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2014年第二期


《义行法律资讯》


发行说明 :

《义行法律资讯》作为义行律师事务所专业化的法律电子刊物,在不断摸索中形成了一系列具有专业特色的精品栏目,现已按照劳动用工、建设工程、公司证券、刑事法律、知识产权五大专业领域形成以下格局:

立法动态--- 发布各专业领域国内最新立法信息,方便司法界同仁及时了解。

业内新闻---从立法、高层、时政、社会等角度介绍各专业领域最新政策信息、民生焦点动态。    

最新案例---简述当下讨论度高、具有重大现实意义的案件。

义行律师动态---简要介绍本事务所律师办理的部分有特色的案件和律师参与的重大社会活动。    

义行法眼---通过律师工作随笔,带您领略律师眼中的法律专业领域。

律师司法实务---分享法律实务,共同学习律师技能。

精彩法律文书--- 呈现义行律师事务所刑辩律师精彩的辩护词。


江苏义行律师事务所

二〇一四年六月











目录

刑事法律业务专栏

服务产品

1、 刑事辩护服务

2、 刑事案件单项服务

3、 刑事案件专门服务

4、 企业刑事专项法律顾问

5、 企业刑事法律风险管理

6、 政府机关、企事业单位刑事法律风险防范讲座培训


刑事立法动态

1、两高一部出台意见依法惩治非法集资犯罪

2、最高人民法院联合四部门公布《关于依法惩处涉医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见》

3、最高法院公布《关于减刑、假释案件审理程序的规定》


业内新闻

1、辽宁公检法等五部门联合会签指导意见实现15种常见犯罪规范量刑

2、海南一季度查办贪污贿赂大案要案62件23名县处级以上干部落马

3、广东出台细则规范减刑假释案件审理

4、高检院:下一步将加大惩治行贿犯罪力度

5、涉暴恐音视频非法传播危害严重, 新疆集中公开宣判16案39人


最新刑事案例

1、浙江温岭杀医案26日上午二审 被告人一审被判死刑二审维持原判

2、昆明火车站暴恐案4名犯罪嫌疑人被批捕

3、"广西民警枪杀孕妇案"二审宣判 驳回上诉维持死刑判决

4、山东平度“3·21”纵火案7名犯罪嫌疑人被依法批捕

5、"秦火火"诽谤寻衅滋事案一审获刑三年

6、李代沫涉嫌容留他人吸毒罪被检察机关依法批捕

7、南京富二代杀妻案一审宣判死刑

8、李某某案强奸案7名律师泄露未成年人隐私受处分

9、刘汉等36人涉黑案庭审结束,将择期宣判

10、“6.8”特大跨国拐卖婴儿案宣判

11、提供盗版电影供人下载 思路网经营者获刑罚

12、湖南临武瓜农死亡案二审宣判 驳回上诉维持原判

13、快播公司传播淫秽色情信息被查处

14、江苏常熟“跑路”女老板集资案终审维持死缓判决

15、葛兰素史克(中国)投资有限公司涉嫌商业贿赂案侦查终结

16、福建涉案人数最多传销案在南平宣判 76人获刑


刑事业务动态

1、成功举办2014第1期刑辩沙龙

2、我所甘思明、梁佳丽、祝恒律师受聘于新生所驻所律师

3、付冬梅、刘雪、柳淑杰、甘思明律师参加首届律师培训师(LTT)培训

4、甘思明律师赴北京天同所参加iCourt图表训练营

5、刑辩业务部甘思明、梁佳丽律师赴苏州参加“青年刑辩人才计划面授培训”

6、付冬梅、甘思明、王辉律师赴泰州参加省律协财务等八个委员会第一次全体会议

7、韩颖、甘思明律师参加iCourt上海校友会


义行法眼

1、注册资本犯罪不再是企业家头上的刀子

------立法解释对注册资本犯罪的限制


劳动用工业务专栏

服务产品

1、劳动用工专项顾问

2、劳动合同、规章制度、员工手册的设计制作

3、人力资源管理工作流程设计

4、劳动用工各环节常用文书设计

5、劳动用工法律风险防范体系建立

6、劳动用工专项法律培训

7、处理与人力资源管理有关的其他事务

劳动用工立法动态

事业单位人事管理条例

业内新闻

1、我国改革职业资格认证制度

2、今年医改重点任务提出全国推行大病保险

劳动用工最新案例

1、在职劳动者需遵守忠诚义务

2、缴纳社会保险费义务不可约定免除

3、缴纳社会保险费义务不可约定免除

4、清算组不履行通知义务要担责

5、应届毕业生签订劳动合同非实习

6、用人单位辞退员工当合理合法

义行法眼

1、已获交通损害全额赔偿还能不能认定工伤?

2、串岗”后发生事故算不算工伤?

3、在单位食堂吃饭受伤算不算工伤?

4、工作过程中受惊吓罹患精神病算不算工伤?

5、公司在订立劳动合同过程中、用人单位对哪些问题有告知义务?

6、什么情况下可以约定服务期?

