为的权利,而抗辩权恰是其对极,是阻却请求权效力发生或使其归于消灭的权利。据此,如果行使请求权须受制于属地原则,那么出于权利行使对等实效的考虑,行使抗辩权也应作同样限制。具体到商标权,允许在先使用商标对抗在后注册商标只是对注册保护原则的有限修正,并不撼动商标注册保护原则的整体设计。注册商标尚以属地原则为限,若未注册商标可主张善意使用,将严重破坏注册制度,并导致利益失衡。因此,在先使用抗辩应解释为受制于商标保护的属地原则。

  二、在先使用抗辩应考察持续使用情况

  我国大陆地区的商标在先使用抗辩制度并未对在先使用商标是否持续使用作出明文规定,只是要求在先使用的商标“有一定影响”,如果出现在先使用某商标后多年不再使用,他人将其注册为商标的情形,该如何处置呢?笔者认为,宜将商标在先使用解释为在先持续使用。在先使用抗辩虽然未提及使用人主观要件是否善意,但商标法第七条确立了诚实信用原则,根据体系解释,原则上在先使用人亦受此约束。在先使用人若出于不再使用商标的意图而停止使用商标在先,随后又以曾经使用该商标而阻止他人注册,该行为的反复是否符合诚实信用本有疑问。更重要的是,在先使用抗辩以商标具有一定影响为要件。通常而言,在先商标具有一定影响的效果与其持续使用的状态是相呼应的,故商标具有一定影响的要件原则上本已暗含了持续使用的要求。当然,商标有一定影响并不必然推导出该商标仍处于持续使用状态,但法律为何要为一个既不注册又不使用的商标预留空间,不能不说这是一个值得思考的问题。未注册商标弱保护是注册保护原则下的必然结果,如果一个连续三年不使用的注册商标都面临被撤销的结局,我们又有什么理由认为一个多年不使用的未注册商标有其存在的必要,并构成一道阻止商标注册的高墙呢?鉴此,商标在先使用宜解释为在先持续使用。

   三、在先使用商标之原使用范围如何界定

   根据在先使用抗辩制度,注册商标专用权人无权禁止在先使用人在原使用范围内继续使用该商标,其中“原使用范围”如何界定则不无解释余地,可以想见的解释包括原使用的地域范围、原生产经营规模或者原使用的商品(或服务,以下略)范围等。如果将在先使用商标的范围限定于原使用的地域范围或经营规模,实际上是借鉴了专利法的思路。然而,与专利先用权抗辩专注于保护技术方案的财产价值不同,商标在先使用抗辩既涉及商标权人的利益又涉及消费者权益,并非地理区域或业务规模的限制可以解决,故宜将商标原使用范围解释为原使用的商品范围。

  首先,商标的基本功能在于区分商品来源,以此作为范围限定与商标的功能相契合。商标的区分功能贯穿了整个商标法,注册商标的核定使用范围、近似商标及类似商品的界定、混淆可能性等一系列关键的制度设计无不以此为基准。在先使用抗辩自当同样遵循这一架构。其次,商标注册主义同样鼓励商标的使用。采行商标注册主义并不否认商标的价值在于使用,在先使用之所以可以抗辩在后注册的商标,其原理也在于此。从鼓励商标使用的角度而言,似乎没有理由将在先使用商标限定于原有的业务区域或规模。再次,附加区别标识足以解决商品来源区分的问题。在先使用抗辩获得支持即意味着商标共存的结果,为免混淆,商标法已经在技术层面上采用了区别标识,只要该技术手段得以有效运用,相信可以打消混淆的疑虑。

  四、区别标识应该以何种形式附加

  商标法对于如何附加区别标识未设明文,但附加区别标识的具体形式不仅关系到商标权人之间利益平衡的实效,而且也涉及法律适用的统一,故有必要予以研究。笔者建议直接附加“本商品与某商标无关”的文字标识。从“区别标识”文义来看,只要足以区分商品来源即可认为满足要求,但从实务操作来看,必须要有一种较为统一的裁判方式,而明示无关的方式显得干净利落。

  首先,明示无关是最清晰的区分方法。个案的情况千差万别,如果在原使用商标的基础上另附其它文字、图案或符号标识来进行区分,该附加符号的尺寸、位置甚至其附加本身是否足以区分商品来源,往往见仁见智,而附加明示无关的文字标识则以一种最为直接的方式撇清了两者关系。其次,判令当事人附加其它标识易与意思自治原则相抵触。商标法规定附加区别标识以区分为目的,但对区别标识的具体方式并不限定。在具体案件中,法官出于判决的可执行性考虑,势必明定所附加标识的具体要求,但区别标识的附加方案并非独一无二,因而判决方案具有选择性。假设判决被告在其商标下方添加“※”标识,被告会质疑为何不在上方添加“☆”标识。此时,如果两种附加方式都能达到区分功能,那么法官的具体选择是否不适当地进入了被告意思自治的范畴则不无疑问。综上所述,在先使用抗辩成立时,法院判令被告附加明示无关的标识,可谓明智之举。

  五、在先使用抗辩在程序法上如何应对

  在先使用抗辩作为一项抗辩权,旨在对抗请求权。在商标侵权案件中,原告的诉讼请求常常是请求判令被告停止侵害、消除影响并赔偿损失,而不包含请求被告附加区别标识。此时,若经法院审理,被告在先使用抗辩成立,不构成侵权,则法院判决即面临两难:若判决驳回原告诉讼请求,则原告不得不嗣后另诉被告附加区别标识,造成诉累(如果不论是否违反一事不再理原则);若直接判决附加区别标识,则超出原告诉讼请求范围,有违不告不理原则和辩论原则。为此,不妨尝试采用预备合并之诉。我国民事诉讼法上虽无预备合并之诉的制度设计,但原告提出预备合并之诉并不违反程序法的禁止性规定,且承认预备合并之诉完全符合程序法上处分权主义和纠纷一次性解决的价值追求。考虑到在先使用抗辩是商标法新设的制度,而民事诉讼法上没有预备合并之诉的明文规定,故诉讼当事人一开始可能不知道如何运用规则行使权利,故法院审理中认为被告在先抗辩可能成立的,可以行使释明权,使原告有机会在法庭上提出备位请求。法院则按照请求顺序,依次审理原告的主备位请求,进行相应的言词辩论,并依照各请求的构成要件分别作出判断,认定侵权虽不成立但被告须附加区别标识的,则判令驳回停止侵害的主位请求,支持附加区别标识的备位请求。

 

   2、义行律师谈知识产权案件的审理期限

随着创新驱动发展战略的确立,知识产权保护在我国越发受到关注,甚至每年“两会”期间都有不少与此有关的提案(议案)。知识产权具有生命周期,如不能及时遏制侵权行为,也就不能保护企业的合法权益,进而将影响到企业的创新热情,创新驱动发展战略也将大打折扣。

对于非涉外民事案件(当然包括与知识产权有关的民事案件),法律明确规定了六个月、三个月的审理期限。那为什么还会存在人大代表提到的“专利案件审理期限过长–立案起到判决生效大部分都在两年以上”的问题呢?司法实践中,影响案件审理期限的事项至少包括管辖异议、中止审理、技术鉴定(作品比对)、现场勘验、案件疑难复杂、法院案多人少等。

对于这些事项,有些是制度设计带来的负面效应,如管辖异议制度。也有些是知识产权本身的问题,如中止审理、技术鉴定(作品比对)、现场勘验、案件疑难复杂等。还有一些是各类案件共同面临的问题,如法院案多人少等。首先,司法实践中,被告提出管辖异议申请已经有异化为一项“诉讼技巧”的趋势。《民事诉讼法》第一百二十七条规定,人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议,应当审查。异议成立的,裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的,裁定驳回。可见,管辖异议是法律赋予当事人的一项诉讼权利,其本意在于制约原告人为“拉管辖”的做法,但在司法实践中这项制度却有异化为一项“诉讼技巧”的趋势。绝大部分知识产权民事案件中,被告基本上均会在答辩期限内提出管辖异议申请。当然,不能否认有些被告是善意的,且管辖异议的主张也得到法院的支持。但在大部分案件中,被告将管辖异议作为一项“诉讼技巧”,其用意仅仅在于拖延诉讼。更有甚者,被告在其“管辖异议申请”中表达的实质意思是不侵权抗辩,只不过文件命名为“管辖异议申请书”,然而法院为慎重起见却仍将其视为一项“管辖异议申请”对待。司法实践中,只有涉及到管辖异议,经过两审法院终审,在实体程序还未启动的情况下,时间或许就已过六个月。

其次,知识产权本身的特点也让其审理花费的时间比其他案件要长。和著作权经创作完成自动产生不同,商标权、专利权的产生需经特定的授权程序,并且获得授权后还有相应的商标争议、专利无效制度。因此,在此类侵权案件中,被告一般会向相应的行政管理机关提起商标争议、专利无效申请,尤其是在专利侵权案件中体现的更为明显。进而,在此类侵权案件中,就有可能因等待权利稳定,而中止案件审理。此外,在侵犯专利权、著作权、商业秘密纠纷等案件中,往往存在复杂的技术特征比对、作品内容比对等,甚至可能需要进行现场勘验等,导致在案件事实查明部分花费较长的审理时间。

