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2014年第三期

《义行法律资讯》

发行说明 :

《义行法律资讯》作为义行律师事务所专业化的法律电子刊物,在不断摸索中形成了一系列具有专业特色的精品栏目,现已按照劳动用工、建设工程、知识产权、公司证券、刑事法律五大专业领域形成以下格局:

立法动态--- 发布各专业领域国内最新立法信息,方便司法界同仁及时了解。

业内新闻---从立法、高层、时政、社会等角度介绍各专业领域最新政策信息、民生焦点动态。    

最新案例---简述当下讨论度高、具有重大现实意义的案件。

义行律师动态---简要介绍本事务所律师办理的部分有特色的案件和律师参与的重大社会活动。    

义行法眼---通过律师工作随笔,带您领略律师眼中的法律专业领域。

律师司法实务---分享法律实务,共同学习律师技能。

精彩法律文书--- 呈现义行律师事务所刑辩律师精彩的辩护词。

江苏义行律师事务所

二〇一四年十月

目录

刑事法律业务专栏

一、刑事立法动态

1、最高检、公安部关于严格依法办理虚报注册资本和虚假出资抽逃出资刑事案件的通知

2、最高检法律政策研究室解析办理非法集资刑事案件八大难点

3、两高一部出台意见 规范网络犯罪案件适用刑事诉讼程序

4、最高法:毒品犯罪案凡符合死刑条件者坚决依法核准

5、高检院:对原县处级以上职务犯罪罪犯减刑假释案备案审查

6、最高院、最高检出台《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》

二、业内新闻

1、最高检上半年立查贪污贿赂案件19081件25240人

2、江苏高院、省检察院、公安厅、司法厅联合出台《关于律师刑事辩护若干问题的会议纪要》

3、江苏高院出台细则规范十五种常见犯罪量刑

三、最新刑事案例

1、最高法依法不核准"唐慧女儿案"两被告人死刑

2、新疆涉暴恐7案13人被执行死刑

3、北京天安门金水桥暴恐案一审宣判 3人被判死刑

4、浙江高院公开审理吴英减刑案,依法裁定将死缓刑减为无期徒刑

5、上海警方立案调查福喜过期肉事件 5人被刑拘

6、刘汉刘维等上诉案宣判 法院维持死刑判决

7、福建高院终审判决“念斌投毒案” ,上诉人被宣告无罪

四、刑事业务动态

1、刑事业务部梁佳丽律师成功为涉嫌放火罪的犯罪嫌疑人取保候审

2、与经济技术开发区检察院、石桥派出所共建公益法律援助工作站正式挂牌

3、刑事业务中心研发《可视化在刑事诉讼中的应用》

4、受聘担任港华燃气公司《刑事专项法律顾问》

5、甘思明律师参加人民大学律师学院9月11号在北京举办的刑辩培训班

五、义行法眼

1、关于抢劫罪与相似犯罪的界限

2、诈骗罪的行为特征及证据规则

六、律师刑事司法务实

刑事诉讼各阶段中律师的作用和办案技巧

劳动用工业务专栏

一、劳动用工立法动态

最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定

二、业内新闻

1、人社部11月再取消一批职业资格

2、江苏省7月起社保最低缴费基数提升至2820元

3、转发省人力资源和社会保障厅《关于2013年全省在岗职工平均工资发布前社会保险有关基数执行问题的通知》的通知

三、劳动用工最新案例

1、发包人与个人承包经营者对劳动者的损害承担连带责任

2、劳动者岗位的工时工作制度应根据实际工作情况予以确定

3、用人单位应当按劳动合同约定提供劳动条件

4、用人单位聘用与原用人单位保留劳动关系的内退职工,双方之间为劳动关系

5、用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者

6、用人单位法定代表人或股东变更不影响用工责任的承担

7、因对劳动合同变更不能达成一致意见而导致劳动关系解除的,用人单位应支付经济补偿金

四、劳动用工业务动态

1、柳淑杰、刘雪律师代理的劳动用工诉讼案件

2、义行劳动用工业务部办理的劳动用工非诉业务

五、义行法眼

1、企业做出调岗决定,员工是否应无条件服从?

2、合同规定“可根据需要进行调岗”是否有效?

3、员工不胜任现有工作岗位,可否随意调岗?

4、不胜任工作岗位调岗,调岗可否同时调薪?

5、员工不服调岗拒不上班,可否认定旷工?

6、部门取消可否成为企业单方调岗的理由?

建设工程业务专栏

一、建设工程立法动态

1、最高法就建筑领域确认劳动关系的答复

2、工程违法发包、转包、分包及挂靠等认定及查处办法

二、业内新闻

1、住建部:将改革招标投标监管方式

2、中国版“住宅银行”启动 实现房地产“多条腿”走路

3、徐州三环西路高架快速路加快推进

三、建设工程最新案例

1、廖某某与深圳市某科技有限公司网络购物合同纠纷案

2、衢州某光伏股份有限公司与江苏某太阳能照明有限公司买卖合同、信用证欺诈系列案

3、华城地产集团有限公司与杭州开元房地产集团有限公司、开元旅业集团有限公司等损害公司利益责任纠纷案

4、陈某某与龙泉市某化工有限公司、第三人毛某某、吴某某请求变更公司登记纠纷案

5、金某某、徐某某与嵊州市某塑胶有限公司股东损害债权人利益纠纷案

6、广利恒小额贷款股份有限公司解散纠纷案

7、建德市雪虹家纺有限公司破产重整案

8、浙江虹桥控股集团有限公司破产重整案

9、浙江玻璃股份有限公司等五公司合并破产案

10、江山市安泰房地产有限公司破产清算案

四、建设工程业务动态

1、建设工程业务部办理的主要诉讼业务

2、建设工程业务部参与的主要业务活动

知识产权业务专栏

一、知识产权立法动态

1、江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅

《关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的讨论纪要》

2、职务发明创造发明人或设计人奖励、报酬纠纷审理指引

二、业内新闻

1、《关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》发布

2、国家知识产权局发布《2013 年全国知识产权发展状况报告》

3、中国商人与“特斯拉“诉讼案终落下帷幕

三、知识产权最新案例

1、最高人民法院第七批指导性案例

2、A公司诉B公司等网络著作权侵权纠纷案

四、知识产权业务动态

1、韩颖、殷昭洋律师代理的知识产权诉讼案件

2、义行知识产权业务部办理的知识产权非诉业务

3、业内活动

五、义行法眼

1、义行律师浅谈企业知识产权保护

2、 义行律师谈贯标

六、律师司法务实

1、企业专利维权面临“三座大山”

2、企业在知识产权方面应注意防范的法律风险

3、企业商业秘密保护六定法

公司证券业务专栏

一、立法动态

1、预算法修正案草案获通过:正式给予地方发债权限

2、保险业新国十条将为股市和债市提供支持

二、业内新闻

1、国务院为棚户区改造谋钱  放宽企业债券发行条件

2、证监会推融十条  债市再扩围

3、地方融资平台试水境外发债  资金回流瓶颈令融资难成趋势

4、钢企发债准入标准调整  重点支持并购债

5、平台类私募债备案 10 月叫停  转标通道模式或承压

6、新三板近期推中小企业私募债和优先股

7、未如期发布半年报 新三板4家公司被暂停交易

8、新三板挂牌企业已达1000家

三、公司证券业务动态

1、周洋、吴丽娜等律师成功协助徐州高新技术产业开发区国有资产经营有限公司债券发行

2、朱静、周洋律师成功协助邳州市润城资产经营集团有限公司债券发行

3、周洋、吴丽娜律师成功协助徐州矿务集团中期票据、短期融资券发行

4、周洋、陈磊、孙慧、荆辉辉律师协助企业在新三板挂牌

经典法律文书

辩护词---朱某受贿案辩护词

代理词---计算机软件著作权侵权案件经典代理词

论文---从两起成功案例谈律师的审前辩护

(此论文刊登在《中国律师杂志》2013年第10期)

轨道交通专题:

1、我市与中国铁建签署轨道交通2号线合作备忘录

2、当前我国城市轨道交通发展情况及需关注的几个问题

3、系统性思考城市轨道交通建设与发展

4、江苏省7条铁路线路今明两年开工

5、南京:有轨电车与地铁成环成网

6、义行律师关于特许经营融资模式的探讨

7、义行律师服务徐州轨道交通公司心得

工伤保险专题:

1、立法进程

2、新规速递:最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定

3、深度解读:最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定

4、案例快讯:最高人民法院发布四起工伤保险行政纠纷典型案例

刑事法律业务专栏

一、刑事立法动态

1、最高检、公安部关于严格依法办理虚报注册资本和虚假出资抽逃出资刑事案件的通知

各省、自治区、直辖市人民检察院,公安厅、局,新疆生产建设兵团人民检察院、公安局:

2013年12月28日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了关于修改《中华人民共和国公司法》的决定,自2014年3月1日起施行。2014年4月24日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过了《全国人大常委会关于刑法第一百五十八条、第一百五十九条的解释》。为了正确执行新修改的公司法和全国人大常委会立法解释,现就严格依法办理虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资刑事案件的有关要求通知如下:

一、充分认识公司法修改对案件办理工作的影响。

新修改的公司法主要涉及三个方面:一是将注册资本实缴登记制改为认缴登记制,除对公司注册资本实缴有另行规定的以外,取消了公司法定出资期限的规定,采取公司股东(发起人)自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等并记载于公司章程的规定。二是放宽注册资本登记条件,除对公司注册资本最低限额有另行规定的以外,取消了公司最低注册资本限制、公司设立时股东(发起人)的首次出资比例以及货币出资比例限制。三是简化登记事项和登记文件,有限责任公司股东认缴出资额、公司实收资本不再作为登记事项,公司登记时不需要提交验资报告。全国人大常委会立法解释规定:“刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定,只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。”新修改的公司法和上述立法解释,必将对公安机关、检察机关办理虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资刑事案件产生重大影响。各级公安机关、检察机关要充分认识新修改的公司法和全国人大常委会立法解释的重要意义,深刻领会其精神实质,力争在案件办理工作中准确适用,并及时了解掌握本地区虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资案件新情况、新问题以及其他相关犯罪态势,进一步提高办理虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资刑事案件的能力和水平。

二、严格把握罪与非罪的界限。

根据新修改的公司法和全国人大常委会立法解释,自2014年3月1日起,除依法实行注册资本实缴登记制的公司(参见《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》(国发[2014]7号))以外,对申请公司登记的单位和个人不得以虚报注册资本罪追究刑事责任;对公司股东、发起人不得以虚假出资、抽逃出资罪追究刑事责任。对依法实行注册资本实缴登记制的公司涉嫌虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资犯罪的,各级公安机关、检察机关依照刑法和《立案追诉标准(二)》相关规定追究刑事责任时,应认真研究行为性质和危害后果,确保执法办案的法律效果和社会效果。

三、依法妥善处理跨时限案件。

各级公安机关、检察机关对发生在2014年3月1日以前尚未处理或者正在处理的虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资刑事案件,应当按照刑法第十二条规定的精神处理:除依法实行注册资本实缴登记制的公司以外,依照新修改的公司法不再符合犯罪构成要件的案件,公安机关已经立案侦查的,应当撤销案件;检察机关已经批准逮捕的,应当撤销批准逮捕决定,并监督公安机关撤销案件;检察机关审查起诉的,应当作出不起诉决定;检察机关已经起诉的,应当撤回起诉并作出不起诉决定;检察机关已经抗诉的,应当撤回抗诉。

四、进一步加强工作联系和沟通。

各级公安机关、检察机关应当加强工作联系,对重大、疑难、复杂案件,主动征求意见,共同研究案件定性和法律适用等问题;应当加强与人民法院、工商行政管理等部门的工作联系,建立健全案件移送制度和有关工作协作制度,全面掌握公司注册资本制度改革后面临的经济犯罪态势;上级公安机关、检察机关应当加强对下级公安机关、检察机关的指导,确保虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资案件得到依法妥善处理。

各地在执行中遇到的问题,请及时报告最高人民检察院和公安部。

2、最高检法律政策研究室解析办理非法集资刑事案件八大难点

行政部门的认定意见不是非法集资刑事案件进入诉讼程序的必经程序

放任明知吸收资金信息向社会公众扩散属于向社会公开宣传

向社会公众吸收资金包括明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的情形和以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的情形

对于经查证与集资犯罪行为人构成共同犯罪的,应当依法追究刑事责任

明确了非法集资刑事案件中涉案财物的追缴和处置问题,明确了办理非法集资刑事案件的证据收集标准

因客观条件限制无法收集其他集资参与人的犯罪证据的,可结合已收集的其他证据,认定相关犯罪事实

在同一法律事实下,刑事案件应当优先于民事案件,并根据不同诉讼程序和环节分为三个层次

对于跨区域非法集资案件,各涉案省份应当按照统一的方案和原则处置涉案财物

2014年3月25日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)。《意见》根据刑法、刑事诉讼法的规定,在2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》和2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称2010年《解释》)的基础上,结合司法实践,进一步明确了非法集资犯罪的有关法律适用问题。《意见》共8条,对非法集资的行政认定、“向社会公开宣传”及“社会公众”的认定、共同犯罪的处理、涉案财物的追缴处置等八个方面的问题作了规定。为便于深入理解和掌握《意见》的基本精神和主要内容,现就《意见》的有关问题解读如下。

行政认定

《意见》第1条对非法集资的行政认定问题作了规定:行政部门对于非法集资的性质认定,不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。公安机关、检察院、法院应当依法认定案件事实的性质,对于案情复杂、性质认定疑难的案件,可参考有关部门的认定意见,根据案件事实和法律规定作出性质认定。主要考虑是:非法集资行为涉嫌非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪,应当由公安机关、检察院、法院根据刑法、刑诉法的规定,对非法集资刑事案件依职权进行侦查、起诉和审判。行政部门的认定意见可以作为公安机关、检察院、法院进行性质认定时的参考。

实践中,个别地区将行政部门出具的对于非法集资性质的认定意见作为前置条件和必经程序,既不符合有关法律的规定,也不符合办案实际需要。本条对此问题予以进一步明确,与2011年最高人民法院《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》的规定一致。

向社会公开宣传

《意见》第2条对非法集资刑事案件中“向社会公开宣传”的认定问题作了规定:2010年《解释》第1条第1款第2项中的‘向社会公开宣传’,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。根据2010年《解释》的规定,成立非法集资需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性等四个特征,其中“公开性”特征是指“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”。司法实践中,对如何认定非法集资的“公开性”特征有不同认识和做法,因此,本条对这一问题作了专门规定。

主要考虑:一是2010年《解释》列举了媒体、推介会、传单、手机短信几种典型的公开宣传途径,但这是例示性的规定,宣传途径不应以此为限。实践中常见的还有互联网、标语、横幅、宣传册、宣传画、讲座、论坛、研讨会等宣传方式,只要行为人通过这些途径主动向社会公众传播吸收资金的信息,即属于“向社会公开宣传”。二是对于实践中大量存在的口口相传、以人传人的宣传方式,是否属于公开宣传,能否将口口相传的效果归责于行为人,实践中有不同认识。本条明确“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任”也属于“向社会公开宣传”,主要是考虑到口口相传、以人传人的宣传方式,因为承诺内容具体明确、信息来源熟悉可靠、传播方式比较隐蔽等,有时反而极易在社会公众中大范围地快速传播。如果行为人明知吸收资金的信息向社会公众扩散,未设法加以阻止,而是放任甚至积极推动信息传播,这在实际效果上与主动向社会公众传播吸收资金的信息没有差异,将其认定为“向社会公开宣传”符合刑法主客观相一致的原则。

社会公众

《意见》第3条对非法集资刑事案件中“社会公众”的认定问题作了规定。根据2010年《解释》的规定,非法集资的“社会性”特征是指“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”,这是非法集资有别于民间借贷的重要特征,也体现了对广大公众投资者利益的特殊保护。“社会性”特征包含两个层面:一是指向对象的广泛性,即非法集资对象的众多性;二是指向对象的不特定性,即非法集资的对象为不特定多数人。因此,2010年《解释》第1条第2款规定:“未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”

针对司法实践中非法集资犯罪手法翻新,行为人规避法律和司法解释规定的情况,《意见》第3条明确以下两种情形不属于2010年《解释》第1条第2款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为,应当认定为向社会公众吸收资金:一是在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的情形。实践中,有的行为人最初是向亲友或者单位内部人员吸收资金,但随后吸收资金的渠道不断发生扩散、辐射,行为人的亲友或者单位内部人员又开始向他们的亲戚、朋友、熟人等吸收资金。如果行为人明知这一情况而予以放任,其行为性质就发生了变化,吸收资金的对象也从特定对象向社会不特定对象转化,应将其认定为向社会公众吸收资金。二是以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的情形。实践中,有的单位通过公开招聘,在聘用同时向应聘人员筹集资金,集资参与人参与集资的同时即成为单位的员工。还有的单位先将社会人员聘为单位员工,之后再向其吸收资金。这种非法集资手段虽然具有一定的隐蔽性,但并未改变向社会不特定对象吸收资金的本质,也应当认定为向社会公众吸收资金。

共同犯罪

《意见》第4条对非法集资刑事案件中共同犯罪的处理问题作出规定。

主要考虑是:近年来的非法集资案件中,一些单位和个人受利益驱动帮助非法集资犯罪行为人非法吸收资金,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用。这些单位和个人的行为既为非法集资推波助澜,又占有大量非法集资款,干扰案件正常处理,具有较大的社会危害性,有必要予以刑事打击,对其违法所得予以追缴。因此,本条规定,对于经查证与集资犯罪行为人构成共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。同时,考虑到他们在非法集资共同犯罪中一般处于从属地位,主观恶性相对较小,本条还规定,能够及时退缴上述费用的,可依法从轻处罚;其中情节轻微的,可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大不作为犯罪处理。

涉案财物的追缴和处置

涉案财物追缴和处置是非法集资案件处置工作中的重点和难点。《意见》第5条明确了非法集资刑事案件中涉案财物的追缴和处置问题,共分四款。

第1款明确了涉案财物的追缴范围。首先,因为非法集资行为涉嫌非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪,行为人向社会公众非法吸收的资金是其因实施犯罪行为而取得的财物,根据刑法第64条的规定属于违法所得,应当予以追缴。其次,行为人以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,因其属于行为人对违法所得的处分,不属于集资参与人和帮助吸收资金人员的合法收入,也应予以追缴。第三,出于实践可操作性和避免激化矛盾的考虑,明确集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金。因为非法集资案件发生后能够追缴的财物往往不足以全额返还集资参与人,很难要求本金尚未得到返还的集资参与人先将利息、分红退出后再按比例统一偿付。而且,实践中有的集资参与人支付本金时往往已经扣除了利息部分。这一规定与2010年《解释》第5条第3款的规定是一致的。

第2款明确了将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人的追缴范围,具体包括五种情形:一是他人明知是上述资金及财物而收取的;二是他人无偿取得上述资金及财物的;三是他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的;四是他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的;五是其他依法应当追缴的情形。本款规定参照了2011年两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条的规定,有利于最大限度追缴涉案财物,最大限度减少经济损失,同时还有利于维护既定的社会关系,保护善意第三人的利益。

第3款明确查封、扣押、冻结的上述涉案财物,可以在诉讼终结前依照有关规定变卖、拍卖;所得价款由查封、扣押、冻结机关予以保管,待诉讼终结后一并处置。本款规定参照了2013年《公安机关办理刑事案件程序规定》第230条的规定,主要为了防止涉案财物因贬值、腐烂变质、保管困难等原因导致损失扩大。

第4款明确查封、扣押、冻结的涉案财物,一般应在诉讼终结后,返还集资参与人;涉案财物不足全部返还的,按照集资参与人的集资额比例返还。非法集资案件往往涉案金额大、范围广、人数多,对涉案财物的处置应当遵循严格规范的操作流程,防止因仓促返还或者返还不均引发新的矛盾,因此本款对统一处置和比例返还的原则予以强调。

证据的收集

《意见》第6条明确了非法集资刑事案件中证据的收集问题。主要考虑是:当前,非法集资犯罪具有涉案金额巨大、参与集资人数众多、参与集资人员分散、身份核实难度较大、跨区域犯罪多等特点,使侦破案件和收集证据的难度不断加大,给打击非法集资活动带来一定困难。

因此,为有效打击非法集资犯罪,加强执法办案过程中收集证据的可操作性,本条明确了办理非法集资刑事案件的证据收集标准,即确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的,可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据,综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。

涉及民事案件的处理

《意见》第7条明确了非法集资刑事案件中涉及民事案件的处理问题,共分三款。司法实践中,部分集资参与人在非法集资刑事案件立案前或者刑事诉讼过程中,以经济纠纷特别是借贷纠纷为由对非法集资犯罪行为人提起民事诉讼,要求其返还集资款项,部分案件民事判决生效后,涉案财物被强制执行。上述情况导致在处理非法集资案件时,基于同一法律事实的刑事法律关系和民事法律关系发生交叉,既不利于保障相关当事人的实体权利和诉讼权利,也容易侵害其他集资参与人的合法权益,进一步激化社会矛盾,影响社会稳定。

为确保依法妥善处理非法集资刑事案件,避免公安司法机关就案办案、孤立办案,做好涉案财物的权属认定和返还工作,《意见》参照相关司法解释的规定,对涉及民事案件的处理问题作了进一步明确。本条强调在同一法律事实下,刑事案件应当优先于民事案件,并根据不同诉讼程序和环节分为三个层次:一是对于公安机关、检察院、法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件,有关单位或者个人就同一事实向法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的,法院应当不予受理,并将有关材料移送公安机关或者检察机关。二是法院在审理民事案件或者执行过程中,发现有非法集资犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉或者中止执行,并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。三是公安机关、检察院、法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中,发现与法院正在审理的民事案件属同一事实,或者被申请执行的财物属于涉案财物的,应当及时通报相关法院。法院经审查认为确属涉嫌犯罪的,依照前款规定处理。

跨区域案件的处理

《意见》第8条明确了跨区域非法集资刑事案件的处理问题,共分三款。实践中,对跨区域非法集资案件,由牵头省份制定处置方案,并征求其他涉案省份意见,组织协调各涉案省份按照统一的方案开展涉案资产追缴、集资参与人登记核对、涉案财物拍卖变现、集资款清退等工作。为了提高诉讼效率、降低诉讼成本、缓解办案压力,第一款明确跨区域非法集资刑事案件,在查清犯罪事实的基础上,可以由不同地区的公安机关、检察院、法院分别处理。

对于跨区域非法集资案件,各涉案省份应当按照统一的方案和原则处置涉案财物,不得因地方利益擅自处置辖区内涉案财物或者提前向辖区内集资参与人清退集资款。因此,第2款明确对于分别处理的跨区域非法集资刑事案件,应当按照统一制定的方案处置涉案财物。

第3款明确国家机关工作人员违反规定处置涉案财物,构成渎职等犯罪的,应当依法追究刑事责任。在处置非法集资工作中,相关国家机关工作人员应当严格依照有关法律、法规或者规范性文件的规定处置涉案财物,不得违反有关处置程序、超越职责范围,非法或者擅自处置涉案财物。对国家机关工作人员在处置涉案财物过程中,滥用职权、玩忽职守或者徇私舞弊,构成犯罪的,应当以滥用职权罪、玩忽职守罪等罪名追究刑事责任。


3、两高一部出台意见 规范网络犯罪案件适用刑事诉讼程序

跨地域的网络犯罪由谁管辖?电子取证如何实施?近年来,网络犯罪案件日益高发,严重损害互联网正常秩序。记者获悉,最高法、最高检、公安部近日就网络犯罪案件适用刑事诉讼程序相关问题出台意见,上述难题有望破解。

据悉,与传统犯罪相比,网络犯罪借助互联网跨地域性组织犯罪,且没有特定目标,虚拟性、隐蔽性较强;特别是诈骗、赌博等传统犯罪与网络技术结合后,能够轻易通过加密、代理等措施隐蔽犯罪事实、隐蔽身份。

意见重点就网络犯罪的管辖争议、证据收集等问题作出规定。在犯罪地认定上,意见将目前“犯罪行为发生地的网站服务器所在地”的表述修正为“用于实施犯罪行为的网站服务器所在地”,从而避免了歧义。针对网络犯罪涉案人数众多且无法逐一收集相关言词证据的问题,意见指出,在慎重审查被告人的辩解及其辩护人的辩护意见及相关证据的基础上,可以综合全案证据,依据电子数据、书证等证据记录的情况,认定被害人数、被侵害的计算机信息系统数量、涉案资金数额等犯罪事实。


4、最高法:毒品犯罪案凡符合死刑条件者坚决依法核准

6月26日,最高人民法院昨日召开新闻发布会,通报了2013年以来人民法院禁毒工作的有关情况。最高法院表示,对于严重毒品犯罪以及毒枭、职业毒犯等依法予以严惩。对报请核准死刑的毒品犯罪案件,凡符合判处死刑条件的,坚决依法核准,确保死刑适用于罪行极其严重的毒品犯罪分子。

毒品犯罪案件数量近年持续增长

据统计,从2007年-2013年全国法院审结的毒品犯罪案件的数量以及判决发生法律效力的毒品犯罪分子的人数一直在持续增长,案件数从2007年的3.8万件增加到2013年的9.5万件,年均增长16.3%,犯罪分子人数从2007年的4.3万人增长到2013年的9.9万人,年均增长14.8%。毒品犯罪案件在全部刑事犯罪案件中的比例从2007年-2013年这几年也有变化,2007年毒品犯罪占全部刑事犯罪的比例是5.34%,到2013年这个数据已经上升到9.98%。

走私、制造毒品犯罪呈加剧态势

从毒品犯罪来源来看,毒品一部分从境外的毒源地入境,另外一部分是国内制造,无论是走私还是制造毒品,从案件数量上看都在逐渐地加剧。

零包贩毒的毒品犯罪呈现逐渐增长态势

受这几年毒品消费市场持续膨胀的影响,零包贩毒、容留他人吸毒、非法持有毒品等犯罪案件数量增长比较迅速。据统计,零包贩毒案件占全部毒品犯罪案件总量的70%左右。零包贩毒虽然是毒品犯罪下游的、末端的环节,但是直接导致毒品进入消费领域,所以零包贩毒的社会危害性不容忽视。

毒品犯罪案件凡符合死刑条件坚决依法核准

最高法院新闻发言人孙军工指出,在毒品犯罪案件审判中,各级人民法院认真贯彻宽严相济刑事政策,坚持整体从严并突出打击重点,毒品犯罪案件的重刑率多年来始终高于同期全部刑事案件的重刑率。

2014年1-5月,全国法院新收毒品犯罪案件43180件,同比增长30.19%;审结37186件,同比增长31.15%;判决发生法律效力的犯罪分子39762人,同比增长27.38%,其中判处五年以上有期徒刑、无期徒刑至死刑的9168人,同比增长23.21%。


5、高检院:对原县处级以上职务犯罪罪犯减刑假释案备案审查

6月24日,为强化对职务犯罪罪犯减刑、假释、暂予监外执行的法律监督,加强上级检察院对下级检察院办理刑罚变更执行案件工作的领导,最高人民检察院日前制定印发了《最高人民检察院关于对职务犯罪罪犯减刑、假释、暂予监外执行案件实行备案审查的规定》(以下简称《规定》),要求建立检察机关对职务犯罪罪犯减刑、假释、暂予监外执行案件的备案审查制度。

《规定》根据现行法律规定和刑事政策精神,对备案审查案件范围、备案审查材料内容、发现违法问题后的处理以及年度报告等提出了明确要求。

《规定》明确规定,对原厅局级以上职务犯罪罪犯减刑、假释、暂予监外执行的案件,人民检察院应当在收到减刑、假释裁定书或者暂予监外执行决定书后十日以内,逐案层报最高人民检察院备案审查;对原县处级职务犯罪罪犯减刑、假释、暂予监外执行的案件,人民检察院应当在收到减刑、假释裁定书或者暂予监外执行决定书后十日以内,逐案层报省级检察院备案审查。减刑、假释案件的备案审查材料包括:刑罚执行机关提请减刑、假释建议书,人民法院减刑、假释裁定书,人民检察院向刑罚执行机关、人民法院提出的书面意见,以及罪犯有重大立功表现被裁定减刑、假释的相关证明材料。暂予监外执行案件的备案审查材料包括:刑罚执行机关提请暂予监外执行意见书或者审批表,决定或者批准机关暂予监外执行决定书,人民检察院向刑罚执行机关、暂予监外执行决定或者批准机关提出的书面意见,以及罪犯的病情诊断、鉴定意见等相关证明材料。

《规定》对发现违法情形后的处理作出规定,要求最高人民检察院和省级检察院收到备案审查材料后,应当指定专人进行登记和审查,并在收到材料后十日以内,分别情形作出处理。对于职务犯罪罪犯减刑、假释、暂予监外执行不当的,应当通知下级检察院依法向有关单位提出纠正意见。其中,省级检察院认为高级法院作出的减刑、假释裁定或者省级监狱管理局、省级公安厅(局)作出的暂予监外执行决定不当的,应当依法提出纠正意见。对于职务犯罪罪犯减刑、假释、暂予监外执行存在疑点或者可能存在违法违规问题的,应当通知下级检察院依法进行调查核实。下级检察院收到上级检察院对备案审查材料处理意见的通知后,应当立即执行,并在收到通知后三十日以内,报告执行情况。


6、最高院、最高检《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2014年2月24日由最高人民法院审判委员会第1608次会议、2014年6月13日由最高人民检察院第十二届检察委员会第23次会议通过,现予公布,自2014年9月10日起施行。《解释》首次明确走私国家限制进出口的货物、物品行为的定罪处罚,对走私刑事案件办理当中长期存在争议的问题提出了明确处理意见。

租用、借用或者使用他人许可证进出口国家限制进出口的货物、物品,这种行为在实践中大量存在,并且如何处理在司法实践中长期存在争议。最高法和最高检经研究,这种情形同样属于未经许可走私国家禁止进出口货物、物品的行为,应一并纳入走私国家禁止进出口的货物、物品犯罪处理。同时提出,适用本规定时需要注意与取得许可证但超过许可数量进出口行为的区分,对于后者应依法以走私普通货物、物品罪处理。

部分限制进出口的货物、物品的进出口除要求取得行政主管部门核发的许可文件之外,还需要向海关缴纳一定的税额,走私此类货物、物品还有可能同时构成走私普通货物、物品罪。按照竞合犯的一般处理原则,《解释》明确,未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品,偷逃应缴税额,同时又构成走私普通货物、物品罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

针对走私犯罪多数均为现场查获的特点,《解释》明确在海关监管现场被查获的走私犯罪,应依法以犯罪既遂处理。

《解释》对走私武器、弹药罪、走私仿真枪、管制刀具行为的定罪处罚作了调整。《刑法》关于走私罪的章节,首先规定的是走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的,情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。情节较轻的,也要在三年以上量刑。

针对走私武器、弹药罪中原来关于“军用枪支”和“非军用枪支”的分类不尽合理且在实践中难以操作的问题,《解释》将之调整为“以火药为动力发射枪弹的枪支”和“以压缩气体等非火药为动力发射枪弹的枪支”两类,并据此确定不同的定罪量刑标准。将原来“军用子弹”和“非军用子弹”的分类调整为“气枪铅弹”和“其他子弹”之分。另外,从司法实践中查获的走私气枪铅弹进境的案件来看,行为人多是出于个人爱好等原因走私,查获的气枪铅弹的杀伤力也远小于其他以火药为动力发射的子弹,且气枪铅弹体积较小,往往查获的数量较大。因此,相较于“其他子弹”,对走私气枪铅弹的处罚规定了较高的数量标准。

走私仿真枪、管制刀具行为的性质,《解释》第5条明确,此类行为以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。走私鉴定为枪支的仿真枪行为的处罚。根据有关枪支性能鉴定标准及仿真枪管理的规定,仿真枪所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时,一律认定为枪支。据此,《解释》第5条第2款规定,走私的仿真枪经鉴定为枪支,构成犯罪的,应以走私武器罪定罪处罚。同时,考虑到实践中查获的仿真枪多是刚达到前述枪支鉴定标准,行为人走私仿真枪多是出于个人爱好等原因,并非是出于违法犯罪活动的目的走私,对其处理应与其他走私枪支的行为有所区别。为此,《解释》第5条第2款规定,走私的仿真枪虽经鉴定为枪支并构成犯罪,但不是以牟利或者从事违法犯罪活动为目的走私,且无其他严重情节的,可以依法从宽处理。

二、业内新闻

1、最高检:上半年立查贪污贿赂案件19081件25240人

7月25日,最高人民检察院新闻发布会上表示,今年上半年,全国检察机关共立案贪污贿赂犯罪案件19081件25240人,其中,立案侦查行贿犯罪4397人,同比上升37.6%。

最高检反贪污贿赂总局局长徐进辉在发布会上介绍,今年以来,检察机关坚持以执法办案为中心,强化办案措施,加大办案力度,取得了新的进展。据统计,今年1月至6月,全国检察机关共立案贪污贿赂犯罪案件19081件25240人,同比分别上升9.6%和5.4%。其中,贪污贿赂5万元以上、挪用公款10万元以上的大案15999件,占立案总件数的83.8%;县处级以上干部贪污贿赂犯罪要案1676人(含厅局级182人),占立案人数的6.6%。

据了解,检察机关在办案中更加注重办案的质量、效率和效果。据统计,1月至6月,全国检察机关共侦查终结贪污贿赂犯罪案件10854件14603人,同比上升5.3%;提起公诉10057人,同比上升9.6%。目前,法院已作出判决8110人,其中有罪判决8096人,同比上升12%,有罪判决率为99.8%。


2、江苏高院、省检察院、公安厅、司法厅联合出台《关于律师刑事辩护若干问题的会议纪要》

为全面正确贯彻修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》,维护法律正确实施,维护诉讼参与人的合法权益,切实保障律师在刑事诉讼中的执业权利,规范律师执业行为,江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅、江苏省司法厅经过会议讨论,依照法律、司法解释等有关规定,结合工作实际,就江苏省律师刑事辩护中的若干问题形成了若干具体意见。现纪要如下:

一、关于律师接受委托提供辩护

1.律师自犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,可以接受犯罪嫌疑人或者其监护人、近亲属的委托担任辩护人,为犯罪嫌疑人提供辩护。被告人有权随时委托辩护人。

2.在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人要求委托辩护律师,并且提出拟委托的律师或者律师事务所的,看守所或监视居住执行机关应当要求其填写委托书,并应当在二十四小时以内将委托书转达办案机关。办案机关应当在三日以内将犯罪嫌疑人的委托书转达拟委托的律师或者律师事务所。

在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人有委托辩护律师的意思表示,但不能提出明确的拟委托的律师或者律师事务所,或者要求其监护人、近亲属代为委托辩护律师的,办案机关应当在三日以内通知其监护人、近亲属。犯罪嫌疑人无监护人或者近亲属的,办案机关应当及时通知当地律师协会或者司法行政机关为其推荐辩护律师。

办案机关在转达在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人的委托书或者委托要求时,应当同时将办案机关及其负责与辩护律师联系的工作人员的联系方式,告知犯罪嫌疑人拟委托的律师或者律师事务所,或者其监护人、近亲属。

审判期间,在押的被告人要求委托辩护律师的,人民法院应当在三日内向其监护人、近亲属或者其指定的人员转达要求。被告人应当提供有关人员的联系方式。有关人员无法通知到的,人民法院应当告知被告人。被告人无监护人或者近亲属的,人民法院应当及时通知当地律师协会或者司法行政机关为其推荐辩护律师。

3.辩护律师接受犯罪嫌疑人、被告人或者其监护人、近亲属委托后,应当在三日内将接受委托的情况告知办理案件的机关,并提交律师执业证书复印件、律师事务所证明原件和授权委托书或法律援助公函复印件。在侦查、审查起诉阶段,办案机关应当及时对律师提供的相关情况和材料进行核查,并通知看守所或监视居住执行机关。

4.辩护律师在犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起至侦查终结期间,可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名及当时已查明的该罪的主要事实,犯罪嫌疑人被采取、变更、解除强制措施情况,犯罪嫌疑人羁押场所,变更侦查羁押期限等案件有关情况,提出意见并会见犯罪嫌疑人。

5.辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助,代理申诉、控告,申请变更强制措施。辩护律师提出变更强制措施申请的,应当说明理由,有证据和其他材料的,应当附上相关材料。侦查机关应当在收到辩护律师书面提出变更强制措施申请后三日内作出是否同意的决定并书面告知辩护律师;对于不同意变更强制措施的,应当说明不同意的理由。

6.犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,辩护律师可以向人民检察院申请羁押必要性审查,申请时应当说明不需要继续羁押的理由,有相关证据或者其他材料的,应当提供。人民检察院应当在收到申请后及时对羁押必要性进行审查,并将审查结果三日内告知辩护律师。

二、关于律师会见在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人

7.辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所或监视居住执行机关应当及时安排会见。对按法律规定须经侦查机关许可会见的,需要同时出具许可决定文书。因办案机关正在讯问等特殊情况无法及时安排会见的,应当向律师说明原因,但应确保律师在四十八小时内会见到在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人。对于需要临时借用看守所讯问室安排律师会见的,应当事先征得辩护律师书面同意,并关闭音频和录音设备。

8.在侦查期间,辩护律师会见下列案件在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人的,应当向侦查机关提出申请。侦查机关应当在收到辩护律师提出申请后三日内作出是否许可的决定。予以许可的,应当向辩护律师开具许可会见犯罪嫌疑人的决定书;不许可的,应当向辩护律师开具不许可会见犯罪嫌疑人的决定书并说明理由。

(一)危害国家安全犯罪案件;

(二)恐怖活动犯罪案件;

(三)人民检察院侦查的特别重大的贿赂犯罪案件。

9.辩护律师会见在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。办案机关不得派员在场。

10.辩护律师应当在看守所或监视居住场所会见在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人;会见的次数和时间不受限制,但应当在监管场所规定的工作时间内会见,服从监管场所的安排。

11.辩护律师可以单独会见在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人。实习律师经出具实习证、所在律师事务所证明,可随同辩护律师参与会见,但不得单独会见在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人。

12.辩护律师会见在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人需要聘请翻译人员的,应当经办案机关批准。

对有翻译人员参加会见的,辩护律师还应当向羁押机关提交翻译人员的身份证件及办案机关准予翻译人员参加会见的证明。

辩护律师受委托人委托聘请翻译人员所需的费用,由委托人承担。

13.在侦查期间,辩护律师会见在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人时,有权了解案件以下情况:

(一)犯罪嫌疑人的基本情况;

(二)犯罪嫌疑人是否实施或参与所涉嫌的犯罪;

(三)犯罪嫌疑人关于案件事实和情节的陈述;

(四)犯罪嫌疑人关于其无罪、罪轻的辩解;

(五)被采取强制措施的法律手续是否完备、程序是否合法;

(六)被采取强制措施后其人身权利、诉讼权利是否受到侵犯;

(七)其他需要了解的与案件有关的情况。

14.辩护律师在会见在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人时违反法律、法规、执业纪律和有关规定的,看守所或者监视居住执行机关有权提出劝阻和警告;对不听劝阻和警告的,有权停止本次会见,并及时通报其所在的律师事务所或者所属的律师协会。

15.一审辩护律师在上诉期间内(自被告人接到判决书的第二日起十日内或者自接到裁定书的第二日起五日内),有权会见被告人。被委托为二审辩护人的律师在上诉期内以及上诉期限届满以后,有权会见被告人。

16.律师接受委托担任申诉复查案件、再审案件、死刑复核和死缓复核案件被告人辩护人,需要会见的,按照本纪要第7、9、10、11、12、14条规定执行。罪犯已在监狱服刑的监狱部门按照司法部《律师会见监狱在押罪犯暂行规定》执行。

三、关于律师查阅、摘抄、复制案件材料

17.辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料,案卷材料包括与案件有关的诉讼文书、技术性鉴定材料和证明犯罪嫌疑人有罪、无罪或罪轻、罪重的各种证据材料。

人民检察院基于出庭准备和庭审举证工作的需要取回有关案卷材料和证据后,辩护律师要求查阅案卷材料的, 人民检察院应当允许辩护律师查阅、摘抄、复制案卷材料。

18.辩护律师自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。人民法院依辩护律师申请,向证人或者有关单位、个人收集、调取证据材料后,应当及时通知辩护律师查阅、摘抄、复制。人民法院调查核实证据时,发现有对定罪量刑有重大影响的新的证据材料,并直接提取的,应当及时通知辩护律师查阅、摘抄、复制。审判期间,人民检察院申请补充侦查,并将补充收集的证据移送人民法院后,人民法院应当通知辩护律师查阅、摘抄、复制。

19.人民检察院、人民法院对于辩护律师要求查阅、摘抄、复制案卷材料的,应当及时办理,并应当为辩护律师查阅、摘抄、复制案卷材料提供方便。对复制案卷材料所必需的工本费用应当按照物价部门核定的标准收取,并出具收据。

对于律师承办法律援助案件复制案卷材料的费用,应当根据具体情况予以减收或者免收。

20.辩护律师认为侦查机关可能存在以非法方法收集证据情形,向检察机关提出控告的,应当提交涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等材料或者线索。检察机关应当受理并进行审查,对于根据现有材料无法证明证据收集合法性的,应当及时进行调查核实。调查结束后,应当书面提出答复意见及其理由。

21.辩护律师申请排除非法证据,并提出涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料的,可以在审查起诉阶段或者庭前会议阶段,在检察机关或者法院的主持下查看与非法证据排除相关的音像资料,但不得复制、刻录,相关机关应当予以安排并提供必要的场所和条件。辩护律师在侦查阶段发现非法取证线索的,可以向侦查机关或者检察机关提出,侦查机关或者检察机关应当作出相应解释或者说明。

22.律师担任刑事附带民事诉讼代理人,需要查阅、摘抄、复制案件材料的,参照本纪要第18条、19条的规定办理。

23、律师接受委托担任申诉复查案件、再审案件、死刑复核和死缓复核案件辩护人,需要查阅、摘抄、复制案件材料的,按照本纪要第17、18、19条规定执行。

24.辩护律师复制案卷材料根据情况可以采取复印、拍照、扫描、刻录等方式。

四、关于律师收集、调取证据

25.辩护律师自案件移送审查起诉之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。

26.辩护律师收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据,应当及时告知公安机关、人民检察院。

27.案件移送审查逮捕或者审查起诉后,辩护律师认为在侦查期间公安机关收集的证明犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据材料未提交,申请人民检察院向公安机关调取的,人民检察院案件管理部门应当及时将申请材料送侦查监督部门或者公诉部门办理。经审查,认为辩护律师申请调取的证据已收集并且与案件事实有联系的,应当予以调取;认为辩护律师申请调取的证据未收集或者与案件事实没有联系的,应当决定不予调取并向辩护律师说明理由。公安机关应当自收到要求调取证据材料决定书后三日内移交。公安机关移送相关证据材料的,人民检察院应当在三日内告知辩护律师。

人民检察院办理直接立案侦查的案件,按照本条规定办理。

28.辩护律师认为侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料未随案移送,申请人民法院调取的,应当以书面形式提出,并提供相关线索或者材料。人民法院接受申请后,应当向人民检察院调取。人民检察院应当自收到要求调取证据材料决定书后三日内移交。人民检察院移送相关证据材料后,人民法院应当及时通知辩护律师。

29.辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。案件移送审查起诉后,辩护律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据。人民检察院应当在收到辩护律师申请后七日内作出决定,人民法院应当在收到辩护律师申请后五日内作出决定,不予收集、调取证据的,应当通知辩护律师并说明理由。

30.辩护律师申请人民检察院、人民法院向犯罪嫌疑人、被告人提供的证人或者其他有关单位和个人收集、调取证据,人民检察院、人民法院认为确有收集、调取必要,且不宜或者不能由律师收集、调取的,应当依法收集、调取,并制作笔录附卷。人民检察院、人民法院依照辩护律师的申请收集、调取证据时,提出申请的辩护律师可以在场。

31.辩护律师向人民检察院、人民法院提出申请要求向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料的,人民检察院应当在七日内作出是否许可的决定,人民法院应当在五日内作出是否许可的决定,并告知辩护律师。予以许可的,签发准许调查决定书;不予许可的,应当书面说明理由。

五、关于侦查阶段、审查起诉阶段听取律师意见

32.在案件侦查终结前,侦查机关可以听取辩护律师的意见。辩护律师提出要求的,侦查机关应当听取意见,并记录在案。辩护律师提出书面意见的,应当附卷。

33.人民检察院审查批准逮捕,可以听取辩护律师的意见。辩护律师提出要求的,人民检察院应当在做出相关决定前听取意见,并制作笔录附卷。辩护律师提出不构成犯罪、无社会危险性、不适宜羁押、侦查活动有违法犯罪情形等书面意见的,应当审查并附卷,同时在审查逮捕意见书中说明是否采纳的情形和理由,并告知辩护律师。

审查逮捕的犯罪嫌疑人系未成年人的,人民检察院应当听取辩护律师的意见,并制作笔录附卷。辩护律师提出书面意见的,按照前款规定办理。

34.人民检察院审查案件,应当听取辩护律师的意见,并制作笔录附卷。辩护律师提出书面意见的,应当附卷。当面听取辩护律师意见有困难的,人民检察院可以通知辩护律师提出书面意见,在指定期限内辩护律师未提出意见的,应当记录在案。

六、关于律师执业规范

35.律师担任辩护人,应当根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。

律师依法行使辩护权受法律保护。辩护律师对妨碍、侵害其执业权利的行为有权申诉、控告。

辩护律师应当遵守宪法和法律,恪守律师职业道德和执业纪律,维护和促进司法公正。

36.有下列情形之一的,律师不得接受委托担任辩护人。

(一)已经接受同案或者未同案处理但实施的犯罪存在关联的其他犯罪嫌疑人、被告人委托担任辩护人的;

(二)在同一诉讼阶段犯罪嫌疑人、被告人已经委托二名辩护人的;

(三)律师原为人民法院、人民检察院工作人员,从人民法院、人民检察院离任后不满二年的;