律师司法实务

一、企业保密协议书 (参考范本)

二、竞业限制协议范本

建设工程业务专栏

服务产品

1、 征地及拆迁相关法律服务

2、 工程项目招投标法律服务

3、 施工项目法律服务

4、 建设工程特许经营法律服务

5、 建设工程诉讼与仲裁服务

6、 政府“三重一大”项目法律服务

7、 工程项目投资融资法律服务

8、 建设工程刑事法律风险防范

9、 房地产项目法律服务

10、合同管理非诉讼法律服务


业内新闻

1、内地17省铺开不动产统一登记职责整合工作

2、《新华日报》:江苏建筑业总产值全国第一

3、我市开展建筑工地集中整治专项活动

4、徐州轨道交通1号线一期工程项目用地预审通过

5、三环北路高架提上日程 徐州“金三交”时代到来

6、国土部:决意推行征地改革试点

7、南京:将试点对闲置的宅基地实行有偿退出

行业聚焦

1、农村土地流转涉及的重要法律问题及改革探索实务

2、多地探索建立宅基地流转制度

3、房地产开发企业常用三种融资模式的法律风险

4、在建工程抵押法律实务

建设工程最新案例

徐州市某房地产公司诉浙江某装饰公司装饰装修合同纠纷案

轨道交通专栏

1、信息快递

2、轨道交通科普知识

3、徐州地铁一号线概况

4、动态风险管理在上海四号线中的应用


公司证券业务专栏

服务产品

1、企业股权融资法律服务

2、企业债权融资法律服务

3、企业并购重组法律服务

4、企业破产清算法律服务

5、企业企业新三板上市服务

立法动态

1、新三板并购、重组细则将出

2、财政部日前制定并印发了《2014 年地方政府债券自发自还试点办法》

业内新闻

1、发改委:开展棚户区改造项目收益债券试点

2、发改委列首批80个引民资项目清单涉资数千亿

3、地方债务将与融资平台剥离  以政府债券为主

4、中森通浩“自扛”1800万利息 首单私募债未实质性违约

5、银行间市场将试水类“市政债”

6、自发自还地方债“试水”广东或拔头筹

7、首单并购企业债已发行 “净资产40%”铁律再考量

8、新三板证券交易系统今日投入运行

9、亏损企业可挂牌新三板,一年后可登陆创业板

10、新三板做市商制度在8月份推出

债市数据速递

1、2014年3-4月份债券市场同比发行情况

2、2014 年 4 月份企业债券平均发行利率

新三板2月报

公司证券业务动态

1、周洋、吴丽娜、胡洁等律师成功协助徐州高新技术产业开发区国有资产经营有限公司债券发行

2、朱静、周洋律师成功协助邳州市润城资产经营集团有限公司债券发行

3、周洋、吴丽娜、胡洁等律师成功协助徐州矿务集团有限公司中期票据、短期融资券发行

4、周洋、陈磊、孙慧、荆辉辉律师协助企业在新三板挂牌

知识产权业务专栏

服务产品

1、知识产权专项法律顾问

2、知识产权管理体系建立

3、商业秘密保护体系建立

4、商标维权诉讼服务

5、专利维权诉讼服务

6、著作权维权诉

7、贯标咨询服务

业内新闻

首例微信公众号著作权侵权

聚焦执法

1、四川:查处假冒有理有据

2、济南:化解维权取证难题

义行法眼

1、企业如何应对专利侵权,规避企业专利风险

2、解读企业商标注册的法律风险及防范策略



刑事法律业务专栏

服务产品

1、 刑事辩护服务

1) 侦查阶段辩护

2) 审查起诉阶段辩护

3) 审判阶段辩护

4) 再审阶段辩护

5) 死刑复核阶段辩护

2、 刑事案件单项服务

1) 会见服务

2) 出具辩护方案

3) 代写法律文书

3、 刑事案件专门服务

1) 取保候审律师服务

2) 宣告不起诉律师服务

3) 宣判缓刑律师服务

4、 企业刑事专项法律顾问

5、 企业刑事法律风险管理

6、 政府机关、企事业单位刑事法律风险防范讲座培训


刑事立法动态

1、两高一部出台意见依法惩治非法集资犯罪

3月31日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部日前联合下发《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)。《意见》明确指出,向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费等费用,应当依法追缴。

非法集资犯罪近年来持续高发,严重扰乱国家金融秩序,侵害人民群众财产权益,影响社会稳定。2010年5月,最高人民检察院、公安部联合下发《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(下称《追诉规定(二)》)对非法集资的追诉标准作出明确规定。同年12月,最高人民法院下发《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》),对非法集资相关的各种犯罪的法律适用作出了具体规定。但随着非法集资犯罪手段的不断翻新,实践中影响司法准确认定的新情况、新问题也不断出现,如吸收资金过程中“向社会公开宣传”的认定、涉案财物的追缴和处置、跨区域案件的管辖等等,增加了非法集资犯罪案件的办理难度。对此,最高人民法院、最高人民检察院、公安部就非法集资相关法律问题深入调研,广泛征求了各方面的意见,在《追诉规定(二)》和《解释》的基础上,制定该《意见》。

《意见》明确规定,《解释》第一条规定的吸收资金过程中“向社会公开宣传”,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