第三,知识产权民事案件的审理也面临着和其他案件相同的问题,即案多人少,法官人手不够等。一方面,知识产权牵涉重大的经济利益,必然引发纠纷多发,尤其是在某些法律规则不太明朗的领域,如互联网,不正当竞争、侵权纠纷更是如洪水般涌向法院。另一方面,在案件数量激增的背景下,法官人数并未有相应的增加,且为应对繁重的案件审判压力,法院在业务培训、司法调研等方面的时间受到压缩,必然导致其在应对某些疑难复杂新类型案件时出现“能力不及”的困境。这些因素相互作用,必然影响到案件的审理期限。

当然,尽管存在以上各种影响案件审理期限的客观因素,但也并不是说只能“坐以待毙”。首先,提高审判效率必须要有相应的制度保障。针对当前部分知识产权案件因中止诉讼导致审限拖延的问题,为了弥补现行法律制度的不足, 人民法院在2001年6月22日发布了《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》,其中第八条至第十一条对专利侵权中止诉讼问题作了专门规定,其基本精神就是要求审理法院在对所受理的专利侵权案件决定是否中止诉讼时,要根据现在证据和专利法的规定,对原告的专利权的法律稳定性进行审查,包括对“三性”和是否符合专利法规定的其他授予专利权的条件进行审查,根据专利权法律稳定性的程度来决定是否中止诉讼,从而把中止诉讼的专利侵权案件限制在必要的范围内,从总量上减少中止诉讼案件的数量。其次,提高审判效率也有赖于法官执法水平的提升。尤其是在现有专利保护体制下,要向解决专利侵权案件因中止诉讼导致审限延长的问题,特别需要专利法官提高自身的审查判断能力,参照已有的规定,根据个案案情,依据对专利权稳定性的判断,适时、积极作出程序上的处理。最后,提高审判效率需要辅之以必要的监督、检查和惩处措施。


义行商标侵权诉讼服务流程

目 录

第一部分:江苏义行律师事务所简况

第二部分:企业商标维权的作用

第三部分:商标诉讼维权服务工作方案

一、商标诉讼维权的主要内容和流程

二、服务的收费标准

三、服务的纪律和保证

四、我们的团队

五、合作意向













第一部分:江苏义行律师事务所简况

江苏义行事务所成立于2002年,经过十二年的辛勤耕耘发展,事务所先后获得了“徐州市五佳律师事务所”、“徐州市十佳律师事务所”等荣誉称号。

江苏义行律师事务所知识产权专业律师团队由数名实践经验丰富、熟谙知识产权法及其他相关法律的专业律师组成。知识产权律师团队的律师对现行的知识产权法律、法规以及相关的司法解释有着深刻的了解和准确的把握,同时具有丰富的实务操作经验,义行律师事务所能够为国内外客户提供了广泛而深入的知识产权法律服务,可以针对不同客户的不同要求制定相应的法律服务方案,在知识产权机制建立、权利保护、纠纷调处、业界协调、法理探讨、事务公关等各方面提供高效服务。

江苏义行律师事务所知识产权律师团队与北京大成律师事务所、江苏圣典律师事务所、江苏致邦律师事务所等国内知名知识产权专业律师事务所建立了紧密的合作关系。

江苏义行所知识产权律师团队以为客户提供高品质的法律服务为责任,以客户的要求为宗旨,以客户的满意为目标。



第二部分  企业商标维权的作用


商标是企业的生存发展的基础,是企业的灵魂,商标维权对于企业做大做强起着至关重要的作用:

一、 商标在企业中具有如下的作用:

1、 核心作用是区别商品或服务的提供者;

2、中级作用是作为商品知名度和美誉度的载体;

3、 高级作用是企业理念和文化的传播中心。

商标侵权如不及时制止,将导致公司商誉受损,淡化商标的知名度,影响消费者对公司产品的信任度,从而影响公司产品的市场占有率。

二、商标维权的作用:

1、商标维权可以保证使用注册商标的商品或服务的质量

2、商标维权可以维护企业的良好形象,增强市场竞争力

3、商标维权可以扩大市场份额,增加企业经济效益

4、商标维权可以实现企业可持续发展的目的



第三部分: 诉讼维权工作方案


一、商标诉讼维权的主要内容和流程

我所为贵公司打击商标侵权行为提供全方位的法律服务,现拟定初步服务方案如下:

1、洽谈磋商。

针对贵公司反映的商标侵权行为或者律师发现的侵权行为, 与贵公司负责人员洽谈磋商,了解贵公司通过打击商标侵权行为想要达到的目的,对该目的进行法律分析。并且针对贵公司的疑问进行解答。

2、签订委托代理合同。

针对前期与贵公司负责人员洽谈的结果,双方签订委托代理合同,约定商标诉讼维权的期限、地域等,明确具体实施方案。

3、证据收集。

这个过程主要是对有关侵权的线索进行证据收集,包括但不限于调查对方的基本信息,包括地点、法人(负责人)身份、股东身份、企业的资产等重要信息,公司产品特征、公司经销商分布、终端使用客户反馈、建设主管部门备案资料的查阅、侵权制造商的规模、销量、侵权程度等。

4、证据保全。

对前期收集到的证据进行初步筛选和归类,对容易流失的证据及时采取固定或保全措施,采取包括公证购买、鉴定、伪装取证等措施进行证据保全。此阶段可以与证据收集阶段同步进行。

5、庭前准备。

确定诉讼策略及管辖法院。

就案件法律关系、争议焦点、请求数额、是否采取诉前证据、财产保全和禁令措施等问题进行进一步论证。

制作起诉状、证据目录等。

6、参与庭审。

依据贵公司的授权参与庭审。

7、庭审小结。

每次庭审结束后进行庭审小结,并将根据具体庭审情况向贵公司提出是否调解的建议。

8、提出建议。

针对律师办理商标侵权案件的情况及法院的判决等,总结经验,为后期避免侵权再次发生提供合理化建议。

二、服务的收费标准

商标维权的律师费有以下两种方式:

1、若侵权信息由贵公司提供,由贵司承担包括但不限于公证费、购买费、诉讼费、保全费、交通费、通讯、文印、餐饮等所有一切花费。

律师费=(侵权人赔偿贵公司总金额—上述维权成本)*50%。

2、若侵权信息由我所律师自行调查发现,且由我所承担前期包括但不限于公证费、购买费、诉讼费、保全费、交通费、通讯、文印、餐饮等所有一切花费。

律师费=(侵权人赔偿贵公司总金额—上述维权成本)*100%。

贵单位达到不花费任何成本,制止商标侵权行为的目的。

三、服务的保证

1、我们的律师均严格按照服务流程,依法为贵公司提供法律服务;律师全程参与商标维权处理的主要环节;处理商标维权的过程中,我们的律师能够做到及时依法将有关案情、动态通报贵公司;提交我们律师关于处理商标维权的书面意见;根据办案机关对商标维权的判决、处理结论,分析结论的合法性、公正性,对当事人提出继续处理本案的参考性意见。

2、本所律师团队严格遵守律师职业道德准则和执业纪律,对所知悉的公司经营决策、财务状况、商业情报、成果等商业秘密,负有保密义务,不私自复制、留存、转移,且该保密责任不因服务合同的终止而免除。

四、我们的团队

1、资深律师 韩颖 ,律师执业证号:13203200811700431,江苏义行律师事务所合伙人、知识产权业务部部长、江苏省知识产权业务委员会委员、徐州市知识产权研究会理事、徐州女知识份子联谊会理事、徐州市云龙区妇女代表、徐州司法局“彭城和事佬”节目特邀律师,致力于知识产权法律领域,在专利权、著作权及商标的维权等领域有丰富的实务经验,组建专业的知识产权维权团队。

2、资深律师 殷昭洋 ,执业证号:13203201010284722,专利代理人,徐州市知识产权研究会理事、致力于知识产权法律领域,在专利权、著作权及商标的维权等领域有丰富的实务经验。

3、律师 单琪琪 ,执业证号:13203201310256834,在商标的维权领域中具有相应的实务经验。

五、合作意向

我所愿意与贵公司通力合作,为贵公司商标诉讼维权做出我们应有的贡献,期待贵公司的回复和协商。


轨道交通专栏

1、城市轨道交通车辆概述与行业发展趋势分析

城市交通车辆概述

(一)车辆的特点

车辆是轨道交通系统中完成乘客运输任务的直接工具,它具有以下特点:

⑴载客能力强。大型地铁车辆可达350人/辆。

⑵动力性能好。速度快、加速能力强、制动效果好。

⑶安全可靠性强。设备先进,故障率低,稳定性可靠性强,突发情况下适应性强。

⑷环境条件好。照明、空调、坐椅、扶手等。

⑸灵活的牵引特征。根据不同的线路特征,可采用不同的牵引方式,即动力集中牵引和动力分散牵引。

⑹节能环保。车辆牵引动力常用电力牵引。

行业的人才培养

适应各级城市对到交通行业的快速发展和技术进步,中国对该行业进行了大量的探索和努力,同时不断需要各省市的高校对此类人才的专门培养。

行业发展趋势

2012城市轨道交通发展国际论坛14日在深圳举行,海内外城市轨道交通领域的专家及企业围绕新融资模式,城市轨道交通网络建设与安全管理,以及开展第三方认证制度等方面进行研讨。