(四)律师原为法官、检察官,案件为原任职人民法院、人民检察院所办理的。

前款第三项规定的人员,如果是犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属,可以由犯罪嫌疑人、被告人委托其担任辩护人,但不得以律师身份担任辩护人。

办案机关发现律师有不得担任辩护人情形的,应当及时告知犯罪嫌疑人、被告人和律师及其所在律师事务所,必要时可以通报律师所在律师协会及所属司法行政机关。

37.律师在执业过程中应当遵守以下规定:

(一)律师会见在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人时,应当遵守法律、法规及其有关会见的规定。不得故意干扰监管场所管理秩序和办案机关正常办案工作;不得携领犯罪嫌疑人、被告人的近亲属或者其他无关人员参加会见;不得在侦查期间向犯罪嫌疑人泄露同案人员是否到案、案件基本证据收集情况以及核实证据;不得采取威胁、引诱、欺骗等方式促使犯罪嫌疑人作出虚假供述;不得为犯罪嫌疑人、被告人传递信函、钱物以及其他监管羁押机关所禁止的物品;严禁将电脑、通讯工具、音像传输和存储等电子设备提供给犯罪嫌疑人、被告人使用,为犯罪嫌疑人、被告人播放存储在电子设备里的照片、音频、视频和文字材料,或利用电子设备为犯罪嫌疑人、被告人拍照和对外传输视听资料;

(二)律师查阅、摘抄、复制案卷材料应当在办案机关指定的场所进行,并应遵守涉及保守国家秘密、商业秘密相关法律、法规的规定。律师查阅、摘抄、复制的案卷材料,应当妥善保管,不得用于与办理案件无关的活动,不得向与案件无关的人员(包括其监护人、近亲属)出示;

(三)律师在执业过程中不得以对案件进行歪曲、不实、有误导性的宣传或者诋毁有关办案机关和工作人员以及对方当事人声誉等方式,影响依法办理案件;不得指示或者帮助犯罪嫌疑人、被告人伪造、隐匿、毁灭证据;不得指使或者帮助犯罪嫌疑人、被告人串供,威胁、利诱证人不作证或者作伪证;不得发表、散布危害国家安全,恶意诽谤法官、检察官和人民警察和严重扰乱法庭秩序的言论;不得煽动、教唆他人扰乱法庭秩序;

(四)律师应当保守在执业中知悉的委托人或者其他当事人的商业秘密、个人隐私或者其他不愿泄露的情况和信息,不得擅自披露、散布;

(五)律师在执业活动中知悉委托人或者其他人,准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身财产安全犯罪的,应当及时告知司法机关。

律师在执业中违反上述规定的,按照《律师法》、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》的相关规定给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

七、其他规定

38.人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政机关共同建立保障律师执业权利联席会议制度。由各成员单位职能部门的一名负责人或业务骨干担任联络员。联席会议设立办公室,办公室设在司法行政机关律师管理部门,负责相互间的日常联络工作。

联席会议的主要任务是研究、协调解决在保障律师依法执业权利、查处违法违纪行为等方面出现的情况和问题,建立完善工作信息沟通机制、重大典型案例通报机制,不断改进和完善工作措施。

39.人民法院、人民检察院、公安机关应当依法保障辩护律师执业权利。对辩护律师及其所在律师事务所依法提出的申诉或者控告,人民检察院应当及时进行调查处理,并在调查处理结束后十日内书面告知调查和处理结果。

40.辩护律师在执业过程中,因涉嫌犯罪被人民检察院或者公安机关立案侦查,需要采取强制措施的,应当在提请批准前层报省人民检察院或者省公安厅,并同时向该律师事务所所属的司法行政机关通报。

41.司法行政机关应当加强律师执业的监督和管理,依法查处律师在参与刑事诉讼活动中的违法违纪行为。在接到人民法院、人民检察院、公安机关的相关情况通报后,及时调查处理,并在调查处理结束后十日内将调查和处理结果书面告知相关单位或部门。

八、附则

42.法律援助机构指派的律师提供辩护,参照本纪要执行。

43.在案件申诉复查、再审、死刑复核、死缓复核阶段接受委托的律师提供辩护,参照本纪要执行。

本纪要自下发之日起施行,施行前省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅、省司法厅联合发布的相关规定与本纪要不一致的,以本纪要为准。


3、江苏高院出台细则规范十五种常见犯罪量刑

为进一步规范刑罚裁量权,实现量刑均衡公正,提升刑事司法公信力,根据刑法、刑事司法解释以及《最高人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>》等规定,结合我省审判工作实际,制定本实施细则。

一、量刑的指导原则

1、量刑应当以事实为根据,以法律为准绳,根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度,决定判处的刑罚。

2、量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重,又要考虑被告人应负刑事责任的大小,做到罪责刑相适应,实现惩罚和预防犯罪的目的。

3、量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策,做到该宽则宽,当严则严,宽严相济,罚当其罪,确保裁判法律效果和社会效果的统一。

4、量刑要客观、全面把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化,确保刑法任务的实现;对于同一地区同一时期,案情相近或相似的案件,所判处的刑罚应当基本均衡。

二、量刑的基本方法

量刑时,应在定性分析的基础上,结合定量分析,依次确定量刑起点、基准刑和宣告刑。

1、量刑步骤

(1)根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点。省法院在一定时期内,可根据治安形势和经济发展状况的需要,在《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定的幅度范围内适当调整量刑起点。

(2)根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实,在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑。

(3)根据量刑情节调节基准刑,并综合考虑全案情况,依法确定宣告刑。

2、量刑情节调节基准刑的方法

(1)具有单个量刑情节的,根据量刑情节的调节比例直接对基准刑进行调节。

(2)具有多种量刑情节的,一般根据各个量刑情节的调节比例,采用同向相加、逆向相减的方法调节基准刑。但对于同时具有刑法总则规定的未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪,防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止,从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的,先适用该量刑情节对基准刑进行调节,在此基础上,再适用其他量刑情节进行调节。

(3)被告人犯数罪,同时具有适用各个罪的立功、累犯等量刑情节的,先用各个量刑情节调节个罪的基准刑,确定个罪所应判处的刑罚,再依法实行数罪并罚,决定执行的刑罚。

3、确定宣告刑的方法

(1)量刑情节对基准刑的调节结果在法定刑幅度内,且罪责刑相适应的,可以依法确定为宣告刑;如果具有应当减轻处罚情节的,应当在法定最低刑以下确定宣告刑。

(2)量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下,具有法定减轻处罚情节,且罪责刑相适应的,可以依法确定为宣告刑;只有从轻处罚情节的,可以确定法定最低刑为宣告刑。但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。

(3)量刑情节对基准刑的调节结果在法定最高刑以上的,可以依法确定法定最高刑为宣告刑。

(4)综合考虑全案情况,独任审判员或合议庭可以在20%的幅度内对调节结果进行调整,确定宣告刑。调节后的结果仍然罪责刑不相适应的,可以提交审判委员会讨论决定宣告刑。

(5)综合全案犯罪事实和量刑情节,依法应当判处无期徒刑以上刑罚、管制或者单处附加刑的,应当依法适用。

(6)宣告刑为三年以下有期徒刑、拘役并符合缓刑适用条件的,可以依法宣告缓刑;犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。

4、从宽处罚限定规则

除本细则有明确规定或具备法律规定的减轻处罚情节外,最终确定的宣告刑一般不应低于基准刑的40%。

三、常见量刑情节的适用

量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节,根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形,依法确定量刑情节的适用及其调节比例。对严重暴力犯罪、毒品犯罪等严重危害社会治安犯罪,在确定从宽的幅度时,应当从严掌握;对犯罪情节较轻的犯罪,应当充分体现从宽。具体确定各个量刑情节的调节比例时,应当综合平衡调节幅度与实际增减刑罚量的关系,确保罪责刑相适应。对于基准刑在三年以下的,可适用相应幅度内的较高比例;对于基准刑在十年以上的,可适用相应幅度内的较低比例。

1、对于未成年人犯罪,应当综合考虑未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、偶犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况,予以从宽处罚。

(1)已满十四周岁不满十六周岁的未成年人犯罪,减少基准刑的30%- 60%;

(2)已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪,减少基准刑的10%- 50%;

(3)未成年被告人多次实施违法行为的,或酗酒、赌博屡教不改的,或曾因淫乱、色情、吸毒等违法行为被处罚或教育过的,一般适用从宽幅度的下限;

(4)未成年被告人一贯表现良好,无不良习惯的,或被教唆、利用、诱骗犯罪的,一般适用从宽幅度的上限;

(5)未成年被告人身心成长曾受严重家庭暴力等其它客观因素影响的,可以在本条规定从宽幅度的基础上再减少基准刑的10%以下。但减少基准刑的最终幅度不得高于60%。

2、对于已满七十五周岁的人故意犯罪的,根据犯罪时的年龄、犯罪性质、情节和社会危害程度等情况,可以减少基准刑的30%以下;过失犯罪的,可以减少基准刑的20%-50%。

3、对于限制刑事责任能力的精神病人,综合考虑犯罪性质、精神疾病的严重程度以及犯罪时精神障碍影响辨认控制能力等情况,可以减少基准刑的30%以下。

4、对于又聋又哑的人或者盲人犯罪,综合考虑犯罪的性质、情节、后果以及聋哑或视力残疾影响其辨认控制能力的程度决定从轻幅度。

(1)又聋又哑的人或者盲人犯罪的,可以减少基准刑的40%以下;犯罪情节较轻的,可以减少基准刑的40%以上或者免予刑事处罚;

(2)聋、哑、视力或听力存在严重障碍的,可以减少基准刑的20%以下。

5、对于防卫过当或紧急避险过当的,综合考虑危害后果的大小、危害后果与必要限度的差距、被防卫行为或被避险情况危害性程度等因素,确定从宽幅度。

(1)轻微过当的,可以减少基准刑的50%-70%;一般过当的,可以减少基准刑的40%-60%;严重过当的,可以减少基准刑的30%-50%;

(2)轻微过当或一般过当,并具有其他法定从宽处罚情节的,可以免予处罚。

6、对于预备犯,综合考虑预备犯罪的性质、手段、准备程度等情况确定从宽的幅度。

(1)实施故意杀人、故意伤害(致人重伤、死亡)、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质、绑架等严重破坏社会秩序犯罪的,可以减少基准刑的40%-60%;

(2)实施其他犯罪的,可以减少基准刑的50%-70%;其中,没有造成损害后果,不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚;

(3)预备行为情节显著轻微危害不大的,可不认为是犯罪。

7、对于未遂犯,综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,可以比照既遂犯确定从宽的幅度。

(1)实行终了的未遂犯,造成损害后果的,可以比照既遂犯减少基准刑的20%以下;未造成损害后果,或者犯罪情节轻微的,可以比照既遂犯减少基准刑的10%-30%;

(2)未实行终了的未遂犯,造成损害后果的,可以比照既遂犯减少基准刑的10%-30%;未造成损害后果,或者犯罪情节轻微的,可以比照既遂犯减少基准刑的20%-50%。

8、对于中止犯,综合考虑中止犯罪的阶段、是否自动放弃犯罪、是否有效防止犯罪结果发生、自动放弃犯罪的原因以及造成的危害后果大小等情况确定从宽的幅度。

(1)在犯罪预备阶段自动放弃犯罪的,可以减少基准刑的60%-80%;

(2)在犯罪实行阶段自动放弃犯罪的,可以减少基准刑的30%-60%;

(3)中止犯罪,并且没有造成损害后果的,应当免予刑事处罚。

9、对于共同犯罪,应当综合考虑被告人在共同犯罪中的作用,以及是否实施犯罪实行行为等情况确定增减基准刑的幅度。

(1)对于共同犯罪中作用相对较小的主犯,一般可以减少基准刑的20%以下;共同犯罪中有数个主犯的,对各被告人可依其作用相对大小,确定不同的等次,比照本条规定分别量刑,每等次相差幅度不超过10%;

(2)对于一般共同犯罪中的从犯,作用相对较小,未实施犯罪实行行为的,可以减少基准刑的30%-50%;参与实施少量或部分犯罪实行行为的,可以减少基准刑的20%-40%;作用相对较大的,未实施犯罪实行行为的,可以减少基准刑20%-30%;参与实施犯罪实行行为的,可以减少基准刑的20%以下;对于犯罪较轻的,可以减少基准刑的50%以上或者免除处罚;

(3)对于犯罪集团中的从犯,作用相对较小的,可以减少基准刑的10%-20%;作用相对较大的,可以减少基准刑的10%以下;

(4)同一案件中有数个从犯的,可依其作用大小,确定不同的等次,比照本条规定分别量刑,每等次相差幅度不超过10%,即出现多个从犯时,各个从犯之间从轻幅度的选择,差异不超过10%;

(5)教唆不满十八周岁的人犯罪,所犯罪行较轻或者未造成严重损害的,可以增加基准刑的10%-30%;所犯罪行较重或者造成严重损害的,可以增加基准刑的20%-40%;

(6)对于胁从犯,可以根据犯罪性质、被胁迫的程度、实行犯罪中的作用等情况,减少基准刑的40%-60%;作用较小,并具有其他法定从宽处罚情节,不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。

10、对于累犯,应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行大小等情况,可以增加基准刑的10%-40%,但一般不少于3个月。

后罪与前罪属同种罪行,或者比前罪性质严重的,可以在前款基础上再增加基准刑的10%以下,但增加基准刑的最终幅度不得高于40%。

11、对于自首情节,应当综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重以及悔罪表现等情况确定从宽的幅度。犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大,或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首等,可以不从宽处罚的除外。

(1)犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,主动、直接投案构成自首的,可以减少基准刑的20%-40%;

(2)犯罪事实或者犯罪嫌疑人已被司法机关发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到调查谈话、讯问、未被宣布采取调查措施或者强制措施时,主动、直接投案构成自首的,可以减少基准刑的10%-30%;

(3)犯罪嫌疑人、被告人如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或判决确定的罪行不同,以自首论的,可以减少基准刑的20%以下;

(4)并非出于被告人主动,而是经亲友规劝、陪同投案,或者亲友送去投案等情形构成自首的,可以减少基准刑的20%以下;

(5)罪行尚未被司法机关发觉,仅因形迹可疑,被有关组织或司法机关盘问、教育后,主动交待自己的罪行构成自首的,以及其他类型的自首,可以减少基准刑的20%以下;

(6)犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供,但在一审判决前又能如实供述的,可以减少基准刑的10%以下;

(7)自首情节减轻比例根据基准刑折合的刑期,一般不超过4年,依法免除处罚的不受此限;

(8)有本条第(1)至(5)项自首情节且犯罪较轻的,可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。

12、对于坦白情节,综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况确定从宽的幅度。

(1)如实供述自己罪行的,可以减少基准刑的20%以下;

(2)如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的,可以减少基准刑的10%-30%;

(3)因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减少基准刑的30%-50%。

13、对于立功情节,应当综合考虑立功的大小、次数、内容、来源、效果以及罪行轻重等情况确定从宽的幅度。犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大,或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备立功等,可以不从宽处罚的除外。

(1)一般立功的,可以减少基准刑的10%以下;具有下列情形之一的,可以减少基准刑的10%-20%,一般不超过2年。

①被检举人可能判处十年以上有期徒刑,经查证属实的;

②揭发多人犯罪,经查证属实的;

③提供侦破多个案件的重要线索,经查证属实的;

④协助司法机关抓获多名犯罪嫌疑人的;

⑤同时具有揭发他人犯罪、提供侦破其他案件重要线索、协助司法机关抓获犯罪嫌疑人等多个立功情节,经查证属实的;

(2)重大立功的,基准刑在三年以下,可以减少基准刑的30%-50%;基准刑在三年以上十年以下,可以减少基准刑的30%-40%;基准刑在十年以上,可以减少基准刑的20%-30%;所犯罪行较轻的,可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

(3)重大立功线索系犯罪嫌疑人、被告人在被羁押期间从他人处获得的,可适当减少本条规定的从宽幅度。

14、对于当事人根据刑事诉讼法第二百七十七条达成刑事和解协议的,综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚悔罪等情况,可以减少基准刑的50%以下;犯罪较轻的,可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

15、对于当庭自愿认罪的,根据犯罪的性质、罪行的轻重以及悔罪表现等情况确定从宽的幅度,可以减少基准刑的10%以下,依法认定自首、坦白的除外。

16、对于退赃、退赔的,综合考虑犯罪性质,退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度,退赃、退赔的数额及主动程度等情况,确定从宽的幅度。

(1)退赃、退赔的,可以减少基准刑的30%以下;其中抢劫等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握,一般可以减少基准刑的20%以下;

(2)积极配合办案机关追缴赃款赃物,未造成较大经济损失的可以减少基准刑的10%以下;司法机关依职权追缴赃款、赃物,一般不予从轻;

(3)共同犯罪中,部分被告人退赃、退赔的,仅对退赃、退赔的被告人予以从宽;

(4)主动退赃、退赔的,一般适用从宽幅度的上限;被动退赔的,一般适用从宽幅度的下限。

17、对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的,综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况确定从宽的幅度。当事人根据刑事诉讼法第二百七十七条达成刑事和解协议的除外。

(1)积极赔偿全部经济损失并取得谅解,基准刑在三年以下的,可以减少基准刑的40%以下;基准刑在三年以上十年以下的,可以减少基准刑的25%以下;基准刑在十年以上的,可以减少基准刑的15%以下;

(2)积极赔偿部分经济损失并取得谅解的,可以按赔偿数额的比例减少基准刑;

(3)被告人经济能力有限,但能多方筹款、借款积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的,可在相应幅度内靠近上限从轻;

(4)积极赔偿但没有取得谅解的,基准刑在三年以下的,可以减少基准刑的30%以下;基准刑在三年以上十年以下的,可以减少基准刑的20%以下;基准刑在十年以上的,可以减少基准刑的10%以下;

(5)尽管没有赔偿,但取得谅解的,可以减少基准刑的20%以下;犯罪较重的,可以减少基准刑的10%以下;但黑恶势力犯罪的除外;

(6)有能力赔偿而拒不赔偿的,可以增加基准刑的30%以下;

(7)其中抢劫、强奸等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。

18、对于有前科的,综合考虑前科的性质、次数、时间间隔长短、处罚轻重等情况,可以增加基准刑的10%以下,但前科犯罪为过失犯罪和未成年人犯罪的除外。对于既构成累犯,同时另有前科的,应依照本规则规定,分别适用。

19、对于犯罪对象为老年人、未成年人、残疾人、孕妇等弱势人员的,综合考虑犯罪的性质、犯罪的严重程度等情况,可以增加基准刑的20%以下。常见罪名个罪中对此另有特别规定的,依照个罪规定适用。

20、对于在重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情等灾害期间故意犯罪的,根据案件的具体情况,确定从重的幅度。

(1)在自然灾害、突发事件期间犯罪的,可以增加基准刑的20%以下;

(2)以救灾款物等为犯罪对象的,适用前款规定幅度的上限。

四、常见犯罪的量刑

在根据本细则规定确定量刑起点的基础上,要根据具体犯罪构成事实的社会危害程度,准确确定所应增加的刑罚量和基准刑;对于同时具有两种以上犯罪构成要件事实的,一般应当以危害较重的一种犯罪构成要件事实作为确定量刑起点的基本犯罪构成事实,其余犯罪构成事实则作为增加刑罚量的事实,在量刑起点的基础上确定基准刑。

(一)交通肇事罪

1、具有《最高人民法院<关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》(以下简称《解释》)规定的下列情形之一,依法应当在三年有期徒刑以下确定量刑起点和基准刑:

(1)死亡一人,负事故全部责任的,量刑起点为二年有期徒刑;负主要责任的,量刑起点为一年六个月有期徒刑;重伤三人,负事故全部责任的,量刑起点为一年六个月至二年有期徒刑;负主要责任的,量刑起点为一年至一年六个月有期徒刑。

(2)重伤四人,负事故全部责任的,量刑起点为二年至二年六个月有期徒刑;负主要责任的,量刑起点为一年六个月至二年有期徒刑。

(3)死亡三人,负事故同等责任的,量刑起点为二年有期徒刑。死亡人数每增加一人,增加六个月刑期确定基准刑。

(4)造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故主要或者全部责任,无能力赔偿数额在30万元的,量刑起点为一年有期徒刑。无能力赔偿数额每增加1万元,增加一个月刑期确定基准刑。

(5)重伤一人,负事故全部责任,并具有《解释》第二条第二款第(一)至(六)项规定的情形之一的,量刑起点为一年至一年六个月有期徒刑;负主要责任的,量刑起点为六个月至一年有期徒刑。

(6)具有上述第(1)至(5)种情形之一,重伤人数每增加一人,增加三个月至六个月刑期确定基准刑。

2、具有《解释》规定的下列情形之一,依法应当在三年以上七年以下有期徒刑内确定量刑起点和基准刑:

(1)交通运输肇事造成死亡一人或者重伤三人,负事故全部或者主要责任,又逃逸的;或者死亡三人,负事故同等责任,又逃逸的,或者造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故主要或者全部责任,无能力赔偿数额在30万元,又逃逸的;或者造成重伤一人,负事故全部或者主要责任,并具有《解释》中第二条第二款第(一)至(五)项规定情形之一,又逃逸的,量刑起点为有期徒刑四年。

(2)死亡二人,负事故全部责任的,量刑起点为有期徒刑四年;负主要责任的,量刑起点为有期徒刑三年六个月。死亡人数每增加一人,增加六个月刑期确定基准刑。

(3)重伤五人,负事故全部责任的,量刑起点为三年六个月至四年有期徒刑;负主要责任的,量刑起点为三年至三年六个月有期徒刑。

(4)死亡六人,负事故同等责任的,量刑起点为四年六个月有期徒刑。死亡人数每增加一人,增加三个月刑期确定基准刑。

(5)造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿数额在60万元的,量刑起点为三年六个月有期徒刑。无能力赔偿数额每增加2万元的,增加三个月刑期确定基准刑。

(6)具有上述第(1)至(5)种情形之一,重伤人数每增加一人,增加三个月至六个月刑期确定基准刑。

(7)具有上述第(2)至(5)种情形之一,又具有逃逸情节的,增加一年刑期确定基准刑。

3、犯交通肇事罪,因逃逸致一人死亡的,量刑起点为八年有期徒刑。每增加一人死亡,增加二年至四年刑期确定基准刑;每增加一人重伤,增加六个月至一年刑期确定基准刑。

4、有下列情节之一的,可增加基准刑的10%以下;同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的50%。但已根据相关情节确定量刑起点和基准刑的除外:

(1)酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的,或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的;

(2)无驾驶资格驾驶机动车辆的;

(3)明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的;

(4)明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的;

(5)严重超载驾驶的;

(6)交通肇事造成恶劣社会影响的;

(7)其他可以从重处罚的情形。

5、交通肇事后保护现场、抢救伤者,并向公安机关报告构成自首的,可以减少基准刑的20%以下。

6、交通肇事逃逸后自动投案,如实供述自己罪行认定为自首的,应依法以较重法定刑为基准,视情决定减少基准刑的10%以下。

7、对于被告人积极赔偿被害人经济损失的,应当综合考虑被告人交通肇事犯罪情节、伤亡人数、违章的原因及严重程度、赔偿数额以及被害人谅解程度等情况确定从宽幅度。

8、有下列情形之一的,一般不适用缓刑:

(1)交通肇事后逃逸,未主动投案的;

(2)不积极主动赔偿或者未尽力赔偿被害方经济损失的;

(3)醉酒驾车(即行为人血液酒精浓度超过80mg/100ml)致使发生重大交通事故的;

(4)多次违反道路交通安全法规被行政拘留的;

(5)曾因交通肇事犯罪被刑事处罚的;

(6)其他不适用缓刑的情形。

(二)故意伤害罪

1、构成故意伤害犯罪的,按下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

(1)故意伤害他人身体,致一人轻伤二级的,量刑起点为有期徒刑一年;致一人轻伤一级的,量刑起点为有期徒刑一年六个月。

(2)故意伤害他人身体,致一人重伤二级的,量刑起点为有期徒刑四年;致一人重伤一级的,量刑起点为有期徒刑五年。

(3)以特别残忍手段致一人重伤,造成六级严重残疾的,量刑起点为有期徒刑十一年。

2、在量刑起点的基础上,根据伤害后果、伤残等级、手段的残忍程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。有下列情形之一的,在以其中最重伤情确定量刑起点的基础上,增加相应刑期确定基准刑:

(1)增加轻微伤一人的,增加一个月至二个月刑期确定基准刑;

(2)增加轻伤二级一人的,增加三个月至六个月刑期确定基准刑;增加轻伤一级一人的,增加六个月至九个月刑期确定基准刑;

(3)增加重伤二级一人的,增加一年至二年刑期确定基准刑;增加重伤一级一人的,增加二年至三年刑期确定基准刑;

(4)造成被害人六级至三级残疾,每增加一级残疾,增加六个月至一年刑期确定基准刑;造成被害人残疾程度超过三级的,每增加一级残疾,增加一年至二年刑期确定基准刑;

(5)其他可以增加刑罚量的情形。

3、有下列情节之一的,可增加基准刑的20%以下;基准刑在十年有期徒刑以上的,可增加基准刑的10%以下;同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)持枪支、管制刀具或者其他凶器伤害他人的;

(2)因实施其他违法活动而故意伤害他人身体的;

(3)伤害他人身体要害部位的;

(4)事先有预谋的;

(5)雇佣他人实施伤害行为的;

(6)报复伤害他人的;

(7)造成两处以上重伤或轻伤的;

(8)其他可以从重处罚的情形。

4、有下列情节之一的,可减少基准刑的20%以下;基准刑在十年有期徒刑以上的,可减少基准刑的10%以下:

(1)因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的;

(2)因被害人对引发犯罪有过错或对矛盾激化引发犯罪负有责任的;

(3)犯罪后积极抢救被害人的;

(4)其他可以从轻处罚的情形。

5、存在下列情形之一的,一般不适用缓刑:

(1)不积极主动赔偿或者未尽力赔偿被害方经济损失的;

(2)持具有杀伤性凶器伤害他人身体致人重伤的;

(3)致二人以上重伤或者多人轻伤的;

(4)其他不适用缓刑的情形。

(三)强奸罪

1、强奸妇女一人的,量刑起点为有期徒刑四年;奸淫幼女一人的,量刑起点为有期徒刑六年。

2、强奸妇女三人以上的,量刑起点为有期徒刑十一年;奸淫幼女三人以上的,量刑起点为有期徒刑十三年,依法判处无期徒刑以上刑罚的除外。

3、轮奸妇女的,量刑起点为有期徒刑十一年。

4、在公共场所当众强奸妇女或造成被害人重伤、精神失常的,量刑起点为有期徒刑十二年;造成被害人自杀等其他严重后果的,量刑起点为有期徒刑十三年。

5、在量刑起点的基础上,根据强奸人数、致人伤亡后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑:

(1)强奸妇女或者奸淫幼女每增加一人,增加二年至三年刑期确定基准刑;

(2)每增加轻微伤一人,增加六个月以下刑期确定基准刑;

(3)每增加轻伤一人,增加一年至二年刑期确定基准刑;

(4)每增加刑法第二百三十六条第三款第(一)至(五)项规定情形之一的,增加二年至三年刑期确定基准刑;

(5)造成被害人六级至三级残疾,每增加一级残疾,增加一年至二年刑期确定基准刑;造成被害人残疾程度超过三级的,每增加一级残疾,增加二年至三年刑期确定基准刑;

(6)造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的,增加二年至三年刑期确定基准刑;

(7)其他可以增加刑罚量的情形。

6、有下列情节之一的,可增加基准刑的20%以下;同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)强奸怀孕的妇女或已满十四周岁不满十八周岁的少女的;

(2)强奸残疾妇女、无性防卫能力的妇女及老年妇女的;

(3)利用教养、监护、职务、亲属关系强奸的;

(4)对同一妇女多次实施强奸犯罪的;

(5)携带凶器或者采取非法拘禁、捆绑、侮辱、虐待等方式作案的;

(6)其他可以从重处罚的情形。

7、强奸未成年被害人,并有下列情节之一的,可增加基准刑的30%以下;同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员,实施强奸犯罪的;

(2)进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸犯罪的;

(3)采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女犯罪的;

(4)对不满十二周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人,实施强奸犯罪的;

(5)对同一未成年被害人多次实施强奸犯罪的;

(6)有强奸犯罪前科的;

(7)其他可以从重处罚的情形。

8、对强奸未成年人的成年被告人判处刑罚时,一般不适用缓刑。

(四)非法拘禁罪

1、非法拘禁一人,犯罪情节一般,未造成伤害后果的,量刑起点为有期徒刑或者拘役六个月。

2、非法拘禁犯罪情节一般,致一人重伤二级的,量刑起点为有期徒刑三年六个月;致一人重伤一级的,量刑起点为有期徒刑四年六个月。

3、非法拘禁致一人死亡的,量刑起点为有期徒刑十一年

4、在量刑起点的基础上,根据非法拘禁人数、拘禁时间、致人伤亡后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑:

(1)被害人每增加一人,增加三个月刑期确定基准刑;

(2)非法拘禁每增加二十四小时,增加一个月至二个月刑期确定基准刑;

(3)每增加轻微伤一人,增加一个月至三个月刑期确定基准刑;

(4)每增加轻伤一人,增加三个月至九个月刑期确定基准刑;

(5)每增加重伤一人,增加九个月至一年六个月刑期确定基准刑;

(6)每增加死亡一人的,增加一年六个月至二年刑期确定基准刑;

(7)造成被害人六级至三级残疾,每增加一级残疾,增加六个月至一年刑期确定基准刑;造成被害人残疾程度超过三级的,每增加一级残疾,增加一年至二年刑期确定基准刑;

(8)其他可以增加刑罚量的情形。

5、有下列情节之一的,可以从重处罚;同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)具有殴打、侮辱、虐待情节的(致人重伤、死亡的除外),增加基准刑的10%-20%;

(2)国家机关工作人员利用职权非法拘禁他人的,增加基准刑的10%-20%;

(3)多次非法拘禁他人的,增加基准刑的20%以下;

(4)冒充军警人员、司法人员非法扣押、拘禁他人的,增加基准刑的20%以下;

(5)为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务而非法拘禁他人的,增加基准刑的20%以下;

(6)持枪支、管制刀具或者其他凶器非法拘禁他人的,增加基准刑的20%以下;

(7)因参与传销非法拘禁他人的,增加基准刑的20%以下;

(8)其他可以从重处罚的情形。

6、为索取合法债务,争取合法权益而非法扣押、拘禁他人的,可减少基准刑的30%以下。

(五)抢劫罪

1、抢劫一次,犯罪情节和后果一般的,量刑起点为有期徒刑四年。

2、具有《刑法》第二百六十三条第(一)至(八)项规定情形之一的,量刑起点为有期徒刑十一年。

3、在量刑起点的基础上,根据抢劫情节严重程度、抢劫次数、数额、致人伤害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑:

(1)每增加轻微伤一人,增加三个月至六个月刑期确定基准刑;

(2)每增加轻伤一人,增加六个月至一年刑期确定基准刑;

(3)每增加重伤一人,增加一年至三年刑期确定基准刑;构成残疾的,每增加一级,再增加三个月刑期确定基准刑;

(4)每增加一次抢劫犯罪行为的,增加二年至三年刑期确定基准刑;

(5)犯罪数额每增加1000元,增加一个月刑期确定基准刑;量刑起点在十年以上有期徒刑的,犯罪数额每增加4000元,增加一个月刑期确定基准刑;

(6)每增加《刑法》第二百六十三条第(一)至(八)项情节之一的,增加二年刑期确定基准刑;

(7)其他可以增加刑罚量的情形。

4、有下列情节之一的,可增加基准刑的20%以下;基准刑在十年有期徒刑以上的,可增加基准刑的10%以下;同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)使用管制刀具等危险性工具抢劫的;

(2)抢劫后为便于逃脱而使他人身体受到强制的;

(3)预谋抢劫、流窜作案或者结伙抢劫的;

(4)为实施其他违法活动而实施抢劫的;

(5)在公共场所当众实施抢劫的;

(6)其他可以从重处罚的情形。

5、有下列情节之一的,可减少基准刑的20%以下;基准刑在十年有期徒刑以上的,可减少基准刑的10%以下:

(1)抢劫家庭成员或者近亲属财物的;

(2)转化型抢劫,仅以暴力或语言相威胁的;

(3)因生活所迫、学习、治病急需而实施抢劫的;

(4)其他可以从轻处罚的情形。

(六)盗窃罪

1、根据盗窃数额和相关情节,在下列对应的刑罚幅度内确定量刑起点和基准刑:

(1)入户盗窃、多次盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,量刑起点为拘役三个月;每增加一次作案或者一种情形,增加一个月刑期确定基准刑。

盗窃数额达2000元以上不满1万元的,量刑起点为拘役三个月。盗窃数额达1万元的,量刑起点为有期徒刑六个月;数额每增加1500元,增加一个月刑期确定基准刑。

盗窃数额达1000元,不满2000元,并具有《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释>》(以下简称《解释》)第二条第(一)至(八)项规定情形之一的,量刑起点为拘役三个月。

盗窃国有馆藏一般文物的,量刑起点为有期徒刑六个月;盗窃国有馆藏一般文物二件的,增加九个月至一年刑期确定基准刑。

(2)盗窃数额达5万元的,量刑起点为有期徒刑三年六个月;数额每增加5000元,增加一个月刑期确定基准刑。

盗窃数额达2.5万元,并具有《解释》第二条第(三)至(八)项规定情形之一或者入户盗窃、携带凶器盗窃的,量刑起点为有期徒刑三年六个月。数额在2.5万元以上,未达5万元的,每增加5000元,增加一个月刑期确定基准刑。

盗窃国有馆藏一般文物三件或者三级文物一件的,量刑起点为有期徒刑三年六个月;盗窃国有馆藏一般文物超过三件的,每增加一件,增加九个月至一年刑期确定基准刑;盗窃国家三级文物二件的,增加一年至一年六个月刑期确定基准刑。

(3)盗窃数额达40万元的,量刑起点为有期徒刑十年六个月;数额每增加1万元,增加一个月刑期确定基准刑。依法应当判处无期徒刑的除外。

盗窃数额达20万元,并具有《解释》第二条第(三)至(八)项规定情形之一或者入户盗窃、携带凶器盗窃的,量刑起点为有期徒刑十年六个月。数额在20万元以上,未达40万元的,每增加1万元,增加一个月刑期确定基准刑。依法应当判处无期徒刑的除外。

盗窃国有馆藏三级文物三件或者二级文物一件的,量刑起点为有期徒刑十年六个月;盗窃国有馆藏三级文物超过三件的,每增加一件,增加一年至一年六个月刑期确定基准刑;盗窃国有馆藏二级文物超过一件的,每增加一件,增加一年六个月至二年刑期确定基准刑;盗窃的文物中包含一般文物的,每增加一件,增加三个月至四个月刑期确定基准刑。依法应当判处无期徒刑的除外。

2、以数额巨大或特别巨大的财物、珍贵文物为盗窃目标或者具有其他情节严重的情形,但盗窃未遂的,应根据相应的犯罪数额和情节确定量刑起点和基准刑,综合考虑犯罪未遂等量刑情节后决定宣告刑。

3、有下列情节之一的,可增加基准刑的20%以下;同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%。但已根据相关情节确定量刑起点和基准刑的除外:

(1)盗窃数额达到较大以上,以盗窃数额确定量刑起点,并具有多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃等情形的;

(2)组织、控制未成年人盗窃的;

(3)自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间,在事件发生地盗窃的;

(4)盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的;

(5)在医院盗窃病人或其亲友财物的;

(6)盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的;

(7)因盗窃造成严重后果的;

(8)采取破坏性手段盗窃造成公私财产损失的;

(9)为吸毒、赌博等违法活动而盗窃的;

(10)其他可以从重处罚的情形。

4、有下列情形之一的,可适当减少基准刑:

(1)因生活、治病急需而盗窃的,可减少基准刑的30%以下;

(2)在案发前自动将赃物放回原处或归还被害人的,可减少基准刑的50%以下;将部分赃物放回原处或归还被害人的,可按比例减少刑期;

(3)盗窃家庭成员或者近亲属财物的,一般可不按犯罪处理;对确有追究刑事责任必要的,可以根据家属、近亲属的谅解程度,减少基准刑的20%-50%;

(4)其他可以从轻处罚的情形。

5、盗窃犯罪既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度,既遂部分所对应的量刑幅度较重,或者既、未遂所对应的量刑幅度相同的,以既遂部分确定基准刑,未遂部分作为酌情从重处罚情节,可增加基准刑的40%以下;未遂部分对应的量刑幅度较重的,以未遂部分确定基准刑,既遂部分作为酌情从重处罚情节,可增加基准刑的50%以下。

(七)诈骗罪

1、根据诈骗数额,在下列犯罪数额对应的刑罚幅度内确定量刑起点和基准刑:

(1)诈骗数额达6000元以上不满2万元的,量刑起点为拘役三个月。

诈骗数额达2万元的,量刑起点为有期徒刑六个月;数额每增加1500元,增加一个月刑期确定基准刑。

(2)诈骗数额达6万元的,量刑起点为有期徒刑三年六个月;数额每增加6000元,增加一个月刑期确定基准刑。

诈骗数额达4.8万元,并具有《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》(以下简称《解释》)第二条第一款第(一)至(五)项规定情形之一的,量刑起点为有期徒刑三年六个月。数额在4.8万元以上,未达6万元的,每增加6000元,增加一个月刑期确定基准刑。

(3)诈骗数额达50万元的,量刑起点为有期徒刑十年六个月;数额每增加2万元,增加一个月刑期确定基准刑。依法应当判处无期徒刑的除外。

诈骗数额达40万元,并具有《解释》第二条第一款第(一)至(五)项规定情形之一的,量刑起点为有期徒刑十年六个月。数额在40万元以上,未达50万元的,每增加2万元,增加一个月刑期确定基准刑。依法应当判处无期徒刑的除外。

2、以数额巨大或特别巨大的财物为诈骗目标的,或者具有其他严重情节、特别严重情节,诈骗未遂的,应根据相应的犯罪数额和情节确定量刑起点和基准刑,综合考虑犯罪未遂等量刑情节后决定宣告刑。

3、有下列情节之一的,可增加基准刑的20%以下;同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%。但已根据相关情节确定量刑起点和基准刑的除外:

(1)实施三次以上诈骗犯罪的;

(2)诈骗集团的首要分子;

(3)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;

(4)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

(5)以赈灾募捐名义实施诈骗的;

(6)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

(7)导致被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;

(8)挥霍诈骗的财物,致使诈骗的财物无法返还的;

(9)为吸毒、赌博等违法活动而诈骗的;

(10)其他可以从重处罚的情形。

4、有下列情形之一的,可适当减少基准刑:

(1)在案发前自动将赃物归还被害人的,可减少基准刑50%以下;

(2)诈骗家庭成员或近亲属财物的,可减少基准刑20%-50%;

(3)因生活所迫、学习、治病急需而诈骗的,减少基准刑的30%以下;

(4)其他可以从轻处罚的情形。

5、诈骗犯罪既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度,既遂部分所对应的量刑幅度较重,或者既、未遂所对应的量刑幅度相同的,以既遂部分确定基准刑,未遂部分作为酌情从重处罚情节,可增加基准刑的40%以下;未遂部分对应的量刑幅度较重的,以未遂部分确定基准刑,既遂部分作为酌情从重处罚情节,可增加基准刑的50%以下。

(八)抢夺罪

1、根据抢夺犯罪涉案数额,在下列犯罪数额对应的刑罚幅度内确定量刑起点和基准刑:

(1)抢夺数额达1500元以上不满1万元的,量刑起点为拘役三个月。

抢夺数额达1万元的,量刑起点为有期徒刑六个月;数额每增加1000元,增加一个月刑期确定基准刑。

抢夺数额达750元,不满1500元,并具有《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释>》(以下简称《解释》)第二条第(一)至(十)项规定情形之一的,量刑起点为拘役三个月。

(2)抢夺数额达4万元的,量刑起点为有期徒刑三年六个月;数额每增加3500元,增加一个月刑期确定基准刑。

抢夺导致他人重伤 、自杀,或者数额达2万元并具有《解释》第二条第(三)至(十)项规定情形之一的,量刑起点为有期徒刑三年六个月。数额在2万元以上,未达4万元的,每增加3500 元,增加一个月刑期确定基准刑。

(3)抢夺数额达30万元的,量刑起点为有期徒刑十年六个月;数额每增加1万元,增加一个月刑期确定基准刑。

抢夺导致他人死亡,或者数额达15万元并具有《解释》第二条第(三)至(十)项规定情形之一的,量刑起点为有期徒刑十年六个月。数额在15万元以上,未达30万元的,每增加1万元,增加一个月刑期确定基准刑。

(4)抢夺致人受伤,每增加轻微伤一人,增加二个月刑期确定基准刑;每增加轻伤一人,增加三个月至六个月刑期确定基准刑;每增加重伤一人或者自杀一人,增加六个月至一年刑期确定基准刑;每增加死亡一人,增加一年至二年刑期确定基准刑。

2、有下列情节之一的,可增加基准刑的20%以下;同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%。但已根据相关情节确定量刑起点和基准刑的除外:

(1)曾因抢劫、抢夺或者聚众哄抢受过刑事处罚的;

(2)一年内曾因抢夺或者哄抢受过行政处罚的;

(3)一年内抢夺三次以上的;

(4)驾驶机动车、非机动车抢夺的;

(5)组织、控制未成年人抢夺的;

(6)抢夺老年人、未成年人、孕妇、携带婴幼儿的人、残疾人、丧失劳动能力人的财物的;

(7)在医院抢夺病人或者其亲友财物的;

(8)抢夺救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的;

(9)自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间,在事件发生地抢夺的;

(10)导致他人精神失常等严重后果的;

(11)为吸毒、赌博等违法活动而抢夺的;

(12)其他可以从重处罚的情形。

3、有下列情形之一的,可减少基准刑的30%以下:

(1)因生活所迫、学习、治病急需而抢夺的;

(2)在案发前自动归还被害人财物的;

(3)其他可以从轻处罚的情形。

(九)职务侵占罪

1、构成职务侵占罪的,按下述职务侵占数额对应的刑罚幅度确定量刑起点和基准刑:

(1)职务侵占数额达1万元以上不满2万元的,量刑起点为拘役三个月。

职务侵占数额达2万元的,量刑起点为有期徒刑六个月;数额每增加1500元,增加一个月刑期确定基准刑。

(2)职务侵占数额达10万元的,量刑起点为有期徒刑五年。

2、有下列情节之一的,可增加基准刑的20%以下;同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物的;

(2)侵占救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

(3)侵占行为严重影响生产经营,或者造成其他严重损失,或者影响恶劣的;

(4)多次实施职务侵占犯罪的;

(5)在企业改制、破产、重组过程中进行职务侵占的;

(6)职务侵占的款项用于吸毒、赌博、非法经营、行贿、走私等违法犯罪活动的;

(7)其他可以从重处罚的情形。

(十)敲诈勒索罪

1、构成敲诈勒索罪的,按下述敲诈勒索数额对应的刑罚幅度确定量刑起点和基准刑:

(1)二年内三次敲诈勒索,或者敲诈勒索数额达4000元以上不满2万元的,量刑起点为拘役三个月。

敲诈勒索数额达2万元的,量刑起点为有期徒刑六个月;数额每增加1500元,增加一个月刑期确定基准刑。

敲诈勒索数额达2000元,不满4000元,并具有《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释>》(以下简称《解释》)第二条第(一)至(七)项规定情形之一的,量刑起点为拘役三个月。

敲诈勒索数额未达较大,以敲诈勒索次数确定量刑起点的,超过三次的次数每增加一次,增加一个月刑期确定基准刑。

(2)敲诈勒索数额达6万元的,量刑起点为有期徒刑三年六个月;数额每增加5000元,增加一个月刑期确定基准刑。

敲诈勒索数额达4.8万元,并具有《解释》第二条第(三)至(七)项规定情形之一的,量刑起点为有期徒刑三年六个月。数额在4.8万元以上,未达6万元的,每增加5000元,增加一个月刑期确定基准刑。

(3)敲诈勒索数额达到40万元的,量刑起点为有期徒刑十年六个月;数额每增加1万元,增加一个月刑期确定基准刑。

敲诈勒索数额达32万元,并具有《解释》第二条第(三)至(七)项规定情形之一的,量刑起点为有期徒刑十年六个月。数额在32万元以上,未达40万元的,每增加1万元,增加一个月刑期确定基准刑。

(4)敲诈勒索致人受伤,每增加轻微伤一人,增加二个月刑期确定基准刑;每增加轻伤一人,增加三个月至六个月刑期确定基准刑。

2、有下列情节之一的,可增加基准刑的20%以下;同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%。但已根据相关情节确定量刑起点和基准刑的除外:

(1)以非法手段获取他人隐私勒索他人财物的;

(2)以危险方法制造事端进行敲诈勒索的;

(3)敲诈勒索数额达到较大以上,以犯罪数额确定量刑起点,并具有多次敲诈勒索情形的;

(4)曾因敲诈勒索受过刑事处罚的;

(5)一年内曾因敲诈勒索受过行政处罚的;

(6)对未成年人、残疾人、老年人或者丧失劳动能力人敲诈勒索的;

(7)以将要实施放火、爆炸等危害公共安全犯罪或者故意杀人、绑架等严重侵犯公民人身权利犯罪相威胁敲诈勒索的;

(8)以黑恶势力名义敲诈勒索的;

(9)利用冒充国家机关工作人员、军人、新闻工作者等特殊身份敲诈勒索的;

(10)造成其他严重后果的;

(11)为吸毒、赌博等违法活动而敲诈勒索的;

(12)其他可以从重处罚的情形。

3、有下列情节之一的,可适当减少基准刑:

(1)敲诈勒索近亲属的财物,获得谅解,仍有必要认定为犯罪的,可减少基准刑的10%-50%;