《意见》要求,将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人,如他人明知是上述资金及财物而收取的,或他人无偿取得上述资金及财物、以明显低于市场的价格取得上述资金及财物、取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的等情形,应当依法追缴。

《意见》明确规定,跨区域非法集资刑事案件,在查清犯罪事实的基础上,可以由不同地区的公安机关、人民检察院、人民法院分别处理。对于分别处理的跨区域非法集资刑事案件,应当按照统一制定的方案处置涉案财物。


2、最高人民法院联合四部门公布《关于依法惩处涉医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见》

在近些年来多起涉医犯罪行为的背后,医患矛盾已成为社会广泛关注的一个突出问题。4月24日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家卫生计生委联合公布了《关于依法惩处涉医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见》,这部意见的出台,将成为遏制、预防此类犯罪的发生,保障医患双方合法权益的法律依据。

为司法实践提供处罚依据

在处置涉医违法犯罪案件时,意见规定,公安机关接到报警后应及时出警、快速处置,需要追究刑事责任的,及时立案侦查,确保侦查质量。人民检察院应当及时依法批捕、起诉,对于重大涉医犯罪案件要加强法律监督,必要时可以对收集证据、适用法律提出意见。人民法院应当加快审理进度,在全面查明案件事实的基础上依法准确定罪量刑,对于犯罪手段残忍、主观恶性深、人身危险性大的被告人或者社会影响恶劣的涉医犯罪行为,要依法从严惩处。

最高人民法院刑事审判庭第五庭副庭长马岩表示,经过调查研究,近年来,暴力杀医、伤医,侮辱恐吓医生等涉医违法犯罪行为在司法实践中尤为突出。“意见规定了故意杀害、伤害医务人员,非法限制人身自由,侮辱恐吓医务人员及扰乱医疗秩序等六类典型涉医违法犯罪行为将受严惩。这样,司法机关在处罚打击相应的违法犯罪行为时,法律依据将更明确,‘快侦、快诉、快审’也将更具操作性。”

精准定位剑指职业“医闹”

专家指出,意见的一大亮点,是提出要对故意扩大事态、教唆他人实施涉医违法犯罪行为或借医疗纠纷实施敲诈勒索的“医闹”行为,依照治安管理处罚法和刑法有关规定从严惩处。

“小闹给小钱,大闹给大钱,不闹不给钱。”万欣认为,近年来全国涉及医闹的医疗纠纷案件呈现出爆发式增长态势,主要原因在于医患之间的沟通机制不顺畅,患者通过正常渠道解决医疗纠纷的难度较大。

在正常情况下,出现医疗纠纷首先应寻求调解机构进行调解,如调解失败再选择司法诉讼。但是,我国现行调解机制推行时间还不长,群众对此不太熟悉,对其公正性也存疑虑。而一旦选择法律维权,就将面对漫长的司法程序,耗费巨大的金钱精力,这让许多患者心生畏惧,宁愿去找“见效快”的“医闹”处理。万欣表示,本次意见明确提出对职业“医闹”要严惩不贷,这一执法困境将有望得到解决。

三道程序化解医患纠纷

专家认为,绝大多数的医患双方还是相互配合的,有着“治好病”的共同目标,出现纠纷的是少数。以北京市为例,统计数据显示,北京2013全年的门急诊量达到2.16亿人次,出院270万人次,医患纠纷、医疗投诉率为十万分之二。“然而,一旦出现严重的医患纠纷甚至伤医行为,造成的社会影响就十分恶劣,对医患双方来说都是悲剧。”马岩说。

最高人民法院新闻发言人孙军工指出,意见为处理医疗纠纷规定了三道程序:医疗机构应设立专门的投诉管理部门,畅通投诉渠道,做到投诉必管、投诉必复。对于医患双方自行协商解决不成的医疗纠纷,引入第三方调解机制。在第三方调解无效等情况下起诉至法院的医疗损害赔偿案件,法院应及时立案受理、依法判决,切实维护医患双方的合法利益。

“截至2013年底,全国医疗纠纷人民调解组织达到2925个,基本实现地市全覆盖。2013年共受理医疗纠纷人民调解案件5.3万余件,调解成功率达到80%以上。”国家卫计委医政医管局副局长郭燕红认为,第三方调解机制在解决医患纠纷时行之有效。

对此,意见规定,医疗机构及其医务人员要严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范,加强医德医风建设,改善服务态度,注重人文关怀,尊重患者的隐私权、知情权、选择权等权利,根据患者病情及实际需求,采取适当方式进行沟通,做好解释说理工作。


3、最高法院公布《关于减刑、假释案件审理程序的规定》

为了防止减刑、假释领域的司法腐败,有效提升司法公信力,4月29日,最高人民法院召开新闻发布会公布《最高人民法院关于减刑、假释案件审理程序的规定》(以下简称《规定》)。

新闻发言人孙军工指出,规范减刑、假释案件审理程序已势在必行。孙军工称,减刑、假释作为刑罚变更执行的重要措施,是我国刑法、刑事诉讼法等法律规定的重要制度,是宽严相济刑事政策在刑罚执行过程中的具体体现,对于激励罪犯积极改造,促进罪犯回归、融入社会,具有重要的意义。