城市轨道交通作为支撑城市正常运行的大动脉,发展迅速。中国交通运输协会城市轨道交通专业委员会主任高毓才说,十几年前,地铁还只是北上广等少数城市的“风景线”,但90年代后,中国许多城市在轨道交通建设上发展迅速,这十几年来建成了50多条线路,约1600多公里的运输轨道。在下一个十年,中国城市轨道交通的发展将会更加迅速,据不完全统计,其里程大约为2200-2500公里,运力与运能成几何增长。

总结中国城市轨道交通近二十年来的发展,同济大学《城市轨道交通研究》杂志社社长孙章认为,中国城市轨道交通发展用15年走过了发达国家100年的发展历程,轨道交通的技术和装备也从原来的依赖进口走向自主化、国产化开发。这使得轨道装备的市场前景巨大,已经向建设健全产业链发展,许多企业都希望进入装备的生产和供应领域。

高毓才说,我国城市轨道车辆牵引系统国产化已经占据了50%的市场,在信号设备制造生产领域也同样如此,从只有一家公司生产经营发展至10多家企业共同竞争开发。尽管这十年来的装备制造国产化的过程大多是依靠大型国有企业和研制单位努力推动的,但在可预见的将来,民营企业将积极参与到这个领域的开发建设中来。因此,为了规范市场,建立统一标准,保障装备的安全质量,我国正在积极开展独立的第三方认证制度。

为进一步规范城市轨道交通技术装备市场,保障城市轨道交通车辆及装备的安全可靠,自2011年9月起我国正式在城轨技术装备领域建立独立第三方认证制度。但是目前,这个认证制度还处于探索和试验阶段,上海地铁已在此方面做出一些尝试。高毓才表示,希望通过独立的第三方认证制度,能将中国城市轨道交通的认证标准与国际接轨,保障城市轨道装备生产的安全质量。

公开资料显示,我国城市轨道交通投资已达1.23万亿元,2012年完成1896亿元,建成337公里地铁。2013年投资2200亿元,将建成290公里。全国已批准修建城市轨道交通的35个城市,线路里程合计5720公里。

据行业内估算,到"十二五"末,全国城轨运营总里程将达到3000公里,到2020年,运营总里程将达到6000-7000公里。

根据目前已经公布的城际轨道规划,仅珠三角城际轨道交通网的总投资规模就高达3700亿元,其中2012年-2020年期间计划完成1180亿元。而江苏省计划在"十二五"完成860亿元投资后,"十三五"期间再投资2100亿元修建城际轨道。

不仅仅是城轨市场的潜力,随着铁路投融资体制改革的深入,支线铁路和城际铁路的经营权和所有权将逐渐下放到地方政府,有望带动支线铁路和城际铁路的发展。而铁路装备制造将成为最大的受益者。


2、聚焦城市轨道交通建设的法律风险

——上海建纬律师事务所城市轨道交通建设法律实务研讨会成果初探


随着我国城市化进程的不断加快,城市轨道交通建设的热潮正以前所未有的速度向大中城市扩展。建纬,作为中国大陆首家以城市基础设施建设、建筑工程和房地产法律服务为主的专业律师事务所,一直致力于建设房地产领域最新课题的研究,面对城市化进程中不断涌现的法律难题,建纬迎难而上,为中国建设房地产领域作出了重大贡献。喜逢上海建纬成立十五周年之际,特主办中港两界城市轨道交通建设法律实务研讨会,现选登建纬律师的几篇重要研究成果,以飨读者。


3、构筑以路养路的轨交融资新模式

朱树英 上海建纬律师事务所

今年11月28日,笔者参加上海市政协组织的到改建兴建的世纪大道地铁车站的年末视察。在视察结束后笔者发现,这个在原有地铁二号线东方路车站基础上形成2、4、6、9号线地铁集中换乘车站的改扩建工程,四条地铁线在地下部分三层换乘,总建筑面积达4.2万平方米,是目前国内规模最大的轨道交通枢纽车站。但是,这样一个庞大的地铁车站在香港会是地面建筑充分利用的项目,我们都没有进行上盖建设。

事实上,利用轨道交通车站建设同步建造大型地面建筑物具有现实的操作性。本市繁华地段南京路常德路地铁车站建设的同时,在同一地块的车站上已建造了二幢体量颇大的高层商办建筑,目前已结构封顶正在装修。这二幢大型建筑物必然会产生相应的经济效益,这对构筑以路养路的轨道交通融资建设的新模式、新机制开创了一个重要的新局面。这样的充分利用地铁车站建设上盖的利国利民的好事,何乐而不为呢?更重要的是:据本市轨道交通发展计划,至2012年,上海累计运营线路13条、运营里程达510公里以上。为此要新建轨道交通车站54个,如果这些车站都能利用其上盖建筑,建设大量的商品住宅、商业设施和其它各种用途的建筑物,这不仅可以通过商品房的销售收入增加地铁运营效益,加快还贷进度,还会大大扩大轨道交通车站的综合服务功能。为此建议:1.有关部门应尽快组织各相关部门对利用轨道交通车站的上盖建设组织专题论证。目前本市的大量轨道交通车站还在建设中,还有可能对利用其上盖进行同步建设;如果过了几年有关车站都建成了,再事后进行改、扩建则难度会更大。2.有关区、县的主管部门要同步重视、同步落实。随着本市的轨道交通已经向市中心之外的区县扩射和延伸,轨道交通及其车站建设已向城郊结合部和周边发展。建议此项发展计划由市建设交通主管部门统一负责,同时责成有关区、县的主管部门同步重视,同步落实。对新建的、改扩建的,利用原有车站配套进行建设的不同情况,要在使用划拨土地的原则下制订相应的政策,对相应的划拨土地建设轨道交通车站的上盖收益要制订责任目标,以此调动区、县的积极性,使利用轨道交通车站的上盖建设落到实处。3.制订专题的招商引资计划,吸收其它途径的建设投资资金和来源,加快轨道交通车站的上盖建设。有关部门已经落实的轨道交通建设资金,应不会包括上盖建筑的建设资金。因此,主管部门应会同有关部门研究制订相关政策,制订轨道交通车站上盖建设的招商引资计划,采取市场运作方法,大量吸收政府投资之外的其它途径的建设资金和投资来源。在利益分配上,可采取BOT、BT的融资建设模式,也可采取成立项目公司合作投资建设的模式。由于轨道交通车站的划拨用地性质,在地下设施的上盖利用地上使用权发展过程中,会产生很多特殊的法律问题,建议市法制研究部门对此作专题研究,对妥善解决有关的政策和法律问题给予指导和帮助。4.在方案设计时要突出人性化,要充分利用上盖建筑解决市民出行过程中的种种需求。建议有关部门组织专题的方案组到国外,至少到香港去实地考察,尽量吸收他人的先进理念和经验,使轨道交通车站的上盖建设中的配套设施更合理、更人性化,使市民出行时更舒适、更满意。

   

4、BT模式下的项目建设招投标应注意的法律问题

                  曹文衔 上海建纬律师事务所

BT在中国的开展大概有10多年时间。在采用BT方式的城市地铁建设中,通常采用邀请招标,根据招投标法和有关行政规定,这是允许的。但是BT模式是一个招标非常复杂的模式,尤其在运用于地铁建设的时候,因此在制订招标文件时,很多问题应该非常明确。

其一:项目的建设单位

如果不用BT模式,一般情况下业主就是勿庸置疑的建设单位。建设单位在法条上虽然没有明确规定,但是投资人一般就是建设单位,或者说项目的立项人。在BT模式下问题会有不同,BT模式下投资人是选定的中标人或者是它组建的项目公司,那么项目公司是建设单位吗?各地的做法不同,有的把项目公司作为建设单位,从法律逻辑上来分析,这是正确的,但实际操作中会与现行的行政审批手续产生矛盾。一个比较聪明的做法是,项目一旦定下需要用BOT或者BT来做,虽然尚不知道谁中标,甚至招标都还没有开始就先设立一个项目公司,这是一个干净的项目公司,从一开始就把土地使用权证等都办到这个项目公司名下,待选定中标人之后转让项目公司股权,收购时也不是收购项目公司资产而是把项目公司的股权再换回来。这个做法的前提是项目公司事先设定好。项目建设单位最终落实到谁是一个很有讲究的问题,这会涉及到法律责任和项目审批程序。