(2)被害人对敲诈勒索的发生存在过错的,可减少基准刑的30%以下;

(3)因生活所迫、学习、治病急需而敲诈勒索的,可减少基准刑的20%以下;

(4)其他可以从轻处罚的情形。

(十一)妨害公务罪

1、妨害公务犯罪情节一般,造成的社会影响较小,未造成轻微伤以上后果的,量刑起点为拘役四个月。妨害公务犯罪造成较大的社会影响或者严重后果的,量刑起点为有期徒刑一年。

2、在量刑起点的基础上,根据妨害公务造成的后果、犯罪情节严重程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑:

(1)每增加轻微伤一人,增加一个月至三个月刑期确定基准刑;

(2)每增加轻伤一人,增加三个月至六个月刑期确定基准刑;

(3)毁损财物数额每增加二千元,增加一个月至二个月刑期确定基准刑;

(4)妨害公务造成严重后果的,增加六个月至一年刑期确定基准刑;

(5)其他可以增加刑罚量的情形。

3、具有下列情节之一的,可增加基准刑20%以下:

(1)严重扰乱公共秩序的;

(2)煽动群众阻碍依法执行公务、履行职责的;

(3)妨害公务造成恶劣社会影响的;

(4)其他可以从重处罚的情形。

4、公务人员执行公务行为不规范的,可减少基准刑20%以下。

(十二)聚众斗殴罪

1、聚众斗殴一次,犯罪情节一般的,量刑起点为有期徒刑一年。

在量刑起点的基础上,根据聚众斗殴人数、次数、伤害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑:

(1)每增加轻微伤一人,增加三个月至六个月刑期确定基准刑;

(2)每增加轻伤一人,增加六个月至一年刑期确定基准刑;

(3)每增加聚众斗殴一次,增加六个月至九个月刑期确定基准刑;

(4)聚众斗殴双方参与人数达到五人的,每增加三人,增加一个月至二个月刑期确定基准刑;

(5)聚众斗殴造成交通秩序混乱的,增加六个月至一年刑期确定基准刑;

(6)其他可以增加刑罚量的情形。

2、具有下列情形之一的,量刑起点为有期徒刑三年六个月:

(1)多次聚众斗殴的;

(2)聚众斗殴人数多、规模大、社会影响恶劣的;

(3)在公共场所或者交通要道聚众斗殴,造成社会秩序混乱的;

(4)持械聚众斗殴的。

在量刑起点的基础上,根据聚众斗殴人数、次数、伤害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑:

(1)每增加上述一项情形或同种情形一次的,增加六个月刑期确定基准刑;

(2)每增加轻微伤一人,增加三个月至六个月刑期确定基准刑;

(3)每增加轻伤一人,增加六个月至一年刑期确定基准刑;

(4)每增加聚众斗殴一次,增加六个月至九个月刑期确定基准刑;

(5)聚众斗殴单方人数超过十人的,每增加三人,增加一个月至三个月刑期确定基准刑;

(6)聚众斗殴严重扰乱社会秩序,造成恶劣社会影响的,增加六个月至一年刑期确定基准刑;

(7)其他可以增加刑罚量的情形。

3、有下列情节之一的,可增加基准刑的20%以下;同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)聚众斗殴一方十人以上的首要分子;

(2)聚众斗殴致公私财物损毁,直接经济损失数额较大、巨大的首要分子和积极参加者;

(3)斗殴一方没有互殴故意,有斗殴故意一方的首要分子和积极参加者;

(4)组织未成年人聚众斗殴的;

(5)聚众斗殴带有黑社会性质的;

(6)其他可以从重处罚的情形。

4、因民间纠纷引发的聚众斗殴,可以减少基准刑的20%以下。

(十三)寻衅滋事罪

1、有下列寻衅滋事行为之一,构成寻衅滋事犯罪的,量刑起点为有期徒刑一年六个月:

(1)随意殴打他人,情节恶劣的;

(2)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的;

(3)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;

(4)在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。

纠集他人三次以上实施前款犯罪行为,严重破坏社会秩序的,量刑起点为有期徒刑六年。

2、根据寻衅滋事次数、伤害后果、强拿硬要他人财物或任意损毁、占用公私财物数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑:

(1)每增加轻微伤一人,增加二个月至三个月刑期确定基准刑;

(2)每增加轻伤一人,增加三个月至九个月刑期确定基准刑;

(3)每增加引起精神失常一人,增加六个月至一年刑期确定基准刑;

(4)每增加引起自杀造成重伤、死亡一人,增加一年至二年刑期确定基准刑;

(5)随意殴打他人,追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,强拿硬要或任意毁损、占用公私财物三次以上的,每增加一次,增加一个月至二个月刑期确定基准刑;

(6)强拿硬要他人财物或者任意损毁、占用公私财物价值每增加2000元,增加一个月刑期确定基准刑;

(7)每增加寻衅滋事犯罪一次,增加六个月至九个月刑期确定基准刑。

(8)其他可以增加刑罚量的情形。

3、有下列情节之一的,可以增加基准刑的20%以下:

(1)寻衅滋事带有黑社会性质的;

(2)纠集未成年人寻衅滋事的;

(3)其他可以从重处罚的情形。

(十四)掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪

1、构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的,根据下列不同情形确定量刑起点:

(1)掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益数额达到5000元或者多次掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益,累计数额达到3000元,在拘役三个月至有期徒刑六个月幅度内确定量刑起点。

明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据、非法控制计算机信息系统犯罪所获取的计算机信息系统控制权,而予以转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒,违法所得数额达到5000元,在拘役三个月至有期徒刑六个月幅度内确定量刑起点。

(2)掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益数额达到50万元以上,掩饰、隐瞒盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车达到五辆,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益10次以上并且累计数额达到10万元以上,或者有其他严重情节的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据、非法控制计算机信息系统犯罪所获取的计算机信息系统控制权,而予以转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒,违法所得数额达到5万元,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2、在确定量刑起点的基础上,根据犯罪数额、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑:

(1)情节一般的,每增加1.5万元(其中上游犯罪为涉计算机犯罪的违法所得数额每增加1500元),增加一个月刑期确定基准刑;

(2)情节严重的,每增加10万元(其中上游犯罪为涉计算机犯罪的违法所得数额每增加3000元),增加一个月刑期确定基准刑;

(3)掩饰、隐瞒盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车超过五辆的,每增加一辆,增加三个月至六个月刑期确定基准刑;

(4)犯罪的手段或情形每增加一种,增加一个月至二个月刑期确定基准刑;

(5)其他可以增加刑罚量的情形。

3、有下列情节之一的,可增加基准刑的30%以下:

(1)多次掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益或以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益为业的;

(2)明知上游犯罪行为较重的;

(3)犯罪对象涉及国家安全、公共安全或重大公共利益的;

(4)其他可以从重处罚的情形。

(十五)走私、贩卖、运输、制造毒品罪

1、走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪,在下列相应的幅度内确定量刑起点:

(1)具有《刑法》第三百四十七条第二款规定的五种情形之一的,量刑起点为有期徒刑十五年。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。

(2)走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其它毒品数量较大的,量刑起点为有期徒刑七年。

(3)具有《最高人民法院<关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释>》第三条第(一)至(五)项规定情形之一的,量刑起点为有期徒刑三年。

(4)走私、贩卖、运输、制造鸦片四十克,海洛因、甲基苯丙胺二克或者其它相当数量毒品的,量刑起点为有期徒刑六个月。

2、在量刑起点的基础上,根据毒品犯罪次数、人次、毒品数量等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑:

(1)海洛因、甲基苯丙胺十克以上不满五十克的,每增加五克增加一年刑期确定基准刑;七克以上不满十克的,每增加一克增加一年刑期确定基准刑;二克以上不满七克的,每增加一克增加六个月刑期确定基准刑;

(2)鸦片二百克以上不满一千克的,每增加一百克增加一年刑期确定基准刑;一百四十克以上不满二百克的,每增加二十克增加一年刑期确定基准刑;四十克以上不满一百四十克的,每增加二十克增加六个月刑期确定基准刑;

(3)每增加一人或一次,增加三个月至六个月刑期确定基准刑;

(4)其他可以增加刑罚量的情形。

3、走私、贩卖、运输、制造本条规定之外其他毒品犯罪的量刑起点和基准刑,按照《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》的规定予以换算后确定。

4、有下列情节之一的,可适当增加基准刑;同时具有两种以上情形的,累计不得超过基准刑的100%:

(1)具有国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品,在戒毒监管场所贩卖毒品,向三人以上贩毒或者三次以上贩毒等情形之一,未依照刑法第三百四十七条第四款的规定认定为“情节严重”的,可增加基准刑的30%以下;以上三种情形每增加一种,可再增加基准刑的10%以下;

(2)组织、利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品的,增加基准刑的10%-30%;

(3)向未成年人出售毒品的,增加基准刑的10%-30%;

(4)毒品再犯,增加基准刑的10%-30%;

(5)组织、利用、教唆孕妇、哺乳期妇女、患有严重疾病人员、又聋又哑的人、盲人及其他特殊人群走私、贩卖、运输、制造毒品的,可增加基准刑的30%以下;

(6)其他可以从重处罚的情形。

5、有下列情节之一的,可减少基准刑的30%以下:

(1)受雇运输毒品的;

(2)有证据证明毒品含量明显偏低的;

(3)存在数量引诱情形的;

(4)其他可以从轻处罚的情形。

五、附则

1、本细则适用于判处有期徒刑、拘役的刑事案件。

2、本细则所称以上、以下,均包括本数。

3、本细则自发布之日起施行。

三、最新刑事案例

1、最高法依法不核准"唐慧女儿案"两被告人死刑

6月12日,湖南省高级法院向“唐慧女儿案”两被告人周军辉、秦星送达了最高人民法院刑事裁定书。最高人民法院认为,鉴于周军辉、秦星强迫卖淫的暴力、胁迫程度,犯罪情节的恶劣程度尚未达到情节特别严重,对二被告人以强迫卖淫罪判处死刑立即执行量刑不当,依法裁定不核准周军辉秦星死刑,案件发回重审。

最高法院刑一庭负责人就“唐慧女儿案”两被告人死刑复核案中不核准被告人周军辉、秦星死刑的理由回答称:最高人民法院复核死刑案件,始终坚持以事实为根据、以法律为准绳的原则,严格执行宽严相济刑事政策和严格控制、慎重适用死刑政策,贯彻特殊、优先保护未成年人合法权益原则,依法惩治性侵害未成年人犯罪。

根据刑法第三百五十八条规定,强迫他人卖淫只有情节特别严重的,如大规模强迫卖淫犯罪集团的首要分子,强迫多名幼女卖淫的,多次在公共场所劫持他人拘禁后强迫卖淫的,或者强迫卖淫手段特别残忍、造成被害人严重残疾或者死亡等情形,才可考虑判处死刑。对于情节特别严重的认定,应结合行为人强迫卖淫的人次规模、作案对象、犯罪手段、强制程度、犯罪后果、社会影响等因素综合加以判断,确保罪责刑相适应。

本案中,被告人周军辉、秦星强迫不满14周岁的幼女多次卖淫,控制卖淫所得,其间被害人又被他人轮奸,致被害人患有生殖器疱疹及创伤后应激障碍,严重侵害了幼女的身心健康,犯罪性质恶劣,犯罪情节、犯罪后果严重,二被告人在强迫卖淫的共同犯罪中均起主要作用,系主犯,均应依法惩处。但根据被害人陈述及证人李某某、蔡某某、陈某某等的证言,证实被害人可与其他证人结伴外出、经常到附近网吧上网,未被完全限制人身自由,除有一次因不服从卖淫安排,被打脸部外,未发现被害人受到二被告人的其他暴力侵害。鉴于周军辉、秦星强迫卖淫的暴力、胁迫程度,犯罪情节的恶劣程度尚未达到情节特别严重,第一审判决、第二审裁定对二被告人以强迫卖淫罪判处死刑立即执行量刑不当。此外,本案复核期间又出现新的证据,可能影响对秦星是否构成立功的认定,依法应予查明。据此,我院依法裁定不核准二被告人死刑,将案件发回湖南省高级人民法院重新审判。


2、新疆涉暴恐7案13人被执行死刑

6月16日,经最高人民法院核准,新疆阿克苏、吐鲁番、和田三地中级人民法院依法对犯有组织、领导、参加恐怖组织罪、故意杀人罪、放火罪、非法制造、储存、运输爆炸物罪、盗窃罪的艾合买提尼亚孜·斯迪克、阿卜杜杰力力·麦提纳斯尔等7案13名罪犯执行死刑。

7起案件中,13名罪犯分别组织、领导、参加恐怖组织,策划并实施暴力恐怖袭击,残忍杀害民警、干部及无辜群众,对人民群众生命财产造成重大伤害,严重威胁公共安全。经法院审理查明,2013年6月26日,艾合买提尼亚孜·斯迪克、阿不都拉·斯热甫力、吾拉音·艾力3名被告人组织、领导恐怖组织成员先后袭击了鄯善县鲁克沁镇派出所、旅社、特警队、镇政府办公楼、理发店、安居富民工程施工工地、工商所、镇政府家属院,致基层民警和无辜群众24人死亡、23人受伤,并造成公私财物巨大损失。法院依法判处3人死刑。

经法院审理查明,2012年2月,阿卜杜杰力力·麦提纳斯尔受宗教极端思想影响加入恐怖组织,多次参加该组织的非法宗教活动和暴恐体能训练;2012年5月,阿犯伙同恐怖组织成员先后杀害了两名

不服从组织管理、欲退出组织的成员,策划并实施暗杀乡干部未遂;2012年6月,阿犯接受恐怖组织指令制造并提供爆炸装置,导致一非法讲经点1名儿童死亡和17名儿童受伤。法院依法判处阿卜杜杰力力·麦提纳斯尔死刑。


3、北京天安门金水桥暴恐案一审宣判 3人被判死刑

6月16日电 据中央电视台新闻中心官方微博“央视新闻”消息,今天,"10·28"暴力恐怖袭击案在乌鲁木齐中院一审宣判。玉山江·吾许尔等3人被判死刑。古丽娜尔·托乎提尼亚孜被判无期。另外4人被判有期徒刑20年至5年。玉山江·吾许尔伙同吾斯曼·艾山等策划实施了冲撞天安门金水桥案,3名群众死亡,39人受伤。

2013年10月28日12时05分许,一辆吉普车由北京市南池子南口闯入长安街便道,由东向西行驶撞向天安门金水桥护栏后起火,行驶过程中造成多名游客及执勤民警受伤。10月30日,北京市公安局发布消息称,警方初步认定,“10·28”事件是一起经过严密策划,有组织、有预谋的暴力恐怖袭击案件。已初步查明案件涉案人员相关情况,5名在逃涉案人员现已全部抓获。

“10·28”驾车冲撞致人伤亡案件发生后,北京警方迅速行动,会同多地公安机关连夜工作。经现场勘查,北京警方查明肇事车辆为一悬挂新疆牌照吉普车,警方在车内发现汽油及盛装汽油的装置、两把砍刀、铁棍,车上还发现印有极端宗教内容的旗帜。经深入侦查后查明:10月28日12时许,乌斯曼·艾山、其母库完汗·热依木及其妻古力克孜·艾尼3人驾乘吉普车闯入长安街便道,沿途快速行驶故意冲撞游人群众,造成2人死亡,40人受伤。嫌疑人驾车撞向金水桥护栏,点燃车内汽油致车辆起火燃烧,车内的乌斯曼·艾山等3人当场死亡。

在新疆等地公安机关大力配合下,北京警方先后将玉江山·吾许尔、古丽娜尔·托乎提尼亚孜、玉苏普·吾买尔尼亚孜、布坚乃提·阿卜杜喀迪尔、玉苏普·艾合麦提等5名同伙抓获。

经初步审查,嫌疑人玉江山·吾许尔等人供述了他们与作案人相识、结伙策划并实施暴力恐怖活动的情况,并称没想到乌斯曼·艾山等人在北京制造暴力恐怖行动后仅仅10余小时,警察就将他们抓获。


4、浙江高院公开审理吴英减刑案,依法裁定将死缓刑减为无期徒刑

2014年7月11日,浙江省高级人民法院依法公开开庭审理罪犯吴英减刑一案,当庭作出裁定:将吴英的死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身减为无期徒刑,剥夺政治权利终身。

2012年5月21日,浙江省高级人民法院以集资诈骗罪,判处吴英死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。判决发生法律效力后交付浙江省女子监狱执行。死刑缓期执行期间自2012年5月21日起至2014年5月20日止。

罪犯吴英死刑缓期执行期满后,浙江省女子监狱依法提出减刑建议书,建议将吴英的死缓刑减为无期徒刑。经浙江省监狱管理局审核,报送浙江省高级人民法院审理。2014年7月11日,浙江省高级人民法院在浙江省女子监狱依法进行了公开开庭审理。部分浙江省人大代表、政协委员及吴英的部分亲属参加了旁听。浙江省人民检察院指派检察员出庭履行职务,浙江省监狱管理局和浙江省女子监狱分别指派警官出庭执行职务,吴英到庭参加诉讼。

庭审中,合议庭依法组织各方当事人进行了举证、质证,并听取了各方当事人发表的意见,查明:吴英在死刑缓期执行期间,没有故意犯罪,经教育能认罪悔罪,服从管教,无违规扣分;积极参加政治、文化和技能学习,自觉参加生产劳动,确有悔改表现。

浙江省高级人民法院裁定认为,吴英在死刑缓期二年执行期间,没有故意犯罪,没有重大立功表现,且确有悔改表现,应予减刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十条第二款,《中华人民共和国刑法》第五十条、第五十一条、第五十七条第一款、第七十九条之规定,裁定:将吴英的死缓刑减为无期徒刑,剥夺政治权利终身。


5、上海警方立案调查福喜过期肉事件 5人被刑拘

7月23日,上海市公安局食品药品犯罪侦查总队已经对“上海福喜食品公司涉嫌使用过期原料生产加工食品事件”进行立案调查,警方已依法对5名涉案人员采取了刑事拘留。

22日,上海市食药监局和上海市公安局等部门组成的联合调查组初步查明:福喜公司涉嫌有组织实施违法生产经营行为。同时,主要涉案食品已基本锁定,分别为6月18日及30日利用过期原料加工的麦乐鸡、烟熏风味肉饼以及利用过期和霉变的牛肉加工的小牛排,共计5108箱。


6、刘汉刘维等上诉案宣判 法院维持死刑判决

8月7日上午,湖北省高级人民法院在咸宁市对刘汉、刘维等上诉案依法公开宣判,维持一审对刘汉、刘维的死刑判决。死刑判决将报请最高法院复核。

2014年3月31日上午,刘汉、刘维等36人在湖北咸宁的5个法院受审。在庭审过程中,公诉人出示了大量证据,多数被告人当庭认罪、悔罪,对自己的行为感到后悔,对被害人及其家属表示歉意,恳请法庭从轻处罚。

5月23日上午,咸宁市中级人民法院对该案进行一审公开宣判,其中判决被告人刘汉、刘维犯组织、领导黑社会性质组织罪、故意杀人罪等罪,均被决定执行死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

一审宣判后,截止6月3日,刘汉、刘维等七案上诉期满,刘汉、刘维、唐先兵、田先伟、张东华、刘小平等二十名被告人和被告单位四川汉龙(集团)有限公司向湖北省高级人民法院提出上诉。

7月14日,湖北高院分别在咸宁市中级人民法院和咸宁市咸安区人民法院公开审理上述被告人及被告单位上诉案。刘汉等上诉案经过6天开庭审理于19日休庭,刘维等上诉案经过4天开庭审理于17日休庭。

二审庭审重点围绕上诉人关于组织、领导、参加黑社会性质组织罪,以及王永成被杀案、陈富伟等3人被杀案等个案罪行的上诉观点、事实证据进行诉辩;其间,法庭还就一审判决适用法律是否正确、审判程序是否合法、量刑是否适当等议题进行审理。


7、福建高院终审判决“念斌投毒案” ,上诉人被宣告无罪

8月22日,福建省高级人民法院在福建省福州市公开宣判引发广泛社会关注的“念斌投毒案”,对涉嫌犯投放危险物质罪的上诉人念斌宣告无罪,念斌不承担民事赔偿责任。

2006年7月27日晚,福建省福州市平潭县澳前镇澳前村一居民家发生中毒事件。陈姓母女与租住陈家房屋经营食杂店的丁某某及其3个孩子,在共进晚餐后有4人出现明显中毒症状。次日凌晨,丁某某的长子、女儿经抢救无效死亡。公安机关经侦查认为,租赁陈家房屋、与丁某某相邻亦经营食杂店的念斌有重大作案嫌疑;念斌到案后供认因对丁某某抢走其顾客不满,将鼠药投入丁家厨房烧水铝壶中,致丁、陈两家人食用壶中水所煮饭菜后中毒。福建省高级法院相关负责人介绍说,该案由福州市人民检察院提起公诉,指控念斌犯投放危险物质罪。审理过程中,被告人念斌对福州市中级人民法院作出的有罪判决不服,提出上诉。福建高院二审时将此案发回福州中院重审。最高人民法院复核审理时,对念斌的死刑判决不予核准,将案件发回福建高院重审。

四、刑事业务动态

1、刑事业务部梁佳丽律师成功为涉嫌放火罪的犯罪嫌疑人取保候审

---成功为涉嫌非法吸收公众存款罪的犯罪嫌疑人办理取保候审

8月初,鼓楼公安分局以涉嫌非法吸收公众存款为由,对犯罪嫌疑人刘某刑事拘留。刘某的家人慕名来到江苏义行律师事务所委托律师。朱静甘思明接受委托后第一时间会见了犯罪嫌疑人,了解案件基本情况。根据案情,辩护律师认为刘某的行为主观恶性小且患有严重疾病,采取取保候审不致发生社会危险性。后经与侦查机关办案人员沟通得到,成功为刘某办理了取保候审。

---成功为放火罪的犯罪嫌疑人郑某办理取保候审   8月中旬,云龙公安分局某派出所以郑某涉嫌放火为由,对犯罪嫌疑人郑某刑事拘留。郑某某的家人慕名来到义行律师事务所委托律师。朱静、梁佳丽律师接受委托后律师在第一时间会见了犯罪嫌疑人,了解案件的基本情况。据此,辩护律师认为郑某因家庭琐事与亲胞妹发生纠纷,进而到其妹经营场所以要放火为由欲逼其妹赔偿损失,后被保安人员制止。郑某的行为应属犯罪的预备阶段,且行为主观恶性小,未发生危害的后果,采取取保候审不致发生社会危险性。后经与侦检部门沟通得到认同,成功为郑某办理了取保候审。


2、与经济技术开发区检察院、石桥派出所共建公益法律援助工作站正式挂牌

为构建和谐社会、维护社会稳定,保障居民、单位的合法权益,向社会提供优质的法律服务,2014年7月11日下午,江苏义行律师事务所朱静主任带领甘思明、梁佳丽、赵艳律师参加在徐州市公安局石桥派出所举行的公益法律援助工作站揭牌仪式,徐州经济技术开发区人民检察院马贞检察长、徐州市公安局经济技术开发区分局戴局长、石桥派出所宋子成所长参加仪式。

活动首先由朱静主任致辞,徐州经济开发区人民检察院马贞检察长发表讲话,然后三方共同签订了《公益法律援助工作站共建协议》,最后由江苏义行律师事务所主任朱静、徐州经济开发区人民检察院马贞检察长、石桥派出所宋子成所长共同揭牌。

该项活动是公、检、律三方为构建法治社会,维护社会稳定做出的一项新的尝试,三方将充分发挥各自在司法领域中的不同作用,整合自身优势资源,更好的为人民群众提供高效、便捷的法律服务,而我们律师事务所将派出数位经验丰富、有责任心、法学功底深厚的律师积极的参与到该项活动中去,履行律师服务公益、回报社会的责任。期望以此活动为契机,公、检、律三方加强沟通,相互配合,在提升自身业务水平的同时,共同协作,为构建和谐社会共同努力!


3、义行律师事务所刑事业务中心成功研发《可视化在刑事诉讼中的应用》

互联网时代,为提高办案效率,江苏义行律师事务所刑事业务中心全体人员通过几个月的努力精心研发了《可视化在刑事诉讼中的应用》。该应用的研发不仅提高了办案质量,使办案思路更加清晰,同时也提高了我所律师对诉讼案件的整体把控能力,增强诉讼可视化表达能力,使事务所进入了诉讼技术化时代。


4、受聘担任港华燃气公司《刑事专项法律顾问》

近期,江苏义行律师事务所成功签约徐州港华燃气公司,为徐州港华燃气公司提供常年刑事专项法律服务。为此,义行所指派了刑事业务中心具有丰富刑事业务经验的专业律师组成了律师服务团队,以保证提供服务的优质高效。企业聘请刑事专项法律顾问在我市尚属首次,这也是义行所刑事业务中心拓展的新型业务领域,对推动刑事业务的整体发展具有积极的作用。


5、甘思明参加人民大学律师学院9月11号在北京举办的刑辩培训班

为更好地促进律师刑辩执业技能的提升,加强同行间的学习与交流,2014年9月11日我所指派刑辩业务部甘思明律师赴北京参加中国人民大学律师学院举办的刑事辩护法律专业技能的学习。


五、义行法眼

关于抢劫罪与相似犯罪的界限

1、冒充正在执行公务的人民警察、联防人员,以抓卖淫嫖*、赌博等违法行为为名非法占有财物的行为定性

行为人冒充正在执行公务的人民警察“抓赌”、“抓嫖”,没收赌资或者罚款的行为,构成犯罪的,以招摇撞骗罪从重处罚;在实施上述行为中使用暴力或者暴力威胁的,以抢劫罪定罪处罚。行为人冒充治安联防队员“抓赌”、“抓嫖”、没收赌资或者罚款的行为,构成犯罪的,以敲诈勒索罪定罪处罚;在实施上述行为中使用暴力或者暴力威胁的,以抢劫罪定罪处罚。

2、以暴力、胁迫手段索取超出正常交易价钱、费用的钱财的行为定性

从事正常商品买卖、交易或者劳动服务的人,以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差不大钱物,情节严重的,以强迫交易罪定罪处罚;以非法占有为目的,以买卖、交易、服务为幌子采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的,以抢劫罪定罪处刑。在具体认定时,既要考虑超出合理价钱、费用的绝对数额,还要考虑超出合理价钱、费用的比例,加以综合判断。

3、抢劫罪与绑架罪的界限

绑架罪是侵害他人人身自由权利的犯罪,其与抢劫罪的区别在于:第一,主观方面不尽相同。抢劫罪中,行为人一般出于非法占有他人财物的故意实施抢劫行为,绑架罪中,行为人既可能为勒索他人财物而实施绑架行为,也可能出于其它非经济目的实施绑架行为;第二,行为手段不尽相同。抢劫罪表现为行为人劫取财物一般应在同一时间、同一地点,具有“当场性”;绑架罪表现为行为人以杀害、伤害等方式向被绑架人的亲属或其他人或单位发出威胁,索取赎金或提出其他非法要求,劫取财物一般不具有“当场性”。

绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的,同时触犯绑架罪和抢劫罪两罪名,应择一重罪定罪处罚。

4、抢劫罪与寻衅滋事罪的界限

寻衅滋事罪是严重扰乱社会秩序的犯罪,行为人实施寻衅滋事的行为时,客观上也可能表现为强拿硬要公私财物的特征。这种强拿硬要的行为与抢劫罪的区别在于:前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的,后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的;前者行为人客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物,而后者行为人则以暴力、胁迫等方式作为劫取他人财物的手段。司法实践中,对于未成年人使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为,一般不宜以抢劫罪定罪处罚。其行为符合寻衅滋事罪特征的,可以寻衅滋事罪定罪处罚。

5、抢劫罪与故意伤害罪的界限

行为人为索取债务,使用暴力、暴力威胁等手段的,一般不以抢劫罪定罪处罚。构成故意伤害等其他犯罪的,依照刑法第二百三十四条等规定处罚。

十、抢劫罪的既遂、未遂的认定

抢劫罪侵犯的是复杂客体,既侵犯财产权利又侵犯人身权利,具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的,均属抢劫既遂;既未劫取财物,又未造成他人人身伤害后果的,属抢劫未遂。据此,刑法第二百六十三条规定的八种处罚情节中除“抢劫致人重伤、死亡的”这一结果加重情节之外,其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题,其中属抢劫未遂的,应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定,结合未遂犯的处理原则量刑。

十一、驾驶机动车、非机动车夺取他人财物行为的定性

对于驾驶机动车、非机动车(以下简称“驾驶车辆”)夺取他人财物的,一般以抢夺罪从重处罚。但具有下列情形之一,应当以抢劫罪定罪处罚:(1)驾驶车辆,逼挤、撞击或强行逼倒他人以排除他人反抗,乘机夺取财物的;(2)驾驶车辆强抢财物时,因被害人不放手而采取强拉硬拽方法劫取财物的;(3)行为人明知其驾驶车辆强行夺取他人财物的手段会造成他人伤亡的后果,仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后果的。


诈骗罪的行为特征及证据规则

诈骗罪,主要是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真象的方法,骗取公私财物的行为。

诈骗罪具有以下特征:

一、首先,行为人实施了欺诈行为。欺诈行为从形式上说包括两类,一是虚构事实,二是隐瞒真相,二者从实质上说都是使被害人陷入错误认识的行为。

欺诈行为的内容是,在具体状况下,使被害人产生错误认识,并作出行为人所希望的财产处分。因此不管是虚构、隐瞒过去的事实,还是现在的事实与将来的事实,只要具有上述内容的,就是一种欺诈行为。如果欺诈内容不是使他们作出财产处分的,则不是诈骗罪的欺诈行为。

欺诈行为必须达到使一般人能够产生错误认识的程度,对自己出卖的商品进行夸张,没有超出社会容忍范围的,不是欺诈行为。欺诈行为的手段、方法没有限制,既可以是语言欺诈,也可以是动作欺诈(欺诈行为本身既可以是作为,也可以是不作为,即有告知某种事实的义务,但不履行这种义务,使对方陷入错误认识或者继续陷入错误认识),行为人利用这种认识错误取得财产的,也是欺诈行为。根据刑法第300条规定,组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信骗取财物的以诈骗罪论处。

二、其次,欺诈行为使对方产生错误认识。

对方产生错误认识是行为人的欺诈行为所致,即使对方在判断上有一定的错误,也不妨碍欺诈行为的成立。在欺诈行为与对方处分财产之间,必须介入对方的错误认识。如对方不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产,就不成立诈骗罪。

欺诈行为的对方只要求是具有处分财产的权限或者地位的人,不要求一定是财物的所有人或占有人。行为人以提起民事诉讼为手段,提供虚假的陈述、提出虚伪的证据,使法院作出有利于自己的判决,从而获得财产的行为,称为诉讼欺诈,但不成立诈骗罪。

三、再次,成立诈骗罪要求被害人陷入错误认识后作出财产处分。

财产处分包括处分行为与处分意思,作出这样的要求是为了区分诈骗罪与盗窃罪。处分财产表现为直接交付财产,或者承诺行为人取得财产,或者承诺转移财产性利益。行为人实施欺诈行为,使他人放弃财物,行为人拾取该财物的,也应以诈骗罪论处。但是,向自动售货机中投入类似硬币的金属片,从而取得售货机内的商品的行为,不构成诈骗罪,只能成立盗窃罪。

四、最后,欺诈行为使被害人处分财产后,行为人便获得财产,从而使被害人的财产受到损害。

根据刑法第266条的规定,诈骗公私财物数额较大的,才构成犯罪。根据2010年11月24日最高人民检察院第十一届监察委员会第49次会议通过最新司法解释,诈骗罪的数额较大,以三千元至一万元以上为起点。诈骗未遂,情节严重的,也应当定罪并依法处罚。

证据规则:

一、主体方面的证据:

1、证明行为人刑事责任年龄、身份等自然情况的证据。包括身份证明、户籍证明、任职证明、工作经历证明、特定职业证明等。

2、证明行为人刑事责任能力的证据。证明行为人对自己的行为是否具有辨认能力与控制能力,如是否属于间歇性精神病人、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的证明材料。

二、主观方面的证据:

证明行为人故意的证据:1、证明行为人明知的证据:证明行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果;2、证明直接故意的证据:证明行为人希望危害结果发生;3、目的:非法占有公私财物。

客观方面的证据:

证明行为人诈骗犯罪行为的证据。

量刑方面的证据:

1、法定量刑情节证据。(1)事实情节。(2)法定从重情节。(3)法定从轻减轻情节。(4)法定从轻减轻免除情节。(5)法定减轻免除情节。

2、酌定量刑情节证据。(1)犯罪手段:虚构事实、隐瞒真相、欺骗对方。(2)犯罪对象。(3)危害结果。(4)动机。(5)平时表现。(6)认罪态度。(7)是否有前科。(8)其他证据。


六、律师司法务实

刑事诉讼各阶段中律师的作用和办案技巧

作为律师的一项主要业务,刑事辩护可以说是律师工作的重中之重,虽然刑辩业务可能没有经济案件经济效益好,但是刑事辩护往往可以最大限度地发挥律师的才能,体现律师的价值。以我的粗浅之见,律师必须要经过刑辩案件的磨砾,才可真正成为一名合格的律师。有人把律师行业比作充满荆棘的皇冠,那么刑辩就是皇冠上最耀眼的明珠。

自刑诉法97年修改以来,给了律师提早介入的权利,在带来机遇的同时,也带来了不小的风险。下面,我将就刑事诉讼中各阶段中律师的不同作用和办案程序技巧分述一下。

一、立案、收案

作为律师在接受一个刑事案件的委托时,首先应了解犯罪嫌疑人(被告人)基本情况,如涉嫌的罪名,案件进行的程度,办案机关,强制措施的种类等等!其次,应审查委托人的主体资格,即是否是犯罪嫌疑人的近亲属,是否具备委托资格(刑事诉讼法第75条规定,犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人近亲属),96条之规定。最后,应与委托人办理委托手续,然后再可介入案件(费用)。

法律援助案件,援助中心指派。

二、侦查阶段的办案技巧

1、联系办案机关,及时安排会见犯罪嫌疑人。上述工作虽说法律规定律师具备相关的权利,但实际行使时仍有很多的不便,侦查机关有明显的抵触情绪,拖延安排会见。在这一阶段,作为律师不可盲目行事,据理立争是应该的,但应注意方式方法,要不卑不亢,注意一点,应将律师事务所的公函,要求会见的函交付办案人员。第一表示我们律师已正式介入案件,知会侦查机关。第二是在发生办案机关推诿拖延时可有相关依据。如发生不予会见等情况,区分情况,如确有特殊情况,可等候办案机关通知,如属无理拒绝,则可在48小时后向其主管领导反映相关情况。

2、会见犯罪嫌疑人

除涉及国家机密案件,刑诉法规定律师可了解犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪罪名及案件事实。律师还可依法向犯罪嫌疑人提供法律咨询,为其代为申诉、控告、检举相关事实。

法律咨询,主要是对罪名的解释,量刑的幅度,犯罪的构成等给犯罪嫌疑人提供法律咨询,不要忽视咨询,因为你面对的是特殊的咨询人,失去自由而且并不懂法,心理极端脆弱。因此,必须在会见前做好准备工作,如查阅法条,及相关解释,理论分析及学理解释,至少要使自己可以全面解答所有可能涉及的问题,特殊状况下,还可通过法律咨询帮助犯罪嫌疑人理清思路。

作为控告申诉,也不可忽视,如刑讯逼供,犯罪嫌疑人除了办案人员,唯一可以见的就是律师,完全可以通过律师向有关部门揭发违法审讯事实。例,绍兴县废标案,律师会见中发现伤痕,引发刑讯逼供事实而翻案。

了解案情,大部分情况不允许,要有策略地尽量多了解案件情况,如向犯罪嫌疑人询问,向办案人员了解。(除非制止,你完全可以大胆地询问下去)

3、注意问题,或者说风险防范问题

①会见过程中切记不可带有诱导性发问或提示性语句,不要表达主观意向,不要教犯罪嫌疑人如何回答讯问,不要具体涉及案件的办案过程,以免造成不必要的风险。

②保密工作,就案件情况,除涉嫌罪名,不可向家属或外界透露,因刑事案件的特性决定,不可影响侦查工作的顺利进行。

③不得开展调查取证,因律师在侦查阶段不具有调查权》(当事人家属往往有要求调查的请求,应予以拒绝)

三、审查起诉阶段

刑诉法第33条规定,公诉案件自案件移送审查起诉之日起,有权委托辩护人。自审查起诉书阶段开始,我们才真正是称为辩护人,辩护律师。在这一阶段,律师享有的权利较之侦查阶段应当说有一定进步,可查阅摘抄,复制本案的诉讼文书,技术性鉴定材料,可同在押犯罪嫌疑人会见和通信。在这一阶段,主要是为案件移送法院后工作做好准备工作。

1、查阅复制诉讼文书,主要指起诉意见书,技术性鉴定材料,包括伤势鉴定,评估报告,物价鉴定等,通过这些资料基本了解案件的事实。

2、会见被告人,详细了解案件的事实,包括各种细节。这里涉及一个询问犯罪嫌疑人的方法问题。首先应让被告人完整陈述案件的事实。其次,应就案件有关有疑问事实补充询问被告人。例,故意伤害案件(案件不同,侧重点应有所不同)。案件起因,作案工具,旁证人,伤害部位。最后应询问有无法定或酌定从轻、从重情节,自首、立功、前科等等,通过会见应全面掌握被告人的完整状况,以便确定调查,辩护方向。

3、调查取证,在法律允许范围内,开展与案件有关的调查取证工作。

4、注意问题

①会见被告人时应注意不要带家属一并会见。

②不要为被告人捎带信件,传递消息。

③不要将案件资料交予当事人家属。例,河南一律师,因传递材料复印件给家属而获罪。

四、法庭论辩技巧

法庭论辩是律师思想水平和各种才华技艺的集中体现。要求论点鲜明,证据充分,思路清晰,辩驳有力。要博学多才的知识,能言善辩的口才,随机应变的机智,还要通过音调的抑扬顿挫,音节的错落有致,语速的快慢变化来感染法官及听众,在英美法系国家,还可通过形体语方面部表情达到法庭辩论的最佳效果。

1、庭前准备阶段

庭上的表现最大程度取决于庭前的准备,再善辩的律师,缺乏对案情的透析,也无法在庭上挥洒自如。正如巧妇难为无米之炊。准备工作几个阶段(主题确定思路辩护)

①阅卷,这是全面了解案件的最有效的方法,正如书读百遍其理自通,百遍不可能,但至少应三遍,第一遍粗读,对案件脉络有一大致了解,比如证据的种类、数量、时间等等,第二遍细读,建议作阅卷笔录。第三遍重点读,读出证据的矛盾外,找出控方证据的漏洞,例,某受贿案件,行贿人证词前后矛盾,时间场合不明,受贿人证词与行贿人不一致等等。

②制作辩论文书,辩护词,但注意不可在法庭上宣读全篇,一要根据庭审情况作相应变更,二要读得有理、有节。跟背诵课文一样的宣读,达不到庭审效果。

③准备第二轮辩护意见,应设问公诉人第二轮可能反诘的问题,事先预先反击方案,否则会有虎头蛇尾之嫌。例,原中院某法官受贿案,公诉人第一轮非常精彩,但第二轮彻底哑火,而我们作为辩护人准备充分,甚至已准备到第三轮辩护材料,因此,庭审效果相当突出。

④辩护方案的确定,取决于刑法基本理论的深入了解和分析,特别是犯罪构成理论

2、有罪辩护还是无罪辩护

辩护方向的选择

①性质之辩,主要针对案件性质进行辩护,例,李某绑架本案,后改判非法拘禁,抓住主观意图的确定。没有绑架的意图。

②事实之辩,犯罪事实是否有充足的证据证明,也可称为证据之辩,例,某伤害案件,被告人被称用锄头砸断了被害人腿骨,我当时查阅了伤情报告及照片后,提出伤势鉴定虽是骨折,但系陈自伤,且不是打击所致骨折,仅有双方互殴事实。一审判决无罪。

③情节之辩,从轻罪辩护时常用的一种方法,要仔细审核案件材料,不要改进任何一个可能的情节。如自首、立功、法律变更、从犯等等,例,小偷、巡察时被抓,因无身份证,但即交待事实,应属自首。又例,98年走私案件,首犯、身份系公司人员,从旧兼从轻原则判处十年有期徒刑,二三被告死刑。

情理之辩,义愤杀人,特别是英美法等国家律师,是常用的方法。

④程序之辩,克服重实体,轻程序的观念,程序违法会严重影响案件的公正审理。如刘湧案

3、庭审阶段

听、问、看、记

①听得认真,要认真听取公诉人及审判人员的询问,当事人陈述,分析它们之间的联系及有无矛盾。同时组织语言进行质证发言准备。例,超期审讯问题,公诉人说过,辩论时拿来作为已方论据。

②问得恰当,庭审中的交叉讯问对查明案情及明晰辩方观点有非常重要作用。如林肯。如伤害案件,击打部位之分析,证人。

③看得明白,证据看清,察言观色,观察法官表情。

④记得仔细,对一些要点,应记录在案,并进行组织,调整辩护提纲。

应着重注意的几个问题

1、要敢辩,现阶段律师处于弱势地位,但不可因公诉人的强势就不敢发表自己的意见,律师的出发点是主持正义,相信事实,尊重法律,没什么不敢辩,甚至不怕指出公诉人的错误。例,事实问题,公诉人指责辩护人不尊重事实,回答未经法院判决的事实都不是法律意义上的事实。例,引用省法院刑庭庭长会议纪要来说明被告人有罪,但被辩护人反驳,不是有权司法解释不可引用。

2、要会辩,发言要得体,不可带情绪发言,方辞观点要明确,语气要平和,有理不在声高,公诉人的指责,诘问要坦然处之,显示出我们律师的风度。

3、要善辩,用各种技巧,指辩论技巧,合理搭配使用。

总之,律师的办案技巧或者说技术是固定的,但正如不同的厨师会烹调出不同的口味的菜肴,需要律师潜心钻研,不断积累办案经验,将各种技巧融会贯通,才能成为一种合格的具有自之独制风格的刑辩律师。

相关法律知识:

告诉才处理的案件,人民法院可以适用简易程序。告诉才处理的案件是指刑法中规定的由被害人或者其法定代理人直接向人民法院控告被告人的案件,包括侮辱、诽谤罪、暴力干涉他人婚姻自由罪和虐待罪等。

被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。这类案件是犯罪行为及其社会危害性都不严重的轻微刑事案件,并且被害人有足够的能证明案件真实情况的证据,不需要人民法院进行大量的调查取证工作,适用简易程序可以在保证办案质量、正确运用法律的基础上,及时、迅速地审结案件,解决纠纷,缓解社会矛盾,更好地保护公民的合法权益。

劳动用工业务专栏

一、劳动用工立法动态

最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定

法释[2014]9号

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》已于2014年4月21日由最高人民法院审判委员会第1613次会议通过,现予公布,自2014年9月1日起施行。

最高人民法院

二○一四年六月十八日

最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定

(2014年4月21日最高人民法院审判委员会第1613次会议通过)

为正确审理工伤保险行政案件,根据《中华人民共和国社会保险法》《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国行政诉讼法》《工伤保险条例》及其他有关法律、行政法规规定,结合行政审判实际,制定本规定。

第一条 人民法院审理工伤认定行政案件,在认定是否存在《工伤保险条例》第十四条第(六)项“本人主要责任”、第十六条第(二)项“醉酒或者吸毒”和第十六条第(三)项“自残或者自杀”等情形时,应当以有权机构出具的事故责任认定书、结论性意见和人民法院生效裁判等法律文书为依据,但有相反证据足以推翻事故责任认定书和结论性意见的除外。

前述法律文书不存在或者内容不明确,社会保险行政部门就前款事实作出认定的,人民法院应当结合其提供的相关证据依法进行审查。

《工伤保险条例》第十六条第(一)项“故意犯罪”的认定,应当以刑事侦查机关、检察机关和审判机关的生效法律文书或者结论性意见为依据。

第二条 人民法院受理工伤认定行政案件后,发现原告或者第三人在提起行政诉讼前已经就是否存在劳动关系申请劳动仲裁或者提起民事诉讼的,应当中止行政案件的审理。

第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持:

(一)职工与两个或两个以上单位建立劳动关系,工伤事故发生时,职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位;

(二)劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的,派遣单位为承担工伤保险责任的单位;

(三)单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的,指派单位为承担工伤保险责任的单位;

(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位;

(五)个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后,有权向相关组织、单位和个人追偿。

第四条 社会保险行政部门认定下列情形为工伤的,人民法院应予支持:

(一)职工在工作时间和工作场所内受到伤害,用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的;

(二)职工参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动受到伤害的;

(三)在工作时间内,职工来往于多个与其工作职责相关的工作场所之间的合理区域因工受到伤害的;

(四)其他与履行工作职责相关,在工作时间及合理区域内受到伤害的。

第五条 社会保险行政部门认定下列情形为“因工外出期间”的,人民法院应予支持:

(一)职工受用人单位指派或者因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间;

(二)职工受用人单位指派外出学习或者开会期间;

(三)职工因工作需要的其他外出活动期间。

职工因工外出期间从事与工作或者受用人单位指派外出学习、开会无关的个人活动受到伤害,社会保险行政部门不认定为工伤的,人民法院应予支持。

第六条 对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的,人民法院应予支持:

(一)在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中;

(二)在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中;

(三)从事属于日常工作生活所需要的活动,且在合理时间和合理路线的上下班途中;

(四)在合理时间内其他合理路线的上下班途中。

第七条 由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的,被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。

有下列情形之一耽误申请时间的,应当认定为不属于职工或者其近亲属自身原因:

(一)不可抗力;

(二)人身自由受到限制;

(三)属于用人单位原因;

(四)社会保险行政部门登记制度不完善;

(五)当事人对是否存在劳动关系申请仲裁、提起民事诉讼。

第八条 职工因第三人的原因受到伤害,社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由,作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的,人民法院不予支持。