孙军工在介绍《规定》的制定背景时指出,减刑、假释案件的审理与普通刑事案件存在较大差异,例如由刑罚执行机关报请、实行一裁终结等。关于减刑、假释案件的审理程序,刑法、刑事诉讼法中有一些原则性规定。2012年最高人民法院修改发布的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》(以下简称《2012年减刑假释司法解释》)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑诉法解释》)对于减刑、假释案件的审理作出了一些规定,但在减刑、假释案件的审理组织、审理范围、开庭审理和书面审理要求等方面没有作出具体规定,实践中亟需进一步完善。

孙军工称,为了防止减刑、假释领域的司法腐败,有效提升司法公信力,在最高人民法院指导下,一些地方法院试行采取听证或开庭审理方式办理减刑、假释案件。2010年2月8日,最高人民法院在《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中明确提出,对减刑、假释案件应采取书面审理和开庭审理相结合的方式进行,其后又多次重申对于部分影响重大和社会关注度高的减刑、假释案件应开庭审理的要求。各地法院高度重视,一些高级法院制定了开庭审理的操作性规定,积累了不少成功经验,但对于开庭审理的具体操作尚存在做法不相同、效果不明显等问题,书面审理案件的程序也不完全统一。为此,规范减刑、假释案件审理程序已势在必行。

孙军工介绍,中央政法委于2014年年初出台的关于严格规范减刑、假释、暂予监外执行切实防止司法腐败的指导意见(以下简称中央政法委指导意见)中,对严格减刑、假释案件的程序规定提出了很多新的更高要求。2014年3月14日,最高人民法院专门召开贯彻落实中央政法委指导意见视频会议,提出“五个一律”的工作要求,即“凡是减刑、假释、暂予监外执行案件,一律在立案后将减刑、假释建议书或者暂予监外执行申请书等材料依法向社会公示;凡是职务犯罪、黑社会性质组织犯罪和金融犯罪罪犯减刑、假释案件,一律依法公开开庭审理;凡是职务犯罪、黑社会性质组织犯罪和金融犯罪罪犯减刑、假释案件的公开开庭,一律邀请人大代表、政协委员或有关方面代表旁听;凡是减刑、假释、暂予监外执行案件的裁判文书,一律在中国裁判文书网依法公布;凡是法院工作人员在办理减刑、假释、暂予监外执行案件中有违纪违法行为甚至构成犯罪的,一律依法从重追究责任。”“五个一律”的工作要求,抓住减刑、假释、暂予监外执行程序运行中的关键节点,提出了明确的执行要求,核心是坚持阳光司法,以公开促公正,以透明保廉洁,体现了人民法院以最坚决的意志、最坚决的行动,扫除司法领域腐败现象,坚决清除害群之马的坚强决心。

孙军工表示,最高人民法院在认真总结各地法院审理减刑、假释案件实践经验基础上,经过反复调研论证和广泛征求意见,制定出台了本《规定》。《规定》将自2014年6月1日起施行。


业内新闻

1、辽宁公检法等五部门联合会签指导意见实现15种常见犯罪规范量刑

4月16日,辽宁省高级人民法院召开推进量刑规范化改革工作新闻发布会,对4月1日出台的《辽宁省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》进行详细解读,并公布4起适用量刑规范化的典型案例。

据介绍,该《实施细则》由省高院与省检察院、省公安厅、省国家安全厅、省司法厅联合会签,进一步细化了刑法、刑事诉讼法和相关司法解释及最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》,明确了辽宁法院量刑指导原则、基本方法、常用量刑情节适用以及盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪等15种常见罪名的量刑情节适用。

《实施细则》对今后一个时期辽宁法院量刑规范化工作提出明确要求。明确了量刑均衡原则,避免量刑畸轻畸重的现象发生,要求法官量刑要客观、全面地把握不同时期、不同地区的经济社会发展状况和治安形势的变化,确保刑法任务的实现。对于同一地区同一时期案情相近或相似的案件,所判处的刑罚应当基本均衡。量刑采取“四步走”,在确定量刑起点、基准刑、宣告刑三步骤中的宣告刑前增加了确定拟宣告刑。拟宣告刑是根据犯罪事实以外的量刑情节,确定量刑情节的调节比例,对基准刑进行调节确定。将量化引入量刑机制,统一了常见量刑情节的调节比例幅度,以百分比的形式确定不同从宽或从重的量刑情节调节比例。在最高人民法院确定的可调节比例幅度的14种常用量刑情节基础上,增加了老年人犯罪、又聋又哑的人或盲人犯罪等7种量刑情节。明确了15种常见犯罪的量刑,为其他犯罪的量刑规范化积累了经验。

下一步,辽宁法院将在充分调研的基础上,适时扩大量刑规范化的罪名和刑种,并通过庭审网上直播、发放宣传手册、送法下乡、深入基层社区互动、组织公众旁听庭审等形式,广泛宣传量刑范化细则。


2、海南一季度查办贪污贿赂大案要案62件23名县处级以上干部落马

4月17日从海南省检察院获悉,今年一季度,这个省检察机关共查办贪污贿赂大案要案62件,23名县处级以上干部落马。

据介绍,今年来海南省检察院以及时发现查办职务犯罪为重点,通过受理举报、来信来访,深挖案中案线索。今年一季度共查办贪污贿赂大案62件,比去年同期上升1倍多。其中查办渎职侵权重特大案件13件,同比上升3倍;查处县处级以上干部23人,比去年同期增加20人。