其二:监理单位和发起人聘请的专业监管机构

传统模式是由建设单位聘请监理,而在BT模式下,假定地铁公司(深铁)是建设单位,来请监理,因为项目公司不是建设单位,项目公司将来签订的施工合同(施工合同一定不是跟深铁签的),与承建单位签的施工合同,怎么定性?所以,从法律上倾向于把中标人成立的项目公司作为建设单位,由它去请监理(当然这个监理必须发起人认可),这个时候施工单位和项目公司是有血缘关系的,经济利益上是混在一起的,这种情况下如何监理?这就需要发起人另外再聘请专业的监管机构。注意,这是一个监管机构,不是监理,监管机构是代表发起人从专业角度监督项目,比如造价、工期、质量,监管机构和监理单位的职责是不同的。在招标文件中需要理顺发起人、监管机构、监理单位之间的关系。

其三:中标人委托的施工图设计人的地位

按照目前我们掌握的情况,深铁公司是打算把部分施工图交给中标人来做,而深铁公司已经委托了总设计,那么设计总包和将来中标人选定的施工图设计人是什么关系呢?严格来讲,是一个总分包的关系,因而分包人的确定需要总包人的认可,这是一层关系。第二层关系是中标人和施工图设计是什么关系?因为是中标人或者项目公司委托的施工图设计人是在这个BT下设计部分分割出来的,似乎又是BT下面的一个分包。这时施工图设计人的地位就很奇妙了,它既属于设计总包下面的一个分包,又属于BT下面的一个分包。这样的地位至少应该通过招标文件明确,施工图设计属于双重分包地位。将来的权利义务如何安排还需要征得原来的设计总包人的同意或者协调。

其四:BT合同价格的构成

通常情况下BT项目要求闭口包干,这需要一个前提条件:招标开始时投标人报价的依据和工作界面的划分必须是清晰、明确、具体的。如果设计文件的进展尚未到很齐全的程度就要开始招标了,肯定会要开口子,将来等设计清楚了再定价格,投标人无法清楚报价是可以原谅的,这样闭口包干的内容是要把已经明确的包干,同时开口子,总体上来讲这个口子是越小越好。这又取决于招标前设计的进展程度,设计越具体越明确,口子就越小。另外一些情况是必须要开口子的,比如有些价格现在确实无法确定,将来需要通过市场比选来确定,那么只能放在暂定价,要讲清楚暂定价仅限哪些范围内,不能什么都暂定,最后投资根本无法控制,口子要尽量开得小,而且要明确每一项开口子的计算规则,即虽然价格目前无法知道,但是计算公式要清楚明确,将来一旦这些基础性资料清楚后,根据这个计算公式就能算出一个相对合理的价格,也就是事后要闭口,否则口子一路开到底,最后到结算的时候还开口,一定会扯皮很多。

根据我的实务经验和研究体会,BT模式下的项目建设招投标应注意的法律问题还有很多。比如,采购和施工分包、项目保险、,以及交叉施工范围的确定、责任的承担和知识产权等问题。限于时间,希望有机会再与大家交流。


5、TOD模式中沿线土地使用权取得的法律问题

赖轶峰 上海建纬律师事务所(深圳分所)

1.沿线土地取得的障碍

TOD模式的一个重要因素就是轨道交通建设主体须同步获得沿线土地建设用地使用权,在我国目前的法律制度框架下,TOD模式中的沿线建设用地使用权取得必然会遇到一些法律制度的障碍。

一般认为,沿线物业开发用地不属于轨道交通项目用地,而是属于经营性用地,那么必须走“招拍挂”程序;一旦要走“招拍挂”程序,那么沿线土地使用权就不能保证有轨道交通建设主体获得,即使勉强获得土地,其地价可能畸高,本身轨道交通建设资金就不足,还要支付高昂的地价,无疑是雪上加霜,这样无法顺利实施TOD模式。

2.规避“招牌挂”障碍的对策分析

(1)捆绑招标

将地铁建设项目和沿线土地项目捆绑招标,会使绝大多数房地产开发商失去投标资格,而使同时具备地铁建设、地铁运营和房地产开发资质的公司获得中标。但是,这种方法涉嫌违反国土资源部颁布第39号令《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第11条规定“中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织,除法律、法规另有规定外,均可申请参加国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让活动。出让人在招标拍卖挂牌出让公告中不得设定影响公平、公正竞争的限制条件。”另外,《招标法》第18条规定“……招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧视待遇。”所以这种捆绑招标合法性是有争议的。

据说香港地铁公司以BOT方式建设深圳地铁4号线二期项目所获得的290万平方米沿线土地开发权,在办理建设用地使用权证时遇到了法律障碍,至今仍没有拿到建设用地使用权证书。

(2)以土地作为出资的模式

根据《公司法》第27条规定“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。”政府可以土地使用权作价入股,入股轨道交通项目公司,这种方式无需经过“招拍挂”程序,确保轨道交通建设主体获得沿线土地使用权。

这种方式,沿线土地的作价是一个重要问题,根据前面轨道交通正外部性分析,笔者认为土地价格应按照轨道交通规划建设之前的价格,因为轨道交通规划后,产生的土地增值应该为整个项目公司享有;但是这种土地估价方式是否违反国有资产的管理规定,是否属一种国有资产流失,是否低于当地土地最低价,均是值得商榷的。

另外,政府用出让土地使用权来出资,法律上是矛盾的;政府只能用划拨土地使用权来出资,那么划拨土地使用权只能由自己使用是不能流转的,也就无法用货币估价,实际出资中也无法过户到项目公司名下。

3.建议

在目前法律制度下,很难完全解决TOD模式下的沿线土地取得的法律障碍,建议根据 《城市房地产法》第24条规定“下列建设用地的土地使用权,确属必需的,可以由县级以上人民政府依法批准划拨:(一)国家机关用地和军事用地;(二)城市基础设施用地和公益事业用地;(三)国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地;(四)法律、行政法规规定的其他用地。”和《土地管理费》第54条规定(其内容与城市房地产法几乎相同),上述兜底条款在法律层面预留了国务院从新界定划拨土地范围。

建议国务院以行政法规《轨道交通建设促进条例》的方式规定“对轨道交通沿线一定范围(如500米内),未出让的土地可以批准划拨给轨道交通建设单位”。

或者,通过地方立法权由地方人大或政府出台相关地方法规或规章规定“轨道交通项目公司在轨道交通规划时向政府申请沿线土地优先发展权”,进行立法尝试和探索。

这样才可以为轨道交通TOD模式发展扫清法律障碍,拓宽融资渠道,促进我国轨道交通与城市建设良性发展。


6、轨道交通建设占用已出让国有土地补偿问题的对策和建议

                     朱树英 上海建纬律师事务所

轨道交通建设离不开土地,突出的客观实际是:轨道交通例如快速铁路、城际轻轨等项目建设的路线走向要根据轨道交通本身的特点和要求进行设计,不太可能因沿线土地上的原有设施和原有不同土地的使用权性质而调整或改变。这就带来一个非常现实的问题,即:轨道交通建设占用已出让国有土地如何补偿?笔者建议:

1.凡经主管部门批准立项的轨道交通建设项目,负有补偿用地义务的人民政府要尽早告知沿线各有关单位。以京沪高铁为例,该项目已经国务院批准立项,有关规划部门也已制订较为详细的高铁线路走向,但对沿线要占用已出让土地的各有关企业,却迟迟不予通知或及时发出预警,往往是即将被占土地的企业和单位自行到处打听,通过非正常渠道获知信息。这种处理方式与有关政府主管部门的指导思想不明确有关,既不利于及时提供建设用地,也不利于轨道交通建设的正常运行。因此,各级政府主管部门要与规划、建设等各个环节同心协力,共同重视,建立轨道交通建设占用已出让土地的预警机制,尽早告知各有关单位或企业,尽早洽商因此引起的补偿问题。

2.及时研究相应政策和对策,预防矛盾激化引起标的巨大的纠纷诉讼或仲裁。对于商业用地当事人而言,对受让的国有土地往往已投入巨额开发建设资金,正期待着产生相应回报,突然遇到轨道交通建设将被政府收回的情况,这将导致整个土地出让合同利益根本无法实现,并将会对企业生存产生致命影响。而此时政府有关主管部门仅以行政方式简单行事则容易激化矛盾,迫使原土地使用人走上诉讼或仲裁的司法程序。如果主管部门指导思想明确,法律关系清晰,主动与原用地当事人洽商收回土地的相应补偿或者协商解决问题的方法,则原用地的当事人也会冷静面对轨道交通建设对自己的不可抗拒影响,进而理智地寻求妥善的解决方法或途径。

3.公开评估相应地价,及时制订具体补偿标准。究竟是按市场评估价作为补偿的基本标准,还是以退还已收出让金作为基本标准,这是以行政方式补偿还是按市场方式补偿的分界线,也是妥善解决轨道交通建设占用已出让土地问题的根本界限。如前所述,土地出让合同是平等主体之间的民事合同,其基本的法律关系是民事法律关系。最高人民法院的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条已明确规定了改变土地用途的地价争议以起诉时的市场评估价为依据进行调整,那么,对轨道交通建设占用已出让土地的补偿,也属于改变土地用途,也应当以收回土地时的市场价作为补偿依据。因此,建议对轨道交通建设占用的已出让土地的补偿进行公开的按其收回土地时的市场价为准的评估,并以评估时的市场价与原出让地价的差价作为补偿的基本标准。同时要根据被占用土地的开发进程以及已投入的开发资金和轨道交通建设占地对原有受让土地的影响等情况综合确定补偿的范围和标准。