职工因第三人的原因受到伤害,社会保险行政部门已经作出工伤认定,职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿,起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的,人民法院应予支持。

职工因第三人的原因导致工伤,社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由,拒绝支付工伤保险待遇的,人民法院不予支持,但第三人已经支付的医疗费用除外。

第九条 因工伤认定申请人或者用人单位隐瞒有关情况或者提供虚假材料,导致工伤认定错误的,社会保险行政部门可以在诉讼中依法予以更正。

工伤认定依法更正后,原告不申请撤诉,社会保险行政部门在作出原工伤认定时有过错的,人民法院应当判决确认违法;社会保险行政部门无过错的,人民法院可以驳回原告诉讼请求。

第十条 最高人民法院以前颁布的司法解释与本规定不一致的,以本规定为准。

二、业内新闻

1、人社部11月再取消一批职业资格

9月10日,国务院新闻办召开新闻发布会,多部委有关负责人介绍简政放权、深化行政审批制度改革进展状况。据悉,今年11月,人社部将再取消一批职业资格,明年基本完成减少职业资格许可和认定工作。

人社部将修订国家职业分类大典,完善职业标准,健全统一的国家职业资格制度体系。同时,制订出台职业资格设置管理条例。人社部还将研究制订行业协会、学会有序承接水平评价类职业资格具体认定工作管理办法,推动行业协会、学会开展相关工作,做好取消职业资格后的善后工作。


2、江苏省7月起社保最低缴费基数提升至2820元

7月1日起,江苏执行新的社会保险缴费基数。省人社厅发布通知,参保人员的月缴费基数下限,将从去年度的2564元暂时提高到2820元,上限则从12820元暂时提高到14100元。这样意味着,今后参保人每月至少要缴的参保费及社保待遇也将相应提高。

社保缴费工资的上限和下限,跟统计部门公布的全省上一年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资挂钩。省人社厅下发通知时解释,鉴于2013年全省在岗职工平均工资尚未公布,2014年7月1日以后符合条件需要办理退休手续的企业职工基本养老保险参保人员,计算基础养老金使用的全省在岗职工平均工资暂时按2012年全省城镇非私营单位在岗职工平均工资4273元计算。待省统计局发布2013年全省城镇非私营单位在岗职工平均工资后,再根据人社厅公布的2014年社会保险有关基数重新计算,并补发差额。


3、转发省人力资源和社会保障厅《关于2013年全省在岗职工平均工资发布前社会保险有关基数执行问题的通知》的通知

徐人社发〔2014〕172号

转发省人力资源和社会保障厅《关于2013年全省在岗职工平均工资发布前社会保险有关基数执行问题的通知》的通知

各县(市)、铜山区人力资源和社会保障局,市社保中心及各有关单位:

根据省人力资源和社会保障厅《关于2013年全省在岗职工平均工资发布前社会保险有关基数执行问题的通知》(苏人社发〔2014〕205号)精神,鉴于2013年全省在岗职工平均工资尚未公布,而2014年7月1日起将进入新的社会保险年度,为确保各项工作顺利开展,现就2013年全省在岗职工平均工资发布前,我市2014年度社会保险有关基数的问题通知如下:

一、2014年7月1日以后符合条件需要办理退休手续的企业职工基本养老保险参保人员,计算基础养老金使用的全省在岗职工平均工资暂按2012年全省城镇非私营单位在岗职工平均工资4273元计算。待省统计局发布2013年全省城镇非私营单位在岗职工平均工资后,再根据省厅公布的2014年社会保险有关基数重新计算并补发差额。

二、自2014年7月1日起,全省企业职工基本养老保险缴费工资上限暂按14100元执行,下限暂按2820元执行。考虑到我市私营企业占有一定的比例,且低收入群体客观存在,我市市区缴费工资下限按2330元确定。

用人单位以本单位全部职工工资总额为缴费基数。市区用人单位实际人均工资水平低于2330元的,按人均2330元确定缴费工资总额基数。

2014年度社会保险基数正式公布后,从公布之次月起再按新公布的标准执行。

三、市区失业、医疗、工伤和生育保险的缴费工资基数和待遇标准参照上述规定执行。

四、各县(市)2014年度缴费工资基数的上下限由各县(市)根据省文件精神,结合当地实际情况自主确定后,报市人力资源和社会保障局备案。铜山区2014年度缴费工资基数的上下限可参照市区标准执行。


三、劳动用工最新案例

1、发包人与个人承包经营者对劳动者的损害承担连带责任

【案情概要】包某承包了某钢制品公司的业务,双方签订《安全生产责任状》,按月结算相关费用。包某雇用吴某,吴某的工作由包某管理,工资由包某发放。2009年8月,吴某在市省道由北向南行驶时与邱某发生交通事故,邱某、吴某相继死亡。2011年5月,市人社部门作出《关于吴某为工亡的决定》,某钢制品公司不服,申请行政复议后又提起行政诉讼,法院判决维持人社部门作出的工伤决定。因包某、某钢制品公司均未支付工伤赔偿费用,吴某的妻子钱某申请仲裁,要求包某和某钢制品公司支付工伤保险待遇赔偿。仲裁机构裁决包某和某钢制品公司连带承担赔偿责任。包某不服,诉至法院,请求判决其不承担对吴某工伤待遇赔偿的连带责任。法院认为,某钢制品公司实行承包经营,实际用工的包某不具备用工资格,包某违反规定招用劳动者,劳动者在工作过程中发生伤亡的,由某钢制品公司工伤保险责任,包某对此承担连带责任,遂判决驳回包某诉讼请求。

【裁决要旨】用人单位实行承包经营,使用劳动者的个人承包人不具备用人单位资格,由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险责任,个人承包人对此承担连带责任。

【点评】对于企业经常采用的承包经营方式,《江苏省实施工伤保险条例办法》第三十条规定,用人单位实行承包经营,使用劳动者的承包人不具备用人单位资格,由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险责任。《劳动合同法》第九十四条规定,个人承包经营违反规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。这意味着,如果劳动者在工作过程中发生伤亡被认定为工伤的,企业不得以与劳动者之间没有劳动关系为借口而不承担工伤保险待遇赔偿责任,同时,作为实际用工的个人承包经营者,其是劳动者的真正雇主,当然也责无旁贷地应当对劳动者的工伤保险待遇与企业一起承担连带赔偿责任。


2、劳动者岗位的工时工作制度应根据实际工作情况予以确定

【案情概要】刘某自2006年2月起至某时装公司从事裁剪工作。2008年4月20日,该公司行政方与工会签订集体合同书,规定公司执行平均每周工作时间不超过40小时的工时制度,并保证职工每周至少休息一日,无论实行何种工作制,其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间相同。2009年4月23日至2013年4月23日期间,市人社部门应某时装公司申请许可其实行特殊工时工作制,其中综合计算工时制计算周期均为年,岗位包括编织、缝合、包装等。刘某从事的裁剪岗位属于手缝部门。2010年度特殊工时花名册载有“刘某、手工岗位、综合工作制”,2011年度和2012年度实行综合计算工时工作制和不定时工作制职工名册中均载有“刘某、手缝岗位、特殊工时”,职工签名处有刘某的签字。2010年度刘某加班累计时长1167.5小时;2011年度刘某加班累计时长1106.5小时;2012年1至6月加班累计459.5小时。2011年6月至2012年5月,刘某上班天数共计306天,平均每周工作近6天。2012年9月3日,刘某以公司超时加班,未足额支付加班工资为由向公司提出解除劳动合同。后双方于2012年9月10日解除劳动关系。刘某诉至法院,请求判令某时装公司支付加班工资。法院认为,从刘某实际的工作情况来看,其在法定标准工作时间内均在上班,岗位的淡旺季之分仅体现在平时和周末加班时数的长短,某时装公司在生产淡季中未安排刘某轮休、调休,刘某的岗位作息制度已与标准工时制无异,故判令某时装公司按标准工时制向刘某支付加班工资。

【裁决要旨】虽然用人单位对劳动者的工作岗位申请实行特殊工时工作制并获得批准,但如果劳动者岗位作息制度已与标准工时制无异,用人单位仍应按照标准工时制向劳动者支付双休日加班工资。

【点评】法律规定企业因生产特点不能实行劳动法规定的标准工时制的,可以实行不定时工作制或综合计算工时制。而企业实行特殊工时工作制除了必须报劳动行政部门审批外,还应当采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式,确保职工的休息休假权利。实行综合计算工时工作制的,平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。本案中,即使某时装公司已就刘某的工作岗位向劳动行政部门申请了实行综合计算工时工作制,但由于其在实施过程中未能严格按照该制度的条件和要求执行,使刘某一直处于超时加班状态,故仍被法院责令按标准工时制的计算标准向刘某支付加班工资。特殊工时工作制度是为了便于企业用工管理而设立的,不能成为企业逃避支付加班工资责任的工具。


3、用人单位应当按劳动合同约定提供劳动条件

【案情概要】刘某与某实业公司于2010年11月2日签订劳动合同,约定刘某负责公司产品在大陆指定区域的推广和销售,其工资为每月固定工资加销售奖金,在合同整个初始期间(三年)所获得的年度奖金不低于25万元/年。2012年4月13日,公司向刘某发出《上岗地点变动通知书》,载明“因内部调整,经公司研究决定刘某自4月14日起开始在家办公,至公司通知回厂上班之日止,在家办公期间待遇不变。请于收到通知当日交还公司车辆、加油卡、办公手机和门卡等个人使用的公司财物。”后刘某未再至公司上班。2012年5月29日,刘某向公司发出解除劳动合同通知,提出因公司拒绝其上班、拖欠工资,双方的劳动合同于30 日后正式解除。遂后,刘某诉至法院,请求判令公司支付解除劳动合同的经济补偿金。法院认为某实业公司向刘某发出上岗变动通知书要求其在家办公,但未举证证明具体事由,虽然表示待遇不变,但同时又要求刘某交还公司车辆、加油卡、办公手机和门卡等物品,实际使刘某作为销售人员已无法开展正常的销售工作,亦无法获得作为主要收来源的销售提成,已构成未按照劳动合同约定提供劳动条件的情形,应向刘某支付解除劳动合同的经济补偿金。

【裁决要旨】用人单位要求销售人员在家办公,使其无法开展销售业务及获得提成工资,劳动者在提出上班请求被拒绝后要求解除劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。

【点评】用人单位与劳动者签订劳动合同时应当约定劳动条件条款,并应当按约定提供劳动条件。因用人单位未按约提供劳动条件造成劳动者无法提供劳务而不得不提出辞职的,用人单位应当按《劳动合同法》第四十六条的规定支付经济补偿金。因为,对于劳动合同的解除,虽然是由劳动者一方提出,但劳动者辞职并非是出于行使法律赋予的择业权,而是由于用人单位不提供劳动条件造成劳动合同无法履行而被迫提出,故用人单位不能以劳动者主动辞职为由,主张不承担支付经济补偿金的责任。


4、用人单位聘用与原用人单位保留劳动关系的内退职工,双方之间为劳动关系

【案情概要】沈某于2011年5月6日与某国营机械厂办理了内退手续,社会保险仍由该厂缴纳。2011年7月11日,沈某进入某科技公司工作,担任副经理一职。2012年12月29日,某科技公司召开全体员工大会就解除与沈某劳动关系一事征求沈某的意见,沈某表示同意。沈某亦于次日与公司办理了移交物品手续,将电脑、印章等办公室全部资料移交给公司。后沈某诉至法院,请求判令某科技公司支付解除劳动合同经济补偿金。法院认为,某科技公司就解除劳动合同一事征求沈某意见时,沈某表示同意,且于第二天移交了办公物品,应视为双方已协商一致解除劳动关系,虽然沈某是其他单位的内退人员,但由于双方未就支付经济补偿金进行特别约定,故某科技公司仍应向沈某支付解除劳动合同经济补偿金。

【裁决要旨】与原用人单位保留劳动关系的内退职工与新的用人单位建立用工关系的,应按劳动关系处理,若双方无特别约定,劳动者要求新用人单位支付解除劳动合同经济补偿金的,应予支持。

【点评】职工从原用人单位下岗或内退后,虽然原用人单位往往仍然会为其缴纳社保,但一般不会再发放工资或只发放少量的生活费,因此下岗、内退职工仍有重新就业的需要。为保护下岗、内退职工的合法权益,法律规定其与新用人单位建立用工关系的,双方之间的法律关系应按照劳动关系处理。但这类职工往往年龄偏大,为促进他们重新就业,鼓励用人单位招用他们,《江苏省劳动合同条例》规定双方可以就支付经济补偿金和签订无固定期限劳动合同作出特殊约定。因此,用人单位在与下岗、内退人员签订劳动合同时,可以与之进行协商,如果没有相关约定的话,在解除或终止劳动合同时仍应承担支付经济补偿金的责任。那么,作为下岗、内退职工,也应当将其与原用人单位保留劳动关系的情况如实告知新的用人单位。


5、用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者

【案情概要】常某于2003年10月至某工学院饮服部门工作,任验收员。2008年1月1日,常某与某劳务公司签订劳务派遣合同,由该劳务公司将其派遣至原岗位工作,劳动合同期限为2008年1月1日至2010年12月31日。。2011年1月1日,常某再次与某劳务公司签订劳动派遣合同,合同期限为2011年1月1日至2013年12月31日。某劳务公司于2008年1月1日起为常某缴纳基本养老保险,自2011年4月1日起缴纳五项社会保险。根据常某申请,某工学院批准其于2011年12月1日至2012年3月1日期间休产假,产假期间,按正常工资标准发放工资。2012年3月1日产假期满后,常某向工学院、劳务公司三次邮寄安排工作岗位申请书,均未得到回复,某劳务公司为常某缴纳五项社会保险至2012年4月份。该劳务公司成立于2007年6月29日,发起人为某招待所(投资占60%)、胡某和庄某。2008年7月14日,某劳务公司申请新增投资人某软件公司(出资占40%),某招待所出资比例由此变为36%。某招待所投资人为某工学院(出资占90%)和郑某,某工学院还持有某软件公司5%的股份。由于某工学院和某劳务公司拒绝为常某安排工作,常某诉至法院,请求确认其与某劳务公司签订的劳务派遣合同无效,某工学院为其办理解除劳动合同相关手续等。法院认为,某工学院与其他发起人投资设立某招待所和某软件公司,某招待所和某软件公司又与其他投资人设立某劳务公司,某工学院再将原雇用的常某改为由某劳务公司派遣至本单位,该行为违反了劳动合同法关于用人单位不得出资或合伙设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者的规定,常某与某劳务公司签订的两份派遣合同无效,常某劳动关系和劳动合同的相对人仍为某工学院,遂判决支持了常某的诉讼请求。

【裁决要旨】用人单位或其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣劳动者的,劳务派遣合同无效,劳动者劳动关系的相对方仍是该实际用工单位。

【点评】用人单位为了逃避签订无固定期劳动合同和缴纳社保等法定义务,往往喜欢雇用派遣工。尤其在2008年劳动合同法实施以后,更是想尽各种办法将原本的常用工在不改变工作岗位、工作内容的情况下转变为派遣工。其中,用人单位自己设立劳务派遣单位向本单位或所属单位派遣劳动者即是最常用的方法。对此,《劳动合同法》第六十七条规定,用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。《劳动合同法实施条例》第二十八条规定,用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣劳动者的,属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。我国劳动法律法规对劳务派遣作如此规范,目的就在于防范用人单位将本来完整的劳动关系人为分割开来,逃避劳动法责任,任意使用劳务派遣工。用人单位若是想再用这种方法来逃避自身法定责任,是不会得到法院支持的。


6、用人单位法定代表人或股东变更不影响用工责任的承担

【案情概要】李某系某新型材料公司的员工,该公司未为李某办理工伤保险。2012年3月8日4时50分左右,李某在切割机西边挂钩区清理垃圾时,被从行车上脱落的铁模框砸伤,后经救治无效死亡。2012年6月24日,人社部门作出工伤认定决定书,认定李某受到的事故伤害为工伤。李某的丈夫刘某诉至法院,请求判令该新型材料立公司赔付李某的工伤保险待遇。在案件审理期间,公司辩称李某于2012年3月8日因工受伤,而公司现所有人是在2012年6月1日从原法定代表人处接手的,故对之前发生的事情并无责任。法院认为,用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人等事项,不影响工伤保险责任承担,遂判决支持刘某的诉讼请求。

【裁决要旨】在劳动用工关系中,用人单位以名称、法定代表人、负责人等事项变更为由,拒绝向劳动者承担用人单位义务的,不予支持。

【点评】企业的法定代表人或者股东发生变更,只是其内部的组织结构发生了变化,并不影响企业对外民事责任的承担。因此,我国《劳动合同法》第三十三条规定:“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项,不影响劳动合同的履行。”企业现在的法定代表人或者股东如果以争议的事件发生在其接手之前为由,主张不对劳动者承担用工责任,是不会得到法院的支持。通过本案例,我们也想提醒各位投资人,股权收购是一项复杂的法律工程, 收购过程中除应当对公司的财产、股权进行谨慎的评估外,还需注意劳动用工风险方面的调查,否则,盲目的收购可能会导致自己承担意想不到的责任。


7、因对劳动合同变更不能达成一致意见而导致劳动关系解除的,用人单位应支付经济补偿金。

【案情概要】周某于2007年12月4日进入某配件公司工作,2011年1月1日起签订无固定期劳动合同,公司安排其在雪龙生产区上班。2012年7月,公司为响应市政府“退二进三”号召开始陆续整体搬迁至常昆生产区,员工亦将全部安置到新厂区上班。公司就搬迁事宜征求员工意见后,周某等员工表示“孩子上学、路太远、晕车”,不同意至新厂址上班。2012年7月26日,公司向周某等员工发出《报到上班通知》,通知8月3日前至公司报到,否则按旷工处理。周某等员工回函表示公司迁厂属于劳动合同法规定的客观情况发生重大变化,公司可以解除劳动合同,但应支付经济补偿金,故其于8月3日不到公司上班是有原因的,不属于无故旷工,公司无权按员工手册处理。8月15日,公司对周某等员工作出了按旷工处理的决定,该决定张贴于常昆工业园内。8月18日,公司报工会同意后又作出解除劳动关系决定。8月21日,公司将两份决定向周某等员工邮寄送达。周某诉至法院,请求判令公司撤销辞退决定,并支付违法解除劳动合同赔偿金等。法院经审理后认为某配件公司整体搬迁,客观上造成了周某等员工在途时间延长、上班不方便等影响,与劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化,周某等员工亦书面明确表示不愿意至新厂区工作并要求公司支付经济补偿金,此后,双方未能就变更劳动合同内容达成协议,在此种情况下,公司可以通知劳动者解除劳动关系,但应依法按周某的工作年限支付经济补偿金。

【裁决要旨】企业应政府产业结构调整的要求实行整体搬迁,客观上造成了劳动者在途时间延长、照顾家庭不方便,与劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化,企业与劳动者就变更劳动合同内容不能达成协议从而解除劳动合同的,应支付经济补偿金。

【点评】我国经济正处于转型和产业结构调整阶段,政府为实现优化工业布局、加快城市建设的总体规划往往会要求企业整体从城区搬迁至郊区。对于企业响应政府号召实施地搬迁我们应当给予支持,对因此带来的劳动者上班路途远和照顾家庭不方便等难处我们也应当给予理解。劳资双方如果因为企业搬迁而造成劳动合同无法履行,企业可以按照《劳动合同法》第四十条第(三)项的规定解除劳动合同并支付经济补偿金,但不能被认定为违法解除。同时,我们也建议政府相关部门,在规划重大项目、扶持新兴产业、淘汰落后产能的过程中,须高度关注对职工合法权益的保护,积极搭建理性对话的平台,督促企业加强与劳动者的沟通,从而实现劳动关系和谐稳定发展。

四、劳动用工业务动态

1、柳淑杰、刘雪律师代理的劳动用工诉讼案件

成功代理王某、夏某诉徐州报业传媒有限公司单方解除劳动合同案件

成功代理冀某诉中煤第五建设有限公司第一工程处工伤待遇案件

成功代理魏某诉中煤第五建设有限公司第一工程处劳动报酬争议案件

成功代理樊某诉荧茂光电(徐州)有限公司单方解除劳动合同案件

成功代理邵某诉荧茂光电(徐州)有限公司劳动报酬争议案件

成功代理徐工液压件诉某员工竞业限制赔偿案件

2、义行劳动用工业务部办理的劳动用工非诉业务

为中煤第五建设有限公司第一工程处起草《到岗通知书》

为中煤第五建设有限公司第一工程处起草《律师函》

为中煤第五建设有限公司第一工程处起草《针对杨某近期上访事件的情况说明及处理意见》

为江苏天宝汽车电子有限公司处起草《退回通知书》

为江苏天宝汽车电子有限公司处起草《非全日制劳动合同书》

为徐州罗特艾德回转支承有限公司起草《咨询答复》

为江苏徐州港务集团起草《邳州港清理长期离岗人员计划书》

参与徐州报业传媒有限公司员工上班途中受伤处理事宜

制定《义行劳动用工业务指引》


五、义行法眼

企业做出调岗决定,员工是否应无条件服从?

工作岗位通常是员工工作内容的重要体现形式,其具有相对的稳定性和可预见性,在劳动合同缔约当初,员工即把工作岗位的名称、内容等作为决定“是否签约”的重要依据,在劳动合同签订以后,劳动者和用人单位从缔约当初的“平等”地位转化为身份上的“隶属关系”,这种管理与被管理的关系也使劳动者一方处于劣势地位,为了防止用人单位滥用优势地位,劳动法将单位变更合同的权利限制在合理的范围,对劳动合同的变更提出了严格的要求。

如《劳动合同法》第三十五条规定,用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。这也意味着,在劳动合同没有特别规定的情况下,调整岗位作为合同变更的重要内容,须满足两个基本前提:1、双方协商一致;2、采取书面形式。二者缺一不可,用人单位若没有经过协商一致而单方调岗,员工有权拒绝。劳动合同应当按原约定继续履行。


合同规定“可根据需要进行调岗”是否有效?

根据《劳动合同法》第三条规定,订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。这也意味着,假如合同约定,可根据需要对员工岗位进行调整,应当理解为双方真实的意思表示。劳动合同条款具有拘束力,双方均应履行。纵然如此,合同的约定也并不代表对企业可随意进行单方调岗,在操作岗位调整时,企业依然应当遵守以下规则:

1、调整岗位必须具有充分的合理性,调整后的岗位与调整前的岗位应有一定的关联,譬如把销售经理调整为销售主管可以认定为合理的,而把会计调整到销售岗位则可能欠缺合理性。

2、劳动者被调岗后能胜任新的岗作岗位,如果不具备适任能力,用人单位还应当负责培训教育,以使劳动者能适应新的工作岗位。

3、调整前应履行必要的告知和解释义务,做到有理有据。


员工不胜任现有工作岗位,可否随意调岗?

不胜任工作是企业调岗的常见理由,根据《劳动合同法》第四十条的规定,劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。本条间接规定了在员工不胜任现有岗位的前提下企业有单方调岗的权利。但该单方调岗的权利也不是不受任何约束,企业在操作不胜任调岗时应当把握:

1、用人单位应有充分的证据证明劳动者不胜任现有工作岗位,即该劳动者确实不能按照单位的要求完成劳动合同约定的任务或者同工种岗位人员的工作量,在实践当中需要以“岗位说明书”“目标责任书”等文件予以佐证;

2、调整后的岗位应与劳动者的劳动能力和技能相适应,保持一定的合理性。


不胜任工作岗位调岗,调岗可否同时调薪?

岗位与薪酬从来都是孪生姐妹,企业调整岗位的目的之一就是合理的调整薪酬,否则对许多企业而言,调整岗位就失去了意义。但是,对于劳动者不适任的情形,法律规定了用人单位有合理调岗的权利,但这是否意味着用人单位可以同时调整劳动者的薪酬标准呢?

从现有的法律规定来看,劳动报酬也是劳动合同的重要内容,其数额的变更是否需要经过协商一致才能生效?如果员工同意调岗但不同意调薪怎么办?调岗是否意味着必然调薪?我们认为,岗位管理包含了岗位的薪酬管理,岗位异动也往往伴随着岗位报酬标准的变动,法律规定了企业在员工不胜任前提下可调岗,其让渡的应当是完整的岗位管理权,该权利包括履行新的岗位薪酬标准、新的考核办法等等。员工因不胜任被调整到新的岗位,其薪酬应当根据新岗位的标准确定,否则有违于“同工同酬”的基本立法思想。但另一方面,为了防止企业调薪权利的滥用,企业在调薪操作时应当基于以下前提:

1、有明确的岗位职系和薪酬对应标准;若无制度规定和合同约定,调岗后的薪酬标准应当协商确定,而不能由用人单位单方确定。

2、与员工书面确定新的岗位与报酬标准。


员工不服调岗拒不上班,可否认定旷工?

由于调岗往往涉及到员工的切身利益,譬如薪酬标准,企业在操作调岗时也往往遭遇员工的阻抗,最典型的阻抗形式就是“以调岗不合理为由拒绝上班”,在这种情况下,企业可否以“旷工”之名对员工进行纪律处分或者以“严重违纪”为由解除劳动合同?

首先,以旷工之名行使合同解除权需要基于两个重要前提,第一,岗位调整是合法合理的,有法律依据和事实依据。假如岗位调整失去合理性,其纪律处分的行为也就失去了先行的依据;第二,员工的行为属于“旷工”,根据原《企业职工奖惩条例》及有关解释,旷工一般是指:除有不可抗拒的因素影响,职工无法履行请假手续情况外,职工不按规定履行请假手续,又不按时上下班即属于无正当理由经常旷工。所以,对于员工不服从调岗,企业应当注意审查调岗的合理性和合法性,同时不急于做出处分决定,在双方在处于争议状态时(特别是员工已申请仲裁)的情况下,单方的处分行为往往被认定为无效。


部门取消可否成为企业单方调岗的理由?

《劳动合同法》规定,因客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法旅行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。依此规定,许多单位认为,部门取消所导致的岗位消失,应属于客观情况发生重大变化,企业不仅可以调岗还可以解除合同,这种理解是否正确呢?

根据《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》的规定, 所谓的“客观情况”指:发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如企业迁移、被兼并、企业资产转移等,并且排除“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难”的客观情况。由此可见,客观情况的界定应以“非主观因素”为标准,关于部门取消,得根据取消之原因界定:譬如合并、分立等,此类情形非企业主观方面原因造成,取消当属客观情况;而若是因经营业绩不善等原因,管理层单方决定取消部门,则应当理解为“企业自主管理”范畴,不属于客观情况。


建设工程业务专栏

一、建设工程立法动态

1、最高法就建筑领域确认劳动关系的答复

网友在《建筑领域确认劳动关系之我见》一文中对建筑行业大量存在的转包、分包引发的劳动关系问题进行了分析,并结合(法办【2011】42号)《全国民事审判工作会议纪要》(以下简称《纪要》)第59条和(劳社部发【2005】12号)《关于确立劳动关系有关事项的通知》(以下简称《通知》)第4条作了比较,得出了这两个文件规定的内容并不冲突的结论,并阐述了自己的理由。应当说,您对上述问题的见解是有一定道理的,说明您对这一领域存在的问题有一定的研究,并希望能够解决这一实践中较为棘手的问题。

关于实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系,理论与实践中存在两种截然相反的观点:第一种观点认为,实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系,但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系,也不存在劳动关系。理由是:建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系,劳动者是由实际施工人雇用的,其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。另一种观点则认为,应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系,因为认定他们之间存在劳动关系,有利于对劳动者保护。

我们同意第一种观点。主要理由如下:

首先,实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示,更没有建立劳动关系的合意。我国《劳动合同法》第三条明确规定,建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志,是双方协商一致达成的,任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括:订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。现实生活中,劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁,承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁,是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下,直接认定二者之间存在合法劳动关系,不符合实事求是原则。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思,我们通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系,则等于违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。

其次,如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系,那么,将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任,而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了,这种处理方式显然不符合公平原则。如果我们许可这样做法,实际施工人反而很容易逃避相应的法律责任。此外,如果强行认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系,还会导致产生一系列无法解决的现实难题:劳动者会要求与承包人、分包人或转包人签订书面劳动合同;要求为其办理社会保险手续;要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资,等等。这些要求显而易见都是不应当得到支持的。

再次,《通知》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系,其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。我们认为,承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定,应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的,就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定,强行认定本来不存在的劳动关系。

最后,虽然不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系,并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。《劳动合同法》第94条规定:“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”实践中个人承包经营者(也就是实际施工人)往往没有承担民事责任的足够财力,为了保护劳动者的权益,在劳动者遭受损失时,承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。这是有利于对劳动者提供周全保护的。从诉讼程序看,劳动者既可以单独起诉实际施工人,也可以将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告;从实体处理看,劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任,也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任,还可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。


2、工程违法发包、转包、分包及挂靠等认定及查处办法

建市[2014]118号

各省、自治区住房城乡建设厅,直辖市建委,新疆生产建设兵团建设局:

为了规范建筑工程施工承发包活动,保证工程质量和施工安全,有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为,维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益,我部制定了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》,现印发给你们,请遵照执行。在执行过程中遇到的问题,请及时报我部。

中华人民共和国住房和城乡建设部

2014年8月4日

建筑工程施工转包违法分包等违法行为

认定查处管理办法(试行)


第一条 为了规范建筑工程施工承发包活动,保证工程质量和施工安全,有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为,维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益,根据《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》等法律法规,结合建筑活动实践,制定本办法。

第二条 本办法所称建筑工程,是指房屋建筑和市政基础设施工程。

第三条 住房城乡建设部负责统一监督管理全国建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。

县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门负责本行政区域内建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。

第四条 本办法所称违法发包,是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人,或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。

第五条 存在下列情形之一的,属于违法发包:

(一)建设单位将工程发包给个人的;

(二)建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可施工单位的;

(三)未履行法定发包程序,包括应当依法进行招标未招标,应当申请直接发包未申请或申请未核准的;

(四)建设单位设置不合理的招投标条件,限制、排斥潜在投标人或者投标人的;

(五)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的;

(六)建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的;

(七)建设单位违反施工合同约定,通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的;

(八)法律法规规定的其他违法发包行为。

第六条 本办法所称转包,是指施工单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

第七条 存在下列情形之一的,属于转包:

(一)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

(二)施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;

(三)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,不履行管理义务,未对该工程的施工活动进行组织管理的;

(四)施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务,只向实际施工单位收取费用,主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的;

(五)劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程,劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;

(六)施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

(七)法律法规规定的其他转包行为。

第八条 本办法所称违法分包,是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定,把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

第九条 存在下列情形之一的,属于违法分包:

(一)施工单位将工程分包给个人的;

(二)施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的;

(三)施工合同中没有约定,又未经建设单位认可,施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的;

(四)施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的,钢结构工程除外;

(五)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;

(六)劳务分包单位将其承包的劳务再分包的;

(七)劳务分包单位除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的;

(八)法律法规规定的其他违法分包行为。

第十条 本办法所称挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,承揽工程的行为。

前款所称承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

第十一条 存在下列情形之一的,属于挂靠:

(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;

(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;

(三)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;

(四)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的;

(五)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;

(六)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系,或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致,又不能进行合理解释并提供材料证明的;

(七)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供材料证明的;

(八)法律法规规定的其他挂靠行为。

第十二条 建设单位及监理单位发现施工单位有转包、违法分包及挂靠等违法行为的,应及时向工程所在地县级以上人民政府住房城乡建设主管部门报告。

施工总承包单位或专业承包单位发现分包单位有违法分包及挂靠等违法行为,应及时向建设单位和工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门报告;发现建设单位有违法发包行为的,应及时向工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门报告。

其他单位和个人发现违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的,均可向工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门进行举报并提供相关证据或线索。

接到举报的住房城乡建设主管部门应当依法受理、调查、认定和处理,除无法告知举报人的情况外,应当及时将查处结果告知举报人。

第十三条 县级以上人民政府住房城乡建设主管部门要加大执法力度,对在实施建筑市场和施工现场监督管理等工作中发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为,应当依法进行调查按照本办法进行认定,并依法予以行政处罚。

(一)对建设单位将工程发包给不具有相应资质等级的施工单位的,依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第五十四条规定,责令其改正,处以50万元以上100万元以下罚款。对建设单位将建设工程肢解发包的,依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第五十五条规定,责令其改正,处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。

(二)对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位,依据《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条规定,责令其改正,没收违法所得,并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

(三)对认定有挂靠行为的施工单位或个人,依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定,对超越本单位资质等级承揽工程的施工单位,责令停止违法行为,并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;有违法所得的,予以没收。对未取得资质证书承揽工程的单位和个人,予以取缔,并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;有违法所得的,予以没收。对其他借用资质承揽工程的施工单位,按照超越本单位资质等级承揽工程予以处罚。

(四)对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位,依据《建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条规定,责令改正,没收违法所得,并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

(五)对建设单位、施工单位给予单位罚款处罚的,依据《建设工程质量管理条例》第七十三条规定,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。

(六)对注册执业人员未执行法律法规的,依据《建设工程安全生产管理条例》第五十八条规定,责令其停止执业3个月以上1年以下;情节严重的,吊销执业资格证书,5年内不予注册;造成重大安全事故的,终身不予注册;构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。对注册执业人员违反法律法规规定,因过错造成质量事故的,依据《建设工程质量管理条例》第七十二条规定,责令停止执业1年;造成重大质量事故的,吊销执业资格证书,5年内不予注册;情节特别恶劣的,终身不予注册。

第十四条 县级以上人民政府住房城乡建设主管部门对有违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的单位和个人,除应按照本办法第十三条规定予以相应行政处罚外,还可以采取以下行政管理措施:

(一)建设单位违法发包,拒不整改或者整改仍达不到要求的,致使施工合同无效的,不予办理质量监督、施工许可等手续。对全部或部分使用国有资金的项目,同时将建设单位违法发包的行为告知其上级主管部门及纪检监察部门,并建议对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予相应的行政处分。

(二)对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位,可依法限制其在3个月内不得参加违法行为发生地的招标投标活动、承揽新的工程项目,并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查,对达不到资质标准要求的限期整改,整改仍达不到要求的,资质审批机关撤回其资质证书。

对2年内发生2次转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位,责令其停业整顿6个月以上,停业整顿期间,不得承揽新的工程项目。

对2年内发生3次以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位,资质审批机关降低其资质等级。

(三)注册执业人员未执行法律法规,在认定有转包行为的项目中担任施工单位项目负责人的,吊销其执业资格证书,5年内不予注册,且不得再担任施工单位项目负责人。

对认定有挂靠行为的个人,不得再担任该项目施工单位项目负责人;有执业资格证书的吊销其执业资格证书,5年内不予执业资格注册;造成重大质量安全事故的,吊销其执业资格证书,终身不予注册。

第十五条 县级以上人民政府住房城乡建设主管部门应将查处的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为和处罚结果记入单位或个人信用档案,同时向社会公示,并逐级上报至住房城乡建设部,在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台公示。

第十六条 建筑工程以外的其他专业工程参照本办法执行。省级人民政府住房城乡建设主管部门可结合本地实际,依据本办法制定相应实施细则。

第十七条 本办法由住房城乡建设部负责解释。

第十八条 本办法自2014年10月1日起施行。住房城乡建设部之前发布的有关规定与本办法的规定不一致的,以本办法为准。

二、业内新闻

1、住建部:将改革招标投标监管方式

住房城乡建设部要求全面清理涉及工程建设企业的各类保证金、押金等,对于没有法律法规依据的一律取消。

住房城乡建设部表示,要进一步开放建筑市场。废除不利于全国建筑市场统一开放、妨碍企业公平竞争的各种规定和做法。积极推行银行保函和诚信担保。要加快研究修订工程建设企业资质标准和管理规定,取消部分资质类别设置,合并业务范围相近的企业资质,合理设置资质标准条件,注重对企业、人员信用状况、质量安全等指标的考核,强化资质审批 后的动态监管。此外,招标投标监管方式也将改革。住房城乡建设部要求试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包,是否进入有形市场开展工程交易活动。


2、中国版“住宅银行”启动 实现房地产“多条腿”走路

银监会近日宣布,为加大对棚户区改造支持力度,批准国家开发银行住宅金融事业部开业。分析人士指出,国家开发银行住宅金融事业部开业,意味着中国版“住宅银行”启动,中国房地产发展逐步实现了“多条腿”走路的态势。

一是、中国版“住宅银行”启动

银监会日前宣布,为加大对棚户区改造支持力度,批准国家开发银 行住宅金融事业部开业。银监会有关负责人表示,此举是银监会贯彻落实 国务院稳增长、促改革、调结构、惠民生政策的重要措施。分析人士认为,国家开发银行住宅金融事业部开业,意味着中国版“住宅银行”启动。随着近1亿转移人口即将在城镇落户,担负政策职能的“住宅银行”,将创新城镇化融资方式,服务中低收入及转移人口的住房需求。

二、实现房地产“多条腿”走路

中国房地产行业是一个特殊而重要的行业。它既是国民经济的重要产业,又关系着百姓民生,构建多层次住房保障和供应体系将让更多的人实现“居者有其屋”的梦想。除了棚改之外,目前,我国既有针对中高收入人群的商品住房,也存在满足不同层次人群需要的共有产权房、限价商品房、经济适用房、公租房等,中国房地产发展逐步实现了“多条腿”走 路的态势。


3、徐州三环西路高架快速路加快推进

经过我市交通建设者紧张施工,徐州市2014年“三重一大”工程——三环西路高架快速路工程目前进展顺利,桩基、承台、墩柱施工已大面积展开。

9月1日上午10时,三环西路高架快速路工程五标段建设工地一片繁忙景象,一台台打桩机连成排进行打桩施工,原先平直的三环西路上一根根桩基已经扎根,主线桥19号、20号花盆型墩柱已经成型,几十名工人正在21号墩柱至27号墩柱进行钢筋绑扎和模板支撑稳固等施工。

“现在工地内有28台钻机正在进行桩基施工,预计9月底标段内的123根主线桥桩基将完成,紧接着我们立即开展承台和墩柱施工,加快推进。”负责该标段施工的中铁二十五局三环西路高架快速路工程项目部刘经理告诉记者,在承台和墩柱施工过程中,严格把控基坑开挖、基底硬化处理、承台精准放样、承台钢筋制安、墩身平面放样、模板底垫层、墩身模板安装、混凝土浇筑等施工工艺和技术标准,保证承台和墩柱施工质量。


三、建设工程最新案例

1、廖某某与深圳市某科技有限公司网络购物合同纠纷案

【审理法院】金华市婺城区人民法院

【案件要点】(1)网络购物中,消费者与淘宝商家之间关于网络购物的约定,实质上是双方成立的买卖合同。(2)“假一赔万”系商家自愿作出的真实意思表示,在不违反国家法律强制性规定的情况下,双方的权利义务关系应受法律的保护。(3)消费者主张按“假一赔一万元”要求商家支付赔偿款,系对其权利的自由处分,且不损害国家、集体、他人的利益,应予以支持。(4)网络购物走进了百姓生活,网购市场需要诚信和规范。

【基本事实】2012年7月11日,原告廖某某在淘宝天猫商城一旗舰店购买裙子1条,被告在该商品详情中载明:1.材质:真丝,面料主成份含量:91%—95%。2.产品为品牌设计中心设计师最新作品,进口欧根纱真丝面料,限量版600件,立体精工裁剪,质量保证,假一赔万。3.用制作本商品的未染色欧根纱坯布,与市面上做得比较好的化纤欧根纱做一个比较试验,很快可以看到非常明显的区别。并附有详细的真丝欧根纱和化纤欧根纱的对比图。

2012年7月13日,原告收到上述商品,发现不是真丝材质,遂与卖家交涉,未果。同年7月31日,原告将该商品交纺织品检测中心检测,检测报告载明:该商品的面料成分为聚酯纤维及聚酰胺薄膜纤维,真丝含量为零。

另查明:该旗舰店系被告深圳市某科技有限公司在淘宝网上注册设立。本案涉案商品价值为299元,原告为该商品所花检测费用为200元。

【社会效果】随着网络购物走进百姓生活,网购正成为当下人们尤其是年轻人热衷的消费方式。网络购物不同于传统购物,传统购物中商品可观可感,而网上的商品看不见,摸不着,消费者靠商家的文字和图片描述来选择商品。因此,网络商家遵守诚信原则对市场交易就显得尤为重要。目前网购市场蓬勃发展,但同时网购中的各种法律纠纷也应运而生,比如商品或服务不符合描述,发货拖延,售后服务没有保障等。本案中,被告作出“假一赔万”的承诺,是对自己设定的义务,同时也使合同相对方取得相应权利。传统购物中我们呼吁诚信,网络购物更需要诚信和规范。只有这样才更有利于保护消费者权益,也更有利于经营者和网购市场的健康有序发展。


2、衢州某光伏股份有限公司与江苏某太阳能照明有限公司买卖合同、信用证欺诈系列案

【审理法院】衢州市中级人民法院

【案件要点】光伏产业是浙江省及衢州市重点培育发展的战略性新兴产业,衢州某光伏股份有限公司与江苏某太阳能照明有限公司系列纠纷案件产生的背景是我国光伏行业遭遇欧美实施反倾销、反垄断制裁,国内光伏市场产能过剩,衢州光伏企业普遍濒临生死边缘。该系列案件涉及浙江、江苏两地两级三个法院,又涉及衢州重点产业龙头企业,最终通过启动长三角司法协作机制,在两地法官的共同努力下圆满化解,系列纠纷得以一揽子解决。

【基本事实】光伏公司系衢州市光伏产业龙头企业。2011年8月23日,光伏公司与太阳能公司签订《太阳能光伏组件购销合同》,向太阳能公司采购多晶硅太阳能光伏组件,合同标的额1000余万元。后双方履行了合同项下的部分交货及付款义务。在合同履行期间,欧洲各国大幅削减光伏应用补贴,美欧先后对我国光伏产品实施反倾销、反垄断调查,光伏出口市场迅速萎缩,光伏产品价格持续下降。受宏观经济形势影响,光伏公司与太阳能公司对上述合同履行产生纠纷,双方分别向衢州市衢江区人民法院、衢州市中级人民法院和江苏省扬州市中级人民法院提起买卖合同纠纷、信用证欺诈纠纷、承揽合同纠纷诉讼,三个案件的诉讼标的总额逾1500万元。

【社会效果】该纠纷的妥善化解,大大减轻了涉案企业的负担。后该企业通过内挖潜力、外拓市场,顺利渡过了光伏产业的寒冬。该系列案件的妥善处理,达到了降低司法成本、帮扶重点企业、保障经济社会发展大局的效果。


3、华城地产集团有限公司与杭州开元房地产集团有限公司、开元旅业集团有限公司等损害公司利益责任纠纷案

【审理法院】浙江省高级人民法院(一审),最高人民法院(二审)

【案件要点】本案系因股东之间矛盾而引发的公司治理纠纷,诉讼标的争议金额3.3亿元。审理过程中,法院依据特别法优于普通法的法理,厘清了《公司法》和《侵权责任法》的适用关系,并根据《公司法》第一百五十二条关于股东代表诉讼前置程序的规定,对原告是否具备起诉要件的问题进行审查。结合实体审理的情况,裁定驳回原告起诉。经最高人民法院二审,维持了一审裁定。

【基本事实】原告华城地产集团有限公司(以下简称华城公司)系诸暨一家民营房地产企业,被告开元旅业集团有限公司(以下简称开元旅业)是浙江一家以经营酒店为主的企业集团,被告杭州开元房地产集团有限公司(以下简称开元房地产)系开元旅业控股的房地产企业。2006年11月15日,开元旅业与华城公司共同出资在宁波镇海成立宁波开元华城置业公司(本案第三人,以下简称宁波置业),主要开发镇海九龙湖酒店、商品房等房地产项目。其中开元旅业控股55%,华城公司控股45%,后开元旅业将股权转让给开元房地产。公司成立后,成立了由开元房地产委派的孔某某、陈某某和王某某以及华城公司委派的张某某、杨某某组成的董事会,并由孔某某担任董事长,王某某担任总经理。根据华城公司和开元旅业、开元房地产的相关协议安排及宁波置业的章程规定,宁波置业由开元房地产和华城公司共同派人负责日常经营(实际以开元房地产为主),纳入开元旅业的OA合同管理系统,由宁波置业向开元旅业交纳管理费,华城公司进行监督。

宁波置业成立后,即着手进行九龙湖房地产项目开发。自2008年起,华城公司和开元房地产逐渐产生矛盾并激化。2009年以后,宁波置业就没有召开过双方出席的董事会,公司治理结构陷入僵局。

【社会效果】该案双方股东之间矛盾较深,提起诉讼时宁波置业的治理已经陷入僵局。案件进入诉讼程序后,社会影响较大,关注度高。浙江高院在审理过程中,始终注意把握本案作为公司诉讼的实质,从维护双方股东的利益出发,经审慎考量案件处理效果的妥当性后,依法裁定驳回华城公司的起诉。二审中,最高人民法院审理认为,华城公司的起诉不符合起诉的条件,于2013年11月16日作出维持裁定。该案一审裁定生效后,华城公司对宁波置业是否存在虚置施工成本或低价销售商品房等问题,仍可通过协商或公司解散诉讼的形式进行救济。


4、陈某某与龙泉市某化工有限公司、第三人毛某某、吴某某请求变更公司登记纠纷案

【审理法院】龙泉市人民法院

【案件要点】从资产转让与股份转让的概念上,可以很直观地发现两者的重大差别,即转让的客体不同,前者为资产,后者为股份,但在实践中还是经常发生混淆的现象。一般而言,股权转让与资产转让有以下三个实质区别:(1)转让的主体有别,股权转让是在新旧股东之间的交易,而资产转让是拥有资产的公司与公司外部第三人之间的交易。(2)转让的客体有别,股权转让交易的是股东拥有的股权,交易客体包含的权利内涵涉及财产性权利与非财产性权利。资产转让交易的是公司拥有的各种财产、债权和其他权益,交易客体包含的权利内涵通常仅涉及经济性权益,资产交易是一种典型的产权交换。(3)取得收益的纳税义务主体不同。股权转让中,除印花税外的所得税应税义务主体是取得股权转让价款的转让方(旧股东)。资产转让中,除印花税外的所得税应税义务主体是取得资产转让价款的转让方(转让资产的公司)。