今年以来,海南省检察机关在深挖窝案串案上下功夫,已查办了海洋与渔业系统窝案20件21人,查办涉及政府财政资金项目案件37件66人,查办发生在群众身边损害群众利益案件50件72人。查处的典型案件包括省海洋与渔业厅副厅长李年佑涉嫌受贿案、东方市副市长梁学安涉嫌受贿案、临高县副县长陈卓尔涉嫌受贿案等。

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3、广东出台细则规范减刑假释案件审理

5月15日,广东省高级法院、省检察院、省公安厅、省司法厅15日联合颁布《关于审理减刑假释案件实施细则》,明确规定了案件从刑罚执行机关提请,检察机关提出检察意见,法院审理作出裁定,到裁定后检察院审查监督,每一环节应当如何操作,规范此类案件的审理,防止高墙内的司法腐败。

4、高检院:下一步将加大惩治行贿犯罪力度

在5月14日召开的最高人民检察院新闻发布会上,发言人称今年1月至3月,全国检察机关共立案侦查贪污贿赂犯罪案件8222件10840人。其中,县处级以上干部贪污贿赂犯罪要案661人(内含厅局级干部57人),占立案总人数的6.1%;贪污贿赂5万元以上、挪用公款10万元以上的大案6759件,占立案总件数的82.2%。

高检院反贪污贿赂总局负责人在发布会上介绍,今年以来,检察机关坚持有案必查、有腐必惩,坚持“老虎”、“苍蝇”一起打,充分发挥反贪侦查职能,有力惩治和震慑了贪污贿赂犯罪分子。该负责人分析,从第一季度办案情况看,检察机关反贪工作主要具有四方面特点。一是办案力度进一步加大。与去年同比,立案侦查贪污贿赂犯罪案件的件数、人数分别上升24%和19.8%。二是办案重点突出。集中力量查处贪污贿赂犯罪大案要案,立案侦查贪污贿赂犯罪5万元以上、挪用公款10万元以上的大案数与去年同比上升26.9%;立案侦查县处级以上干部贪污贿赂犯罪要案数上升46.9%。三是查处危害民生民利贪污贿赂犯罪取得新进展。1月至3月,全国检察机关立案侦查社会保障、医疗卫生、教育科研、扶贫救灾、环境保护等民生领域的贪污贿赂犯罪案件4760件6402人,涉案总金额6.5亿余元。与去年同比,立案件数和人数分别上升30.2%和25.5%。四是办案的质量、效率和效果进一步提升。与去年相比,贪污贿赂犯罪案件侦查终结4904人,同比上升16.4%;提起公诉3095人,同比上升7.4%;法院判决有罪4094人(含上年积存),同比上升19.6%。

这名负责人表示,下一步,检察机关反贪工作将进一步加大办案力度,确保强劲办案势头不减;采取更加有力的措施,深入推进重点查办行贿犯罪工作;加强追逃追赃工作,切断腐败分子的后路;加强执法规范化建设,确保办案质量和办案安全;进一步加强过硬反贪队伍建设。这名负责人还在会上表示,高检院反贪总局将坚持带头办案,认真组织查办省部级干部案件,发挥办案示范作用。


5、涉暴恐音视频非法传播危害严重, 新疆集中公开宣判16案39人

5月21日,新疆维吾尔自治区高级人民法院召开新闻发布会,对外通报了近期新疆全区法院涉传播暴力恐怖音视频犯罪案件的审理情况,并公布多起典型案例。

其中,5月20日,新疆塔城、昌吉、巴州、阿克苏、喀什、和田6个地州人民法院对16案39人集中进行了公开宣判。这批案件罪名涉及组织、领导、参加恐怖组织罪,煽动民族仇恨、民族歧视罪和非法制造枪支罪等,涉案被告人均被依法判处有期徒刑,最长刑期15年。

就此,新疆区内部分法律界专家接受法制日报记者采访时指出,涉及暴力恐怖的音视频通过网络等各种方式非法传播,其危害性极其严重,政法机关从重从快严厉打击,及时判决惩处,将积极推动从源头上消除暴恐思想滋生蔓延土壤,确保全区社会稳定大局。

传播暴恐音视频违法犯罪活动日益活跃

当今,互联网发展迅速,移动存储介质传播信息也更加方便快捷,从而改变着人们传统的思维和生活方式。信息的科学传播有利于统一思想、凝聚人心,促进经济社会和谐发展,但另一方面,如果互联网、移动存储介质传播管理不善,必然会导致不良信息泛滥、引发矛盾、涣散人心,甚至成为

不法分子违法犯罪的工具。

近期,新疆已经连续发生多起严重暴力恐怖案件,给各族人民群众生命财产安全造成严重损失。暴力恐怖活动已成为影响新疆民族团结、社会稳定的重大现实危害,必须采取强有力的措施,严厉打击,严密防范。同时,必须从源头上消除暴力恐怖思想滋生蔓延的土壤。