4.用轨道交通建设本身产生的权益与占用土地置换是一条行之有效的根本性对策。有关政府主管部门收回已出让的土地用于轨道交通建设并给予原土地使用人补偿,必然会涉及巨额资金,而政府往往缺乏这些资金。采用以轨道建设占用土地周边的国有土地进行置换的方法可以避免这一矛盾,并给当地政府带来巨大的周边土地增值效应,增加许多潜在效益。用相应的效应和各种权益来置换被占用的出让土地,这是从根本上解决因轨道交通占用已出让土地的对策和办法。

长三角地区乃至全国正在蓬勃兴起的轨道交通建设高潮,正在对相应土地使用权的创新使用模式提出客观要求,也对各地各级政府主管部门采取市场运作方式妥善解决因此产生的占用已出让土地的法律问题提出了新要求。随着这一特殊的新的法律问题的妥善解决,我国轨道交通建设必将迎来一个全新的高速发展阶段,也必将因此开创我国国民经济同步高速发展的新局面。


7、地铁沿线开发用地使用权取得的前提问题

林旭加 李洁琼 上海建纬律师事务所(深圳分所)

目前,由于我国地铁沿线的物业开发与香港的全面规划不同,很多地铁沿线已经形成了成熟的片区,沿线土地也已经划拨或者出让给了非地铁公司。如要采取“港铁模式”开发地铁,势必要对某些地铁沿线的土地进行征用或收回,这是政府给予投资者这部分沿线土地使用权的前提。根据我国法律,无论土地是被征用还是土地使用权被收回,均要符合“社会公共利益”标准。因此,如何确定“社会公共利益”所需,是保证征用土地或收回土地使用权行为合法的关键。

国际上通说认为“社会公共利益”应具体包括如下事业:公共道路交通、公共卫生、灾害防治、国防、科学及文化教育事业,以及环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护等。而“社会公共利益”在我国迄今尚无一个统一的界说。笔者认为所谓“社会公共利益”应是指以社会公众为利益主体的,涉及整个社会最根本的法律原则、道德的一般原则及隐藏于它们之后的与时代相适应的公平正义观念。在界定公共利益时,须遵循一定的基本原则。包括:比例原则,公平补偿原则,正当法律程序原则。公共利益的确认过程应当充分融入正当法律程序之理念,必须建立公开的公民参与机制、公平的补偿救济机制以及完善的监督制约机制。

同时,为了更合理的界定“社会公共利益”需要,从某种程度上可将公共利益分为三个层次:第一,高层次的公共利益。它是用国家预算内基本建设拨款进行固定资产投资的项目征地具有的利益层次。通常表现为国家重点建设工程用地,如大型机场、铁路等工程用地。第二,中间层次的公共利益。它是地方用国家预算内各项机动财力安排的基本建设固定资产投资项目征地具有的利益层次。通常表现为地方各级安排的地方重点建设项目。第三,低层次的公共利益。它是各地企事业单位用预算外资金、自筹资金和银行贷款安排的基本建设项目征地具有的利益层次。通常表现为企事业单位利用自有资金安排生产和非生产性建设项目用地,以及人民政府批准或城市规划统一安排的城市居民住宅建设用地。

那么,在开发地铁沿线物业的征地过程中,可以从立法层面对公共利益的范围予以明确的界定,参照以上标准进行土地的征用或收回。低层次的公共利益土地被征用或收回,应当满足并服务于高层次的公共利益的土地征用或收回;相同层次的公共利益的土地征用或收回,应以提出征用或收回的时间先后顺序为准。

总之,地铁和沿线物业的综合开发在内地还是一个新兴的概念,成功的经验值得参考借鉴,但也要在实践中探索、研究符合内地实际情况的有效开发方案,要充分考虑土地综合开发的可行性,从有利于城市发展的高度,去探讨地铁沿线物业的设计与城市的合理规划,理性地思考未来地铁的发展道路。


8、地铁沿线物业合作开发的法律风险与控制

贺倩明 上海建纬律师事务所(深圳分所)

采取不同的合作开发模式和融资模式,其法律风险有所不同,总的来说,对于地铁公司,地铁沿线物业开发应注意以下法律风险:

(一)土地出让及转让的法律风险

我国现行法律对土地的出让和转让有一系列的限制性条件,而且这些条件会随着房地产市场和国家宏观经济的变化而变化,地铁沿线物业的开发应特别注意土地出让及转让的法律、法规、规章,同时应重点关注相关的政策,避免触及国家土地管理的红线。具体包括政策及法律、法规变化的风险;政府规划方案变更的风险;土地使用权出让合同对土地使用进行限制的风险,包括规划指标、开发期限、转让、用途等的限制;招拍挂过程中的法律风险;物权法施行后关于土地使用权分层设立、地役权等制度变化带来的风险;房屋拆迁及土地平整等相关问题的法律风险;土地使用权被政府收回的法律风险。

(二)规划方面的风险

地铁沿线物业的开发由于和地铁密切相关,特别是地铁上盖物业的开发,与地铁的关联度更是密切,因此,在规划方面与传统的房地产开发相比将面对不一样的法律风险。

(三)选择合作方的风险

选择好合作方是项目成功的关键因素。在评估合作方的履约能力时,地铁公司应当对其资信、开发资质、过往业绩、财务状况、管理能力、正在开发的其他项目情况进行详细调查。建议通过邀请招标方式选定具有足够实力、从业经验丰富、资信优良、有可靠资金来源及能够提交极具操作性的项目实施方案的公司作为合作方。

(四)市政配套设施的风险

地铁沿线物业开发涉及的路线复杂,开发周期长,水电、煤气或天然气、电讯、排污等市政基础设施配套并不一定完善。市政公用设施原则上属于政府投资范围,开工前需要项目立项、可行性研究及资金筹措与拨付等,审批环节较多,开工前准备时间较长。因此,对沿线物业开发涉及的市政配套设施的相关问题在开发之前应对投资资金、工程进度等重大事项进行充分的论证,避免出现争议和工期延误,影响沿线物业的开发。

除上述法律风险外,通常还包括:建设阶段、施工方面、销售阶段、物业管理中的法律风险等。

地铁沿线物业开发一方面存在巨大商机,另一方面由于地铁沿线物业开发涉及复杂的法律关系,存在上文所述的各项法律风险,因此如何防范和控制地铁沿线物业开发的法律风险是地铁公司和合作开发商不得不慎重考虑的问题,我们认为应该从以下几方面预防和控制地铁沿线物业开发的法律风险:

应该建立以合同为中心的内部管理控制体系,而且必须做到合同管理人员、机构、制度三落实;应完善公司管理制度和专业法律风险控制团队;应充分发挥专业律师在合同管理体系中的重要作用,让律师参与项目的全过程;定期法律风险评估和监控。


9、合同签订阶段应注意的法律问题

                 朱树英 上海建纬律师事务所

保证BT合同质量的关键在于招投标过程中的招标文件的安排和布局,所有合同中涉及的主要内容都应在招标文件中提出邀请要约的要求,同时要求投标人作实质性响应。具体的关键问题是招投标与签订合同的互相衔接。在开展招投标工作的同时要考虑合同如何签订,将招投标过程与合同的签订紧密衔接起来。以下是必须注意的四个具体问题:

1、BT合同招标应事先经建设主管部门批准,主管部门应以告知性备案方式进行备案

根据财政部、发改委、建设部、中国银行四个部委于2000年1月4日颁布的6号文件,规定在政府投资项目招投标过程中签订的合同需要提交政府主管部门备案,且政府主管部门要以告知性的备案方式进行备案。如果地铁5号线采用BT方式建设,在采用招标的方式完成招标的所有程序,确定中标单位并签订合同,整个招投标过程和合同签订均需要经告知性备案并经过主管部门的批准。

2、决定BT合同签约质量的关键是招标文件的质量

发包人提出的需要投标人作实质性响应的问题要在招标文件中明确提示,引导投标人作出实质性响应并相应提出要约。如果招标文件的提示不明,合同本身也会因此引起质量问题。

例如,BT项目在回购的时候需要考察运营期间是否能够保证工程的质量。因此BT合同中的工程保修年限的具体确定就取决于招标文件提示投标人在不少于的最低保修年限以上的年限进行投标,并对此作出实质性的回应。

3、招投标过程和合同之间的关系

建议发包人在提供招标文件的同时提供一份由发包人起草的拟签订的合同样本,拟签订的合同样本代表发包人的意见,如果由发包人或委托中介机构起草,是一个站在发包人的立场上的样本。可以将拟签订的合同样本作为招标文件的附件,该样本为讨论稿,投标人可以在此基础上提出修改意见。

由于招投标的过程和确定未来合同是交叉进行的过程,要特别重视招投标过程中相关问题的澄清,澄清阶段主要是要澄清拟签订的合同条款的不具体、不确定的内容,加强澄清可以明确具体合同条款。在此阶段,投标人的澄清文件要由其法定代表人签字并加盖公章,并以此作为合同的组成文件。