【基本事实】毛某某与其母亲毛某花原系龙泉市某化工有限公司股东,各占95%、5%股份。

2007年12月22日,毛某某与陈某某、吴某某签订《转让合同》,约定将化工公司的土地、厂房、设备等资产以450万元的价格转让给陈某某、吴某某。合同第四条约定:“乙方(陈某某、吴某某)付清所有转让款后,甲方(毛某某)将龙泉市某化工有限公司的工商注册登记的百分之五十股份转让给乙方,余下的龙泉市某化工有限公司工商登记的百分之五十股份、龙泉市某化工有限公司的法定代表人毛某某,董事长毛某某名称,必须保留至2015年12月30日止。在本合同生效之日起,甲方不参加龙泉市某化工有限公司的经营、分红,亦不承担龙泉市某化工有限公司的债务。”

2009年5月25日,化工公司将工商登记变更为:毛某某,投资126万元,投资比例为45%,任执行董事,为公司法定代表人;毛某花,投资14万元,投资比例为5%,任监事;吴某某,投资70万元,投资比例为25%,任总经理;陈某某,投资70万元,投资比例为25%,任副总经理。

2010年12月16日,陈某某与吴某某签订《股份转让协议》,约定吴某某将其实际持有的化工公司股份(包含其名下的25%和毛某某名下的由其受让的对应股权)转让给陈某某。

2012年10月29日,陈某某以化工公司为被告,毛某某、吴某某为第三人向龙泉市人民法院提起诉讼,称2007年12月22日,陈某某、吴某某与毛某某就化工公司的股权转让签订了《转让合同》,约定毛某某将化工公司100%股份(包含毛某花的5%股份)转让给陈某某、吴某某。2010年12月16日,陈某某与吴某某签订《股份转让协议》,约定陈某某受让取得吴某某持有的华港公司50%股份。为此,陈某某于同日将260万元转让款全部支付给吴某某,并由吴某某出具了收款收条。至此,陈某某转让取得化工公司100%的股权。请求法院判决被告化工公司将登记在第三人毛某某名下的22.5%的股份(45%的一半属于吴某某的份额)变更登记到陈某某名下;化工公司将登记在吴某某名下25%的股份变更登记到陈某某名下。

【社会效果】本案中甲乙双方订立的《转让合同》中的第一条:“甲方龙泉市某化工有限公司的土地、厂房、设备等有偿转让给乙方,转让款计人民币肆佰伍拾万元整。”单从这一合同条款看,甲乙双方订立的是资产转让合同。法院审理时把握了“实质重于形式原则”,厘清股权转让与资产转让的实质区别:合同甲方是化工公司的原股东,而不是公司本身;根据《转让合同》第四条双方转让的是原股东毛某某在化工公司的分红、经营等财产性权利与非财产性权利;虽然双方约定转让化工公司的土地、厂房、设备等,但双方并无消灭公司主体资格的意思。故认定该《转让合同》系股权转让合同。


5、金某某、徐某某与嵊州市某塑胶有限公司股东损害债权人利益纠纷案

【审理法院】嵊州市人民法院(一审)、绍兴市中级人民法院(二审)

【案件要点】根据《公司法》和《公司登记管理条例》的规定,公司应当依法清算完毕后办理注销登记,法人终止。但实践中,一些商事主体在公司解散事由出现后,并不依法进行清算,而是以虚假的清算报告骗取工商行政管理机关办理注销登记,严重侵害了债权人利益。最高人民法院公司法司法解释(二)第十九条对此作出明确规定,清算义务人以虚假清算报告骗取注销登记的,应当对公司债务承担相应的赔偿责任。清算义务人为多人时,多个清算义务人之间应当承担连带责任。

【基本事实】2003年5月13日,以金某某、徐某某分别占85%、15%的股份比例,投资设立了注册资本为200万元的嵊州市广野汽车销售有限公司(以下简称广野公司)。2007年12月10日,由金某某在嵊州市某塑胶有限公司的付款凭证中以暂借款原因签名确认从塑胶公司借款150万元,塑胶公司在同日通过银行汇付了借款150万元,该款广野公司一直未返还。至2008年7月12日,广野公司因股东会议决议解散而向登记机关申请注销并递交了清算报告。报告称:截止2008年7月12日,公司无应收款及债务,有固定资产净值201万元。股东对剩余资产按股权比例分红。登记机关遂于2008年7月17日核准了广野公司的注销登记。广野公司解散后,金某某、徐某某作为公司的股东亦未对塑胶公司所负的债务作相应的处理。案件讼争事实发生期间,塑胶公司的法定代表人徐甲与金某某为继子继母关系,金某某、徐某某系母女关系。塑胶公司向嵊州市人民法院起诉要求金某某、徐某某立即偿还借款人民币150万元,并承担自起诉之日起至付清日止的银行贷款利息。

【社会效果】在公司解散后,清算义务人无论是不履行或者不适当履行清算义务,还是恶意处置、私分公司财产都会对公司相对人权益,尤其是债权人利益造成损害,无疑都违背了股东有限责任制度的设计初衷。本案中,金某某、徐某某作为公司股东及清算组成员,应当按照《中华人民共和国公司法》的规定进行清算,将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人,并在支付清算费用、职工工资等后,清偿公司债务,剩余财产再按照股东出资比例进行分配。广野公司清算组在清算时,未将公司解散清算事宜书面通知塑胶公司,金某某、徐某某作为广野公司股东和清算组主要成员,未对公司债务予以清偿,即分配公司剩余资产,并将公司予以注销,显然未尽依法清算的职责,且其分配获得的资产超过了本案债务,人民法院严格按照法律规定,认定金某某、徐某某应对塑胶公司未获清偿的150万元债务承担赔偿责任。该案判决切实保护了债权人的财产权利,有利于督促清算义务人依法履行清算义务,更好地保障公司清算的顺利进行。


6、广利恒小额贷款股份有限公司解散纠纷案

【审理法院】金华市中级人民法院(一审)、浙江省高级人法院(二审)

【案件要点】小贷公司作为新生事物,既是类金融公司,又是现代企业,需要按照公司制度来规范运作。案涉金华市金东区广利恒小额贷款股份有限公司(以下简称广利恒公司)由于经营模式存在问题,引发了股东之间的矛盾,自2011年9月起,即停止正常经营活动。为了避免广利恒公司停业造成更大的经济损失,经金华市中级人民法院和浙江省高级人民法院两审终审,2013年3月27日,广利恒公司成为全省首家解散的小额贷款公司。

【基本事实】2008年7月,浙江省发布了小贷公司试点的实施意见。2009年12月31日,广利恒公司经工商核准登记成立,注册资本8000万元,经营范围:在金华市金东区范围内办理各项小额贷款;办理小企业发展管理、财务等咨询业务(金融、证券、期货咨询除外)。工商登记材料记载,公司性质为股份有限公司,法人股东有4家,自然人股东有7人。其中,主发起人浙江某铁塔制造有限公司(以下简称铁塔公司)持股20%,金华市某印刷物资有限公司(以下简称印刷物资公司)、浙江某建设有限公司(以下简称建设公司)、某建设工程有限公司(以下简称工程公司)各持股10%,吴某某、楼某某、盛某某、李某某各持股10%,谢某某持股5%、毛某某和徐某某各持股2.5%。而实际持股情况为:主发起人铁塔公司的20%股份,其中10%系楼某某实际出资,铁塔公司的实际控制人系邵某某;印刷物资公司的股份10%,实际投资人系邵某某;工程公司的10%股份中5%系楼某某出资;盛某某的10%股份实为邵某某投资;李某某的10%股份实为邵某某出资。后由于个别股东之间的矛盾,影响了公司的正常经营,广利恒公司于2011年9月后停止正常放贷业务。自2011年下半年起,金东区工商分局多次组织股东就公司股东之间的个人经济纠纷、公司逾期还贷等问题进行协调,未果。

【社会效果】综观本案,广利恒公司成立之初便签订《隐名投资协议》,此“阴阳持股”不合规的局面给公司日后的发展带来极大隐患;在经营模式上,采取“包收包贷”的经营模式,产生纠纷后,股东各自为政,公司的业务经营实际上处于“割据”状态;在管理层面上,因广利恒公司定下的由股东对名下的贷款额度进行负责,实施包收包贷,股东对有关贷款实施追加担保的经营模式,股东直接干预经营使得公司所谓管理层形同虚设,导致公司内部存有严重管理障碍——诸多违规之举,显然违背了国家试点小贷公司的真实用意,违反了法律对公司治理结构、经营规范的规定。

浙江高院针对在审理该案中发现小额贷款公司治理结构及经营管理制度存在的问题,于2013年7月23日向省人民政府金融工作领导小组办公室提出司法建议,分析了小额贷款公司在公司治理结构和经营模式上存在的问题,提示了由此引发的风险,建议在审批、监管和服务等环节进一步加强规范管理并改进制度设计,得到了省人民政府金融工作领导小组办公室的肯定。


7、建德市雪虹家纺有限公司破产重整案

【审理法院】建德市人民法院

【案件要点】(1)发挥利用市场在资源配置中的决定性作用,通过多方协作拓宽招商引资渠道,对资不抵债企业进行“腾笼换鸟”,盘活存量资产,助推产业结构调整。(2)公司自行清算和破产程序相衔接,通过自行清算完成资产审计和债权审核。(3)人民法庭参与审理,充分发挥人民法庭与当地乡镇政府及债权人协调沟通便利优势。(4)综合运用多种方式降低破产成本,债权人会议表决免去评估环节,节省评估费用,降低管理人费用。(5)破产程序中相关税费先征收后资助,有效解决了破产案件审理中的税费难题,并对引入投资人起到积极促进作用。(6)采用差额比例分配法对普通债权进行清偿,提高小额债权人受偿比例,促成重整计划高票通过。

【基本事实】建德市雪虹家纺有限公司(以下简称雪虹家纺)设立于2001年3月26日,注册资金50万元。后因资金链断裂,雪虹家纺企业经营陷入困境,2012年底全面停工。人民法院前期介入,开出了“企业以及企业所在地人民政府组成清算组,先梳理企业的资产、债权债务等真实情况,再确定企业的具体走向”的“药方”。雪虹家纺于2013年4月2日召开股东会并作出决议,决定成立清算组自行清算。根据清算组债权债务审查核对结果及审计机构出具的审计报告,截至4月2日,雪虹家纺资产总额为8,358,430.80元,账面债务总额为15,552,610.05元。7月23日,雪虹家纺向建德市人民法院提出重整申请。7月25日,建德法院裁定受理雪虹家纺破产重整案。

【社会效果】雪虹家纺破产重整案从2013年7月25日受理到9月5日裁定通过重整方案,仅用时42天。引入的投资人承诺下一步固定资产投资2000万,预计年产值将超1亿元,解决就业200余人。截至2013年底,投资全部到位,企业已正常生产经营。该案诸多探索性的作法有效破解了破产案件审理中的一些难题。同时,结合建德经济地方特点,紧紧围绕“使市场在资源配置中起决定性作用”,通过多方协作拓宽招商引资渠道,对资不抵债企业进行“腾笼换鸟”,盘活存量资产,助推产业结构调整。


8、浙江虹桥控股集团有限公司破产重整案

【审理法院】长兴县人民法院

【案件要点】(1)找准症结,确定审理思路。经审查发现虹桥公司的核心资产不在于固定资产,而在于盈利能力,且该公司拥有预拌混凝土特许经营资质,具有通过重整获得新生的极大可能。(2)探索重整期间封闭运营模式。管理人按“企业内部审批流程不变,财务收支及用章由管理人最终审批,生产经营决策管理人参与”的经营监管方案,从印章使用、合同监管、财务审批、人事流动等各方面对企业进行依法监管,严格把关。(3)在市场中公开招募战略投资者。(4)依靠地方党政,破解重整难题。在遇有重大事项或棘手问题时,积极主动寻求地方党政的支持,妥善协调处理了码头整治、房产办证、环评立项、重组融资等重大棘手问题。(5)程序司法主导,强化监督指导。法院积极履行监督指导职责,建立工作周报制度和重大事项专报制度,要求管理人每周就破产重整各项事宜进行书面汇报。(6)程序公开公正,尊重债权人意思自治。破产重整程序信息公开,及时向债权人披露破产进程,充分听取债权人的意见,争取债权人的支持与配合。

【基本事实】浙江虹桥控股集团有限公司系一家混凝土预搅拌生产企业。由于种种原因,虹桥公司长期高负债运营,并且对外担保数额巨大,对到期债务不能全部清偿。虹桥公司因涉及民间借贷等多起诉讼案件,多家法院已查封了虹桥公司的银行帐户、对外投资的股权、房产、车辆等资产作为保全。据债务人反映其自有负债规模已高达5.3亿元,而其公司的资产总额为3.1亿元,其资产已不足以偿付其全部债务。2013年2月4日,虹桥公司以不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务为由向长兴法院申请破产重整。

【重整实效】长兴法院运用企业破产法的重整制度,把握好利益平衡,重视发挥管理人的作用,引用市场化机制公开招募投资者,通过债权人意思自治和会议表决机制成功盘活资产,实现了多方共赢。企业凤凰涅槃起死回生,保留了职工就业机会,又最大程度保护债权人利益,提高普通债权的清偿比例,还有效化解了5家担保单位因联保而引发的债务危机,并加快推进了15家金融机构不良贷款的处置。虹桥公司在重整期间,上缴国家税收近700万元,企业150名职工近300万元工资债权得以全额受偿,对普通债权的清偿研究制定了“10万元以下债权全额清偿,10万元以上同比例清偿”的方案,普通债权受偿比例最高达33%,与破产清算条件下的普通债权清偿率相比提高25%,切实维护了当地经济发展和社会稳定。


9、浙江玻璃股份有限公司等五公司合并破产案

【审理法院】绍兴市中级人民法院

【案件要点】本案探索了“破产清算中重组”的审理经验,并形成了多项“首例”,如全国首例境外上市公司破产案,首例由重整转入清算的上市公司破产案,省内首例采取听证方式进行合并重整的破产案等。此外,本案在审理过程中,坚持原则性与灵活性相结合,在破产前期准备、合并破产、涉港信息披露事宜的协调、集中收购清理小额债权、统一解除财产保全措施、投资人联合投标破产财产、及时终结破产程序等方面也作了有益尝试。

【基本事实】浙江玻璃股份有限公司(以下简称浙江玻璃)1994年5月3日登记成立,原名浙江玻璃厂,注册资本78499.9万元。2001年12月10日,浙江玻璃在香港联合交易所上市。2003年至2005年期间,浙江玻璃先后投资成立浙江工程玻璃有限公司、浙江长兴玻璃有限公司、浙江平湖玻璃有限公司、浙江绍兴陶堰玻璃有限公司和青海碱业有限公司。其中,浙江玻璃、工程玻璃、长兴玻璃、平湖玻璃和陶堰玻璃五家公司(以下统称浙玻“1+4”公司),均为玻璃生产、加工、销售企业,重整受理前拥有职工4350人,10条浮法玻璃生产线和多条玻璃深加工生产线,日熔化总量达5150吨,是玻璃建材行业的龙头企业。由于经营不善、盲目投资、高成本融资以及宏观经济形势影响等原因,陷入债务危机。2010年5月3日,浙江玻璃因未能如期公布2009年度财务报告被香港联交所处以暂停交易。

2012年6月28日,绍兴中院裁定受理债权人对浙江玻璃的重整申请,启动了国内首例境外上市民营企业破产重整程序,并于同年7月26日裁定浙江玻璃与其四家玻璃生产子公司进行合并重整。

【社会效果】经过一年零六个月的连续奋战,2013年12月12日,绍兴中院依法裁定终结浙江玻璃及其四家子公司的破产清算程序。这起涉及约140亿元债务、250家债权人、4000多名职工的特大合并破产案终于审理终结。成功探索了“破产清算中重组”的审理经验,客观上收到了重整的社会效果。重整和清算期间,债务人企业主要生产线生产稳定,做到了安全生产、正常生产。浙玻“1+4”公司生产线变价出售给投资人后,大部分仍然得以继续保留,最大限度地保护了设备产能和营运价值。对于企业职工而言,绝大部分都保持了稳定的工作机会和经济收入。不仅如此,企业此前欠缴的工资和医疗、伤残补助,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用也得到了及时清理。经过各方共同努力,浙玻“1+4”公司资产得以快速处置,职工劳动债权、税收债权、共益债务等得以全额清偿,有财产担保的债权的覆盖比例接近45%,普通债权也获得了一定的清偿,取得了良好的社会效果。


10、江山市安泰房地产有限公司破产清算案

【审理法院】江山市人民法院

【案件要点】(1)指导管理人首创向银行贷款解决商品房后续工程恢复施工资金问题,完成竣工验收并交付房屋。(2)面临市中心繁华地段工地巨大深基坑对周边道路及民居存在的重大安全隐患,维护安全与招商并举,及时拍卖变现这宗最大的破产财产,并消除了安全隐患。(3)面对购房、商铺定金、民工工资、借款等多种利益不同的诉求群体,妥善平衡,分组化解,确保破产平稳有序进行。

【基本事实】江山市安泰房地产有限公司(以下简称安泰公司)成立于2001年5月23日,以开发房地产为主业。2011年底,安泰公司陷入债务危机后,发生转移资产情况,引发债权人极大恐慌,多次群体上访、闹访。2012年3月,江山市政府成立工作组指导企业自救解困。6月8日,江山法院裁定受理债权人要求对安泰公司破产清算的申请。

【社会效果】安泰公司破产,但开发的楼盘“不破”。3幢78套商品房的后续工程,通过贷款恢复施工,顺利交付给各购房户;特别是在市中心繁华地段的1.6亿的地块留下的巨大深基坑,没有因破产而变半拉子工程,而是通过招商,成功拍卖确定接盘人,工程施工也极为顺利,到第二次破产分配时,主体结构已基本完工。不仅保障了购房者的利益,更保障了公共安全、维护了城市的形象。针对债权人的不同利益诉求群体,能够结合案件具体情况依法分类处理,做到平稳有序、先急后缓,取得债权人的理解和支持。特别是追收破产财产、有效变价财产,达到利益最大化,在破产清算中,普通债权人清偿率达到61%。


四、建设工程业务动态

1、建设工程业务部办理的主要诉讼业务

付冬梅律师代理周某某诉浙江某公司、云龙区政府建设工程施工合同案件;

付冬梅律师代理江苏某公司诉新城区国资公司建设工程施工合同纠纷案件;

付冬梅律师代理杨某某诉经济开发区国资公司建设工程施工合同纠纷案件;

付冬梅律师代理南通某公司诉经济开发区国资公司建设工程施工合同纠纷案件;

王辉律师代理上海某投资公司诉美莱医院商标权侵权案件;

刘军律师代理范某某诉徐州报业传媒集团公司加工承揽合同纠纷案件。


2、建设工程业务部参与的主要业务活动

——业务部制定出台《工程招投标专项法律服务指引一》、《工程招投标专项法律服务指引二》;

——制定出台《义行律师事务所律师办理合同审查业务操作指引》;

——为市政府三重一大工程“西三环高架”提供专业法律事务,积极参与公司的合同研讨会,为该建设工程事宜积极进言献策;

——8月31日至9月5日,付冬梅律师与省律协、省市优秀律师事务所主任、党支部书记一行,在成都市律师协会的配合下,走访了人数过百人的泰和泰律师事务所和致高守民律师事务所。

——9月20日,王辉律师、刘建华律师、凌星律师参与省律师协会在淮安举办的全省律师业务示范培训,听取了谢开顺律师的《律师执业思维》,陈斌律师的《税收律师操作实务》等课程,深受启发。


知识产权业务专栏

一、知识产权立法动态

1、关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的讨论纪要

关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的讨论纪要

-----江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅

近年来,随着知识产权刑事司法打击力度不断加大,知识产权刑事案件数量持续上升,各类新情况新问题不断出现,部分问题在实践中存在较大争议。为准确理解知识产权刑事法律和司法解释,进一步提高知识产权刑事案件办理水平,深入推进知识产权“三合一”改革试点工作,省法院、省检察院、省公安厅自2011年底开始对知识产权刑事案件办理中存在的法律适用问题进行联合调研,并于2012年11月22日至23日在淮安市召开了江苏知识产权审判“三合一”刑事法律适用问题研讨会,省法院、省检察院、省公安厅,各省辖市及部分基层法院、检察、公安机关,部分行政执法机关参加会议。最高人民法院、最高人民检察院、公安部相关领导同志应邀参加会议。与会人员在总结近年来办案经验的基础上,对当前知识产权刑事案件办理过程中出现的相关争议性问题进行了集中讨论并形成了共识。纪要如下:

一、办理侵犯知识产权刑事案件的总体思路

办理侵犯知识产权刑事案件,要充分发挥司法保护知识产权的主导作用,坚持罪刑法定、罪刑相适应原则,准确把握执行“宽严相济”的刑事司法政策,充分体现“突出重点,区别对待,宽严相济”的精神。重点保护创新程度高、研发投入大、对经济增长具有突破和带动作用的关键性技术的知识产权;重点打击涉及食品、药品等严重危害人民群众生命、健康,严重扰乱市场经济秩序的侵犯知识产权犯罪;重点加强源头性打击,依法从严惩治犯罪集团和共同犯罪中的主犯,慎重处理涉及面广、涉罪人数多的案件,确保打击效果。要充分考虑知识产权无形性、权利认定与侵权行为认定相对复杂等特点,慎重处理各类知识产权刑事案件。

二、关于对《刑法》第二百一十三条规定的“同一种商品”认定的理解

(一)假冒注册商标罪中“同一种商品”的认定,应当严格把握对《两高一部意见》第五条关于“名称相同的商品以及名称不同但指向同一事物的商品”规定的理解。在判定是否属于“名称不同但指向同一事物的商品”时,既不能仅局限于“名称相同的商品”,但也要注意避免将商标民事侵权判定中“类似商品或者服务”的认定标准扩大适用到刑事案件领域。

(二)具体判断“名称不同但指向同一事物的商品”应当注意区分两种情形:

1.被控侵权商品实际使用名称在《类似商品和服务区分表》中没有对应记载,但与注册商标核定使用的商品在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同,相关公众一般认为是同一事物的,可以认定为“同一种商品”。例如,注册商标核定使用的商品为《类似商品和服务区分表》第十一类C110020电吹风,被控侵权商品使用名称为插电式风力干发器,且在《类似商品和服务区分表》中没有对应记载,相关公众一般认为两者是同一事物的,可以认定为同一种商品。再如,注册商标核定使用的商品为《类似商品和服务区分表》第九类090342计算机存储装置,被控侵权商品使用名称为移动硬盘,且在《类似商品和服务区分表》中没有对应记载,相关公众一般认为两者是同一事物的,可以认定为同一种商品。

2.被控侵权商品与注册商标核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中有各自对应名称的,且通常情况下相关公众也不会认为两者指向同一事物的,一般不应当认定为同一种商品。例如,注册商标核定使用的商品为《类似商品和服务区分表》第二十八类280113雪橇(运动物品),被控侵权商品在《类似商品和服务区分表》中的对应名称为第二十八类280009雪橇刀,通常情形下相关公众不会认为两者指向同一事物,故两者不应当认定为同一种商品。

(三)在认定“同一种商品”时,应当将被控侵权商品与注册商标核定使用的商品进行对比,以确定是否属于同一种商品。注册商标所有人超出核定使用范围使用注册商标的,行为人照此在该超出核定使用范围的商品上使用相同商标的,不构成刑法规定的“在同一种商品上使用与注册商标相同的商标”。

三、关于对《刑法》第二百一十三条规定的“相同的商标”认定的理解

(一)假冒注册商标罪中“相同的商标”的认定,应当严格把握对《两高司法解释(一)》第八条和《两高一部意见》第六条规定的理解,即指与被假冒的注册商标完全相同,或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导。在理解“视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”时,应当以“商标完全相同”为判断基准,如果被控侵权商标与注册商标虽有细微差异,但构成高度近似且足以导致相关公众产生误认的,则应当认定为“相同的商标”,但要注意避免将商标民事侵权判定中“商标近似”的认定标准过度扩大适用到刑事案件领域。

(二)在理解《两高一部意见》第六条第(四)项“其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”时,应当注意以下两种情形:

1.被控侵权商标与注册商标之间在图案大小、颜色深浅、笔画长短和粗细、某一笔画的具体位置等方面存在细微差别的,可以认定属于《两高一部意见》第六条第(四)项规定的“其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”的情形,构成“相同的商标”。

2.侵权商标表现为以前缀、后缀等形式在注册商标上添加文字、图形的,如果添加的文字、图形与注册商标共同构成完整的商业标识的,应当将该完整标识与注册商标进行对比,并根据添加的效果,判断该标识与注册商标之间是否在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导。

(三)判断是否构成“相同的商标”,应当将被控侵权商标与权利人商标注册证中核定使用的注册商标进行对比。权利人不规范使用注册商标的,侵权商标与不规范使用的注册商标相同,但与商标注册证中核定使用的注册商标不完全相同,同时也不构成在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的,不应当认定为“相同的商标”。

四、关于对《两高司法解释(一)》第一条“假冒两种以上注册商标”认定的理解

在“同一件商品”上假冒两个以上注册商标的,一般不属于《两高司法解释(一)》第一条关于“假冒两种以上注册商标”的情形。即权利人在同一件商品上同时使用两个以上不同注册商标,犯罪嫌疑人、被告人以假冒该商品为目的原样仿冒的,基于其假冒行为均指向同一特定商品来源,故不应当认定其构成假冒两种以上注册商标。例如,正品酒瓶上分别附着有文字商标、文字加图形组合商标,侵权商品照此原样仿冒,一般应当认定为“假冒一种注册商标”。

五、关于对《两高司法解释(一)》第十二条规定的“非法经营数额”认定的理解

(一)根据《两高司法解释(一)》第十二条的规定,非法经营数额是指侵权产品的价值,有以下三种认定方式:1.已销售的侵权产品价值,按照实际销售的价格计算;2.未销售的侵权产品价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算;3.侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。

(二)按照被侵权产品的市场中间价格确定非法经营数额的,应当委托价格主管部门设立的价格鉴证机构进行价格鉴证,在委托价格鉴证时,应当注意以下两点:1.被侵权产品没有与侵权产品相对应的规格型号的,应当要求鉴证机构以规格型号最类似的被侵权产品市场中间价格计算;2.被侵权产品没有类似规格型号,或者按被侵权产品市场中间价格计算,计算结果明显高于侵权产品实际销售价格,且导致处罚过重的,可以要求鉴证机构按照同类合格产品市场中间价格计算,并结合犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言等综合认定非法经营数额。

同类合格产品是指能够在市场上合法流通,与侵权产品品质大体相当的同一类别产品。

六、关于对《两高司法解释(一)》第三条中“商标标识数量”认定的理解

(一)非法制造、销售非法制造的注册商标标识犯罪中,计算“商标标识数量”应当以《两高司法解释(一)》第十二条第三款规定的“标有完整商标图样的一份标识,一般应当认定为一件商业标识”的规定为计算原则。

(二)在计算非法制造、销售非法制造的注册商标标识数量时,一般应当将每一件完整且可以独立使用的侵权商标标识作累加计算。例如,一瓶酒的外包装盒、瓶贴、瓶盖上分别附着相同或者不同的商标标识,在计算商标件数时,应当计算为三件。

在同一载体上印制数个相同或者不同的商标标识,且上述商标标识不能独立使用的,一般应当计算为一件商标标识。例如,在一个皮具商品的外包装纸上同时印有数个相同或者不同的商标标识的,在计算商标标识数量时应计算为一件。

七、关于委托他人生产假冒注册商标的商品再自行进行销售行为的定性

委托他人生产假冒注册商标的商品,再自行销售的,一般应当认定为假冒注册商标罪。被委托人明知是假冒他人注册商标的商品,仍为其生产的,构成共同犯罪。

八、关于对以假冒注册商标为目的,实施非法制造注册商标标识行为的处理

以假冒注册商标为目的,实施伪造、擅自制造注册商标标识行为,同时构成假冒注册商标罪和非法制造注册商标标识罪,且法定刑相同的,一般应当以假冒注册商标罪从重处罚。同时构成假冒注册商标罪和非法制造注册商标标识罪,且法定刑不同的,应当以法定刑较重的罪名处罚。

数个犯罪嫌疑人、被告人分别实施假冒注册商标行为和伪造、擅自制造注册商标标识行为的,如果主观上存在共同犯罪的意思联络,一般应当以假冒注册商标罪的共犯论处。同时构成假冒注册商标罪和非法制造注册商标标识罪,且法定刑不同的,应当以法定刑较重的罪名处罚。

九、关于对侵犯商业秘密犯罪中商业秘密“不为公众所知悉”和“保密措施”认定的理解

(一)“不为公众所知悉”总体上应当以《反不正当竞争法司法解释》第九条中“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”为判断标准。

1.涉及复杂专业知识判断的技术信息,一般应当采取司法鉴定等手段解决“不为公众所知悉”的认定问题。司法鉴定的具体操作程序、方法应当符合《江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅关于办理知识产权刑事案件若干程序问题的意见》(苏高法〔2011〕485号)第八、九、十、十二、十三、十四、十五条的规定,同时注意赋予犯罪嫌疑人、被告人进行公知信息抗辩的权利,并对其公知信息抗辩是否成立作充分审查。

2.经营信息“不为公众所知悉”的基本判断标准可归纳为经营信息的特有性以及获取该经营信息的难易程度。一般应当注意审查以下几个方面:(1)权利人为经营信息的形成付出了一定的劳动和投入。(2)权利人主张的经营信息应当具备特有性,即不属于公共领域的信息,如产品出厂价格、年订购的数量底线、利润空间等。对于可以通过正常渠道容易获得的信息,一般不能认定为商业秘密。

3.在审查客户名单“不为公众所知悉”时,一般还应当审查权利人与客户之间是否具备相对稳定的交易关系,一次性、偶然性交易以及尚未发生实际交易的客户一般不构成商业秘密意义上的客户名单。

(二)保密措施的合理性审查应当包括以下因素:1.有效性:权利人所采取的保密措施要与被保密的客体相适应,以他人不采取不正当手段或者不违反约定就难以获得为判断标准;2.可识别性:权利人采取的保密措施,足以使承担保密义务的相对人能够意识到该信息是需要保密的信息;3.适当性:保密措施应当与该信息自身需要采取何种程度的保密措施即可达到保密要求相适应,并非要求保密措施做到万无一失。

对于权利人在信息形成一段时间后才采取保密措施的,应当根据具体案情从严掌握审查标准,如果确无证据证明该信息在上述期间已经泄露的,可以认定保密措施成立。

十、关于侵犯商业秘密犯罪中权利人“损失数额”的认定

侵犯商业秘密犯罪中权利人“损失数额”的认定方式:

1.权利人因侵权所受损失数额的计算方式:权利人产品因侵权造成销售量减少的总数×权利人每件产品的合理利润。权利人销售量减少的总数难以确定的,侵权产品在市场上销售的总数×权利人每件产品的合理利润可以视为权利人因侵权所受损失。

2.权利人自身损失数额难以计算的,犯罪嫌疑人、被告人因侵权所获利润可以视为权利人损失。计算方式:已销售的侵权产品数量×侵权产品利润。侵权产品利润难以查清的,可以将已销售的侵权产品数量×同类产品市场平均利润视为侵权获利。

犯罪嫌疑人、被告人通过转让涉案商业秘密、许可他人使用涉案商业秘密等所获得的收益应当计入侵权人的侵权获利。

3.涉案产品除包含权利人技术秘密外,还涉及其他关键性技术,计算损失数额时,应当考虑技术秘密在整个产品中所起的作用,不宜将依据整个产品利润计算出的数额全部视为权利人损失。

4.因侵权行为导致权利人商业秘密已为公众所知悉的,权利人对该商业秘密的研究开发成本应当计入权利人的损失数额。

十一、关于对“私服”、“外挂”行为罪名认定的理解

(一)私服的罪名认定。以牟利为目的,未经许可或授权,私自架设服务器,使用他人享有著作权的互联网游戏作品进行运营,同时符合刑法规定侵犯著作权罪其他构成要件的,一般认定为侵犯著作权罪。

明知是私服经营者,而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算、私服架设、广告发布等服务的,以侵犯著作权罪共犯论处。

具有下列情形之一的,应当认定行为人“明知”,但是有证据证明确实不知道的除外:

1.行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的;2.接到举报后仍然实施上述行为的;3.为私服经营者提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算、私服架设、广告发布等服务,收取服务费明显高于市场价格的;4.以开办专门网站、建立网络群组、发帖等形式,在互联网上宣称为私服经营者提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算、私服架设、广告发布等服务的;5.其他能够认定行为人明知的情形。

(二)外挂的罪名认定。未经许可或授权,破坏互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据进行挂接运营的,鉴于此种行为侵犯的是著作权人的作品修改权,一般不属于刑法所规定的侵犯著作权罪的调整范围,可以考虑是否构成非法经营罪等其他犯罪。

十二、关于对雇员参与侵犯知识产权犯罪的定罪处罚问题的理解

雇员在明知的情况下,参与雇主实施的知识产权犯罪的,应当认定为共犯,根据其在共同犯罪中所起的作用追究其刑事责任,情节轻微的可以依法不起诉或者免予刑事处罚。对于只是为了获取工资报酬,没有参与犯罪的主要活动,情节显著轻微、危害不大的,可以不作为犯罪处理。


2、职务发明创造发明人或设计人奖励、报酬纠纷审理指引

第一条 【适用范围】专利法及专利法实施细则关于职务发明创造奖励与报酬制度的规定适用于在中国大陆完成的发明创造。

首先,应根据发明创造完成地来确定申请专利权利的归属。这种权利归属的确定原则符合企业与职工(雇主与雇员)双方对发明创造权利归属的预期,因为通常来说,企业与职工(雇主与雇员)总是从当地法律的规定出发来预见法律后果的。

其次,与专利法及专利法实施细则关于职务发明创造与非职务发明创造规定的适用范围相对应,专利法及专利法实施细则关于职务发明创造奖酬制度规定的适用范围也以发明创造完成地为依据。

专利法及专利法实施细则关于职务发明创造奖酬制度规定的适用范围以发明创造完成地为依据,有两层含义。第一,在中国大陆完成的发明创造,在中国大陆申请专利的情况下,职务发明创造的发明人、设计人有权依据中国专利法及专利法实施细则的规定,要求获得相应的奖励与报酬。第二,在中国大陆完成的发明创造,在外国申请专利的情况下,依据中国专利法及专利法实施细则认定发明创造属于职务发明创造的,职务发明创造的发明人、设计人有权依据中国专利法及专利法实施细则的规定,要求获得相应的奖励与报酬。

第二条 【约定优先】根据专利法实施细则的规定,被授予专利权的单位可以就职务发明创造奖励与报酬同发明人、设计人进行约定。有约定的,应当依其约定确定职务发明创造相应的奖励与报酬;没有约定的,依据专利法实施细则规定的标准确定职务发明创造相应的奖励与报酬。

第三条 【约定的形式】根据专利法实施细则的规定,职务发明创造奖励与报酬标准可以通过单位与发明人、设计人协商约定,也可以在单位依法制定的规章制度中规定。

第四条 【约定的内容】根据专利法实施细则的规定,被授予专利权的单位可与职务发明创造发明人、设计人就职务发明创造奖励与报酬的方式和数额进行约定。可以约定的不限于奖励、报酬的数额,也包括奖励、报酬的方式。

按照约定优先原则,奖励报酬的形式可以是多种多样的,除了采取货币形式之外,还可以采取诸如股票、期权、提高职位、提升工资、带薪休假等形式,只要能达到专利法规定的合理的原则要求即可。

如果约定的奖酬仍采货币的形式,则约定数额既可以比法定标准高,也可以比法定标准低,单位可以自主地根据自身的行业特性、生产研发状况、知识产权战略发展需求制定相应的具体标准。在职务发明创造奖酬规定的实际执行过程中,有的企业采用如专利申请奖、专利授权奖、专利实施后的报酬等方式执行;也有的企业对奖励报酬采取一次性补偿方式,补偿的具体总额按照研发领域的平均发明价值确定,该种方式对于企业而言,可以避免复杂的计算过程、较高的计算成本。这些均是应该被允许的。

第五条 【约定形式的合法性审查】职务发明创造奖励与报酬为单位与发明人之间协商约定的,应按《合同法》、《劳动合同法》之规定,判断该约定是否生效,以及是否具有无效或可撤销、可变更之情形。

依法制定的规章制度中规定职务发明创造奖励与报酬的,则主要审查该规章制度制定的程序合法性。

如属单位与发明人之间协商约定,应按《合同法》、《劳动合同法》之规定,判断该约定是否生效,以及是否具有无效或可撤销、可变更之情形。在约定是否生效判断上,主要考虑主体是否具有相应的民事权利能力和民事行为能力,约定内容是否具体明确,是否违反了法律、行政法规的强制性规定。而可撤销、可变更则主要涉及是否因重大误解而订立,是否属于显失公平,或是一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立。

如属依法制定的规章制度中规定,则主要审查该规章制度制定的程序合法性。主要依据所涉《公司法》和《劳动合同法》中的相关条款进行审查。

第六条 【约定内容合理性审查】通常情况下,企业根据自身性质,如行业研发特性、专利申请目的、专利实施特性等因素对职务发明奖励与报酬标准进行的约定应推定是合理的。

如果约定的奖励与报酬数额极低,显属于不合理的,应当依据案件的具体情况确定合理的奖励与报酬。

不同行业存在很大差异,不同行业职务发明的奖酬不可能完全一样。就是同一行业,每一个企业、单位的情况也各不相同,其经营方式有时也完全不同,故也不能要求相同行业的职务发明创造奖酬制度一样。应尊重企业经营自主权、尊重当事人意思自治,通常情况下,只要是按照法定程序约定的,相应的职务发明创造奖酬制度就是合理的。

当然,如果约定的奖酬数额极低,显属于不合理,就不能再依据约定来确定奖酬。但在这样的情况下,我们认为应当依据案件的具体情况确定合理的奖酬,而不是直接适用法定标准的奖酬。因为,已经有了约定,就排除了法定标准的适用,只是法院认为约定的奖酬不能满足专利法第十六条关于合理性的要求,故应当由法院根据具体案情确定一个合理的奖酬标准。

第七条 【法定标准】被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定,也未在其依法制定的规章制度中规定职务发明奖励、报酬的方式和数额的,应适用法定标准确定职务发明人奖励、报酬。

第八条 【法定奖励的确定】根据《专利法实施细则》第七十七条的规定,被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的奖励的方式和数额的,应当自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金。一项发明专利的奖金最低不少于3000元;一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于1000元。发明人、设计人主张的奖金多于3000元或者1000元的,多余部分不予支持。

第九条 【法定报酬的确定】根据专利法实施细则第七十八条的规定,单位自己实施专利时,一项发明专利或者实用新型专利的报酬为不低于实施相应专利的营业利润的2%,一项外观设计专利的报酬为不低于实施相应专利的营业利润的0.2%;许可他人实施专利时,一项专利的报酬为不低于收取的使用费中提取10%。发明人、设计人主张的报酬分成比例高于前述最低分成比例的,高出部分不予支持。

根据专利法实施细则第七十七条的规定,一项发明专利的奖金最低不少于3000元;一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于1000元。在发明人、设计人就职务发明创造的奖金发生争议起诉到法院时,在适用法定标准的情况下,如果发明人、设计人要求一项发明专利的奖金要多于3000元、一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金要多于1000元,法院对发明人或者设计人的要求是否应予以支持,法院是否可以在专利法实施细则规定的最低奖金数额的基础上,调高奖金的数额。同样,根据专利法实施细则第七十八条的规定,单位自己实施专利时,一项发明专利或者实用新型专利的报酬为不低于实施相应专利的营业利润的2%,一项外观设计专利的报酬为不低于实施相应专利的营业利润0.2%;许可他人实施专利时,一项专利的报酬为不低于收取的使用费中提取10%。如果发明人、设计人要求的分成比例比法定的最低标准高,也就是说,对于发明专利或者实用新型专利要求的分成比例为营业利润的2%以上,或者外观设计的分成比例为营业利润的0.2%以上,或者许可费分成比例为许可费的10%以上,法院对发明人、设计人相应的主张是否应予支持,法院是否可以调高分成比例。

上述问题的答案是否定的。法定的最低标准是职务发明创造所在单位必须履行的义务,但在法定最低标准以上支付奖金或者报酬,则不是法定的义务。当然,单位根据其自身特点与需要,与发明人、设计人协商或者在规章制度中规定高于法定最低标准支付奖金或者报酬,是完全可以的,这是单位的经营自主权,但高于法定最低标准支付奖金或者报酬是单位的权利,而非其义务。特别是专利法实施细则第三次修改确立了约定优先原则后,对法定最低标准的性质更应作如上的理解。约定可以比法定最低标准高,也可以比法定最低标准低;没有约定则直接适用法定最低标准,如果要高于法定最低标准,则需要约定。

第十条 【专利权转让时法定报酬的确定】被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定职务发明创造转让时报酬的方式和数额的,在专利有效期限内,被授予专利权的单位向他人转让专利技术的,应参考专利许可确定发明人或者设计人的报酬。

转让是专利权的处分方式之一,亦是专利获利的重要方式,然而专利法对专利权转让时发明人、设计人是否应获得职务发明报酬并未作出规定,而我国其它法律如《合同法》、《促进科技成果转让法》业已涉及转让或出资时职务发明人获得报酬的规定。鉴于转让与许可的类似性,应参考专利法及其实施细则对专利许可时职务发明创造报酬的确定规则来确定专利转让时的职务发明创造的报酬。

第十一条 【委托开发】职务发明创造发明人、设计人请求支付职务发明创造奖励与报酬的前提条件是发明人、设计人是专利权所属单位的职工。

没有约定申请专利的权利的归属的,由受托方享有申请专利的权利。专利被授权后,受托方作为职务发明创造权利的享有者,对其职务发明创造发明人、设计人负有奖酬支付义务;委托方不享有专利权,也不涉及职务发明创造奖励与报酬的支付。

约定申请专利的权利归委托方时,由委托方享有申请专利的权利。专利被授权后,受托方因不享有专利权而不涉及职务发明创造奖励与报酬支付;委托方虽享有专利权,但发明人、设计人不是委托方的职工,故亦不涉及职务发明创造奖酬支付。

约定申请专利的权利归双方共有的,专利被授权后,委托方不涉及职务发明创造奖励与报酬支付;受托方作为共有专利权人,应根据其专利获利支付职务发明创造的奖酬。

根据《专利法》第十五条的规定,专利权共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利;许可他人实施该专利的,收取的使用费应当在共有人之间分配。如果发明人、设计人所在的受托方从委托方许可他人实施专利中分得许可费,发明人、设计人对该许可费主张职务发明创造奖酬的,应予以允许。

《专利法》第八条规定,一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造,除另有协议的以外,申请专利的权利属于完成或共同完成的单位或者个人;申请被批准后,申请的单位或者个人为专利权人。《合同法》亦对该种形式所完成的发明创造的归属进行了规定,其第三百三十九条规定,委托开发完成的发明创造,除当事人另有约定的以外,申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的,委托人可以免费实施该专利。研究开发人转让专利申请权的,委托人享有以同等条件优先受让的权利。

按照上述规定,该类发明中,首先依据委托方与受托方之间的协议确定申请专利的权利归属;在没有协议或协议对此没有约定的情况下,适用法定规则,由受托完成方享有申请专利的权利。

A.在没有约定的情况下,由受托方享有申请专利的权利,进而获得专利授权。此时,受托方作为职务发明创造权利的享有者,对其职务发明创造发明人、设计人负有奖酬支付义务;委托方不享有专利权,也不涉及职务发明创造奖酬的支付。

B.约定申请专利的权利归委托方时,委托方最终获得专利授权。此时,发明人、设计人作为受托方的员工,无权请求委托方支付职务发明创造奖励报酬,因为职务发明创造奖励报酬请求权是一种从属性权利,其产生以职务发明的存在,即以发明人、设计人所在单位享有职务发明创造的权利为前提,只有被授予专利权的单位才有义务向其职务发明创造的完成人支付奖酬。受托方因不享有专利权而不涉及职务发明创造奖酬支付;委托方虽享有专利,但与发明人、设计人不涉及劳务关系,故亦不涉及职务发明创造奖酬支付。

C.约定申请专利的权利归双方共有时,由双方共同获得专利授权。此时,委托方虽享有专利权,但与发明人、设计人不涉及劳务关系,故不涉及职务发明创造奖酬支付;受托方作为共有专利权人,应根据其专利获利支付职务发明创造的奖酬。根据《专利法》第十五条的规定,专利权共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利;许可他人实施该专利的,收取的使用费应当在共有人之间分配。如果发明人、设计人所在的受托方从委托方许可他人实施专利中分得许可费,发明人、设计人对该许可费主张职务发明创造奖酬的,应予允许。

第十二条 【合作开发】职务发明创造发明人、设计人请求支付职务发明创造奖励与报酬的前提条件是发明人、设计人是专利权所属单位的职工。

没有约定申请专利的权利的归属或约定申请专利的权利归各合作方共有的,专利被授权后,发明人、设计人不能够要求共有专利权的其他单位向其支付职务发明创造的奖酬。

根据《专利法》第十五条的规定,专利权共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利;许可他人实施该专利的,收取的使用费应当在共有人之间分配。如果专利权共有一方许可他人实施专利获得的许可费,该许可费首先应当在专利共有人之间分配,各发明人、设计人可以在其所在单位分得的许可费中主张职务发明创造的奖酬。

约定申请专利的权利归一方所有的,享有专利权的一方对其所在单位的发明人、设计人负有支付职务发明创造奖酬的义务,但没有向非本单位职工的发明人、设计人支付职务发明创造奖酬的义务。