据记者了解,仅2013年,“东伊运”共制作发布暴恐音视频107部,超历年总和,部分传入境内,煽动性极强。敌对势力蓄意制作和传播的音视频,目的很直接,就是渗透和传播民族分裂、宗教极端、暴力恐怖思想,达到他们的分裂目的。

从近年来新疆破获的暴力恐怖犯罪案件来看,制作、传播暴力恐怖音视频,成为当前暴恐案件多发的重要诱因,暴恐分子几乎都曾收听观看过暴力恐怖音视频,最终实施暴力恐怖犯罪。特别是利用互联网传播非法宣传品速度快、范围广、方式隐蔽,对社会稳定的危害和影响日益严重。

对此,今年3月31日,新疆维吾尔自治区高级人民法院、人民检察院、公安厅、文化厅、自治区工商行政管理局等五部门,联合发布了《关于严禁传播暴力恐怖音视频的通告》(以下简称《通告》)。《通告》对什么是“暴力恐怖音视频”作出界定,并强调严禁制作、发送、播放、复制、传播、存储暴力恐怖音视频,严禁浏览、下载、存储、复制、转发、发布、上传暴力恐怖音视频以及相关网址链接,严禁制作、贮存、销售、运输、夹带、寄送含有暴力恐怖音视频的物品。

对违反《通告》规定的,依据《中华人民共和国治安管理处罚法》进行处罚,情节严重的,依据《中华人民共和国刑法》,追究当事人刑事责任。《通告》发布之后,新疆各地、各部门加大查处、打击传播暴恐音视频工作力度,全区公安机关已清理暴恐音视频、链接等有害信息2229条,侦办各类案件226起,共打击处理232人,其中刑事拘留71人,批捕17案34人。对107名案件当事人分别进行了行政拘留、警告等处罚。

新疆全区各级法院高度重视,及时开展涉传播暴恐音视频犯罪案件审判专项工作。经依法开庭审理,5月20日,塔城、昌吉、巴州、阿克苏、喀什、和田6个地州对16案39人集中进行了公开宣判。这批案件罪名涉及组织、领导、参加恐怖组织罪,煽动民族仇恨、民族歧视罪和非法制造枪支罪等,涉案被告人均已被依法判处有期徒刑等刑罚。

新疆高院新闻发言人于会堂表示,自治区高级人民法院召开新闻发布会,并公布典型案例,目的就是让社会公众进一步认清传播暴力恐怖音视频的极端危害性,自觉抵制和阻止暴恐音视频的传播,净化社会环境;同时警示并教育那些潜在的传播暴力恐怖音视频违法人员,要引以为戒,遵纪守法,悬崖勒马。


最新刑事案例

1、浙江温岭杀医案26日上午二审 被告人一审被判死刑二审维持原判

3月26日上午,浙江高院将对“温岭杀医”一案二审进行公开开庭审理。

3月26日上午9:30分,浙江高院将对温岭市被告人连恩青故意杀人(上诉)一案二审进行公开开庭审理,新浪和腾讯官方微博“@之江天平”将进行直播。

台州中院一审查明,2012年3月18日至3月26日,连恩青在温岭市第一人民医院接受了鼻部手术治疗。因感到术后效果不佳,连恩青多次到医院投诉,并多次到其它医院就医,但均无进展。

2013年10月25日上午8时20分许,连恩青携带事先准备的榔头和尖刀来到温岭市第一人民医院对医护人员行凶,致1死2伤。经司法鉴定,连恩青作案时意识清晰,作案动机现实,辨认和控制能力存在,有完全刑事责任能力。

2014年1月27日,台州中院一审以故意杀人罪判处被告人连恩青死刑,剥夺政治权利终身。连恩青上诉至浙江高院,浙江高院定于2014年3月26日上午9:30分公开开庭审理。二审开庭查明,原判认定事实清楚,证据确实充分。经台州市医学会、浙江省医学会鉴定,温岭市第一人民医院在对连恩青手术过程中不存在医疗事故。温岭市第一人民医院在处理连恩青投诉及后续处理过程中的确存在一定的瑕疵,存在进一步加深其误解的情形,原审判决对此亦予以确认,但该种瑕疵并非在案的被害人所造成,被害人在本案起因上没有过错。

4月2日下午,浙江省高级人民法院对社会各界高度关注的温岭杀医案进行二审公开宣判,驳回被告人连恩青的上诉,维持台州市中级人民法院对被告人连恩青的死刑判决,并依法报请最高人民法院核准。

2、昆明火车站暴恐案4名犯罪嫌疑人被批捕

3月29日,昆明市人民检察院分别以涉嫌组织、领导、参加恐怖组织罪和故意杀人罪,依法批准逮捕昆明“3·01”暴恐案4名犯罪嫌疑人。

3月1日21时许,昆明火车站广场发生蒙面暴徒砍人事件,造成29人死亡、130余人受伤。民警当场击毙4名暴徒、抓获1名。

此次发生在云南昆明火车站的严重暴力恐怖案,经公安部组织云南、新疆、铁路等公安机关和其他政法力量40余小时的调查,已于3月3日下午告破。经查明,该案是以阿不都热依木·库尔班为首的暴力恐怖团伙所为。该团伙共有8人(6男2女),现场被公安机关击毙4名、击伤抓获1名(女),其余3名落网