4、招标文件要设定相应条款以保证合同依约签订

在招标文件中应明确缔约过失的赔偿责任条款。所谓缔约过失,简单地说是指由于一方当事人的过错导致经招投标中标的合同无法签订,完成招标过程如中标人发出中标通知书后另一方不签约即属于缔约过失。在BT项目中,由于投标人原计划的投融资计划不能实现而导致的无法签约的情况经常发生,因此,招标文件应对此种情况下缔约过失一方应承担的赔偿责任,而且应当是严重的赔偿责任作出明示并要求投标人作实质性响应,才有利于预防出现此类缔约过失情况。

此外,发包人为确保合同的签约质量必须坚持的合同内容。一是要确保设立履约担保条款;二要设定分阶段的工期、质量标准;三是要有完善的合同固定价格范围以内的包干对策;四要有明确承包方式的监督;五要明确合同中争议的解决方式。


经典法律文书

辩护词

田某盗窃案二审辩护词

尊敬的二审审判长审判员:

江苏义行律师事务所接受田某亲属的委托,指派我作为其盗窃罪的二审辩护人依法出庭为其辩护,辩护人首先非常感谢合议庭给辩护人一个充分阐明辩护观点的机会。下面我将依据本案的事实、证据以及今天庭审的情况,发表如下辩护意见供合议庭参考:

 辩护人注意到:一审人民法院在对田某做有罪判决时,是这样认为的:被告人田某在开庭中对盗窃的事实无异议,同时还有被害人徐某的陈述,证人李某的证言、农行ATM机流水表、领条、及破案经过等足以证明了其犯罪行为的成立。

辩护人认为:一审法院判决书列举的这些证据,既证明了被告人田某私自取走徐某银行卡上现金行为的客观方面,但同时也证明了,被告人田某私自取走徐敏银行卡上现金行为时,并不是以非法占有为目的的主观方面。但一审人民法院,只根据被告人田某行为的客观方面,对田某做出盗窃罪的有罪判决,而将被告人田某主观上并不是以非法占有为目的的证据,隐含在所列举的证据中,并加以摒弃不予采纳。因此辩护人认为,一审法院所作出的判决,完全是一起“客观归罪”的错误判决。理由如下:

一、田某私自取走徐某银行卡上现金的行为,主观上并不是以非法占有为目的。

根据我国刑法的规定,任何一种犯罪行为,必须是行为人主客观的统一。本案中被告人田某利用和被害人徐某熟悉并知道其银行卡密码的便利条件,私自取走了徐某银行卡上人民币8300元的行为。单从客观表现形式来看,它符合盗窃犯罪的客观要件。但是,要追究被告人田某的刑事责任,除了田某的行为具备盗窃犯罪构成要件的客观要件之外,还必须具备“以非法占有为目的” 的主观要件。

我们都知道,盗窃罪中的“以非法占有为目的”是指,将他人财物非法居为己有为目的,没有这一主观要件与客观要件之统一,要追究被告人田某的刑事责任,就只能是一个“客观归罪”的错误案件。

  本案中,田某主观上并不是以非法占有为目的,而且她的这种“不以非法占有为目的”主观意图贯穿在整个取钱的行为过程中。具体表现在:

本案中,被告人田某为什么要取徐敏卡上的钱?就是她的动机是什么?卷宗第5-9页,以及一审法院的庭审笔录,田某的供述中均有交代,可以看出就是为了“应急”,而“应急”的原因是:田静因怀疑丈夫感情出轨,在网上找到一调查公司,请人调查丈夫的行踪,因临时凑不够所需调查费,所以才利用了与受害人是同事又是好朋友,同时又知道受害人银行密码的便利,私自取走了受害人卡上的钱 。但是,从准备取钱,到取走前后的主观心理,到事后还钱的行为等现象来看,田静都不具有“要将受害人的钱据为己有的”主观目的和故意。在卷宗:P5\P9\P10,一审庭审笔录第二页、、、、、、均能明显地反映出:田某当时从银行卡里取走徐敏8300元钱的动机和目的,并不是非法占有目的和动机,并不具有主观恶性,更不符合盗窃罪的主观构成要件。

以上田某交待所反映的动机和目的,不是被抓捕后她为自己的辩解,而是被抓捕前私自从银行卡上取钱时,就已经存在的行为动机和言语表述,其中的目的十分清楚,只是为了临时“应急”不得已所为,而且从准备取徐某卡上钱一开始的时候就想到,过几天就还给她,知道徐某着急后又提前让别人替自己还给了她。如此种种,又怎能是“以非法占有为目的”呢?天底下又有哪一个想非法占有他人钱财的人,从一开始就还想把所偷钱财还给人家的呢?

二、本案不可忽视的事实是:田某是2010年12月15日取走的受害人银行卡上的钱,两天后,也就是12月17日就将钱还到了受害人的卡中。而受害人报案的时间是在12月30日,也就是说案发前田某早已将所取走的钱归还了受害人,如果她从一开始就想将这笔钱归自己所有,就有非法占有他人财物的故意和目的,那她为什么要将钱还回去而且是那么早地、怕受害人着急的情况下还回去的呢?

综上,被告人田某私自从银行卡取走徐某钱款的行为,因其在实施取钱行为时,主观上并没有“以非法占有为目的”,所以我们认为,其行为不构成盗窃罪。

同时,辩护人还认为:本案一审庭审时,公诉人没有出庭,田某也没有委托辩护人辩护,一审法院对影响本案定性至关重要的问题,也就是田某实施盗窃行为时,主观上究竟存不存在“以非法占有为目的”,这一至关重要的事实并没有认真审理查明,所以恳请二审人民法院能对此进一步认真查明。

辩护人深信:人民法院是保障无辜者的神圣殿堂,更是彰显社会公正的重要场所,一定会给田某一个公正的判决。

三、一审法院对田某的判刑明显倚重

本案是一起发生在两个好朋友之间的案件,由于被告人的无知和狭隘,实施了如此不可思议的行为,犯下了如此荒唐的错误,导致了一个家庭的破裂,两个好友的反目,更使自己失去了人身自由。但辩护人认为,即使认定田某的行为构成犯罪,鉴于本案的特殊性,再加上其具有自首的情节,以及悔罪的决心和诚意,等种种法定和酌定从轻、减轻处罚的情节,一审法院判处其有期徒刑一年,确属量刑倚重。

如果二审法院也认为田某的行为构成了盗窃罪,本律师只能表示深深的遗憾。但即便如此,也敬请二审法官,在一审判决一年徒刑之下,根据本案的具体事实和情节,对田某再减轻判处。

相信经过这此事件的教训,田某一定会深深后悔,深刻反思,更会改过自新,重新做人。那么,刑法“惩前毖后,治病救人”的原则就真正得到了彰显和体现!

谢谢!

                           辩护人:江苏义行律师事务所  朱静


关于朱广林涉嫌受贿罪一案的辩护意见

尊敬的审判长、审判员:

江苏义行律师事务所接受被告人朱某某家属的委托,指派我们担任其涉嫌受贿罪发回重审一案被告人朱某某的辩护人。辩护人接受指派后会见了被告人朱某某,查阅了相关案卷材料,现结合法庭调查的情况及公诉人的公诉意见,依据事实和法律发表如下辩护意见,供合议庭参考:

第一,公诉机关存在重大程序违法问题,希望合议庭能够足够重视,切实按照刑诉法的相关规定,遵循上诉不加刑的原则。

我国新刑诉法第226条第一款规定:“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件,除有新的犯罪事实,人民检察院补充起诉的以外,原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。“朱某某涉嫌受贿罪发回重审一案于今年12月6日正式立案,同月11日辩护人向法院递交相关委托辩护手续并要求复印该案相关卷宗,但法院告知辩护人除原一审所有卷宗外,检察院仅提供了一份《谈话笔录》作为新证据,既然存在新证据,辩护人根据上述法条依据要求要求法院提供本次开庭检察院补充的起诉书,但法院告知辩护人检察院未提供任何新的起诉书。 此外,原一审时公诉机关起诉了共十二起犯罪事实,原一审法院认定其中十起犯罪事实成立,认为原起诉书中的第4起和第12起犯罪事实不成立。朱某某不服原一审判决,上诉至市中院,市中院做出裁定,认为原审法院认定事实不清、证据不足,也就是说二审法院仅就原一审法院认定的十起事实全面审查后认为某些犯罪事实不清、证据不足,因此发回重审后本次开庭也应仅就原一审法院认定的十起犯罪事实重新审理,对于没有认定的第4起和第12起事实,如果公诉机关认为本次发回重审出现了新的证据,应庭前移送新证据,补充新的起诉书,而不是直接按照原先旧的起诉书指控犯罪嫌疑人有罪,这本身就有悖于发回重审不加刑的基本原则。综上, 辩护人认为,公诉机关的上述行为严重违反刑诉法的相关规定,既然公诉机关庭前和庭中没有提供新的起诉书补充起诉,法院应严格遵守上述法律依据,在本案没有新事实的前提下,不得加重我当事人朱某某的刑罚。