《专利法》第八条规定,两个以上单位或者个人合作完成的发明创造,除另有协议的以外,申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人;申请被批准后,申请的单位或者个人为专利权人。

A.没有约定,或约定合作研发所完成的发明创造归各合作方共有时。专利权共有各方之职务完成人能否与其所在单位捆绑在一起,或是单独作为一个整体对其职务专利之实施享有获得报酬的权利?有观点认为,共有人中任何一方实施专利,都得向所有职务完成人而不是本单位的职务完成人支付报酬,或者在向本单位职务完成人支付报酬时,同时向另一方的职务完成人给付相当的补偿。我们认为,职务发明创造奖酬支付应以发明人、设计人所在单位从职务发明创造获利为前提,发明人、设计人不能够要求共有专利权的其他单位向其支付职务发明创造的奖酬。根据《专利法》第十五条的规定,专利权共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利;许可他人实施该专利的,收取的使用费应当在共有人之间分配。如果专利权共有一方许可他人实施专利获得的许可费,该许可费首先应当在专利共有人之间分配,各发明人、设计人可以在其所在单位分得的许可费中主张职务发明创造的奖酬。

B.约定归一方所有时。享有专利权的一方对其所在单位的发明人、设计人负有支付职务发明创造奖酬的义务,但没有向非本单位职工的发明人、设计人支付职务发明创造奖酬的义务。

第十三条 【劳务派遣员】劳务派遣员工是用人单位的职工,作为职务发明创造的发明人、设计人对其在用人单位所完成的职务发明创造可以主张职务发明创造奖酬。

第十四条 【诉讼时效】职务发明创造发明人、设计人奖励、报酬纠纷,适用二年的诉讼时效规定;诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。

职务发明创造奖励、报酬请求权纠纷并非法律规定适用特殊诉讼时效之纠纷类型,亦区别于劳动争议,故适用一般诉讼时效即两年之规定,诉讼时效期间的起算亦按一般之规定,从知道或应当知道权利被侵权时起计算,而不考虑此时劳动关系是否终止。

第十五条 【合理费用】职务发明创造发明人、设计人奖励、报酬纠纷案件中,当事人主张合理费用的,人民法院不予支持。

职务发明创造奖励、报酬作为报酬请求权,在性质上区别于专利侵权纠纷,故在该类诉讼中支持合理费用缺乏法律依据。

第十六条 【管辖】职务发明创造发明人、设计人奖励、报酬纠纷,属于专利纠纷,由具有专利纠纷管辖权的人民法院管辖。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中已明确,人民法院受理的专利纠纷案件包括职务发明创造发明人、设计人奖励报酬纠纷案件,并实行集中管辖。2011年民事案由规定亦将职务发明创造发明人、设计人奖励、报酬纠纷归类于专利权权属、侵权纠纷。故该类案件应由具有专利纠纷管辖权的人民法院管辖。


二、业内新闻

1、全国人大常委会关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定

(2014年8月31日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过)

为推动实施国家创新驱动发展战略,进一步加强知识产权司法保护,切实依法保护权利人合法权益,维护社会公共利益,根据宪法和人民法院组织法,特作如下决定:

一、在北京、上海、广州设立知识产权法院。

知识产权法院审判庭的设置,由最高人民法院根据知识产权案件的类型和数量确定。

二、知识产权法院管辖有关专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密等专业技术性较强的第一审知识产权民事和行政案件。

不服国务院行政部门裁定或者决定而提起的第一审知识产权授权确权行政案件,由北京知识产权法院管辖。

知识产权法院对第一款规定的案件实行跨区域管辖。在知识产权法院设立的三年内,可以先在所在省(直辖市)实行跨区域管辖。

三、知识产权法院所在市的基层人民法院第一审著作权、商标等知识产权民事和行政判决、裁定的上诉案件,由知识产权法院审理。

四、知识产权法院第一审判决、裁定的上诉案件,由知识产权法院所在地的高级人民法院审理。

五、知识产权法院审判工作受最高人民法院和所在地的高级人民法院监督。知识产权法院依法接受人民检察院法律监督。

六、知识产权法院院长由所在地的市人民代表大会常务委员会主任会议提请本级人民代表大会常务委员会任免。

知识产权法院副院长、庭长、审判员和审判委员会委员,由知识产权法院院长提请所在地的市人民代表大会常务委员会任免。

知识产权法院对所在地的市人民代表大会常务委员会负责并报告工作。

七、本决定施行满三年,最高人民法院应当向全国人民代表大会常务委员会报告本决定的实施情况。

八、本决定自公布之日起施行。


2、国家知识产权局发布《2013 年全国知识产权发展状况报告》

近日,国家知识产权局知识产权发展研究中心发布《2013 年全国知识产权发展状况报告》。报告显示,2013 年,全国知识产权综合发展指数稳中有升,创造、运用、保护和环境等 4 项发展指数均保持稳定,不少方面进步明显。广东、北京、浙江、上海、江苏等知识产权综合发展指数居全国前列。2007 年至 2013年,知识产权综合发展指数年均增幅居前 5 位的省份依次为江苏(7.17%)、安徽(6.99%)、湖北(6.85%)、陕西(6.71%)和辽宁(6.18%),知识产权综合发展指数提升幅度居前 5 位的省份依次是江苏、浙江、安徽、湖北和福建。

报告显示,在全国知识产权综合发展指数持续稳步上升的同时,知识产权整体发展状况表现出以下特征:

首先,创造、运用、保护、环境均衡发展,地区特征凸显。创造、运用、保护和环境对知识产权综合发展指数的贡献度略有差别。

从位居前列的地区来看,广东、浙江的知识产权保护需求相对旺盛,北京、上海的知识产权环境更为完善。而江苏、山东、湖北、福建、河南、河北、江西、内蒙古等地区的保护指数相对高于创造指数。其次,知识产权创造以数量效率型为主。

第三,知识产权保护力度加大,粤浙苏闽等地区行政保护工作尤显突出。知识产权保护发展指数 2013 年为 65.83,较 2012年提升 1.79。2013 年,全国行政执法机关共立侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品案件 26.2 万件,移送司法机关 4550 件,捣毁窝点 5441 个;全国公安机关共侦破侵权假冒犯罪案件 5.5 万件,抓获犯罪嫌疑人 5.9 万人;全国检察机关共批捕侵权假冒案件 9161 件、犯罪嫌疑人 1.4 万人,审查起诉案件 1.4 万件、 2.3万人;全国审判机关共审结侵权假冒刑事案件 1.2 万件,生效判决 1.7 万人。

第四,知识产权环境优化明显。2012 年知识产权环境发展指数为 61.74,2013 年指数提升至 67.71,提升幅度为 5.97。这主要得益于知识产权制度环境的不断优化,服务机构、人员数量逐年稳步提升,知识产权意识快速提高等原因。


3、中国商人与“特斯拉“诉讼案终落下帷幕

目前,因“特斯拉”商标而引发的中国商人占某与特斯拉发动机有限公司之间涉及商标、著作权、不正当竞争等一系列诉讼案,最终经北京市三中院多次调解,双方握手言和,占某放弃使用“TESLA”等标识,特斯拉公司也放弃向占某主张赔偿损失。

据了解,早在 2006 年 9 月 6 日,广东商人占某在 12 类汽车等商品上申请注册了“TESLA”商标,并于 2009 年 6 月获准注册。随后,占某在其商品的生产和销售过程中,使用了“TESLA”的相关标识。2013 年 3 月,特斯拉公司针对“TESLA”商标向商标局提出连续三年停止使用撤销申请;4 月,又针对该商标向商标评审委员会提出争议申请,请求撤销该商标。同年 9 月,特斯拉公司针对占某分别以侵害著作权和构成不正当竞争为由向三中院提起两起诉讼。特斯拉公司主张对“特斯拉”商标享有著作权,“TESLA”和“特斯拉”是他们公司的字号,占某及委托生产商在自己的商品、网站、微博、报纸上使用上述作品和字号,侵害“特斯拉”公司著作权,并构成擅自使用他人字号的不正当竞争行为,故请求法院判决占某等人停止侵害,刊登声明消除影响,并因侵害著作权和不正当竞争分别赔偿经济损失 110 万元和 310 万元。

三、知识产权最新案例

1、最高人民法院第七批指导性案例(续)

2014 年 6 月 26 日,最高人民法院发布第七批共五件指导性案例(指导案例

27-31 号),其中知识产权案例多达两件,几乎占据了半壁江山。分别是:天津中国青年旅行社诉天津国青国际旅行社擅自使用他人企业名称纠纷案指导案例(案例 29)与兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司诉天津市小拇指汽车维修服务有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案(案例 30),上一期法律信息介绍了指导案例 29,本期带来的是指导案例 30。

指导案例 30 号

兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司诉天津市小拇指 汽车维修服务有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过 2014 年 6 月 26 日发布)

裁判要点

1、经营者是否具有超越法定经营范围而违反行政许可法律法规的行为,不影响其依法行使制止商标侵权和不正当竞争的民事权利。

2、反不正当竞争法并未限制经营者之间必须具有直接的竞争关系,也没有要求其从事相同行业。经营者之间具有间接竞争关系,行为人违背反不正当竞争法的规定,损害其他经营者合法权益的,也应当认定为不正当竞争行为。

相关法条

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条

基本案情

原告兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司(以下简称杭州小拇指公司)诉称:其依法享有“小拇指”注册商标专用权,而天津市小拇指汽车维修服务有限公司(以下简称天津小拇指公司)、天津市华商汽车进口配件公司(以下简称天津华商公司)在从事汽车维修及通过网站进行招商加盟过程中,多处使用了“小拇指图 ”标识,且存在单独或突出使用“小拇指”的情形,侵害了其注册商标专用权;同时,天津小拇指公司擅自使用杭州小拇指公司在先的企业名称,构成对杭州小拇指公司的不正当竞争。故诉请判令天津小拇指公司立即停止使用“小拇指”字号进行经营、天津小拇指公司及天津华商公司停止商标侵权及不正当竞争行为、公开赔礼道歉、连带赔偿经济损失 630000 元及合理开支24379.4 元,并承担案件诉讼费用。

被告天津小拇指公司、天津华商公司辩称:1.杭州小拇指公司的经营范围并不含许可经营项目及汽车维修类,也未取得机动车维修的许可,且不具备“两店一年”的特许经营条件,属于超越经营范围的非法经营,故其权利不应得到保护。

2.天津小拇指公司、天津华商公司使用“小拇指”标识有合法来源,不构成商标侵权。3.杭州小拇指公司并不从事汽车维修行业,双方不构成商业竞争关系,且不能证明其为知名企业,其主张企业名称权缺乏法律依据,天津小拇指公司、天津华商公司亦不构成不正当竞争,故请求驳回原告诉讼请求。

法院经审理查明:杭州小拇指公司成立于 2004 年 10 月 22 日,法定代表人为兰建军。其经营范围为:“许可经营项目:无;一般经营项目:服务;汽车玻璃修补的技术开发,汽车油漆快速修复的技术开发;批发、零售;汽车配件;含下属分支机构经营范围;其他无需报经审批的一切合法项目(上述经营范围不含国家法律法规规定禁止、限制和许可经营的项目。)凡以上涉及许可证制度的凭证经营。”其下属分支机构为杭州小拇指公司萧山分公司,该分公司成立于 2005年 11 月 8 日,经营范围为:“汽车涂漆、玻璃安装”。该分公司于 2008 年 8 月 1日取得的《道路运输经营许可证》载明的经营范围为:“维修(二类机动车维修:小型车辆维修)”。

2011 年 1 月 14 日,杭州小拇指公司取得第 6573882 号“小拇指”文字注册商标,核定服务项目(第 35 类):连锁店的经营管理(工商管理辅助);特许经营的商业管理;商业管理咨询;广告(截止)。该商标现在有效期内。2011 年 4月 14 日,兰建军将其拥有的第 6573881 号“小拇指”文字注册商标以独占使许可的方式,许可给杭州小拇指公司使用。

杭州小拇指公司多次获中国连锁经营协会颁发的中国特许经营连锁 120证书,2009 年杭州小拇指公司“小拇指汽车维修服务”被浙江省质量技术监督局认定为浙江服务名牌。

天津小拇指公司成立于 2008 年 10 月 16 日,法定代表人田俊山。其经营范围为:“小型客车整车修理、总成修理、整车维护、小修、维修救援、专项修理(许可经营项目的经营期限以许可证为准)”。该公司于 2010 年 7 月 28 日取得的《天津市机动车维修经营许可证》载明类别为“二类(汽车维修)”,经营项目为 “小型客车整车修理、总成修理、整车维护、小修、维修救援、专项维修。”有效期自 2010 年 7 月 28 日至 2012 年 7 月 27 日。天津华商公司成立于 1992 年 11 月 23 日,法定代表人与天津小拇指公司系同一人,即田俊山。其经营范围为:“汽车配件、玻璃、润滑脂、轮胎、汽车装具;车身清洁维护、电气系统维修、涂漆;代办快件、托运、信息咨询;普通货物(以上经营范围涉及行业许可证的凭许可证件在有效期内经营,国家有专项专营规定的按规定办理)。”天津华商公司取得的《天津市机动车维修经营许可证》的经营项目为:“小型客车整车修理、总成修理、整车维护、小修、维修救援、专项修理”,类别为二类(汽车维修)”,现在有效期内。天津小拇指公司、天津华商公司在从事汽车维修及通过网站进行招商加盟过程中,多处使用了“小拇指图 ”标识,且存在单独或突出使用“小拇指”的情形。2008 年 6 月 30 日,天津华商公司与杭州小拇指公司签订了《特许连锁经营合同》,许可天津华商公司在天津经营“小拇指”品牌汽车维修连锁中心,合同期限为 2008 年 6 月 30 日至 2011 年 6 月 29 日。该合同第三条第(4)项约定: “乙方(天津华商公司)设立加盟店,应以甲方(杭州小拇指公司)书面批准的名称开展经营活动。商号的限制使用(以下选择使用): √)未经甲方书面同意,乙方不得在任何场合和时间,以任何形式使用或对‘小拇指’或‘小拇指微修’等相关标志进行企业名称登记注册;未经甲方书面同意,不得将‘小拇指’或‘小拇指微修’名称加上任何前缀、后缀进行修改或补充;乙方不得注册含有‘小拇指’或‘小拇指微修’或与其相关或相近似字样的域名等,该限制包含对乙方的分支机构的限制”。2010 年 12 月 16 日,天津华商公司与杭州小拇指公司因履行《特许连锁经营合同》发生纠纷,经杭州市仲裁委员会仲裁裁决解除合同。另查明,杭州小拇指公司于 2008 年 4 月 8 日取得商务部商业特许经营备案。天津华商公司曾向商务部行政主管部门反映杭州小拇指公司违规从事特许经营活动应予撤销备案的问题。对此,浙江省商务厅《关于上报杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司特许经营有关情况的函》记载:1、杭州小拇指公司特许经营备案时已具备“两店一年”条件,符合《商业特许经营管理条例》第七条的规定,可以予以备案;2、杭州小拇指公司主要负责“小拇指”品牌管理,不直接从事机动车维修业务,并且拥有自己的商标、专利、经营模式等经营资源,可以开展特许经营业务;3、经向浙江省道路运输管理局有关负责人了解,杭州小拇指公司下属直营店拥有《道路运输经营许可证》,经营范围包含“三类机动车维修”或“二类机动车维修”,具备从事机动车维修的资质;4、杭州小拇指公司授权许可,以及机动车维修经营不在特许经营许可范围内。

裁判结果

天津市第二中级人民法院于 2012 年 9 月 17 日作出(2012)二中民三知初字第 47 号民事判决:一、判决生效之日起天津市小拇指汽车维修服务有限公司立即停止侵害第 6573881 号和第 6573882 号“小拇指”文字注册商标的行为,即天津市小拇指汽车维修服务有限公司立即在其网站(www.tjxiaomuzhi.net)、宣传材料、优惠体验券及其经营场所(含分支机构)停止使用“ 小拇指图”标识,并停止单独使用“小拇指”字样;二、判决生效之日起天津市华商汽车进口配件公司立即停止侵害第 6573881 号和第 6573882 号“小拇指”文字注册商标的行为,即天津市华商汽车进口配件公司立即停止在其网站(www.tjxiaomuzhi.com)使用 “小拇指图 ”标识;三、判决生效之日起十日内,天津市小拇指汽车维修服务有限公司、天津市华商汽车进口配件公司连带赔偿兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司经济损失及维权费用人民币 50000 元;四、驳回兰建军、杭州

小拇指汽车维修科技股份有限公司的其他诉讼请求。宣判后,兰建军、杭州小拇指公司及天津小拇指公司、天津华商公司均提出上诉。天津市高级人民法院于2013 年 2 月 19 日作出(2012)津高民三终字第 0046 号民事判决:一、维持天津市第二中级人民法院(2012)二中民三知初字第 47 号民事判决第一、二、三项及逾期履行责任部分;二、撤销天津市第二中级人民法院(2012)二中民三知初字第 47 号民事判决第四项;三、自本判决生效之日起,天津市小拇指汽车维修服务有限公司立即停止在其企业名称中使用“小拇指”字号;四、自本判决生效之日起十日内,天津市小拇指汽车维修服务有限公司赔偿杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司经济损失人民币 30000 元;五、驳回兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司的其他上诉请求;六、驳回天津市小拇指汽车维修服务有限公司、天津市华商汽车进口配件公司的上诉请求。


2、A公司诉B公司等网络著作权侵权纠纷案

【案情】

原告:A公司

被告:B公司

被告:某某电信有限公司C公司(简称C公司)。

被告:某某股份有限公司某某分公司(简称D公司)。

被告:某某股份有限公司某某分公司(简称E公司)。

原告A公司诉称:原告享有电影作品《七剑》的著作权,被告B公司、C公司、E公司未经权利人同意,共同通过网站“株洲信息港” (网址为:http://www.0733.com和http://0733.hn.vnet.cn)向公众提供电影《七剑》的在线播放服务。三被告的行为侵犯原告权益,造成重大经济损失。因被告C公司和E公司系没有独立法人资格的分公司,应由其开办公司即被告D公司承担补充赔偿责任。

四被告共同辩称:(1)原告提交的(2006)成蜀证内经字第113348号公证书不能证明被告有侵权行为。首先,该公证书的落款为“成都蜀都公证处”,其名称不符合《公证机构执业管理办法》第十八条规定,该公证机构不存在。其次,该公证书公证取证过程中,没有对登录“株洲信息港”网站的“株洲影视”栏目进行DNS解析,存在下载虚假“株洲影视”页面的可能。因此,该公证书不具合法性、真实性。(2)E公司2005年8月至2006年11月VOD点播收入为107953.82元,而该期间上线影片1000部,分摊至每部影片收入为108元。即使我公司构成侵权,赔偿数额也应是108元加上原告的维权合理开支。(3)0733.hn.vnet.cn确系“互联星空湖南”的二级域名,但该二级域名的经营权属于本案第四被告E公司。0733.hn.vnet.cn域名下信息内容因侵权问题引发的一切纠纷由E公司对外协调解决。因此,四被告请求人民法院依法驳回原告全部诉讼请求。

某某中级人民法院查明:电影作品《七剑》由原告A公司、香港华映电影有限公司和韩国宝蓝电影有限公司共同摄制。原告A公司2005年10月31日取得国家版权局颁发的电影作品《七剑》著作权登记证书,享有该作品在中国大陆地区的著作权,同时享有独立的、排他的诉讼与非诉讼的权利。原告代理人2006年11月15日向成都蜀都公证处申请网络证据保全公证。2006年11月17日,该公证处两位工作人员来到位于湖南省长沙市车站路239号的三九楚云酒店1103房,使用某某携带的手提电脑与酒店的宽带网线连接,用该电脑访问http://vod.0733.com,并对该网站播放《七剑》的情况进行公证,出具了(2006)成蜀证内经字第113348号公证书。该公证书还表明,李研申请公证的事项为保全证据,受理公证证据保全的公证机关为成都蜀都公证处,申请保全证据的地点为湖南省长沙市火车站广场旁车站路三九楚云酒店1103房,公证过程为李研将酒店宽带网线连接到自己携带的电脑上,在网络检查正常后进行操作。

被告B公司提交的(2007)湘长蓉证内字第2013号公证书及其当庭演示表明,在对操作系统的网络参数进行修改后,可以使相应的域名访问预先设置在计算机本地硬盘或特定网络地址的网页内容。

“株洲信息港”(网址:http://0733.hn.vnet.cn)和“株洲信息港株洲影视”(网址:http://vod.0733.com)网站由本案第一被告B公司和第四被告E公司直接经营,第二被告C公司是上述两网站的备案登记单位,第三被告D公司是第四被告的上级单位。原告A公司因本案支付的合理费用为公证费550元,律师费30000元,共计30550元。

审判

某某中级人民法院认为,原告提交的公证书客观记载了以下内容:(1)电脑为申请人即本案原告的代理人携带;(2)检查网络是否连接的相关措施是“检查网络连接正常”;(3)对于被取证的网站http://vod.0733.com,没有采用技术手段确定该域名的IP地址,也就是说没有对该域名进行解析。因此,该公证书仅能证明以下事实:原告代理人2006年11月15日向成都蜀都公证处申请网络证据保全公证;2006年11月17日该公证处两位工作人员随来到位于湖南省长沙市车站路239号的三九楚云酒店1103房,使用携带的手提电脑与酒店的宽带网线连接,用该电脑访问http://vod.0733.com,并对该网站播放《七剑》的情况进行公证取证。

根据《民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定,原告应当对自己的主张提交证据。根据本案现有证据,原告提交的证据仅能证明在其电脑上访问的http://vod.0733.com域名上有播放《七剑》的行为,并不能证明在取证时该域名对应的IP地址为互联网IP,也就是说不足以证明所访问的网页就是由被告经营的http://vod.0733.com。而被告提交的证据已足以证明,采用简单的技术手段,在不需要借用第三方软件的情况下,即可将特定的域名指向取证的计算机上预先设置好的网页。公证取证的目的在于保证取证过程的公正性,对于涉及类似本案事实的公证取证,公证机关在公证过程中一般应当使用公证员本人携带的公证处的电脑。如果不得不使用公证申请人的电脑或由公证申请人携带的电脑时,至少应当注意在公证文书中体现如下内容:计算机与互联网的连接情况和通过cmd和ping命令,以确定所需要访问的网站的IP地址,并排除申请人预先将所需要取证的网站设置在本地硬盘上。虽然从技术层面上看,由于互联网的公开性和共享性,即使所访问的网站确在互联网上而不是在本地硬盘上,仍存在预制的可能,但作为公证取证而言,完成了上述两步就意味着已将提交反驳证据的举证责任转移给了对方。本案公证取证过程使用的是原告代理人携带的电脑,且没有对所访问的域名进行解析,因而不能证明在被告B公司经营的http://vod.0733.com网站上有侵权行为发生,故其有关四被告停止侵权、赔礼道歉并赔偿损失的诉讼请求不能成立。依据《民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定,判决驳回原告A公司的诉讼请求。

A公司不服一审判决并提起上诉,请求撤销一审判决并支持其全部诉讼请求。A公司的上诉理由是,一审法院认定公证取证不能用申请人携带的电脑,且必须对域名进行解析没有法律依据。原审法院仅依据被上诉人掌握某种电脑技术,就推论公证证据不具有证明力没有法律依据。

二审法院某某高级人民法院经审理认为,《公证程序规则》第九条规定,公证当事人是指与公证事项有利害关系,并以自己的名义向公证机构提出公证申请,在公证合同中享有权利和承担义务的自然人、法人或者其他组织。本案A公司的诉讼代理人在没有向法庭出示授权委托公证申请的相关证据的前提下,以自己的名义作为公证申请人,不符合相关规定。作为职业律师,并非本案公证事项的利害关系人,依法不能以自己的名义提出公证申请。因为诉讼代理人与上诉人之间形成的是委托代理关系,依照法律规定,代理人必须以委托人的名义办理诉讼业务和公证事项。《公证程序规则》第十四条规定,公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或事实发生地的公证机构受理。综合全案分析,由于原告代理人的主体不适格,导致成都蜀都公证处无权受理公证申请。又因公证事项的行为和事实发生地在湖南省长沙市,从而可以认定成都蜀都公证处的公证行为属于跨区域执业行为。根据《公证程序规则》第三十七条第四款之规定,(2006)成蜀证内经字第113348号公证书不具有合法性,不能作为证据使用。按公证电子证据取证的一般要求,公证保全网络电子证据应当在公证机关、公共网吧或被申请人的计算机上操作,使其操作的计算机事先脱离申请人的控制,并要保证所操作计算机的清洁度,避免引起不必要的怀疑。原审法院的认定原则是为了保证公证证据的真实性和完整性,避免引起合理的怀疑。上诉人除提供第113348号公证书外,没有提供其他相关证据并形成证据锁链证明侵权行为发生,原审法院以此驳回A公司的诉讼请求符合法律规定,应予维持。二审法院判决驳回上诉,维持原判。

二、本案原告公证证据存在的问题

本案是一个标准的网络著作权侵权案件,即“被告在其经营的网站上面实施了侵犯原告著作权的行为”。根据谁主张,谁举证的原则,原告至少应当举证证明原告拥有作品的著作权、被控侵权的网站上有侵犯原告作品著作权的行为及被控侵权网站由被告经营。原告提交的公证书可以证明http://vod.0733.com上有侵权行为,而http://vod.0733.com网站属于被告所有,因此原告认为被告的行为构成侵权。但原告公证书还记载了一个细节,即原告在一台自己的计算机上进行了上网操作,并访问了一个域名叫http://vod.0733.com的网站,在这个域名对应的网页上,有播放某电影的行为。显然,原告认为公证访问的http://vod.0733.com网站就是由被告经营的http://vod.0733.com网站;而公证书仅记载了原告在一个域名为http://vod.0733.com的网站上取证的过程。因此,域名为http://vod.0733.com是否一定是被告所经营的http://vod.0733.com,正是本案的关键所在。

本案被告的http://vod.0733.com网站作为一个互联网网站,拥有自己的互联网IP地址,http://vod.0733.com与特定的IP地址相结合,才能锁定访问的http://vod.0733.com与被告的关系。但原告公证书中显然看不到http://cod.0733.com对应的IP地址,此时,除非被告承认原告公证书记载的http://vod.0733.com就是的网站,否则原告公证书就仅能证明其取证过程,而不能证明该取证过程与被告之间的关系,即原告的公证书可以证明http://vod.0733.com网站上有播放某电影的行为,但不能证明该网站就是被告实际经营的网站,更不能证明该网站显示的内容就是被告经营的网站上显示的内容。

公证取证在民事诉讼中的作用在于以第三人的角度客观见证某一事实和过程的形式要件,即客观记载在特定时间和地点发生的事件,但公证书记载的事实并不能取代法官的独立判断。公证机构和公证人员在进行相关领域的取证时,也应当具备该领域的一般知识和业务技能。在计算机及网络如此普及的今天,对于承接网络公证取证业务的公证机构和公证人员而言,更应具备相应的设备和网络知识,对于解析IP地址等基本的网络操作应当掌握,就如同在传统的公证过程中,公证书应写明公证的具体时间和详细地址,IP地址就相当于传统公证书所记载的公证行为的详细地址,一份缺乏详细地址的公证书,其缺陷是无法回避的。

三、网络著作权侵权案件公证证据的一般要求

公证取证的目的在于保证取证过程的客观性、真实性和公正性。对于网络侵权事实的公证取证,公证机构和公证申请人均应当注意避免使相对人对取证过程产生合理怀疑。除公证本身所应当遵循的规则和程序外,网络侵权证据的固定,最好是使用公证处的计算机进行公证证据保全。如果不得不使用公证申请人的计算机或由公证申请人携带的计算机时,至少应当注意在公证文书中体现如下内容:其一是计算机与互联网的连接情况;其二是通过cmd和ping命令,解析所需要访问的网站的IP地址,这两个步骤可以排除申请人预先将所需要取证的网站设置在本地硬盘上的情况。尽管通过上述步骤解析出来的IP地址也不能保证其所对应的网站就是真实的网站,但在完成了域名解析后,就已将提交反驳证据的举证责任推给了对方。对方当事人如需反驳,认为该IP地址不归其使用,通过自己网站的IP地址登记记录即可反驳。

对于在网吧、酒店等公用网络使用处上网公证取证的,也不能简单地认可其效力。有人认为,网吧和酒店的工作站一般都安装了系统还原程序,每次重启计算机,都会恢复到设置好的初始状态,一般用户即使对工作站的网络参数进行修改,只要工作站重启动,这些修改就会失效,故只要在公证过程中注重重启计算机就能实现客观的结果。应当说这种认识是片面的,在关注工作站的工作状况时,忽略了这些工作站都是由服务器进行统一管理的,只要在服务器上略作设置,同样可以达到“假链接”的效果。在实务中,最简单和直接的办法就是在公证处使用公证机构的计算机进行取证。这种要求,并非出于对原告或公证机构的不信任,而是从整体上考虑到网络技术的特点,从证据上平衡各方利益。互联网从内容到技术的开放性,使互联网存在着诸多的不确定性,一味强调保护权利人,反倒可能损害互联网的发展。在具体个案中,很多时候并不是怀疑当事人会故意作伪证,尽管客观上确实不能排除这种可能性,但如果给予这种证据以过分宽容而采纳的话,会给某些居心不良者提供一种可能造假的证据空间。


四、知识产权业务动态

1、韩颖、殷昭洋律师代理的知识产权诉讼案件

成功代理广州市交互式信息网络有限公司诉中国电信股份有限公司徐州分公司网络著作权侵权案件40余件

成功代理美国磊若公司诉徐州赫斯曼电子设备有限公司软件著作权侵权纠纷案

成功代理精创公司向某公司提起不正当竞争之诉

成功代理精创公司针对某公司专利提起无效申请

成功代理徐工液压件向某公司提起商标侵权之诉


2、义行知识产权业务部办理的知识产权非诉业务

为石油公司起草《商标维权诉讼方案》

为中国电信股份有限公司制定贯标方案

为中矿奥特麦科技有限公司制定贯标方案

为徐州丰禾回转支承制造有限公司制定贯标方案

为格利尔数码科技股份有限公司制定贯标方案

制定《义行知识产权业务指引》

制定《义行知识产权法律服务手册》

3、业内活动

---知识产权业务部韩颖、刘玉荣律师参加《知识产权管理体系认证审核员》培训并取得外审员资格

---知识产权业务部殷昭洋律师取得专利代理人资格

---知识产权业务部韩颖律师赴无锡参加省知识产权业务委员会第一次会议

---知识产权业务部韩颖、殷昭洋赴南京参加律师电子证据取证及固化实务培训

---知识产权业务部韩颖、殷昭洋赴南京知识产权局参加专利检索培训


五、义行法眼

义行律师浅谈企业知识产权保护

知识产权主要包括专利、商标、著作权、商业秘密、集成电路布图设计等。企业研发新产品(此处指广义的产品,包括一切有形和无形的产品)必然会投入大量的人力、物力和财力,如果不对知识产权进行有效保护,那么竞争对手便会通过模仿、复制、反向工程、商业间谍等不正当手段低成本地获得知识产权,从而生产出新产品参与市场竞争。由于其新产品没有投入研发成本,价格自然较低,这样会严重损害投入研发成本的创新企业,有时这种损害是致命的。

综上所述,在当今经济快速发展的时代知识产权对企业的发展有着十分重要的意义,只有这样才能更好的保护本公司的知识产权不受侵犯,并且能更好的利用知识产权来鼓励员工创新,降低产品成本,增加企业利润,防止窃取研发成果、使企业在激烈的竞争中占领专利的至高点,从而使企业在复杂的经济环境中立于不败之地。

义行律师谈贯标

贯标目的

为建立江苏省企业知识产权工作的规范体系,认真贯彻落实《国家知识产权战略纲要》,加强对企业知识产权工作的引导,指导和帮助企业进一步强化知识产权创造、运用、管理和保护,增强自主创新能力,实现对知识产权的科学管理和战略运用,提高国际、国内市场竞争能力,为我省产业结构升级、发展方式转变和率先建成创新型省份作出新贡献。


贯标的主要作用

一是规范企业知识产权管理的基础条件。企业应当有明确的知识产权管理方针和管理目标,并要知识产权管理“领导落实、机构落实、制度落实、人员落实、经费落实”。企业应当建立的知识产权管理制度、职责等。

二是规范知识产权的资源管理。围绕企业的人力资源管理、财务资源管理、信息资源管理,对上述管理活动涉及的知识产权事项作出了相应的规范。

三是规范企业生产经营各个环节的知识产权管理。明确规定了企业研究与开发活动、原辅材料采购、生产、销售、对外贸易等重要环节的知识产权管理规范要求。以确保企业生产经营各主要环节的知识产权管理活动处于受控状态,避免自主知识产权权利流失或侵犯他人知识产权。

四是规范企业知识产权的运行控制。围绕企业的知识产权创造、管理、运用和保护四个重点环节,明确规定了企业在知识产权权利的创造和取得、权利管理、权利运用和权利保护四方面的规范性要求。

五是规范企业生产经营活动中的文件管理和合同管理。企业在生产经营活动中涉及的有关知识产权的各类活动,应当有相应的记录,并形成档案。特别是对企业对内、对外的合同管理作出明确要求。

六是明确规定企业应建立知识产权动态管理机制。企业应当对自身知识产权管理工作进行定期检查、分析,并对照管理目标对管理工作中存在的问题,制定相应的改进措施,以确保管理目标的实现。

贯标的好处:

1)激励企业自主创新

通过贯彻《规范》,企业领导和广大职工知识产权意识增强,职工发明创造的积极性充分调动,使企业创造活力竞相迸发,创新才华充分施展,创新成果得到尊重和保护,创新投入得到回报,创新效益充分体现。管理出效益,将进一步推动企业自主创新持续、健康和良性发展。

2)增加企业经济收益

通过贯彻《规范》,企业知识产权创造能力和水平大大提高,知识产权的产出将明显增加,企业拥有高附加值的自主知识产权的新产品、新技术不断涌现,通过自己生产销售或技术贸易许可转让他人,将给企业带来丰厚经济收益。

3)提升企业自身价值

通过贯彻《规范》,使企业的知识产权管理规范化、系统化、详细化,使企业拥有的自主知识产权不断保值、增值,无形资产的价值不断提升,有利于提高投资者和金融机构对企业价值评估,在企业融资上市、投资并购及企业出售等资产运作上获取更大的收益。

4)巩固企业市场地位

通过贯彻《规范》,企业拥有的自主知识产权的产品在销售市场的地位明显增强。由于产品拥有的自主知识产权在生产和销售中受法律保护,企业可在他人之先抢占、扩大和巩固销售市场;遭到他人仿造侵权可追究侵权者的法律责任;同样,在产品销售中如遇他人诉讼,由于自己产品拥有的自主知识产权,具备了在商业诉讼中的法律地位,或可依法制胜对手,或可缓和、化解矛盾,从而大大提高企业市场竞争力,保持和巩固了的企业市场竞争优势。

5)平台作用

贯标验收合格后,可在这个平台上申请战略推进项目,专利实施计划等项目。

六、律师司法务实

1、企业专利维权面临“三座大山”

取证难、耗时长、成本高,是企业专利维权面临的“三座大山”,而“赢了官司、输了市场”的情况对于提起专利侵权诉讼的企业来说也并不鲜见。近日,记者在河南、北京等地,就专利保护面临的问题,采访了多位企业代表、行政执法人员及相关专家。

广东华帝燃具股份有限公司,在国内外拥有457件专利,却为创新成果屡遭侵权难以取证而烦恼。“专利侵权行为具有很强的隐蔽性,侵权者大多是流动性的空壳公司,而且有些侵权行为发生在网络上,给取证带来了很大难度。”该公司技术中心总监易洪斌说。而即便取证成功,很多企业也不敢轻易诉诸法律。

在拥有110件发明专利的上市企业中山大洋电机股份有限公司,副总裁晏展华表示:“发明专利授权时间比较长,一旦进入诉讼程序,对方往往会提出专利权无效请求宣告。翻来覆去,一场诉讼没有几年不会完结,所以,我们不愿轻易启动专利诉讼程序,况且很多判决赔偿还不够诉讼费和律师费。”


2、企业在知识产权方面应注意防范的法律风险

当今中国经济正处在转型期,传统的劳动密集型产品以及高能耗、高污染、低附加值产品的发展路径越走越窄。企业必须通过创造、运用、管理、保护知识产权,通过提高产品和服务的技术附加值、品牌附加值赢得发展空间。凡事预则立,不预则废。企业在知识产权保护方面应该做到未雨绸缪,防患于未然。

1.企业在正常的生产经营过程中可能涉及的知识产权有哪些?

答:企业在正常的生产经营过程中通常可能涉及的知识产权有专利权(包括发明、实用新型、外观设计三种)、商标权、著作权以及商业秘密等。

2. 企业怎样确定自己的技术保护战略?

答:企业在正常的生产经营过程中,研发新技术或者作出了新的设计,应当综合各方面情况,分析研究是申请专利还是作为商业秘密予以保护。有的技术适合通过保密措施予以秘密,比如医药化工领域的技术,他人通常难以破解。但是机械领域的技术,产品一旦推向市场,通常难以保密。当然,有的技术可以通过商业秘密和专利结合保护。

3. 企业如何申请专利?

答:如果企业自己有能力撰写专利申请文件,自己有既懂技术又懂法律的人才,可以自己撰写专利申请文件,向主管部门申请专利。由于申请专利专业性强,涉及的法律问题以及程序复杂,企业如果没有胜任该项工作的人员,就应该委托有信誉的专利代理公司代为申请专利。

4.企业如何进行品牌建设?

答:企业的品牌建设,百年成之不足,一旦毁之有余。企业必须建立自己的品牌战略,提高品牌附加值。企业应该针对自己的产品和服务的特点,选择好商标、商号,不要跟风,不要攀附名牌,不要搭便车。确定商标后立即注册,然后通过宣传使用,点滴积累商誉,最终必能赢得消费者的赞誉。

5.著作权受到侵害,如何寻求救济?

答:著作权有复制、发行、表演、展览、通过信息网络传播等多项权利,受到侵害后,可以采取自力救济,也可以采取公力救济。一是向侵权行为人发出通知,要求其停止侵权,采取删除、停止发行等行为;二是寻求公力救济,向著作权行政主管部门投诉,要求查处,或者向法院起诉被告侵权,要求被告停止侵权、赔偿损失等。

6.企业怎样保护自己的商业秘密?

答:商场如战场,商战不可无秘密,商业间谍无处不在。企业应当建章立制,建立适合自己情况的适当的保密措施。比如与员工签订保密协议,重要文件有专人负责保管,涉密场所限制无关人员进入,重要秘密资料有不同的人保管等等。如果一旦泄密,立即采取措施,限制秘密的进一步扩散。

7.企业接到有关知识产权方面的商业信函时应如何处理?

答:对很多中小型企业而言,大多无力由专人负责自己知识产权方面的监测,因此自己的商标是否被人抢注,他人申请注册的商标是否与自己的商标属于在类似商品上的相同或近似商标,是否有人侵犯了自己的商标权;自己的专利权或者著作权是否有人侵犯,通常无法及时发现。因此,知识产权代理公司发现上述问题后,一般会主动与企业联系,与企业商谈由其代为维权。企业应当慎重对待上述信函,因为企业与上述知识产权代理公司并不熟悉,不了解其执业能力以及信誉,一旦发生纠纷,可能会耽误企业自身的维权。有信誉的高水平的知识产权代理公司一般不会通过上述方式承揽业务。所以,企业接到上述信函,最好咨询自己的法律顾问或者专业律师,然后确定如何处理。

8.网络时代对知识产权的保护有何影响?