3、山东平度“3·21”纵火案7名犯罪嫌疑人被依法批捕

4月3日,平度市人民检察院以涉嫌放火罪,依法批准逮捕平度“3·21”纵火案的7名犯罪嫌疑人。

3月21日1时54分,山东平度市凤台街道杜家疃村一帐篷起火,造成村民1人死亡、3人受伤。公安机关调查认定是一起人为的纵火案。

案件发生后,当地公安机关迅速调集精干力量展开侦查工作。经过4昼夜的连续奋战,于3月25日成功侦破此案,7名犯罪嫌疑人被刑事拘留。

当地公安机关侦查发现,3月21日凌晨,李某、李显某、柴培某、刘长某4人受王月某指使(均为平度人),窜至现场实施纵火后逃跑。王月某是受崔连某(贵和置业有限公司法人代表,系开元城御景二期工地承建商)和杜群某(杜家疃村主任)的指使实施犯罪。

4、"广西民警枪杀孕妇案"二审宣判 驳回上诉维持死刑判决

4月9日上午,广西壮族自治区高级人民法院公开对原平南县公安局刑侦大队民警胡平醉酒后持枪杀害孕妇一案二审宣判,裁定驳回胡平上诉,维持贵港市中级人民法院以故意杀人罪判处胡平死刑,剥夺政治权利终身的一审判决。

广西壮族自治区高级人民法院经审理查明: 2013年10月28日,胡平携带配备的“六四”式手枪协助湖南省新化县二名民警到平南县大鹏镇调查案件。当日19时许,三人结束工作后到大鹏镇“兄弟酒家”吃晚餐,席间胡平违规饮酒。21时许,胡平酒后乘车返回平南县城。途经大鹏镇新塱街时,胡平要求下车并在街道上吵闹滋事。22时许,胡平在街道上掏出随身佩戴的“六四”式手枪开了一枪,随后进入被害人蔡世勇、吴英(孕妇)夫妇经营的“老牌螺蛳粉店”内,询问是否有奶茶卖。听说没有后,胡平用枪拍打餐桌,接着持枪朝店内天花板开了一枪,还持枪指着正在店内吃米粉的客人头部。当吴英再次说没有奶茶时,胡平朝蔡世勇开枪,击中蔡世勇右肩,致蔡世勇轻伤。在蔡世勇要求妻子吴英打电话喊人来帮忙之际,胡平又朝吴英连开两枪,击中吴英的头部、手部及胸部,致吴英严重颅脑损伤死亡。

广西壮族自治区高级人民法院认为,胡平身为人民警察,违反枪支管理使用规定,携枪饮酒,酒后滋事,向无辜群众开枪,致一名孕妇死亡、一人轻伤,其行为已构成故意杀人罪。犯罪后果严重,手段极其残忍,社会影响恶劣。一审判决认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,适用法律正确,审判程序合法,遂依法裁定驳回上诉,维持原判,并依法报请最高人民法院核准。



5、"秦火火"诽谤寻衅滋事案一审获刑三年

4月17日,该案在北京市朝阳区人民法院一审宣判。朝阳法院以秦志晖犯诽谤罪判处其有期徒刑二年,以秦志晖犯寻衅滋事罪判处其有期徒刑一年六个月,数罪并罚决定执行有期徒刑三年。

法院经审理查明:2012年11月至2013年8月间,秦志晖分别使用“淮上秦火火”“东土秦火火”“江淮秦火火”“炎黄秦火火”的微博账户,或捏造事实,或篡改不实信息,或明知系捏造的事实而在网络上散布,引发大量网民对杨澜等人的负面评价。相关信息累计被转发达4100余次。

法院还查明,在“7·23”甬温线动车事故善后处理期间,秦志晖为了利用热点事件进行自我炒作,提高网络关注度,于2011年8月20日使用“中国秦火火_f92”的微博账户编造并散布虚假信息,称原铁道部向“7·23”甬温线动车事故中的外籍遇难旅客支付3000万欧元高额赔偿金。该微博被转发11000次,评论3300余次,引发大量网民对国家机关公信力的质疑,原铁道部被迫于当夜辟谣。秦志晖的行为对事故善后工作的开展造成了不良影响。

法院认为,秦志晖无视国法,在网络上捏造事实,诽谤他人,情节严重,且系诽谤多人,造成恶劣社会影响,其行为已构成诽谤罪;秦志晖在重大突发事件期间,在网络上编造、散布对国家机关产生不良影响的虚假信息,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱,其行为已构成寻衅滋事罪,依法应予以惩处并实行数罪并罚。

法院表示,秦志晖在较长时间段内在网络上多次肆意实施违法犯罪行为,根据其所犯诽谤罪、寻衅滋事罪的事实、性质、情节及社会危害程度,本应对其酌情予以从重处罚。但鉴于秦志晖归案后能如实供述所犯罪行,认罪悔罪态度较好,故对其所犯诽谤罪、寻衅滋事罪均依法予以从轻处罚。据此,作出上述判决。