第二,辩护人认为公诉机关起诉书所指控下列犯罪事实不能成立。

一、第四起犯罪事实不能成立。

股权(及红利)受贿是近年来出现的一种新型受贿犯罪。2007年最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》,其中第二条规定了“干股”受贿的问题、第三条规定了关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题的两类涉股权的受贿情形。

【其中第二条原文:干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用身份上的便利为请托人谋取利益,收受请托人提供的干股的,以受贿论处。进行了股权转让登记,或者相关证据证明股份发生了实际转让的,受贿数额按转让行为发生时股份价值计算,所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让,以股份分红名义获取利益的,实际获利数额应当认定为受贿数额。法律规定,所谓干股是指没有出资而获得股份。

其中第三条原文:国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,由请托人出资,“合作”开办公司或者进行其他合作投资的,以受贿论处。受贿数额为请托人给国家机关人员的出资额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取利润,没有实际出资和参与管理、经营的,以受贿论处。】

但经过认真研究,辩护人认为朱某某的行为并不构成法律和前述司法解释所规定的犯罪情形,并不符合该罪的特征。由于庭审中,控方提出的公诉意见认为是涉嫌干股及红利受贿,辩护人结合司法解释和刑法受贿罪的犯罪构成及立法本意针对性的对该起展开辩护。

(一)股权受贿不能成立。

1、涉案股权登记时股东均没有实际出资,不具有股权价值。

由于2006年3月21日发起成立“徐州雪润农业科技发展有限公司”(以下简称雪润公司)登记的全部130万股份都是虚假出资,且公司登记后抽逃注册资本,登记股权130万没有对应任何的真实出资【详见孙某2011年10月30日笔录第9页,130万款是分两笔通过乔行长转借,一笔100万,一笔30万,用了一个礼拜就还了。(且据了解该两笔借款的当事人因涉嫌挪用公款(资金)已被提起公诉】。由于违背了资本确定、资本维持、资本不变三原则,故股权没有对应的实体权利和利益价值,客观上决定了其无法作为干股而成为具有利益价值的行贿标的!而且,更为重要的是孙某本身既不是登记股东,也不是实际出资股东,其如何能将股权让与朱某某?!这样虚假出资形成的全部股权,其法律后果是登记股东负有补足出资39万的义务【详见公司法出资不实的法律责任】,根本无法成为对外馈赠的有价值的“干股”。所谓“干股”,“是指未出资而获得的股份”,其首先应当是实际出资的有价值的股权,才可以用来送给第三人。由于初始三股东就没有出资,孙某都不是初始登记股东,法庭调查中公诉方也没有提供任何证据证据孙某或其他任何人补足130万元出资额的任何证据,那么孙某如何送的39万利股权利益给朱某某呢?控方认为涉案股权价值39万显然更没有事实依据;

股权没有发生转移。控方并没有明确涉案股权是如何给的朱某某?涉案股权自始至终就没有登记在朱某某名下,按照控方的逻辑,朱某某已经接受了孙某送的股权成为股东,并且享受了39万股权对应的股东权利。但现有证据无法证实股权已经完成受让或者说朱某某已经实际占有30%的股权利益!具体理由如下:

关于公司股东资格的认定,当下普遍的司法实践领域的共识【参见江苏省高院民二庭《关于有限责任公司股东资格的认定》(载《中国民商审判(总第3卷)》,法律出版社2003版,第346页。北京市高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定】是:主要参考实际出资数额、股权转让合同、公司章程、股东名册、出资证明书,工商登记股东会记录等。而本案控方的证据体系当中,我们看不到一份这样的证据,故无法得出,雪润公司30%的股份曾经有一刻在法律文件或者在实质上属于朱某某所有的结论。更不存在其对应的权利朱某某享受过。皮之不存,毛将焉附。

另,工商登记资料显示,从形式上的登记成立开始,雪润公司从成立开始,前后发生了四次股权结构变化,但我们发现,所有的登记文件上没有朱某某的签字,也没有朱陶本人的签字?股东会决议和股权转让协议等文件基本都是伪造形成。就算三人曾经商量成立雪润公司,但当时是想成立个100万的公司,可实际操作时,成了130万,朱某某、会封(见其证言)连公司的股权结构比例都不知道?如何能认定朱某某受贿了39万的股份的。显然是“被成为39万的股东”!那受贿的犯罪故意何在呢?

股权也早已不在朱陶名下,受贿股权更无从谈起。 2011年2月16日,登记在朱陶名下股权已经神不知鬼不觉的过户到了吴琼名下,不为人知的落到朱陶名下,又不为人知的从朱陶名下移走。既然如此,从犯罪构成的角度分析,朱某某对并不具有犯罪故意和客观表现,没有占有、受让涉案股权,也没有利用职务之便,为孙某谋取过利益。 既然公诉机关依据股权登记来认定朱某某受贿39万元股权,那么股权登记的最后登记结果是朱某某或朱陶的“股权”登记为零,那么认定朱某某的受贿股权39万元则是无源之水、无本之末,缺乏了认定的事实依据了。

关于雪润公司,名义上是登记股权,实质上是孙、朱、惠三人“个人合伙”。

虚假出资导致了雪润公司根本就没有初始资金,实际是靠多人借贷(投资)经营,故才会发生朱某某、孙某不停的借入款项经营,雪润名为公司,实为孙、朱、惠等人的合伙,类似后期朱敦飞、朱某某、孙某在成立纸箱厂的合伙。这种没有初始投入股权资金的现实,导致朱某某实际借款投入巨资(达289万之多)而且参与经营管理,管理过程中投资购买了包括设备、材料、帮助垫付工程款、部分人工工资【详见辩方证据第一组】数十万元,而且还帮助筹措资金,陆续直接投入二百余万元,虽企业后续部分还回,但直至和孙某产生矛盾结算时企业(孙某)还欠朱某某投资八十余万元【详见孙某和朱某某算账资料证据】,引发朱诉至法院。

5、正确理解两高的司法解释并不能背离受贿罪的基本立法本意,即行为人利用职务便利为请托人谋取利益,而收取请托人财物。纵观本案,朱某某是以自己的真实投入(最高时)289万之多,具体的参与管理的行为参加的个人合伙。雪润公司没有对应的股权实际在账资金,股权没有任何财产价值,给所有股东带来的只是法定义务——补足出资。辩方一、二组证据表明,朱某某直接参与了具体管理和借款投资经营,从垫付工程款、设备采购预付款,代买各种材料、设备等等,而且直到与孙某发生纠纷,还有88万余元在企业没有收回,而这些钱款的风险责任显然在朱某某身上。而且更为重要的是,登记在朱陶名下的股权也已不存在在。这些均充分说明朱某某没有受贿股权的故意和实际发生,不符合干股受贿和以合作名义受贿的特征。股权受贿的指控不能成立!

(二)“皮之不存毛将焉附”,关于所谓受贿分红车辆亦不能成立。

1、股权受贿不成立,干股不持有,何谈分红利!

2、控方缺乏雪润公司存在盈利,存在分红能力的证据!存在盈利是分取红利的前提,由于控方证据体系中没有证据证明雪润公司进行过哪怕是一年的任何的财务审计和经营核算记录,有盈利记录,有分配红利的记录或者分配红利的盈利能力。认定车辆是分配给朱某某的红利缺乏起码的证据,不能成立。

3、涉案的尼桑天籁车辆登记所有人为孙某,并非雪润公司的资产,怎么可能作为雪润公司的利润分配给第三人的红利呢!

4、该车虽在2010年11月份后由朱某某驾驶,但实际是为(朱某某、孙某、朱敦飞三人合伙)孙某提供为开办纸箱厂购买设备、联系业务所用【见辩方提交的三人合伙协议、保存在朱敦飞处的纸箱厂开办业务费,其中有车辆赴河北、徐州等多地往返的加油费用单据】,并非将所有权送给朱某某。就连孙某当时提出用车辆抵朱某某的欠款20万,朱都不同意并称“抵10万我都不要”【详见朱某某的笔录,李廷柱2011年11月7日的笔录第3页】,之所以暂扣车辆,是因为欠款未还清。

5、通过结算,孙某还欠朱某某88万之多,在这种情况下,怎么可能再无偿的送车给朱呢?显然不符合逻辑。李廷柱关于2011年6月15日证明形成原因的描述,是其主观判断,并非本案事实。用“规避”一词显属其判断不妥,通过以上结合客观证据分析,当日各方签署的“证明”不是在编造事实,而是在固定借车办纸箱厂事务的事实!

6、合作后期,孙某与朱某某矛盾激化,双方分手并且引发了诉讼。因此,孙某与朱某某有利害关系,其证言可信度较低,带有明显不利于朱某某的报复性用心。事实证明,举报朱某某正是孙某所为!法庭应综合其他客观证据以甄别孙某的证言!

综合,辩护人认为指控朱某某受贿39万股权不能成立,将借用车辆认定为公司分红缺乏起码的证据。该起指控依法不能成立!