答:网络时代是一个全新的时代,对知识产权保护影响巨大。网络传播技术使得传播作品更便捷的同时,也使得著作权侵权变得更容易;电子商务使得商标在网络空间的保护出现许多新特点,企业的域名被抢注也时有发生。域名不是传统的知识产权,但是其性质是商业标识类利益。域名被抢注后,或者提请仲裁,或者向法院起诉。


3、企业商业秘密保护六定法

在知识经济时代,企业知识产权保护是关乎企业生死存亡的关键因素。余祖舜律师认为,判断一家企业知识产权战略和保护的重要标准,就是考量该企业商业秘密保护的水准。企业在制定商业秘密保护战略及具体措施时,首先一个环节就是整体评判企业的知识产权,将不纳入商业秘密保护的专利、商标、著作权等剥离出来以确定保护对象,在剥离企业知识产权的过程中,就必然会涉及到企业不同知识产(专利、商标、著作权等)的分类实施、登记管理等基础工作。由于商业秘密具有不为公众所知悉这个法律特征,决定了在实践中商业秘密保护及维权的复杂性和难度。

商业秘密保护六定法以商业秘密法律理论为基础,并结合企业现实需要所设计出的兼顾法律效率和商业效率的管理流程。在本文中不就商业秘密的法律理论做介绍,仅仅介绍商业秘密保护六定法的基础思路和原则性技巧。

商业秘密保护六定法通过锁定商业秘密保护的六大环节以达到保护企业商业秘密的效果。

一、定秘密

企业在制度商业秘密保护制度时,首先需要明确哪些技术信息和经营信息属于企业所有,哪些纳入商业秘密的保护体系,这需要对企业的有关无形资产、技术、管理经营秘密等进行全盘分析。

1、锁定企业知识产权

技术形成均离不开人的创造,在“定秘密”过程中首先涉及到锁定企业知识产权的问题,即确定知识产权的归属。这里的锁定主要包括如下方面:

锁定员工的职务知识产权

锁定委托开发的知识产权

锁定合作开发的知识产权

锁定许可使用的知识产权

2、剥离现有技术和标识

在锁定企业知识产权范围之后,企业应剥离出专利技术、版权、域名、商标、计算机软件、集成电路构图设计等专有技术或标识予以登记保护。

在企业经营信息方面,对于不适合以商业秘密保护的经营信息,可以通过汇编作品等其它方式寻求保护。

二、定对象

定对象就是确定哪些人员应履行商业秘密的保密义务。

定对象的基础原则:凡是接触及可能接触到商业秘密的人,均确定为保密义务人。

因此,在定对象环节,不仅仅是研发部分的核心员工,还可能是享有进出物理空间的保洁员、保安员等。保密义务人,不仅仅包括本企业的员工,还应包括与企业交易合作中可能接触到商业秘密的合作伙伴。

三、定合同

企业应与保密义务人签署保密合同。

保密合同可以是单独就商业秘密保密事项的协议,也可以是在某些合同中(比如劳动合同、对外的加工合同等)的保密条款,有些特殊保密对象,还可在公司章程、投资合作协议中列明保密义务等。

四、定措施

在实践中,很多企业商业秘密保护仅仅就签署保密协议即告完成。在这样的误区下,企业的商业秘密保护形同虚设,不仅导致泄密事件层出不穷,也为今后维权埋下证据上的隐患。

无论是商业秘密的民事维权还是刑事控告,保密措施是商业秘密案件不可缺少的证据环节之一,因此保密措施是商业秘密保护中的主要环节之一,切不可忽视。

保密措施方面,除了建立保密制度之外,还应建立具体的保密机制,比如:

1、物理保密机制   机器、设备、厂房、车间、机要室的保密机制 、2、软性保密机制   密码、配方代码、特有标示、密级警示、访问权限、服务器保护等等。

五、定流程

针对不同性质的企业,应针对商业秘密的形成、流传环节,设计个制度不同的管理流程。比如针对技术秘密,应针对不同流程特点分别确定不同的保密对象、采取不同的保密措施。

研发立项阶段的商业秘密保护

技术测试阶段的商业秘密保护

技术生产阶段的商业秘密保护

技术传阅期间的商业秘密保护(存档管理及复制、查看、外借制度。)

保密对象脱密期的商业秘密保护等等。

对于经营信息秘密,应根据行业特点、秘密性质制度可操作性的各流程保密措施。

六、定证据

发生泄密事件之后,企业在采取止损措施的同时,应同步收集和固定泄密或侵犯商业秘密的证据。必要时,应寻求第三方进行现场证据固定、电子证据固化等。

商业秘密的证据主要包括如下方面:

1、商业秘密归属的证据

2、商业秘密法律定性的证据(不为公众所知悉的法律性质)

3、侵权人接触商业秘密的证据

4、侵权人实施侵犯商业秘密的证据(实质相似性证据)

5、侵权损失证据等等

在商业秘密维权案件,如果做好了前面的“五定”,最后环节的取证会相对容易。如果前面的“五定”疏于实施或流于形式,会严重影响取证的进程。这也是目前很多商业秘密案件维权未果的重要原因。

企业商业秘密保护六定法以商业秘密的形成及所依附的保密义务对象、保密措施等为主线,全方位保护企业的商业秘密。在高新技术企业领域,因商业秘密保护不善,是引发同业竞争的重要源头,也是目前市场上普遍存在的投资者与研发团队之间发生争议的主要源头之一。

在实践中,我们根据企业商业秘密保护六定法,已经形成了可移植式使用的全套法律性文件,方便企业提高商业秘密保护的管理效率,促进企业商业秘密成果转化的商业效应。


公司证券业务专栏

一、立法动态

1、预算法修正案草案获通过:正式给予地方发债权限

8 月 31 日下午,预算法修正案在十二届全国人大常委会第十次会议审议获通过,修正案正式明确省、市、直辖市可在国务院限额内发行地方政府债券,自 2015 年 1 月 1日开始执行。不过,地方举债额度将由国务院全权控制。修改后的预算法对地方政府债务管理作出明确规定。地方政府发行债券,举债规模必须由国务院报请全国人大或全国人大常委会批准。修改后的预算法规定,经国务院批准的省、自治区、直辖市预算中必需的建设投资的部分资金,可以在国务院确定的限额内,通过发行地方政府债券以举借债务的方式筹措。


2、保险业新国十条将为股市和债市提供支持

国务院 13 日发布《关于加快发展现代保险服务业的若干意见》(简称保险业新“国十条”)提出,进一步发挥保险公司的机构投资者作用,对保险资金运用产生导向作用,为股票市场和债券市场长期稳定发展提供有力支持。保险业新“国十条”明确提出,促进保险市场与货币市场、资本市场协调发展。进一步发挥保险公司的机构投资者作用,为股票市场和债券市场长期稳定提供有力支持。


二、业内新闻

1、国务院为棚户区改造谋钱  放宽企业债券发行条件

4 日,国务院办公厅下发关于进一步加强棚户区改造工作的通知,强调进一步发挥开发性金融作用,支持金融机构创新金融产品和服务,研究建立完善多层次、多元化的棚户区改造融资体系。为有效解决棚户区改造中的困难和问题,通知要求进一步发挥开发性金融作用。国家开发银行成立住宅金融事业部,重点支持棚户区改造及城市基础设施等相关工程建设。同时鼓励商业银行在风险可控在前提下也参与进来。对经过清理整顿符合条件的省级政府及地级以上城市政府融资平台公司,其实施的棚户区改造项目,银行业金融机构可比照公共租赁住房融资的有关规定给予信贷支持。另外,推进债券创新,支持承担棚户区改造项目的企业发行债券, 优化棚户区改造债券品种方案设计,研究推出棚户区改造项目收益债券。


2、证监会推融十条  债市再扩围

近日,证监会为了落实“多措并举缓解企业融资成本高问题”,颁布“融十条”,将从十个方面降低企业融资成本。“融十条”在债券市场放松管制的新动作尤为显著,从发行主体、发行方式、债券品种,到买方资金、交易方式,交易所债券市场都将迎来大范围管制放松。交易所公司债券发行主体将扩展至所有公司制法人,并将全面建立健全债券私募发行的相关制度;证监会允许全国中小企业股份转让系统挂牌公司发行中小企业私募债;推出并购重组债券、市政公司债券、可交换债券等创新品种。另外,为减少信息不对称,奖励诚信、惩戒失信,证监会按照社会信用体系建设总体部署,建立健全债券信用信息系统。此举将有利于缓解企业融资难问题,并且完善我国的资本市场。


3、地方融资平台试水境外发债  资金回流瓶颈令融资难成趋势

面对中国城镇化建设所需求的巨大资金缺口,陆续有地方政府融资平台将眼光投向了海外债券市场。日前,离岸市场已有两家地方融资平台企业采用多种增信工具成功募资,在当前国内财政收入趋紧的大环境下开拓出境外融资新路径。然而,承销人士亦坦承,尽管海外融资成本较低、期限亦较长,然也仅有少数优质地方融资平台能打通海外通道,因受限于信用、海外发债的流程、信批及是否有海外子公司等,资金回流瓶颈亦是难点,故境外融资难成趋势。


4、钢企发债准入标准调整  重点支持并购债

银行间市场交易商协会注册办公室近日发布通知,对钢铁企业、房地产企业等发行债务融资工具提出具体安排。针对钢铁企业发行债务融资工具,此次安排最大的变化则在于对符合发债的企业准入标准作出调整,工信部此前发布的企业名单将作为基础。文件显示,将以工信部公布的《钢铁行业规范条件》三批企业名单为基础,支持在规范名单内的企业及企业集团融资。此次对钢铁企业所发行的债务融资工具的选择上将重点支持并购债券。不过,对于并购债券发行主体是否符合产业政策要求、重组行为是否符合国家产业政策精神,将拟征求工信部意见。关于房地产企业发行债务融资工具(尤其是中期票据)的相关要求与此前媒体报道的较为一致。根据这份向承销商机构发布的《关于进一步规范市场发展有关工作的通知》,在涉及债务发行人国有土地使用权出资注册方面,此次文件明确将不合规的“划拨土地”、“出让土地”及“土地作价出资与授权经营”三类资产在计算发债规模时从净资产中剔除。


5、平台类私募债备案 10 月叫停  转标通道模式或承压

由于近来有关私募债的违约事件不断被爆出,私募债市场原本存在的“发行难”问题正在变得愈发严重,这也让私募债“平台化”及“通道化”的趋势更加明显。据业内人士透露,中小民企类私募债的发行已越来越难,与之相对的是,私募债的平台化及通道化已成为该类业务为数不多的“出口”。然而,私募债的平台及通道类业务或也将遭遇监管政策封堵。记者了解到,平台类私募债的备案发行窗口或将在下个月内关闭,届时该类业务将被全面中止。与此同时,出台的《私募投资基金监督管理暂行办法》已实施穿透式核查原则。有业内人士认为,银行理财资金借道投资私募债完成“非标转标”模式恐遭殃及。


6、新三板近期推中小企业私募债和优先股

近日,证监会提出“中小企业私募债发行主体将拓展至全国中小企业股份转让系统挂牌企业”。9 月 1日,全国中小企业股份转让系统有关负责人表示,股转系统确实将于近期推出中小企业私募债和优先股。全国中小企业股份转让系统最新信息显示,经过两年时间的试点,中小企业私募债现在已比较成熟,证监会决定将试点范围扩大到挂牌公司。全国股份转让系统公司配套制定了挂牌公司发行私募债的相关业务规则,该业务规则目前已报请证监会批准,除此之外,股转公司目前也已起草了优先股业务规则。


7、未如期发布半年报 新三板4家公司被暂停交易

随着主板市场半年报披露圆满收官,新三板也于8月31日截止了半年报的披露工作。然而,直至截止日仍有4家公司未按期披露2014年半年度报告。按照规定,如果在规定期满之日两个月内,这4家公司仍未披露半年报将面临终止挂牌的风险,甚至可能成为首批因未按约披露业绩预告而被摘牌的公司。

全国中小企业股份转让系统公开信息显示,截至8月31日,中试电力、慧网通达、久易农业、物润船联未能按照有关规定披露2014年半年度报告。根据《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》相关规定,决定自2014年9月1日起暂停其股票转让。

8、新三板挂牌企业已达1000家

8月14日,12家公司在新三板挂牌,至此,新三板挂牌公司数量刚好达到1000家。今年1月24日,新三板迎来大扩容,首批266家企业同一天集体挂牌,挂牌家数一举达到621家。7个月后,这个数字增加至1000家,另外,还有316家公司(截至8月7日数据)已向股转系统提交了挂牌申请,正在排队等待中。新三板发展迅猛。


三、公司证券业务动态

1、周洋、吴丽娜、胡洁等律师成功协助徐州高新技术产业开发区国有资产经营有限公司债券发行

2014年2月17日,经国家发展改革委发改财金〔2014〕285号文批复,徐州高新技术产业开发区国有资产经营有限公司获准发行13亿元公司债券。  

本期债券所筹资金将全部用于大学生创业园、高新技术产业基地和国家安全科技产业基地等3个项目的建设,项目总投资25.18亿元。

本期债券为无担保债券。本期债券期限7年,采用固定利率形式,单利按年计息。本期债券附设提前还本条款,即在本期债券存续期内的后5年逐年分别按照债券发行总额的20%的比例偿还债券本金。

本期债券主承销商为摩根士丹利华鑫证券有限责任公司,分销商为国泰君安证券股份有限公司、华泰联合证券有限责任公司和招商证券股份有限公司。 审计机构为江苏天衡会计师事务所。江苏义行担任发行人律师。

本项目由周洋、吴丽娜、胡洁律师共同为发行人提供法律服务。义行律师凭借专业的法律服务、勤勉的敬业精神,赢得了当地政府机关和客户的高度好评。

2、朱静、周洋律师成功协助邳州市润城资产经营集团有限公司债券发行

经国家发展改革委发改财金〔2013〕2520号文批复,邳州市资产经营集团有限公司获准发行13亿元公司债券。

本期债券所筹资金总额13亿元,其中7亿元用于邳州市东片区棚户区改造项目,20,000万元用于邳州市北片区限价房项目,10,000万元用于惠民花园二期保障安居工程项目,30,000万元用于邳州市建制镇污水处理工程项目。

本期债券为无担保债券。本期债券期限7年,采用固定利率形式,单利按年计息。本期债券附设提前还本条款,从第3个计息年度开始偿还本金,即自本期债券存续期的第3至第7个计息年度末逐年按照本期债券发行总额20%、20%、20%、20%和20%的比例偿还本期债券本金。本期债券的兑付日为2017年至2021年每年的4月16日(如遇法定节假日或休息日,则顺延至其后的第一个工作日)。

本期债券主承销商为宏源证券股份有限公司,分销商为国信证券股份有限公司和财通证券有限责任公司。 审计机构为中兴华富华会计师事务所有限责任公司。江苏义行担任发行人律师。

本项目由朱静、周洋律师共同为发行人提供法律服务。义行律师凭借专业的法律服务、勤勉的敬业精神,赢得了当地政府机关和客户的高度好评。


3、周洋、吴丽娜、胡洁等律师成功协助徐州矿务集团有限公司中期票据、短期融资券发行

经中国银行间市场交易商协会注册,徐州矿务集团有限公司于2014年2月26日在全国银行间市场发行规模不超过10亿元人民币的五年期徐州矿务集团有限公司2014年度中期票据,一年期5亿元人民币的短期融资券。

本期中票和短融的主承销商为中国银行股份有限公司,联席承销商为交通银行股份有限公司,审计机构为江苏苏亚金诚会计师事务所。江苏义行担任发行人律师。

由周洋、吴丽娜、胡洁律师组成的团队为发行提供的全程法律服务,获得了客户的充分肯定和赞许。


4、周洋、陈磊、孙慧、荆辉辉律师协助企业在新三板挂牌

江苏义行律师事务所自2013年下半年开始,积极在徐州各个区域拓展新三板业务并担任了格利尔数码科技股份有限公司和徐州中安机械制造股份有限公司在新三板挂牌的专项法律顾问,目前格利尔数码科技股份有限公司已接近尾声,预计在4月分别通过券商和律师事务所内核后上报挂牌材料。同时,贾汪、新沂、铜山的几家企业也已确定挂牌意向,我所将于近期进场。






经典法律文书

朱某受贿案辩护词


尊敬的审判长、审判员:

江苏义行律师事务所接受被告人朱开蒙及其近亲属的委托,指派朱静律师担任朱开蒙受贿一案的一审辩护人。接受委托后,本辩护人本着对事实和法律高度负责的态度,仔细阅读了本案全部的卷宗材料,多次会见了被告人朱开蒙,现就公诉人指控朱开蒙的犯罪事实以及今天法庭所调查的事实,发表如下辩护意见,如无不妥,敬请充分考虑并请依法采纳。

一、根据法庭审理所查实的事实及相关证据,辩护人对公诉人指控被告人朱开蒙构成受贿罪的犯罪性质不持异议,对起诉书中指控朱开蒙的主要犯罪事实也不持异议。

二、辩护人认为起诉书中所指控朱开蒙的部分犯罪事实,证据尚不够充分,需进一步查实,提请法庭对此予以重视,其中包括:

1、关于王玉蛟交给被告人朱开蒙同学于新的人民币10万元,能否认定是朱开蒙的受贿数额,辩护人认为在适用法律上值得研究。

起诉书指控“王玉娇交给被告人朱开蒙的同学于新人民币10万元”,辩护人认为,既然于新不属于最高院和最高检“关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见”中第十一条所列的“特定关系人”。因此,于新收钱的行为也就不属于“两高意见”中第七条规定的“关于由特定关系人收受贿赂的问题”得情形。

本案可以确定的事实是,于新确实拿到了王玉蛟的10万块钱,这10万块钱确实是王玉蛟出于朱开蒙的面子和职务所给,但于新又确实不是朱开蒙的“特定关系人”。因此,对于新收到10万块钱的行为如何认定,辩护人认为需要再进一步探究。但辩护人坚持认为朱开蒙自己既没收这个钱,也没有花这个钱,也没有与于新做任何的通谋,仅仅是王玉蛟为讨好巴结朱开蒙才交付给于新的,不能因此就认为是朱开蒙受贿了这10万块钱,不应计算在朱开蒙的受贿数额范围内。

2、关于王玉蛟交给朱开蒙之兄朱开运20万元一事,是否也应算作朱开蒙的受贿数额,辩护人也有不同意见。起诉书指控,“根据王玉娇与朱开蒙、朱开运二人之前的约定,在朱开运没有实际参加施工的情况下,安排滨海工地财务支付给其20万元”。辩护人认为:本案中既没有三人事先约定的事实,也没有任何朱开蒙“安排”和“授意”的证据,如果仅因为王玉娇说了一句“我不能白了二哥”话就叫事先约定?仅因为王玉娇为讨好朱开蒙自己想办法利用假合同支付给朱开运20万的事就是朱开蒙的“安排和授意”,那对被告人朱开蒙来说就太不公平。

按照两高《意见》第七条规定“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,授意请托人以本意见所列形式,将有关财物给予特定关系人的,以受贿论处”, 辩护人认为该条规定的一个核心的重要条件就是有无“授意”, “授意”的内涵应该是一种明确的安排或指示。本案中王玉娇确实以假合同的名义给了朱开运20万,但所给的20万到底是不是朱开蒙的收益或安排,是认定这起事实能否的关键所在。结合本案我们来分析,朱开蒙是否实施了授意或安排行为?

结合本案可以看出以下事实:1997年,王玉蛟通过朱开运介绍认识朱开蒙,一起在四川芙蓉火锅城吃饭。王玉蛟当时也表示以后会帮助“二哥”,不会“白了”二哥朱开运。至于如何帮助的,朱开蒙一无所知,此后,王玉蛟陆续干了几项工程,并被聘为水利工程局下属土方公司经理。王玉蛟也确实兑现了给朱开运好处的承诺,二人之间交往甚密,但对这些情况朱开蒙并不知情。朱开运也从未向其提起过他从王玉蛟处拿好处费的事实。

尤其是在滨海工程二期时,朱开运由于参与滨海工程一期时没有经验,造成了亏损,想继续参与二期工程但并又未取得朱开蒙的同意,作为工程总承包人的王玉蛟也不想让其参与,但又碍于之前对朱开运的许诺,更为了讨好巴结朱开蒙,才在朱开蒙并不知情,朱开运没有实际施工的前提下支付20万工程款给朱开运的。但辩护人认为朱开运所收取的这20万元钱不是朱开蒙的授意安排,不应算是朱开蒙的受贿数额。理由如下:

(1)在整个滨海土方工程承接的过程中,朱开蒙并没有为王玉蛟谋利,因为作为王玉娇任经理的下属土方公司承接工程局的土方工程应属情理之中。

(2)朱开蒙决没有授意王玉蛟在朱开运没有实际施工的情况下就给朱开运20万元。首先,朱开蒙虽然知道朱开运想干滨海的土方工程,王玉娇也给他讲过朱开运想干的意思,但当朱开运滨海一期工程亏损,二人分别到朱开蒙提及朱开运要干滨海二期工程一事时,他一直是持反对意见,坚决制止朱开运并一再叮嘱王玉娇别让朱开运干工程。其次,王玉娇主动给朱开蒙说“二哥再找我我来安排”的意思,也完全是他个人为讨好朱开蒙所表达的主观意愿,在王玉娇给没给工程款、给多少、怎么给?朱开运拿没拿工程款,怎样拿等双方的经济交往问题上,朱开运没告诉他、王玉娇没告诉他,滨海工地财务也没有任何人告诉他,朱开蒙并不知情,直到检察机关审讯时他才知道此事的真相,怎么能认为是朱开蒙的安排呢?。卷十三P3朱开蒙的供述中有所反映。  

最后,王玉娇为什么要给给朱开运20万元?是王玉娇与朱开蒙、朱开运之前有什么约定吗?当然不是,是朱开蒙有授意吗?当然也不是。从王玉娇的供述中可以看出:王玉娇就是为兑现他曾说过的要给一方提成5毛钱给朱开运的承诺,更是为了讨好巴结朱开蒙,才主动给朱开运20万元的,卷十三P37朱开运的供述、P61王玉娇供述中有所反映。  从朱开运的供述中可以看出:之所以给他20万,就是因为当时说好的一方给5毛钱,什么都不要问了。卷十三P31、38、39朱开运供述中有所反映

2人的供述都充分证明了,在这起20万的问题上没有朱开蒙的任何授意和指示,完全是王玉娇与朱开运二人之间的交易。因此,朱开运收取王玉蛟的20万不能算做朱开蒙的受贿数额之内。

3、关于朱开蒙与其同学耿兴华、耿兴合共同购买挖掘机盈利一事,辩护人对起诉书指控的这一事实没有意见,但认为:不应认定是朱开蒙“直接非法收受耿兴和贿赂的现金人民币30万元”。理由如下:本案的事实确实如起诉书所描述:朱开蒙与其同学耿兴华、耿兴合合谋购买挖掘机盈利,利润三人均分,有朱开蒙负责提供贷款担保和安排工程,最终耿氏兄弟二人确实给了朱开蒙30万元的现金,但这30万应是朱开蒙以合作投资的名义获得的利润,不是直接非法受贿所得。虽然按照两高《意见》的解释“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以合作开办公司或其他合作投资的名义获取利润,没有实际出资和参与管理经营的,以受贿论处”。 但辩护人认为“直接受贿”的行为和“以受贿论处”的行为在犯罪情节上还是有所区别的。从罪刑法定原则和有利于维护被告合法权益的角度出发,在这个30万的问题上,对于被告人朱开蒙的处罚应持慎重态度,至少也应将此视为一种从轻情节、在量刑时予以充分考虑。

三、被告人朱开蒙具有法定及酌定从轻、减轻处罚情节,希望法庭充分考虑

(一)被告人具有以下法定从轻、减轻处罚的情节。

根据《起诉书》的认定,被告人朱开蒙应当适用《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定,这是基于被告人朱开蒙在归案后主动交待了司法机关尚未掌握的重大犯罪事实,对整个案件具有重大突破作用。尤其是对被告人在长达近10个月的侦查、起诉进程中,如实、完整、稳定的交待了全部犯罪事实,主动退缴赃款80万元,当庭也表现了积极悔罪的诚恳态度,同时积极主动检举他人的犯罪事实并使案件顺利侦破,应属立功表现。根据《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的有关规定,恳请人民法院对被告人朱开蒙做 出 较 大 幅 度 的 减 轻 处罚。

(二)被告人还具有以下酌定从轻处罚的情节。

辩护人认为:被告人朱开蒙受贿的具体行为方式,与受贿犯罪的诸多表现形式相比较,其犯罪行为的社会危害性相对较轻,应视为从轻处罚的情节之一。

1、证据表明,大多数情况下被告人朱开蒙在办事前没有想到要收钱,收多少,只限于事后行贿人出于感激主动给予而被告人只是被动接受,其中还有部分没有给行贿人谋取任何的利益。

2、证据表明,被告人没有为他人谋取任何不正当利益的情况。本案中朱开蒙的受贿所得就是因为其手中掌握了大量的水利工程的权利,均是行贿人事前为了承揽工程的感情投资,或事后因为承揽了工程而表示的感激才向朱开蒙行贿,而朱开蒙为他们谋得的利益也都是正常水利工程,没有任何非法或不当的利益。

据此,辩护人希望法庭在量刑时不仅要注意到受贿的数额,还应当充分考虑到被告人受贿的具体行为方式,不应忽视这方面的从轻情节。

最后,辩护人还想说的是,辩护人本与朱开蒙并不认识,通过此次作为他的辩护人才有机会了解他的人生之路。从一个偏僻农村的孩子到成长为一名党的副处级干部,朱开蒙走过了许多坎坷也做出过大量成绩,多次受到省市党委政府及业务主管部门的表彰和奖励。尤其在担任市水利局副局长期间,为全市大中型水利工程建设做出了卓越贡献,他领导完成的汉桥、和平桥、济众桥、荆马河、黄河综合治理等工程所取得的成绩,全市人民有目共睹。但在同时他也被官场的各种潜规则所诱惑,对名利的盲目追逐,造成了今天成为阶下囚的后果。辩护人在为他辩护的同时,也为他感到深深的惋惜。虽然法不可恕,功不抵过,但希望法庭念其从前作出的种种成绩和表现,考虑对其从轻处罚,相信他早已深深后悔,也相信他一定会改过自新重新做人。


辩护人:江苏义行律师事务所  朱静



计算机软件著作权侵权案件经典代理词

审判长、审判员:

江苏义行律师事务所接受被告赫思曼公司的委托,并指派我担任其一审的诉讼代理人参与本案的诉讼活动,现根据本案的事实和有关法律法规,发表如下代理意见:

一、国惠公司不具备《民事诉讼法》规定的诉讼代理人资格,磊若公司没有在起诉状上盖章,起诉状上仅有国惠公司盖章不能视为磊若公司向贵院提起诉讼。

1、磊若公司授权国惠公司提起诉讼,违反了《民事诉讼法》的五十八条规定,是无效的

根据《民事诉讼法》的五十八条规定 “当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人:(一)律师、基层法律服务工作者; (二)当事人的近亲属或者工作人员;(三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”从该条规定可以看出,经授权参加诉讼活动的只能是自然人,而不能为公司,且参与诉讼的代理人必须是上述规定的五种人之一否则不能作为代理人参与诉讼,而本案中,磊若公司授权国惠公司代其提交诉状、代理证据保全、代表其出庭发表意见等委托代理诉讼行为,明显违反《民事诉讼法》的规定,是无效的。

2、磊若公司没有在起诉状上盖章,仅有国惠公司的盖章不能视为磊若公司向贵院提起诉讼

《民事诉讼法》规定,原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中有直接利害关系的是磊若公司而不是国惠公司, 且起诉权是实体权利,代有一定的人身依附性,在实体权利没有转让的情况下,起诉权不能转让,磊若公司应当以自己的名义提起诉讼,而本案中磊若公司没有在起诉状中盖章,不符合《民事诉讼法》的规定,不能视为其向贵院提起了诉讼。

《民事诉讼法》第五十条规定“ 当事人有权委托代理人,提出回避申请,收集、提供证据,进行辩论,请求调解,提起上诉,申请执行。”第五十九条规定“ 委托他人代为诉讼,必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权。”上述规定中代理人的代理范围仅限于程序性的规定而不包含提起诉讼这一实体权利,因此,国惠公司在起诉状上盖章的行为不能代表磊若公司,磊若公司没有在起诉状上加盖公章,不能视来向贵院提起了民事诉讼。

二、国惠公司转授权北京盈科(上海)律师事务所行为无效,北京盈科(上海)律师事务所没有取得磊若公司的合法授权,其参与诉讼的行为不能代表磊若公司。

国惠公司不具备《民事诉讼法》规定的诉讼代理人资格,磊若公司授权其代为提起诉讼、代为证明保全等诉讼活动是无效的,国惠公司凭此授权又转授权北京盈科(上海)律师事务所参与诉讼当然也是无效的,北京盈科(上海)律师事务所在未取得磊若公司合法授权的情况下出庭不能代表磊若公司,即便磊若公司符合起诉条件,也因其未参与庭审而应当按照撤诉处理。

三、国惠公司不是公证事项的利害关系人,其以自己名义提起的公证违反了《公证程序规则》规定,不应作为认定案件事实的依据

1、根据《公证程序规则》第九条规定“公证当事人是指与公证事项有利害关系并以自己的名义向公证机构提出公证申请,在公证活动中享有权利和承担义务的自然人、法人或者其他组织。”也就是说只有当事人可以以自己的名义向公证机提出公证申请,而本案中,国惠公司既不是公证事项的利害关系人,也不享有和承担公证事项中的权利和义务,虽然磊若公司授权国惠公司可以代其进行公证,但公证当事人即:公证申请人,也不应当是国惠公司而应当是磊若公司,国惠公司应当以磊若公司的名义提起公证,因为只有磊若公司才是公证事项的利害关系人,而国惠公司以自己名义申请的公证因违反《证据程序规则》的规定。

2、国惠公司不是公证事项的利害关系人,上海长宁公证处、上海东方公证处等公证机关没有公证事项的管辖权。《公证法》第三十一条规定,当事人与申请公证的事项没有利害关系的,公证机构不予办理公证,上海市徐汇公证处在申请人国惠公司与公证事项无利害关系的情况下受理了国惠公司的公证申请,明显违反了《公证法》的规定。因此,该公证书不应做为认定案件事实的依据。

3、申请证据保全也是参与诉讼活动的一种形式,国惠公司不符合《民事诉讼法》第五十八条规定的可以作为诉讼代理人要求,其申请证据保全违反了《民事诉讼法》的规定,其行为是无效的。

综上,国惠公司不具备《民事诉讼法》规定的诉讼代理人资格,也不是公证事项的利害关系人,其以自己的名义申请上海市徐汇公证处办理的证据保全公证,不应当作为认定案件事实的依据。

四、磊若公司没有证据证明其是serv-U FTP Server v6.4软件著作权人

软件著作权自软件开发完成之日起产生,《计算机软件保护条例》第七条规定“软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。本案中,磊若公司仅提供serv-U FTP Server v6及serv-U FTP Server v7软件的著作权证书不能证明其软件保护范围,而根据《计算机软件保护条例》的规定,著作权证仅是登记事项的初步证明,磊若公司还应当提供在美国当局申请著作权时提供的计算机软件源程序及软件光盘来才确定软件著作权的保护范围。

另外,磊若公司提供的serv-U FTP Server v6及serv-U FTP Server v7软件的著作权证书与serv-U FTP Server v6.4软件光盘不具有一致性,serv-U FTP Server v6及serv-U FTP Server v7软件的著作权证书对应保护的软件并非serv-U FTP Server v6.4软件,而serv-U FTP Server v6.4软件光盘也不是磊若公司在美国当局申请软件著作权时提交的光盘。因此,磊若公司无法证明其是serv-U FTP Server v6.4软件著作权人。

五、即使磊若公司能够提供证据证明其是serv-U FTP Server v6.4软件著作权人,其公证书上也仅能证明赫思曼公司服务器上存在一句计算机代码而非整个计算机软件,该公证书不能证明赫思曼公司存在侵权事实

1、磊若公司官方网站上提供了serv-U FTP Server v6.4试用版本,任何公众均可下载免费试用30天,安装该软件的《许可协议》的评估与注册条款约定,用户可以免费评估试用serv-U软件30天,serv-U个人版可以在不注册的情况下无限期使用。使用“telnet www.XXX.com 21”语言访问他人的外网服务器,该服务器无论安装了正版、盗版、还是试用版的“serv-U”软件,其反馈的代码都是相同的,“220 serv-U FTP server v12 for winsock ready----”。原告的公证书只能证明在公证时被告服务器上存在该软件,并不能证明被告服务器上的存在的软件不是试用版或超过试用期。

2、《计算机软件保护条例》第三条第一款规定:“计算机程序,是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”由此可以看出,计算机程序是指一组(并非一句)代码化指令序列,或者是可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。具体到Serv-U软件而言,是由许多个符号化指令序列文件组成一个整体,才构成Serv-U软件本身。Serv-U软件著作权人是对该软件的整体软件程序享有著作权。

原告在《公证书》中使用了Telnet程序,输出结果仅为一行计算机代码,该一行计算机代码本身并不构成作品,也不可能构成计算机软件作品,更不可能构成原告的Serv-U计算机软件作品。因为原告的Serv-U计算机软件作品是一个应用软件,其由成千上万的代码化指令序列或符号化语句序列组成。本案原告公证书中出现的“220 serv-U FTP server for winsock ready----”的一句计算机代码本身,不构成Serv-U软件,也不能实现该软件的程序功能。故,被告服务器使用一句计算机代码本身不构成原告软件著作权侵权。

3、我国法律保护的计算机软件著作权,是其能实现程序功能的指令序列文件组成的程序整体,如果磊若公司不能提供证据证明被告使用的Serv-U软件与原告享有著作权的Serv-U软件的整体程序构成相同或实质性相似,则不能够认定被告存在侵权事实。

4、磊若公司起诉赫思曼公司侵犯著作权行为,应当提供侵权的直接证据,在没有直接证据仅提供初步证据的情况下,应当排除一切正当合理的使用,磊若公司仅凭远程检测到的赫思曼公司服务器上存在“220 serv-U FTP server v12 for winsock ready----这一句代码,在没有排除使用的是试用版的情况下,不能证明赫思曼公司存在侵权行为,应当承担举证不能的责任。    

六、赫思曼公司不存在任何侵权行为,磊若公司请求赔偿经济损失及制止侵权行为而支出的合理费用20万元没有事实和法律依据。

国惠公司不具备《民事诉讼法》规定的诉讼代理人资格,磊若公司授权其参与诉讼活动是无效,国惠公司转授权也当然是无效的,国惠公司不是案件的利害关系人不能以自己的名义提起公证,且赫思曼公司不存在任何侵权行为,因此,这部分费用应由国惠公司予以承担。

综上所述,请求贵院依法驳回磊若公司的诉讼请求。


论 文

《从两起成功案例谈律师的审前辩护》

---江苏义行律师事务所  朱静 甘思明

《中国律师杂志》2013年10月刊登

2013年6月,笔者所在事务所接受犯罪嫌疑人刘某父亲的委托,指派笔者担任刘某涉嫌聚众斗殴一案侦查阶段的辩护人。通过与委托人沟通,笔者了解到,委托之时犯罪嫌疑人刚刚被侦查机关采取刑事拘留强制措施3天,刘某实施犯罪行为时未满18岁、还是在校学生,并具备自首情节,委托人急切盼望通过律师能够为刘某变更强制措施,申请取保候审。笔者随即与侦查机关联系,提交律师介入案件的相关手续并会见了刘某,在会见时,通过询问笔者又发现了一些对刘某有利的情节。鉴于本案的犯罪嫌疑人系未成年人,笔者认为应从刘某的特殊身份入手,首先争取变更强制措施。新刑诉法及最高检规则均提出对未成年犯罪嫌疑人严格限制适用逮捕措施,而经笔者分析,该案既然侦查机关已作出刑事拘留决定,在现实中不出意外情况的话其必然会提请检察院批准逮捕。因此要想对刘某变更强制措施,律师的工作重点应放在如何与检察院的侦监部门(目前检察系统专门成立未成年人刑事犯罪检察科)沟通,如果检察院不批准逮捕,刘某就自然能够取保候审。而根据新刑诉法的规定:检察院审查批准逮捕,可以听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见。故笔者多次与检察院未成年人刑事犯罪检察科承办人员沟通,提出一系列可以对刘某不批捕的理由和情形并形成了书面的律师意见,经过笔者的努力,检察院最终对刘某作出不予批准逮捕的决定,侦查机关遂对其变更强制措施为取保候审,这一侦查阶段的辩护结果赢得了当事人及其家属的高度评价和感谢。

关于向检察院侦监部门发表意见,笔者认为这是新刑诉法中审前辩护相关规定给律师带来的新空间,也是新的业务增长点,需要引起大家的高度重视。审查批捕在我国具有独特的功能和构造,是检察院专属的权利,实践中只要批捕了,绝大多数案件都会被定罪,甚至判处有期徒刑。而从检察院的内部考核机制来看,如果批准逮捕之后却不起诉或判无罪,对批捕的检察官来说就是个错案,所以实践中检察院对可批可不批的案件还是非常慎重的。结合律师的工作,我们要做的就是通过与侦监部门沟通,提出合法的理由,说服检察官作出不批捕的决定。因为一旦批捕以后律师在审查起诉和审判阶段的辩护空间就更小了;而不批捕,能给律师留有更大的辩护空间。

下面谈谈在审查起诉阶段行使审前辩护职能的另一起案件:2013年7月,笔者经委托担任犯罪嫌疑人袁某涉嫌危险驾驶一案审查起诉阶段的辩护人。通过与袁某见面以及在公诉机关阅卷,笔者发现本案一份关键性的证据存在问题。危险驾驶罪定罪的关键是犯罪嫌疑人的血液酒精含量达到一定的标准,因此事发时对犯罪嫌疑人提取的血液样本是据以定罪的重要证据。但事发当日,由于医院工作人员的疏忽,所提取血液样本的保存技术出现了瑕疵,造成当时的血液样本没有以合法有效的形式保存且目前通过各种途径已无法补救。针对这一点,笔者反复与检察院公诉部门的承办人沟通,提出对证据的合理怀疑。最终检察院采纳了辩护人的意见,对袁某作出了存疑不起诉的决定。

从以上两起案件的成功得到的启发是,只要我们勇于和善于发挥律师在审前辩护中的作用,通过自己的坚持和努力,很有可能取得良好的审前辩护效果,从而最大程度地维护当事人的合法权益。

那么,律师在开展审前辩护工作实务中如何操作,有什么具体的注意事项?笔者对此做了一个粗浅的归纳:

第一,在侦查、审查起诉阶段最大限度地争取犯罪嫌疑人的人身自由。这次新刑诉法中的一个重要的理念就是降低羁押率。新刑诉法在取保候审和监视居住方面做了改革,目的就是为了将来要提高这些强制措施的比例。律师提供服务的目的就是为了争取和维护犯罪嫌疑人的自由。通常情况下,犯罪嫌疑人一旦被羁押,取保候审是家属或者嫌疑人的一个迫切的希望。但实践中往往发生当月1日刑拘,3日聘请辩护人,5日就递交了取保申请,这样做的实际效果并不好,是辩护人不太了解侦查工作的步骤。一个人既然被刑拘了,侦查人员就肯定是要对其进行审讯的。在短短一周内就提出取保申请是必然被驳回的,因为此时侦查人员还没有完成审讯工作,相关的案情和证据还不明朗,报告也无法做成,在这种情况下很有可能驳回取保申请。笔者建议最好是在2-3周之后,待案情基本明朗,证据基本确定,此时提出往往效果会更好。此外,新刑诉法还规定了对羁押必要性的审查,即便已经被逮捕,律师也要及时提出审查申请,因为这是法律赋予我们的权利。只要每一位刑辩律师都认真行使法律赋予我们的每一项权利,公民的利益才能得到最大化的保障。

第二,辩护律师要详细了解案情,充分行使阅卷权。律师在掌握案情方面是有限的,完全靠自己去了解案情是不可能的,案情的信息主要来自于侦控方。律师的辩护主要是通过了解案情去找出漏洞,通过阅卷去了解侦控方的看法和案件情况。现在的检察院是非常开放的,允许律师复制全部案卷材料。如果律师没有开展充分的阅卷工作,就很难发现证据中的重大问题,也就无法取得如此成功的审前辩护效果。

第三,要重视证据的搜集,举证的方式和技巧。其中一个是自己举证,律师一定要有举证的意识和观念。尽管律师的责任是反驳而不是证明,证明责任由控方承担,但是我们也要意识到,在反驳方面需有证据的支持。当然,在一些案件中我们举证确实有难度,比如说在证券公司,房产部门,凭律师证是查不了一些材料的,但可以要求侦查机关取证。律师的取证是一种权利,而侦查机关的取证则是一种权力。

第四,将实体辩护与程序辩护相结合。从实体上去辩护当事人无罪、罪轻,这是传统的辩护途径。但同时我们还要重视程序辩护,找出侦查机关由于程序违法而导致的证据无效,也就是非法证据排除规则。成功的程序辩护能够带来非同一般的实体效果,最大限度地维护当事人的权益。

第五,利用好新刑诉法中的新制度进行辩护。比如附条件的不起诉以及和解制度,这给了律师很大的辩护空间。犯罪嫌疑人犯罪情节较轻,取得了受害人的谅解,就可能使得案件不继续往下走,未成年人案件可以附条件不起诉。这是维护当事人合法利益的重要制度,要好好研究,在审前辩护中加以运用。

最后,笔者还有一个建议,律师如果想在庭前辩护中做些有益的工作,就要充分了解侦查机关在预审阶段的思维和惯性做法;要充实知识储备,对预审学,犯罪侦查学都要有充实的了解;了解预审心理学,侦查心理学,经济犯罪侦查逻辑学,通过了解侦查机关的各种做法和思维,对我们在侦查阶段帮助当事人是非常有益的。


轨道交通专题

1、我市与中国铁建签署轨道交通2号线合作备忘录

来源:中国徐州网

8月26日,徐州市与中国铁建股份有限公司共同签署了徐州轨道交通2号线一期工程项目合作备忘录,市领导朱民、王昊,中国铁建副总裁庄尚标等出席签约仪式。

中国铁建股份有限公司是中国乃至全球最具实力、最具规模的特大型综合建设集团之一,在国际上享有较高美誉度和较强竞争力,与我市在重大基础设施、重要功能性项目建设等方面已经进行了广泛而深入的合作。今年3月8日,市政府与中国铁建在北京签署了重大基础设施项目战略合作协议。5个月来,双方就履行协议进行了多轮磋商,深入交换了意见,并达成了广泛共识。此次轨道交通2号线一期工程项目合作备忘录的签署,标志双方合作进入了崭新阶段。

朱民代表市委、市政府对合作备忘录的签署表示祝贺。他说,多年来,中国铁建积极支持徐州地方发展,参与了我市多项重点工程建设,运作规范、业绩斐然,充分展示了负责任的央企形象。在项目合作中,双方也开展了许多有益探索和创新,让我们感受到中国铁建是一支有战斗力、有竞争力,而且非常敬业的“铁军”。我们希望与中国铁建在徐州轨道交通2号线一期工程项目合作中,继续保持以往良好的合作关系,密切配合、精诚团结,共同把项目打造成经得起历史检验的精品工程。当前,徐州重大基础设施建设正在大规模展开,也为我们同中国铁建进一步密切合作提供了广阔空间、创造了良好机遇。我们衷心希望通过此次合作,继续扩大同中国铁建的合作领域,提高合作层次,在基础设施建设、城市开发、产业发展等领域开展多方位合作,也希望中国铁建充分发挥资金、资质、人才和管理优势,推动更多更好的项目落户徐州,使中国铁建与徐州市的合作成为央企与地方政府合作的新典范,开创双方合作共赢的新局面。

庄尚标感谢徐州市多年来给予中国铁建的关心、关注、信任与支持。他说,徐州作为老工业基地,有着坚实的产业基础、丰厚的文化底蕴、密集的科教资源以及优越的交通区位,徐州日新月异的发展,为中国铁建在徐州的发展创造了良好条件,也决定了徐州在中国铁建未来发展中的重要合作伙伴地位。我们将以此次合作备忘录的签署为契机,进一步加强与徐州全方位、多领域的深度合作,努力把双方事业推向更高层次。


2、当前我国城市轨道交通发展情况及需关注的几个问题

来源:世界轨道交通

一、发展现状

截至目前,我国已开通运营轨道交通的城市有22个,比上年增加3个(长沙、宁波、无锡),运营里程约2700km,预计到2014年年底,开通线路将继续增加,运营里程将超过3100km。

目前,我国城市轨道交通在建项目总里程约3100km,2014年计划完成投资约2600亿元。据统计,至2020年,我国城市轨道交通规划总里程超过8500公里(不含有轨电车和市域轨道),扣除已开通运营线路,平均每年开通运营里程约900公里,到2020年,全国开通运营城市轨道交通的城市将达到40个左右。

二、需引起关注的几个主要问题

A.线网规划及建设规划

(1)轨道交通规划与上位规划体系缺乏协调,不能有效支持新型城镇化规划和开发建设。

(2)关于规划严肃性问题。目前,我国地方不合理调整规划现象较为普遍,规划的严肃性受到挑战。这里有人为因素(领导干预),也有前期研究不深入的因素。其具体表现为:

一是一些城市在规划批复后又重新修改建设方案。

二是部分城市擅自开建规划外项目。由于规划外项目的存在,严重影响了城市轨道交通线网的科学合理性,给城市轨道交通后续的网络完善和项目实施造成巨大困难,也严重影响了轨道交通项目机电设备招标采购等工作。

(3)关于轨道交通前期工作审批程序问题。我国城市轨道交通建设的前期工作主要包括线网规划、建设规划和工可研三个阶段。其中,线网规划目前由市级人民政府或由其制定相应机构审批,建设规划由国家发改委会同建设部审批(除北京、上海、广州、深圳外,轨道交通建设规划(不含调整)需报国务院同意),工可研的审批权限2013年开始由国家发改委下放至省级投资主管部门。整个审批权限呈"纺锤"型。由于不同审批主体的关注角度、权威性等不同,造成目前城市轨道交通建设规划管理的不协调,影响到审批的质量和效率。

B.发展模式与系统制式

(1)关于发展模式。发展模式单一是我国城市轨道交通发展的一项缺憾。

(2)关于系统制式。近年来,我国城市轨道交通系统制式呈多样化发展,在2013年末轨道交通运营线路中,钢轮、钢轨的地铁系统约占75%,其他系统制式约占25%,地铁系统一统天下的局面已开始被打破。在2020年规划的拟建线路中,其他制式也占有一定比例。这种以地铁为主,其他系统制式共同发展的多制式格局,符合全球城轨交通制式结构的发展趋势。但在发展的过程中也出现了一些不从城市本身的情况出发,根据不同区域交通需求特点,科学地选择适用的系统,片面地选择只求拥有,不求适用。

C.有轨电车

现代有轨电车技术成熟,具有一般轨道交通方式载客量大、安全快捷、节能环保的特点,兼具造价低、易建设等优势,在国外中、小城市和大城市市郊普遍应用,对于不具备条件建设地铁和轻轨的城市是比较适用的公共交通工具。

结合有轨电车系统应用实例及其在城市公共交通网络中发挥的作用,总结其功能定位主要有以下类型:

1、在有地铁系统的大中城市与地铁融合发展。

一是作为大运量轨道交通的切向联通线。

二是作为大运量轨道交通线路在郊区的延伸。

三是服务于大城市周边新城的内部交通。

2、在没有地铁系统的中小城市成为快速客运骨干。例如,瑞典哥德堡市有轨电车线网布设于中心城区并呈明显的放射形,是城市的快速客运骨干。

3、作为特色公共交通服务中心城区。例如,德国柏林市和匈牙利布达佩斯市的有轨电车线路均位于中心城区,其中布达佩斯的一条有轨电车线路,利用多瑙河的沿河道路条件和景观条件,使得有轨电车在保证运行速度的同时,也与周边景观形成互补。

近年来,部分城市根据自身特点、交通需求等进行了现代有轨电车规划研究和建设,积累了一定经验。由于有轨电车系统可以规避国家审批,部分城市在没有进行系统性规划的前提下,便开始建设有轨电车线路,近期发展有"一哄而上"之势。其潜在风险:

一是缺乏系统规划。有轨电车未纳入城市轨道交通规划体系,建设项目选择随意性大,与城市总体规划、土地利用、综合交通衔接不够,项目建成后难以较好地发挥效益。

二是技术政策不明确。国家尚没有出台相应的扶持和指导政策,城市政府对有轨电车技术特点认识不足,部分城市有轨电车项目实际按照轻轨模式建设,造价很高,且形成规避国家审批、变相建设高标准轻轨的负面示范,影响有轨电车推广应用。

三是多头引进造成浪费。部分城市盲目追求高标准和新技术,全面引进昂贵的新技术体系,不利于自主创新和产业化。

D.BT融资方式

目前,我国北京、深圳、南京等地的城市轨道交通建设均采用过BT融资模式。此外,成都、昆明、石家庄、太原等多个城市已经或准备对在建或拟建的城市轨道交通项目采用BT融资模式。

我国城市轨道交通采用BT融资模式的主要原因有缓解地方政府当期财政资金紧张问题、缓解城市轨道交通建设管理能力薄弱问题、解决施工企业闲置资金投资渠道问题、以及解决个别项目工期进度要求问题。

从目前我国各城市轨道交通BT模式来看,主要有两个特点:

一是BT成为轨道交通建设项目的一部分。目前我国开展BT项目的企业基本为工程总承包企业,难以独立完成轨道交通项目建设的全部工作,因此,目前我国城市轨道交通采取的BT项目范围主要以土建工程为主,而前期工作、机车车辆采购、机电设备采购、安装和调试等工作仍以地铁公司等具有政府背景的业主企业完成。

二是项目多采用BT模式的变异形式。目前我国城市轨道交通采取的"BT"项目并非真正意义上的BT融资模式,实质是:阶段融资+部分总承包+融资回报。BT方并不承担投资人的义务和承担相应责任和风险,关心的是融资回报和总承包成本控制和利润额。在主体地位和责权不相称、合约条款和监管机制不够完善的情况下,会大大增加业主对项目投资和质量有效控制的风险。

虽然将BT模式引入城市轨道交通工程建设领域,实现投资多元化,可以有效缓解政府财政压力,通过合理分散风险、共享利益和明确权责,可以有效提高建设效率和管理效率。但从近几年的实践情况来看,主要存在以下几个方面的问题:

1、BT项目建设费用增加。采用BT方式必须经过确定项目、项目准备、招标、谈判、签署与BT有关的合同,移交等阶段,涉及政府许可、审批以及担保等诸多环节,牵扯的范围广,复杂性强,操作的难度大,障碍多,不易实施。同时,由于要保证BT方一定的投资回报率(一般为投资总额的10%左右),因此,总的投资额也随之增加。

2、BT方式中的融资监管难度大。由于BT法律性质的特殊性,法律关系的复杂性,而且是一种合同的组合,因此,融资监管难度大。

3、资金链断链风险较大。资金链风险,包括政府信用风险、政策与法律调整风险、财政风险、利率风险。BT贷款金额巨大、项目周期漫长、深受国家宏观政策影响,加上一家公司往往同时或先后进行着多个项目,只要其中一个项目的推进上出了问题,只要一个项目未能如期移交给政府,整个资金链条就会出现问题,就会形成多米诺骨牌效应,风险巨大。

4、BT项目投资、工期、质量等得不到应有的保证。目前,我国城市轨道交通大多采用改良"BT"模式,并未改变业主投资人主体地位和责任,但由于业主缺乏对工程设计和变更的实际控制,加之BT方追求的是利润。在BT模式体制机制尚不健全和完善的情况下,投资控制有相当大的难度。

因此,我们建议:

1、将BT方案纳入轨道交通项目工可研的审批内容。目前,有的城市在上报轨道交通项目工程可行性研究报告时,已经确定采用BT融资方式,但未将该融资模式纳入工可研报告,仍按政府出具资本金模式。为防范我国城市轨道交通大规模采用BT融资模式带来的系统性风险,建议城市轨道交通工可研在上报审批时,将采用BT融资模式的相关内容纳入,审批部门应从BT融资方资信、建设管理能力、地方政府回购方式及能力、债务资金风险等方面进行全方面审查,确保BT项目能顺利实施。

2、加强政府的有效监管。鉴于地方政府超预算建设,不规范投资行为如垫资承包或资产置换方式等导致投资规模恶性膨胀,严重干扰了国家对固定资产投资的宏观调控,扰乱了建筑市场秩序,造成了拖欠工程款和农民工工资等一系列不良后果。政府有必要加强投资项目管理,完善宏观调控,防止政府投资项目超概算,并对可以采用BT模式的公共工程进行必要的规范,对BT模式适用的工程范围、审批程序、主管部门等都予以明确,从而辅助国家宏观调控目标的实现。如在邀请投标前对施工总承包商进行有侧重点的资格预审、对投资人的资本金注资过程进行监管、对BT项目公司融资进行监管、制订相关法律法规,使BT操作有法可依等。


3、系统性思考城市轨道交通建设与发展

——记“2014中国•唐山城市轨道交通系统解决方案与工程应用研讨会”

来源:世界轨道交通

中国城市轨道交通的这两方面变化相辅相成,相互促进。规模效应导致了技术和理念的创新,而技术和理念的创新进一步加速了这种规模效应。随着这两种变化,未来的城市轨道交通发展则将呈现出更多新的变化。这就是系统化发展。这种系统化发展的一个重要表现就是解决方案的系统性和工程应用的创新型。

为了探索中国城市轨道交通系统解决方案和工程应用的创新发展,由中国城市轨道交通协会工程建设专业委员会、世界轨道交通发展研究会、《世界轨道交通》杂志共同主办、中国北车集团唐山轨道车辆有限责任公司、河北省绿色智能交通产业技术研究院、艾莱资讯联合承办的"2014中国•唐山城市轨道交通系统解决方案与工程应用研讨会"于2014年7月19日在有着中国轨道交通装备行业摇篮之称的唐山举行。

中国北车集团、清华大学、浙江大学、北京交通大学、西南交通大学 、同济大学、全国市长研修学院等单位对本次研讨会提供了学术支持。

本次研讨会由中国城市轨道交通协会副秘书长、工程建设专业委员会副主任兼秘书长、世界轨道交通发展研究会副会长、住房和城乡建设部地铁与轻轨研究中心副主任秦国栋及中国城市轨道交通协会副秘书长宋敏华分别主持。

詹天佑科学技术发展基金会理事长,京沪高铁有限公司原董事长蔡庆华、住房和城乡建设部城市建设司副司长刘贺明、唐山轨道客车有限责任公司董事长侯志刚在研讨会上做了开幕致辞。

蔡庆华在致辞中表示,中国轨道交通产业的发展要以"大系统思维"思考整个产业的发展。"如何以系统思维考虑城市轨道交通的发展,这是高速发展十几年后中国轨道交通产业带给整个产业的新命题。"蔡庆华指出,利用"系统思维思考的城市轨道交通需要综合考虑城市交通的整体性、系统性。同时,蔡庆华认为,做好城市轨道交通系统思维的只有通过创新来解决,这种创新包括引入新的产品、引入新的技术、开辟新的市场、实现新的组织形式、创造更广泛的交流平台。

住房和城乡建设部城市建设司副司长刘贺明在致辞中指出,中国城市轨道交通的规划要把握新型城镇化的要义和机遇,要与城市综合交通系统相协调与配合,要重视城市轨道交通设施设备的配合与维护。

唐山轨道客车有限责任公司董事长侯志刚回顾了唐车130多年的辉煌历史,并介绍,唐车已经逐步构建了以铝合金、碳钢、不锈钢为主导的多条生产线,形成了高速动车组,中低速普通客车,城轨车,特种车等四大系列、80多个品种的产品体系。针对新型城镇化的轨道交通发展需求,唐车提出了"成为绿色智能人文一体化交通解决方案提供商"的发展战略。

另外,本次研讨会还邀请了10位业内资深专家分别就城市轨道交通的规划、设计、发展趋势、绿色环保、解决方案等方面分别做了演讲。会议过程紧凑而有序,会议内容丰富而启人思考。10位演讲嘉宾和演讲报告内容分别是:

中国国际工程咨询公司交通产业部主任周晓勤--《当前中国城市轨道交通现状及发展探讨》;国家发改委综合运输研究所所长郭小碚--《加快市域铁路建设,促进新型城镇化发展》;清华大学交通研究所所长陆化普--《城市绿色智能人文一体化交通及国际经验》;唐山轨道客车有限责任公司副总经理吴胜权--《城市轨道交通系统解决方案及实践》;深圳地铁集团总工程师陈湘生--《城市轨道交通投融方式与思考》;上海申通资产经营公司的倪旭东--《城市轨道交通的综合开发(经营)与实践》;中国规划设计研究院城市交通专业研究院高级规划师马书晓--《新时期轨道沿线地区规划与设计探讨》;北京控股磁悬浮技术发展有限公司副总经理王永宁--《中低速磁浮交通技术及应用》;上海市城市建设设计研究院轨道院副院长何利英--《现代有轨电车在我国城市交通中的应用》;西门子交通技术集团首席交通顾问、交通咨询部中国区总经理梁月林--《轨道交通新技术促进绿色城市可持续发展》。

19日下午,组委会安排与会嘉宾参观了唐山轨道客车有限责任公司的转向架、铝合金、总组装和调试车间,并试乘了唐车公司研制的现代有轨电车和磁悬浮列车。唐山轨道客车有限责任公司前身为唐山机车车辆厂新造客车系统,始建于十八世纪末,是中国轨道交通装备产业的发源地。在唐车一百三十多年的发展历程中,曾诞生了中国第一台蒸汽机车——“中国火箭号”;中国第一辆客车——“銮舆龙车”等无数个第一。

在城市轨道交通领域,唐车按照国家发展的需求,提出了绿色智能人文一体化交通解决方案提供商的战略构想,通过科技创新、模式创新、自主创新,实现价值链的延伸,创造体现绿色智能人文理念的轨道交通装备、创新运营维护服务新模式,形成独特的管理、技术和具有唐车底蕴的品牌文化优势。


4、江苏省7条铁路线路今明两年开工

9月15日,江苏省铁路建设推进工作会议上透露,在新一轮国家铁路发展总盘子中,江苏省列入国家计划的项目共有11个,其中新开工项目7个,在建项目4个,11个项目建成后,江苏13个省辖市将全部开通时速200公里(含)以上的高铁。特别值得一提的是,7条铁路今明两年开工建设,宁安铁路和宁启铁路二期预计明年上半年建成通车。

7个新开工项目包括:沪通铁路、连淮扬镇铁路、徐宿淮盐铁路、新长铁路盐城至海安段改造、宁启铁路二期、青连铁路、符夹线改造工程;在建项目4个主要包括:宁启铁路复线电气化改造工程、宁安铁路、郑徐客专、连盐铁路。上述11个项目建成后,江苏13个省辖市将全部开通时速200公里(含)以上的高铁,全省44个县(市),将有26个通上高铁,部分市实现高铁县县通。

会议上透露的消息显示,有江苏铁路金腰带之称的徐宿淮盐铁路,目前立项报告已上报国家发改委,可研报告已提前编制并于今年5月初通过行业审查;8月20日,国家发改委委托中咨公司召开项目可研评估会,近期有望立项。

有资料显示,徐宿淮盐铁路全长313公里,设计时速为250公里,预计工期4至6年。徐宿淮盐铁路起点为徐州,终点为盐城,途经睢宁、宿迁、泗阳、淮安、建湖。此外,徐宿淮盐铁路与京沪铁路、陇海铁路及京沪高速铁路相连,连淮扬镇铁路将与徐宿淮盐铁路“无缝对接”,并具有京沪高铁辅助通道的重要功能。


5、南京:有轨电车与地铁成环成网

来源:南京日报

本文摘要:至2017年,轨道交通线网运营总里程达到296公里,其中城市轨道177公里,都市圈城际轨道119公里。今明两年将通车的有3号线、4号线、宁溧城际、宁高城际、宁和城际等。

至2017年,公交站点500米覆盖率达100%;建设24处有“P+R”停车换乘功能的场站;全市公共自行车总量不少于4万辆;主干道交叉口公交优先通行比例达30%……昨天,记者采访了市交通运输局相关负责人,对新出台的《关于推进我市公交都市建设的实施意见》进行了解读。

江心洲、江北等地规划发展有轨电车

【现状】今年8月,我市首条有轨电车在河西亮相,被市民亲切地称为“草上飞”。不过,目前车行速度较慢,且45分钟才一班,无法作为上班族通勤工具。

【解读】“有轨电车尚未成环成网,暂时只具备观光功能,但后期还会作为市民的通勤工具。”市交通运输局公交处副处长陈兆宏说,目前江心洲、江北地区都有规划发展有轨电车。同时,我市将积极发展大运量轨道交通。至2017年,轨道交通线网运营总里程达到296公里,其中城市轨道177公里,都市圈城际轨道119公里。今明两年将通车的有3号线、4号线、宁溧城际、宁高城际、宁和城际等。接下来有轨电车将结合地铁、大站快车,形成一个网,逐步提高它的速度,提高营运效率。

三成主干道路口公交优先通行

【现状】如果公交车开行前方是红灯,就会操控为绿灯;如果开行前方是绿灯,就为公交车多留几秒,让公交车优先通行。今年8月,建邺区在部分道路交叉路口试点“公交信号优先”。据统计,涉及的15条公交线路共725辆公交车,平均车速提高15%,停车次数降低30%。

【解读】“公交车跑得快,市民才愿意坐。《意见》通过发展公交专用道、公交信号优先系统建设,促进公交车取得道路通行优势。”陈兆宏说。至2017年,每年都会新增公交专用道不低于22公里。至2017年,我市公交专用道设置率达20%,每百辆公交车拥有公交专用道里程不低于4公里。为加强对公交专用道的监管,每年安装100套电子监控设备,到2017年前,公交专用道上行驶的公交车监控设备安装率达到60%以上。

在公交信号优先系统建设方面,今年年内完成主城687个路口公交信号联网建设,主城区联网率达50%。至2017年,城市主干道交叉口公交优先(路权优先与信号优先)通行比例达30%。

24个“P+R”换乘停车场分期建设,今年建成11个

【现状】住在偏远地区的居民将私家车开到地铁站,换乘地铁前往主城区,这种“P+R”的出行模式既能快速出行,又能节约主城区的高额停车费。但在马群、学则路、兴隆大街等大型地铁换乘站,停车场缺失严重。

【解读】陈兆宏表示,在今明两年新开通的地铁站周围,我市已规划了24个“P+R”换乘停车场。2014年建成星火路站、浦珠路站、五塘村站、诚信大道站、秣周路站、绿博园站、龙华路站、金牛湖站、将军路站、禄口新城南站等11个换乘停车场。2015年再新建珠江东站、大桥北路站、大厂西站、禄口新城北站、岔路口东站、紫金山北站、徐庄软件园站等10个。2016年建设大厂站、长芦站、东流站等3个。

主城区主干道将全部使用电子站牌

【现状】公交车还有多久到站,看看站牌便知;站台候车时,可蹭无线网络,发发微信看看朋友圈。今年,龙蟠中路、城西干道等道路更换了智能公交站亭,但尚未普及,大多数市民还无法享受到信息化的公交出行。

【解读】今年起,我市全面规划建设主城区公交电子站牌等出行服务信息设施,至2017年主城区主干道全部使用电子站牌。据了解,智能化站亭,计划分为两期实施:一期计划为两年,今年新建、提档升级31条道路,322个站点,建设446座站亭。2015年计划提档升级45条道路,244个站点,建设484座站亭。一期改造完后,余下的1700多个站点将在二期改造,主要分布在城区边缘、近郊及部分江北地区,将根据道路改造及供电情况逐步推进。


6、义行律师关于特许经营融资模式的探讨

特许经营融资模式是指政府将传统上由政府负责投资建设的城市基础设施项目,特许由社会投资者(包括国有企业、私营企业、外商投资企业等)进行投资建设,并在一定的特许期限内享有基础设施项目的运营权与收益权,或通过直接由政府回购的形式,实现政府通过融资完成基础设施建设的一种新型的基础设施建设融资模式。

在特许经营融资模式的统一框架下,又存在多个具体的特许经营融资模式,其中常见的特许经营融资模式有BOT模式、BT模式、TOT模式、BOO模式等。在轨道交通领域运用特许经营融资模式,就是要解决建设资金筹措困难,运营收支难以平衡等主要问题,缓解政府在基础设施建设上所承受的巨大财政压力,同时提高轨道交通服务质量和运营效率。

一、“PPP”模式与特许经营模式的关系

在基础设施领域常见的“PPP(Public—Private—Partnership)”模式,中文涵义是“公共民营合作制”,主要指为了完成某些公共设施、公共交通工具及相关服务项目的建设,公共机构与民营机构签署合同明确双方的权利和义务,达成一种伙伴式的合作关系。我国缺少从法律法规层面对PPP进行定义,且未对PPP与特许经营模式的关系作出明确规定,两者在实践中常被混淆或并列适用。从国际通行的PPP概念理解,PPP的外延要大于特许经营模式,特许经营模式属于PPP的实现方式之一,因此,PPP包涵了特许经营模式,两者并不是并列的关系。

二、常见特许经营融资模式

㈠BOT融资模式

1、BOT模式基本含义

BOT模式是特许经营融资模式中的基本类型,也是最常见的特许经营融资模式,BOT是英文“Build-Operate-Transfer”的缩写,通常直译为“建设- 经营- 转让”。其基本含义是:政府选择一个特许公司来筹资和建设一个基础设施项目或系统并给予该公司在一定时期内对其进行商业运营的权利,在一段时期终了时将该设施再移交给政府,那么,此种基础设施项目就称为BOT项目。BOT是一种政府融资模式,政府通过与投资者签订特许经营协议,将本应由政府财政出资投资建设的基础设施项目特许给社会投资者,在特许期限内由社会投资者负责投融资、建设、经营、收益及维修,并在特许期限届满后,由投资者将项目有偿或无偿移交给政府。

2、政府采用BOT模式的优缺点

优点:可以减轻项目建设及运营给政府带来的巨大财政负担,而且通过对市场化投资人的引入可以提高整个项目的建设效率以及资金利用率,有效避免政府投资可能带来的内耗过多、运营效率和服务水平较低等弊端。

缺点:在BOT模式下,投资者的全部投入,通过特许期限内对项目的运营收益获得回报。结合城市轨道交通领域的实际情况,由于轨道项目的运输服务具有很强的公益性,本身的收益率较低。仅以地铁交通运营本身而言,其运营收益主要取决于客流量的大小。只有客流量达到一定规模,投资者才可以通过项目运营收回成本并获得一定的收益,才具备以BOT模式进行融资的实施条件。所以,BOT特许经营模式严重受客流量制约的特点,决定了该种融资模式无法在全国各城市大范围推广适用。

3、实践中适用BOT模式的典型

人们在实践中探索出了将地铁沿线土地与地铁项目结合的BOT创新模式,即将地铁沿线的某些商业地块同时出让给特许经营公司,从而既使特许公司有效实现了商业目的,同时也解决了政府的融资问题,而且地铁和沿线地产项目相互带动人流,不但增加了客流量,也使地铁沿线的物业取得增值,从而实现商业利润的最大化。

如在我国,采用BOT模式的轨道项目实例主要有深圳地铁4号线与北京地铁4号线。其中深圳地铁4号线,约58亿人民币,全部由香港地铁公司筹集,特许范围:负责4号线二期工程建设,享有4号线一期和二期全线的特许经营权。

其中北京地铁4号线,项目总投资约153亿人民币,70%由北京市政府出资,30%由特许经营公司出资。特许范围:项目公司负责提供4号线列车和相关机电系统;在特许经营期内,拥有北京地铁4号线的运营和管理特许权,同时拥有沿线24个车站内的商业经营权。

㈡BT融资模式

1、BT模式基本含义

BT(Build-Transfer建设-转让)模式是BOT模式的一种演变,其基本含义是指政府与投资人签订特许协议(授予一定期限的特许权),将公用基础设施或基础产业项目特许交由投资人成立的项目公司融资建设。特许期满后,按照特许协议的约定,投资人将BT项目移交给政府或其授权机构,政府在约定的期限内向投资人支付相应的回购款。

2、BT模式优缺点

优点:采用BT 模式融资的优势在于,项目建设阶段的资金筹措、投入和施工建设责任完全交由投资人负责。项目竣工后,投资人将项目交付政府,政府获得已建成项目的所有权,并向投资人支付相应的项目回购款,而回购款的支付方式基本上是在项目完工后分次支付,回购期通常为三至五年,因此,采用BT模式进行基础设施的融资,可以大大缓解短期内政府承受的基础设施巨额投资压力, 并分散基础设施的建设风险。

由于BT融资模式不涉及项目的运营权,项目竣工政府即可进行回购,因此,不存在收费的基础设施项目,如市政公路,可以采用BT模式进行融资。对于存在收费阶段的基础设施项目,政府也可以采用BT模式进行融资,在此种情况下,政府可以分阶段向投资者支付回购款的形式,保证投资者投资收益的实现,而项目的运营收费权仍由政府掌握并享有。

缺点:法律环境缺失,经验不足,尚处于研究阶段;部分的产权定义模糊(发起人和投资人要签回购协议,但是在合同签订后,项目移交前,项目产权难以界定);项目的相关方比较多,沟通复杂,难度大。

3、实践中适用BT模式的典型

北京奥运支线(BT项目的范围为土建工程及车站机电设备工程)、亦庄支线、南京地铁二号线一期工程土建D2- TA05 标段、深圳地铁五号线等均采用了BT模式进行融资建设。其中,北京奥运支线已于北京奥运会举办之前投入运营。

4、BT融资模式所特有的法律问题

(1)BT模式与垫资施工之间的关系问题

实践中经常出现将两者混为一谈的情况,政府项目进行垫资施工为我国政府所明令禁止,而运用BT模式进行基础设施的投融资建设,则为我国相关法律法规所允许并鼓励。除此之外,两者在项目主体地位、投入与回报等多方面都有着很大的不同。

(2)回购过程中的税收问题

BT模式是政府为缓解投资压力采用的一种融资模式,政府回购BT项目的回购行为如果完全等同于资产的所有权转让行为,则根据我国目前的税收法规,将涉及征收土地增值税、契税、营业税、企业所得税、印花税等税项。沉重的税收负担无疑会增大项目的交易成本,并影响BT模式的实施以及其融资作用的有效发挥。因此,BT融资模式项下税收政策如何执行,是目前亟待解决的重要问题。

㈢TOT融资模式

1、TOT模式基本定义

TOT模式是“Transfer-Operate-Transfer” 的缩写,意思是“转让-经营-转让”,其基本含义是:政府在公共基础设施项目建设完工后,与投资人签订特许经营协议,由投资人向政府支付一笔特许经营许可费用,政府许可投资人在一定期限内享有该项目的运营权、收益权并负责项目的维修养护,期限届满后投资人再将该项目交还给政府。

2、TOT模式的优点及法律风险

TOT模式的优点:通过对现有项目运营权的有价转移,可以盘活政府固定资产,达到国有资产的保值增值;政府可以完全控制工程造价,并对工程质量进行严格把控;对于投资者来说风险较小,见效快,有利于吸引投资。

TOT模式的法律风险:

(1)新建和移交项目的建设风险

由于 TOT 项目融资是以建成项目为基础 ,所移交项目的建设风险则全由融资方承担 ,包括项目的机会研究、 建设过程的组织、 管理和竣工移交等都由融资方承担。若建设项目的可行性论证不充分、 建设过程出现干扰风险因素等影响建设目标的完成 ,都会给移交项目的最终财务评估带来损失。对于筹资拟建的新建项目来说 ,同样融资方也面临着巨大的建设风险 ,这实际也牵扯到融资资金的合理利用问题。若新建项目出现建设失误 ,会使融资方的资金良性循环使用出现恶化 ,使基础设施建设和融资不能保持持续发展 ,造成巨大的损失。

(2)项目经营期满移交给融资方后项目的损耗风险

基础设施建设项目和土地不同 ,土地总体来说作为建设用地 ,其使用价值一般不会损耗只会升值 ,而基础设施项目则有使用寿命问题。由于项目的所有权不归属经营者 ,经营者为了满足经营期内利润目标的最大化 ,在经营期末会出现所谓经营短期化倾向 ,不考虑后期的运行 ,对项目的技术改造、 维护和保养等工作减少或停止 ,使最终交回的项目损耗加大 ,残值变小 ,后期使用寿命缩短 ,使融资者收回项目后的经营利润减少。此外 ,交回的项目在经营者的长期生产经营过程中 ,通过技术改造 ,必然形成一定的经营管理模式 ,融资方在收回项目进行后期经营时 ,还要考虑熟悉和掌握经营者已形成的管理经营模式 ,保持项目的可持续发展。这对于电厂、 燃气等专业性强的行业风险比较明显。

(3)项目监管的风险

以土地为例 ,土地转让出后 ,政府通过城市规划、 土地法等对土地经营进行监督管理 ,打击土地投机 ,严格土地管理 ,保证土地的合理利用。在基础设施领域 ,引入 TOT 有助于打破垄断 ,筹集资金。一般在完全市场经济条件下 ,政府不干涉企业内部经营。但基础设施的公共性、 地域性(电站、 交通、 水利项目等)和对社会经济的重要影响 ,使政府必然为了公众的利益 ,对市场进行必要的调节 ,以打破垄断 ,限制投机 ,这在土地市场上已非常普遍。当然 ,政府监管对融资者和经营者来说是一种博弈风险。

(4)选择经营者方面的风险

在项目的经营者选择上 ,可以学习土地转让的模式 ,采用协议、 投标和拍卖的方式选择经营者 ,并确定转让价格。经营者的诚信和经营管理水平是考虑经营者的重要因素。基础设施公益性强 ,经济和社会效益并重 ,经营者良好的经营能力和市场信誉会使工程未来的运行获得良好的保证 ,为此 ,经营者的综合素质是 TOT 融资中选择经营者的一个重要因素。这在土地市场经营上已显出其重要性:一个综合素质高的开发商将带来城市开发的繁荣、 旧城改造的加快、良好的社区建设以及带动新区土地的可持续开发 ,促进城市经济的繁荣发展。相反 ,缺乏实力的开发商经营土地 ,只会带来 “烂尾楼” 和土地经营的呆滞。

3、实践中适用TOT模式的典型

北京地铁五号线目前采用的运营模式实质上与TOT融资模式非常接近,但又不是典型意义上的TOT模式。北京地铁五号线是北京市轨道交通路网中一条重要的南北干线,线路全长27.6公里,共设车站23座。北京地铁五号线由北京市基础设施投资有限公司负责投资建设,项目于2007年10月7日投入试运营后,北京市基础设施投资有限公司将五号线的运营权委托给北京地铁运营有限公司行使,双方签署了《委托试运营协议》。虽然没有明确采用TOT的名义公开通过市场选择运营主体,但在将地铁路线的经营权授予一家公司单独享有上,这种委托运营的模式与TOT融资模式是相同的。


7、义行律师服务徐州轨道交通公司心得

我所于2014年6月与贵公司成功签约,成为贵公司的常年法律顾问单位,组成了以朱静主任为组长的6名专业律师团队,共同为我市1号线地铁建设提供专业法律服务。时间匆匆而过,不知不觉中,我们已经为贵公司提供常年法律顾问服务三个月。在过去的三个月中,在贵方合约法务部工作人员的大力支持下,本所与贵公司密切配合,认真履行职责,为贵公司提供了大量的非诉讼法律服务。

自从成为常年法律顾问以来,无论是在专业业务的处理方面,还是在日常坐班的沟通方面,贵公司的法务人员以及王部长等领导均给予我们工作上、生活上的很大支持和帮助,双方也建立了较为融洽和良好的合作关系。在此,我们深表感谢!

我们深知轨道交通建设和地铁1号线工程在我市的重要地位,为了能为我市的该项重大民生工程付出我们应有的努力,我们愿意与贵公司通力合作,也愿意为贵公司的发展出谋划策,期待我们未来的服务更加完美,期待我们与贵公司能够成为举世无双的合作伙伴。


工伤保险专题

【立法进程】

1. 1996年10月1日,劳动部发布的《企业职工工伤保险试行办法》正式施行(现已废止)

2. 2004年1月1日,《工伤保险条例》正式施行(现已被修订)

3. 2007年11月9日,废止《企业职工工伤保险试行办法》

4. 2010年10月28日,《中华人民共和国社会保险法》正式公布

5. 2011年1月1日,国务院关于修改《工伤保险条例》的决定正式施行,即,新的《工伤保险条例》正式施行

6. 2011年1月1日人力资源和社会保障部发布的《工伤认定办法》正式施行,同时废止了2003年9月23日颁布的《工伤认定办法》

7. 2011年7月1日,《中华人民共和国社会保险法》正式施行

8. 2013年4月25日,人力资源和社会保障部发布的关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见正式施行

9. 2014年4月1日,人力资源和社会保障部,国家卫生和计划生育委员会联合发布的《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》正式施行

10. 2014年9月1日,《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》正式施行

【新规速递】

最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定

法释[2014]9号

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》已于2014年4月21日由最高人民法院审判委员会第1613次会议通过,现予公布,自2014年9月1日起施行。

最高人民法院

二○一四年六月十八日

最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定

(2014年4月21日最高人民法院审判委员会第1613次会议通过)

为正确审理工伤保险行政案件,根据《中华人民共和国社会保险法》《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国行政诉讼法》《工伤保险条例》及其他有关法律、行政法规规定,结合行政审判实际,制定本规定。

第一条 人民法院审理工伤认定行政案件,在认定是否存在《工伤保险条例》第十四条第(六)项“本人主要责任”、第十六条第(二)项“醉酒或者吸毒”和第十六条第(三)项“自残或者自杀”等情形时,应当以有权机构出具的事故责任认定书、结论性意见和人民法院生效裁判等法律文书为依据,但有相反证据足以推翻事故责任认定书和结论性意见的除外。

前述法律文书不存在或者内容不明确,社会保险行政部门就前款事实作出认定的,人民法院应当结合其提供的相关证据依法进行审查。

《工伤保险条例》第十六条第(一)项“故意犯罪”的认定,应当以刑事侦查机关、检察机关和审判机关的生效法律文书或者结论性意见为依据。

第二条 人民法院受理工伤认定行政案件后,发现原告或者第三人在提起行政诉讼前已经就是否存在劳动关系申请劳动仲裁或者提起民事诉讼的,应当中止行政案件的审理。

第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持:

(一)职工与两个或两个以上单位建立劳动关系,工伤事故发生时,职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位;

(二)劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的,派遣单位为承担工伤保险责任的单位;

(三)单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的,指派单位为承担工伤保险责任的单位;

(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位;

(五)个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后,有权向相关组织、单位和个人追偿。

第四条 社会保险行政部门认定下列情形为工伤的,人民法院应予支持:

(一)职工在工作时间和工作场所内受到伤害,用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的;

(二)职工参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动受到伤害的;

(三)在工作时间内,职工来往于多个与其工作职责相关的工作场所之间的合理区域因工受到伤害的;

(四)其他与履行工作职责相关,在工作时间及合理区域内受到伤害的。

第五条 社会保险行政部门认定下列情形为“因工外出期间”的,人民法院应予支持:

(一)职工受用人单位指派或者因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间;

(二)职工受用人单位指派外出学习或者开会期间;

(三)职工因工作需要的其他外出活动期间。

职工因工外出期间从事与工作或者受用人单位指派外出学习、开会无关的个人活动受到伤害,社会保险行政部门不认定为工伤的,人民法院应予支持。

第六条 对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的,人民法院应予支持:

(一)在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中;

(二)在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中;

(三)从事属于日常工作生活所需要的活动,且在合理时间和合理路线的上下班途中;

(四)在合理时间内其他合理路线的上下班途中。

第七条 由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的,被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。

有下列情形之一耽误申请时间的,应当认定为不属于职工或者其近亲属自身原因:

(一)不可抗力;

(二)人身自由受到限制;

(三)属于用人单位原因;

(四)社会保险行政部门登记制度不完善;

(五)当事人对是否存在劳动关系申请仲裁、提起民事诉讼。

第八条 职工因第三人的原因受到伤害,社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由,作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的,人民法院不予支持。

职工因第三人的原因受到伤害,社会保险行政部门已经作出工伤认定,职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿,起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的,人民法院应予支持。

职工因第三人的原因导致工伤,社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由,拒绝支付工伤保险待遇的,人民法院不予支持,但第三人已经支付的医疗费用除外。

第九条 因工伤认定申请人或者用人单位隐瞒有关情况或者提供虚假材料,导致工伤认定错误的,社会保险行政部门可以在诉讼中依法予以更正。

工伤认定依法更正后,原告不申请撤诉,社会保险行政部门在作出原工伤认定时有过错的,人民法院应当判决确认违法;社会保险行政部门无过错的,人民法院可以驳回原告诉讼请求。

第十条 最高人民法院以前颁布的司法解释与本规定不一致的,以本规定为准。

【深度解读】

一、《规定》出台的背景

近年来,我国不断加大工伤保险法律制度建设,2004年1月1日《工伤保险条例》的施行,为保护工伤职工的合法权益提供了有力的法律依据。2010年10月 28日,全国人大常委会审议通过了《中华人民共和国社会保险法》,对工伤保险制度作出了一些新的规定。随后,国务院对《工伤保险条例》进行了修订,并于 2011年1月1日起实施。

随着新修订《工伤保险条例》的实施,工伤保险参保范围进一步扩大,参保人数不断增加,工伤保险行政案件数量呈进一步上升的趋势。据统计,近年来工伤保险行政案件数量位居各类行政案件前列。工伤保险行政案件涉及到职工的切身利益, 直接影响社会稳定。相关行政案件审判过程中新情况新问题不断出现,解决纠纷的难度日益增大。例如,工伤认定中劳动关系交叉的处理问题;工伤认定中的“工作 原因、工作时间和工作场所”、“因工外出期间”以及“上下班途中”如何认定;职工或者其近亲属工伤认定申请法定期限能否扣除或者延长;因第三人的原因造成工伤的工伤保险待遇与民事侵权赔偿如何衔接处理等等。为了妥善处理工伤保险行政纠纷,统一司法尺度,最高人民法院于2007年开始就审理工伤保险行政案件的法律适用问题进行调研,并在认真总结审判实践经验的基础上,经过反复论证和广泛征求意见,按照“依法保障工伤职工权益、大力促进社会公平正义”的要求,制定出台了本《规定》。《规定》将于2014年9月1日起施行。

二、《规定》的主要内容

《规定》共10个条文,主要包括以下三个方面内容:

(一) 明确了特殊情况下承担工伤保险责任的用人单位。随着社会的发展,劳动关系形态日益复杂,经常出现与职工存在用人关系的单位有两个或者两个以上的情形,具体 由哪个单位承担工伤保险责任容易产生争议。为此,《规定》第三条第一款专门对双重劳动关系、派遣、指派、转包和挂靠关系等五类比较特殊的工伤保险责任主体 作了规定:“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持:(一)职工与两个或两个以上单位建立劳动关系,工伤事故发生时,职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位;(二)劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的,派遣单位为承担工伤保险责任的单位;(三)单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的,指派单位为承担工伤保险责任的单位;(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织 或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位;(五)个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”该条第二款还规定,在上述非法转包和挂靠情形中,“承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经 办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后,有权向相关组织、单位和个人追偿”。该规定不仅突出保护劳动者的合法权益,还力求在用工单位之间以及用工单位与 其他责任主体之间合理分配责任。

(二)细化了工伤认定中的“工作原因、工作时间和工作场所”、“因工外出期间”以及 “上下班途中”等问题。一是关于工作原因、工作时间和工作场所的认定。《规定》确定了以下三个思路:一是对“工作原因”的认定应当考虑是否履行工作职责、 是否受用人单位指派、是否与工作职责有关、是否基于用人单位的正当利益等因素;二是对“工作时间”的认定应当考虑是否属于因工作所需的时间;三是对“工作场所”的认定则应当考虑是否属于因工作涉及的区域以及自然延伸的合理区域。在此基础上,《规定》第四条规定:“社会保险行政部门认定下列情形为工伤的,人民法院应予支持:(一)职工在工作时间和工作场所内受到伤害,用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的;(二)职工参加用人单位组织 或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动受到伤害的;(三)在工作时间内,职工来往于多个与其工作职责相关的工作场所之间的合理区域因工受到伤害的;(四)其他与履行工作职责相关,在工作时间及合理区域内受到伤害的。”该规定不仅列举了实践中常见但又容易产生争议的几种工伤认定情形,还力求在列举情形 中揭示“三工”的基本要素。二是与“工作原因、工作时间和工作场所”相关的工伤认定情形。1.“因工外出期间”的工伤认定。“因工外出期间”属于“工作时间”的一种特殊情形,应当从职工外出是否因工作或者为用人单位的正当利益等方面综合考虑。《规定》第五条第一款规定:“社会保险行政部门认定下列情形为 ‘因工外出期间’的,人民法院应予支持:(一)职工受用人单位指派或者因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间;(二)职工受用人单位指派 外出学习或者开会期间;(三)职工因工作需要的其他外出活动期间。”为了更好地保护因工外出受伤职工的合法权益,《规定》第五条第二款规定,只要不属于职工从事与工作或者受用人单位指派外出学习、开会无关的个人活动受到伤害的,原则上应当认定为工伤。2.关于“上下班途中”的认定。《规定》第六条规定:“对社会保险行政部门认定下列情形为‘上下班途中’的,人民法院应予支持:(一)在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中;(二)在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中;(三)从事属于日常工作生活所需要的活动,且在合理时间和合 理路线的上下班途中;(四)在合理时间内其他合理路线的上下班途中。”

(三)明确了由于第三人的原因造成工伤的三种处理方式。社会保险法第四十二条规定:“由于第三人的原因造成工伤,第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的,由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后,有权向第三人追偿”。根据该条规定,工伤职工可以分别按照侵权责任法和社会保险法要求侵权赔偿和享受工伤待遇。按照这一立法精神,《规定》第八条明确了以下三种处理方式:1.职工因第三人的原因受到伤害,社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由,作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的,人民法院不予支持。2.职工因第三人的原因受到伤害,社会保险行政部门已经作出工伤认定,职工或者其近亲 属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿,起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的,人民法院应予支持。3.职工因第三人的原因导致工伤,社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由,拒绝支付工伤保险待遇的,人民法院不予支持,但第三人已经支付的医疗费用除外。

此外,《规定》还对涉及劳动关系确认的行政审判程序作了规范。按照《社会保险法》第三十六条第二款“工伤认定应当简捷、方便”的要求,《规定》第二条规定:“人民法院受理工伤认定行政案件后,发现原告或者第三人在提起行政诉讼前已经就是否存在劳动关系申请劳动仲裁或者提起民事诉讼的,应当中止行政案件的审理。”依据该规定,原告或者第三人在提起行政诉讼前如未申请劳动仲裁或者提起民事诉讼的,人民法院无需中止行政案件的审理,从而加快了工伤认定法律程序, 对保护受伤职工的合法权益具有积极意义。

附:相关法律条文

1.《社会保险法》

第三十六条 职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病,且经工伤认定的,享受工伤保险待遇;其中,经劳动能力鉴定丧失劳动能力的,享受伤残待遇。

工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便。

第三十七条 职工因下列情形之一导致本人在工作中伤亡的,不认定为工伤:

(一)故意犯罪;

(二)醉酒或者吸毒;

(三)自残或者自杀;

(四)法律、行政法规规定的其他情形。

第四十二条 由于第三人的原因造成工伤,第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的,由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后,有权向第三人追偿。

2.《工伤保险条例》

第十四条 职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:

(一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;

(二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;

(三)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;

(四)患职业病的;

(五)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;

(六)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的;

(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

第十五条 职工有下列情形之一的,视同工伤:

(一)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;

(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;

(三)职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的。

职工有前款第(一)项、第(二)项情形的,按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇;职工有前款第(三)项情形的,按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。

第十六条 职工符合本条例第十四条、第十五条的规定,但是有下列情形之一的,不得认定为工伤或者视同工伤:

(一)故意犯罪的;

(二)醉酒或者吸毒的;

(三)自残或者自杀的。

第十七条 职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况,经报社会保险行政部门同意,申请时限可以适当延长。

用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的,工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。

按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项,根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。

用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请,在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。

第十八条 提出工伤认定申请应当提交下列材料:

(一)工伤认定申请表;

(二)与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料;

(三)医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。

工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。工伤认定申请人提供材料不完整的,社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后,社会保险行政部门应当受理。

第十九条 社会保险行政部门受理工伤认定申请后,根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实,用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。 职业病诊断和诊断争议的鉴定,依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的,社会保险行政部门不再进行调查核实。

职工或者其近亲属认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由用人单位承担举证责任。

【案例快讯】

案例1:张成兵诉上海市松江区人力资源和社会保障局工伤认定行政案

用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包或者发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位。

(一)基本案情:南通六建公司系国基电子(上海)有限公司A7厂房工程的承包人,其以《油漆承揽合同》的形式将油漆工程分包给自然人李某某,约定李某某所雇人员应当接受南通 六建公司管理。李某某又将部分油漆工程转包给自然人王某某,王某某招用张成兵进行油漆施工。李某某和王某某均无用工主体资格,也无承揽油漆工程的相应资 质。2008年3月10日,张成兵在进行油漆施工中不慎受伤。11月10日,松江区劳动仲裁委员会裁决确定张成兵与南通六建公司之间存在劳动关系,但该裁 决书未送达南通六建公司。12月29日,张成兵提出工伤认定申请,并提交了劳动仲裁裁决书。上海市松江区人力资源和社会保障局立案审查后,认为张成兵受伤 符合工伤认定条件,且南通六建公司经告知,未就张成兵所受伤害是否应被认定为工伤进行举证。上海市松江区人力资源和社会保障局遂于2009年2月19日认 定张成兵受伤为工伤。南通六建公司不服,经复议未果,遂起诉请求撤销上海松江区人力资源和社会保障局作出工伤认定。

(二)裁判结果:经上海市松江区人民法院一审,上海市第一中级人民法院二审认为,根据劳社部发〔2005〕12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条 规定,建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格 的发包方承担用工主体责任。本案中,南通六建公司作为建筑施工单位将油漆工程发包给无用工主体资格的自然人李某某,约定李某某所雇用的人员应服从南通六建 公司管理。后李某某又将部分油漆工程再发包给王某某,并由王某某招用了上诉人张成兵进行油漆施工。上海市松江区人力资源和社会保障局依据上述规定及事实认 定上诉人与被上诉人具有劳动关系的理由成立。根据《工伤保险条例》规定,张成兵在江苏南通六建建设集团有限公司承建的厂房建设项目中进行油漆施工不慎受到 事故伤害,属于工伤认定范围。据此,维持上海松江区社会保障局作出被诉工伤认定的具体行政行为。


案例2:孙立兴诉天津新技术产业园区劳动局工伤认定行政案

工作原因、工作场所的认定应当考虑是否与履行工作职责相关,是否在合理区域内受到伤害的

(一) 基本案情:孙立兴系中力公司员工,2003年6月10日上午受中力公司负责人指派去北京机场接人。其从中力公司所在天津市南开区华苑产业园区国际商业中心 (以下简称商业中心)八楼下楼,欲到商业中心院内开车,当行至一楼门口台阶处时,孙立兴脚下一滑,从四层台阶处摔倒在地面上,经医院诊断为颈髓过伸位损伤 合并颈部神经根牵拉伤、上唇挫裂伤、左手臂擦伤、左腿皮擦伤。孙立兴向园区劳动局提出工伤认定申请,园区劳动局于2004年3月5日作出《工伤认定决定 书》,认为没有证据表明孙立兴的摔伤事故是在工作场所、基于工作原因造成的,决定不认定为工伤。

(二)裁判结果:经天津市第一中级人民法院一审,天津市高级人民法院二审认为,该案焦点问题是孙立兴摔伤地点是否属于工作场所和工作原因。《工伤保险条例》规定,职工在工作 时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害,应当认定为工伤。该规定中的“工作场所”,指职工从事职业活动的场所,在有多个工作场所的情形下,还应包括职 工来往于多个工作场所之间的必经区域。本案中,位于商业中心八楼的中力公司办公室,是孙立兴的工作场所,而其完成去机场接人的工作任务需驾驶的汽车,是其 另一处工作场所。汽车停在商业中心一楼的门外,孙立兴要完成开车任务,必须从商业中心八楼下到一楼门外停车处,故从商业中心八楼到停车处是孙立兴来往于两个工作场所之间的必经的区域,应当认定为工作场所。园区劳动局认为孙立兴摔伤地点不属于其工作场所,将完成工作任务的必经之路排除在工作场所之外,既不符合立法本意,也有悖于生活常识。孙立兴为完成开车接人的工作任务,从位于商业中心八楼的中力公司办公室下到一楼,并在一楼门口台阶处摔伤,系为完成工作任务所致。上诉人园区劳动局以孙立兴不是开车时受伤为由,认为孙立兴不属于“因工作原因”摔伤,理由不能成立。故判决撤销被告园区劳动局所作的《工伤认定决 定书》,限其在判决生效后60日内重新作出具体行政行为。


案例3:何培祥诉江苏省新沂市劳动和社会保障局工伤认定行政案

(一)基本案情

原告何培祥系原北沟镇石涧小学教师,2006年12月22日上午,原告被石涧小学安排到新沂城西小学听课,中午在新沂市区就餐。因石涧小学及原告居住地到城 西小学无直达公交车,原告采取骑摩托车、坐公交车、步行相结合方式往返。下午15:40左右,石涧小学邢汉民、何继强、周恩宇等开车经过石涧村大陈庄水泥 路时,发现何培祥骑摩托车摔倒在距离石涧小学约二三百米的水泥路旁,随即送往医院抢救治疗。12月27日,原告所在单位就何培祥的此次伤害事故向被告江苏 省新沂市劳动和社会保障局提出工伤认定申请,后因故撤回。2007年6月,原告就此次事故伤害直接向被告提出工伤认定申请。经历了二次工伤认定,二次复 议,二次诉讼后,被告于2009年12月26日作出《职工工伤认定》,认定:何培祥所受机动车事故伤害虽发生在上下班的合理路线上,但不是在上下班的合理 时间内,不属于上下班途中,不认定为工伤。原告不服,向新沂市人民政府申请复议,复议机关作出复议决定,维持了被告作出的工伤认定决定。之后,原告诉至法院,请求撤销被告作出的工伤认定决定。

(二)裁判结果

经江苏省新沂市人民法院一审,徐州市中级人民法院二审认为:上下班途中的“合理时间”与“合理路线”,是两种相互联系的认定属于上下班途中受机动车事故伤害 情形的必不可少的时空概念,不应割裂开来。结合本案,何培祥在上午听课及中午就餐结束后返校的途中骑摩托车摔伤,其返校上班目的明确,应认定为合理时间。 故判决撤销被告新沂市劳动和社会保障局作出的《职工工伤认定》;责令被告在判决生效之日起六十日内就何培祥的工伤认定申请重新作出决定。


案例4:邹政贤诉广东省佛山市禅城区劳动和社会保障局工伤认定行政案

由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的,被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内

(一)基本案情:宏达豪纺织公司系经依法核准登记设立的企业法人,其住所位于被告广东省佛山市禅城区劳动和社会保障局辖区内。邓尚艳与宏达豪纺织公司存在事实劳动关系。 2006年4月24日邓尚艳在宏达豪纺织公司擅自增设的经营场所内,操作机器时左手中指被机器压伤,经医院诊断为“左中指中节闭合性骨折、软组织挫伤、仲腱断裂”。 7月28日邓尚艳在不知情的情况下向被告申请工伤认定时,列“宏达豪纺织厂”为用人单位。被告以“宏达豪纺织厂”不具有用工主体资格、不能与劳动者形成劳 动关系为由不予受理其工伤认定申请。邓尚艳后通过民事诉讼途径最终确认与其存在事实劳动关系的用人单位是宏达豪纺织公司。2008年1月16日,邓尚艳以 宏达豪纺织公司为用人单位向被告申请工伤认定,被告于1月28日作出《工伤认定决定书》,认定邓尚艳于2006年4月24日所受到的伤害为工伤。2008 年3月24日,宏达豪纺织公司经工商行政管理部门核准注销。邹政贤作为原宏达豪纺织公司的法定代表人于2009年3月10日收到该《工伤认定决定书》后不 服,向佛山市劳动和社会保障局申请行政复议,复议机关维持该工伤认定决定。邹政贤仍不服,向佛山市禅城区人民法院提起行政诉讼。广东省佛山市禅城区人民法 院判决维持被告作出的《工伤认定决定书》。宣判后,邹政贤不服,向广东省佛山市中级人民法院提起上诉。

(二)裁判结果:法院经审理认为,因宏达豪纺织公司未经依法登记即擅自增设营业点从事经营活动,故2006年7月28日邓尚艳在不知情的情况下向禅城劳动局申请工伤认定时, 错列“宏达豪纺织厂”为用人单位并不存在主观过错。另外,邓尚艳在禅城劳动局以“宏达豪纺织厂”不具有用工主体资格、不能与劳动者形成劳动关系为由不予受 理其工伤认定申请并建议邓尚艳通过民事诉讼途径解决后,才由生效民事判决最终确认与其存在事实劳动关系的用人单位是宏达豪纺织公司。故禅城劳动局2008 年1月16日收到邓尚艳以宏达豪纺织公司为用人单位的工伤认定申请后,从《工伤保险条例》切实保护劳动者合法权益的立法目的考量,认定邓尚艳已在1年的法 定申请时效内提出过工伤认定申请,是因存在不能归责于其本人的原因而导致其维护合法权益的时间被拖长,受理其申请并作出是工伤的认定决定,程序并无不当。 被告根据其认定的事实,适用法规正确。依照行政诉讼法的规定,判决维持被告作出的《工伤认定决定书》。





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