二、第5起犯罪事实不应成立。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条的规定:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分,应当符合以下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。”结合本案,公诉机关证明第5起受贿事实的证据存在如下问题:

1、关于朱某某在海涛光电公司与某县三建公司之间的土建承揽合同签署中发挥了职务关联作用这一事实,缺乏主要证人海涛光电公司负责人的证言予以证明。

首先,没有证据证明某县三建公司承揽海涛光电公司的工程,是朱某某利用职务之便或职务上的影响力所致,更缺乏海涛光电公司负责人或经办人的证言予以证明。

在补充侦查卷(一)中《某县人民检察院补充侦查报告》第四点写到:“经我方多方查找,海涛光电公司负责人及相关账务”,由此可以看出,一审的检察机关在退查时也认为海涛光电公司负责人的证言对于该笔受贿事实的认定具有极其重要的作用,因为只有海涛光电公司负责人能够证明朱某某是否利用了职务之便促成了海涛光电公司与某县三建公司之间的承揽关系。但公诉机关一直无法提供海涛光电公司负责人证言这份关键证据。

其次,公诉机关提供的认定第5起案件事实的证据均无法证明朱某某在该工程的承包上利用了职务之便。下面逐一分析如下:1、协议书和工程等相关费用条款、朱信苏与三件公司协议、三建公司建设施工合同等书证仅能证明朱信苏最终获得了实际承包权及约定了相关费用承担;2、徐州海涛光电技术有限公司设立、变更登记手续仅能证明该公司是某县外经局招商引进的;3、证人ZMY、朱守生、朱信苏、MPX、的证言仅能证明朱某某让其借用三建公司的资质承揽涉案工程,但无法证明朱某某利用了职务上的便利促成了承揽关系,也就是说均无法证明朱某某如何利用职务上的便利影响到海涛公司负责人王韬的决定。4、朱某某在侦查阶段的供述虽然提到其说让某县三建公司干这个项目,王韬同意了,但上述说法并没有王韬的证言和其他任何证据予以佐证,应属于孤证,因此不能仅依照被告人的供述就认定利用职务之便的事实。

综上,根据疑罪从无的刑事办案规则,在没有海涛光电公司负责人的证言和其他证据予以印证的情况下,现有证据根本无法“确实、充分”的证明朱某某利用了职务之便促成了承揽关系。

2、综合分析认定该起犯罪事实的全案证据,无法排除诸多合理怀疑。

首先,看一下补充侦查卷二中MPX提供相关书证:

1)2005年12月25日中建八局授权MPX参与涉案工程投标的授权书,MPX制作的徐州海涛光电有限公司厂区工程投标书;

2)MPX用某县三建公司的资质以议标方式取得海涛光电公司厂区工程承包合同。(张梦缘代表MPX出面签订合同,ZMY是MPX的技术员兼会计,ZMY与MPX是姐夫和郎舅的关系);

3)MPX以某县三建公司的名义购买海涛光电的图纸的收据、支付的150000元的保证金的转折支票存根两张(一张5万,一张10万,使用的MPX姑母马文娟的账户);

4)MPX用某县三建公司的资质与徐州FR禽业食品有限公司签订的施工合同;

5)徐州FR禽业食品有限公司支付MPX工程款735000元的收据;

6)ZMY代表MPX以三建公司名义与朱信苏签订工程转让协议书

7)MPX因承揽海涛光电工程角度保证金,变压器押金及与朱信苏往来账务记录在ZMY的黑色笔记本中;

8)朱信苏就使用海涛光电变压器相关事宜,于2006年元月20日向三建公司出具承诺书(详见承诺书);

9)2004年9月3日,MPX向朱某某借住房公积金贷款8万元的借据

10)朱某某住房公积金贷款还款个人呢明细表及还款明细

其次,结合二审时律师向证人MPX、ZMY、司雅、赵裕伟、胡永调查的询问笔录的内容,与以上书证相互印证,证明朱信苏给朱某某的4万元是给MPX的转包费而不是索贿款。

由此可以看出本案中朱信苏承包工程的整个过程可能存在这样的事实:MPX为了获得海涛光电公司的工程前期进行了大量的准备工作,最终,MPX以某县三建公司的名义承揽了海涛光电公司的该项工程,遂某县三建公司与ZMY签订了《承包责任书》(MPX是以ZMY名义对外签合同的),由于朱某某和MPX、ZMY本身具有亲属关系,和朱信苏也是本家,在这种情况下,朱某某介绍了朱信苏和MPX认识,朱信苏又从MPX(ZMY)手中获得该工程。继而最终获得了该项工程的实际施工权。我们知道在建设施工过程中转包工程均存在转包费,于是可能存在这样的事实,即在中间人朱某某的见证下,朱信苏和ZMY之间就转包费签订了协议,约定了二十万的转包费。我们试想一下,如果这笔钱按照一审法院认定的是朱某某的受贿款,为什么要明目张胆的以书面的形式约定呢?MPX前期投入了大量的人力、物力拿下海涛光电公司的工程,在实践中,既然工程转包都存在转让费,为什么MPX分文不收呢?根据证据“确实、充分”的第三条要求“综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑”,但从上述证据看以看出目前查明的事实没有排除以上可能是不是受贿款而是工程转包费的合理怀疑。

综合上述内容,公诉人指控第5起受贿事实的证据中存在的诸多问题,一方面案卷中没有确实充分的证据证明朱某某在朱信苏取得海涛公司实际施工权的过程中利用了职务之便,另一方面无法排除可能是工程转包费而并非受贿款的合理怀疑,辩护人认为本着疑罪从无的刑事审判原则,第七起受贿事实证据达不到确实充分的证明标准,不应成立。

三、第6起指控不能成立。第6起藕国平所给的一万元,虽有此事实,但该款是对朱某某各方面从公从私服务招商企业的感谢。朱某某收到后已告知局长张复俭,钱已全部用于从刘平经营的商店中购买有关礼品,在招商工作中迎来送往,其没有非法占为己有的故意。故,该1万元应予扣减。

四、第7起指控不能成立。缺乏购卡资金来源及FR公司记账的客观证据,无法证实购物卡如何买的,是否真的购入?也没有朱某某的证实。行、受贿犯罪作为对合性犯罪,仅有行贿人的口供,而无受贿人的印证,也没有其他客观证据支撑,该起指控不能成立!

五、第8起指控不能成立。徐群所送一万元是基于在先朱某某家与徐群家之前有5000元上下的同类型人情往来,且资金数额差距不大。另,控方证据没有徐群有与朱某某之间关于明确的请托事项(言语)的证据。建议法庭对该第8起指控不予支持,应认定为当事人之间的人情往来!

六、第12起指控不能成立。

1、ZEL的多次笔录均证实不了是朱某某利用职务联系的此笔业务,而称是由朱甲联系,信用卡号是朱甲提供,费用是打给朱甲的;

2、朱甲是FR公司负责人会封的驾驶员,完全有联系此事并促成交易的人脉关系和能力,而且ZEL等一直认为是其帮助联系的,给付好处费其认为(不管是谁)都理所应当;

3、无论朱某某的供述和会封的证人证言都说明鸭毛买卖合同的最终促成是因为ZEL、邓二龙能拿出250万元的押金,而朱某某并未参与其中。促成保证金的降低原因是ZEL、邓二龙与FR公司吴志敏的谈判,而且该谈判结果也上报到FR公司的上级公司同意,会封无法做主。吴志敏和会封的证言均能证明这一客观事实。因此,证据卷中没有证据可以有利的证明朱某某利用了职务之便。

4、本案是发回重审的案件,公诉人提交的证据除了原审时所有的证据外,仅仅多了一份在2013年11月21日对朱甲所做的一份谈话笔录,而在该谈话笔录中,朱甲否认其与朱某某通谋,和ZEL事先约定好处费,继而由朱某某为ZEL谋利益,和朱某某共同占有175000元事实,且在这份谈话笔录上朱甲供述为“听ZEL说怎样怎样”,这明显属于传来证据,无法证明ZEL和朱某某洽谈的好处费,也无法与ZEL、邓二龙所述“好处费是和朱甲进行洽谈,175000好处费也是按照朱甲的意思达到朱某某的银行卡上的,该笔钱是送给朱甲”相互印证,更无法证明朱某某利用了职务之便,因此该份证据仍然无法弥补之前一审控方证据的不足,故起诉书所指控第十二起犯罪事实不应认定。

尊敬的审判长,审判员,作为辩护人的我们坚信“有腐必反、有贪必肃”是我们法律人必须秉持的原则,也深知贪腐行为是对社会道德和权力公信的严峻挑战,但感情的宣泄不能替代法律的理性,对贿赂行为痛恨再深也应遵循刑法罪刑法定的基本原则,使每一个公民能够获得公平的裁判,让法律至高无上的价值得以体现,故辩护人在此恳请合议庭认真考虑辩护人提出的辩护意见,依法判决我当事人受贿罪不成立。

此致

徐州市某县人民法院



江苏义行律师事务所

                                             朱静 甘思明 律师

                                             2013年12月23日



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