据悉,宣判后,秦志晖当庭表示不上诉。


6、李代沫涉嫌容留他人吸毒罪被检察机关依法批捕

4月16日,北京市朝阳区检察院以涉嫌容留他人吸毒罪对犯罪嫌疑人李代沫依法批准逮捕。

李代沫,浙江卫视《中国好声音》节目选手,因深情演绎曲婉婷创作的《我的歌声里》而走红。因涉嫌容留他人吸毒罪,今年3月18日,李代沫被北京市公安局朝阳分局刑事拘留。4月9日,公安机关以涉嫌容留他人吸毒罪向朝阳区检察院提请批准逮捕李代沫。

检察机关在审查批准逮捕阶段查实:李代沫自2014年3月初至案发,在其位于北京市朝阳区三里屯的暂住地内多次容留卢某、郑某、郝某等人吸食甲基苯丙胺类毒品。

检察机关认为,李代沫为他人吸食毒品提供场所,实施了容留他人吸食毒品的行为。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》第11条以及刑法第354条之规定,李代沫在自己有控制权的暂住地内多次容留他人吸食毒品的行为涉嫌容留他人吸毒罪。

据记者了解,目前,该案中同时被抓获的犯罪嫌疑人付某因涉嫌贩卖毒品罪已被朝阳区检察院批准逮捕,涉案的三名吸毒人员已被北京市公安局朝阳分局作出行政处罚的决定。


7、南京富二代杀妻案一审宣判死刑

4月18日,江苏省南京市中级人民法院对被告人吉星鹏故意杀人案做出一审判决,认定吉星鹏犯故意杀人罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身;对吉星鹏限制减刑;吉星鹏赔偿附带民事诉讼原告人交通费人民币二千元。

法院审理查明:2012年5月8日,被告人吉星鹏与被害人祁某(女,殁年22岁)登记结婚。婚后3个月,吉星鹏怀疑妻子与他人有染,两人产生矛盾,并数次争执。2013年4月24日晚,与朋友聚会饮酒时,吉星鹏听闻朋友讲述祁某与他人有染之事。次日早晨6时许,吉星鹏酒后回到家,即就饮酒期间朋友所述之事与妻子发生争执,争执中吉星鹏先后持菜刀、水果刀对妻子头部、胸背部、四肢等部位砍击和捅刺数十下,致祁某当场死亡。吉星鹏行凶期间,其父拨打110电话报警,后公安民警在其住处将其抓获。

8、李某某案强奸案7名律师泄露未成年人隐私受处分

4月18日,北京市律师协会就李某某等5人强奸案中的7名律师,因涉嫌违反律师执业规范的行为作出最终处理。

经审查,北京市律师协会分别对此案的7名律师做出最终处理决定:周翠丽因泄露当事人隐私、不当披露案件信息;雷海军因贬损同行、有悖律师职业道德;李在珂为争揽业务,向委托人作虚假承诺;上述三名律师均受到公开谴责的行业纪律处分。另外3名律师分别受到训诫、通报批评的行业纪律处分,1名律师收到规范执业建议书。

李某某等5人强奸案中,有4名是未成年人,属于不公开审理案件范畴。但此案在审判过程中,王某的辩护人律师周翠丽在其微博、博客上发布当事人的通讯内容、会见笔录、侦查卷中警方拍摄的现场图片、律师现场勘验报告,用文字形式披露有关辩护人的辩护内容、鉴定结论等。

2013年7月26日,北京市律师协会接到李某某等人强奸案当事人对相关律师的投诉后,立即启动了受理审查程序,并对该案相关代理及辩护律师,涉嫌泄露当事人隐私、不当披露案件信息、不当发表贬损同行言论等违规行为,展开全面调查。

律协执业纪律与执业调处委员会认为,不公开审理案件的原则,应不得向出庭人员以外的人员公开庭审情况。但有些律师,将庭审情况以微博、博客和向媒体披露的方式公之于众,属于不当披露案情的行为,并给予公开谴责处分。随后周翠丽律师不满处理结果,提出复查申请。在复查期内,经审查,复查委员会认为,周翠丽律师提出的复查理由不能成立,维持纪律委员会的原处分决定。


9、刘汉等36人涉黑案庭审结束,将择期宣判

刘汉、刘维等36人涉嫌犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪以及故意杀人罪等案件,自3月31日以来,分7案在湖北省咸宁市依法公开开庭审理。其中,刘汉等10人案4月19日上午结束了法庭辩论,刘汉等10名被告人做了最后陈述,审判长宣布休庭,法庭将依法择期宣判。至此,刘汉等36人涉黑案历经17天审理,一审全部休庭。

刘汉、刘维等36人涉嫌犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪以及故意杀人罪等案件,自3月31日以来,分7案在湖北省咸宁市依法公开开庭审理。其中,刘汉等10人案4月19日上午结束了法庭辩论,刘汉等10名被告人做了最后陈述,审判长宣布休庭,法庭将依法择期宣判。至此,刘汉等36人涉黑案历经17天审理,一审全部休庭。

在刘汉等10人案的法庭辩论阶段,公诉人围绕被告人刘汉等人行为构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪指出,从组织特征来看,刘汉等人的涉黑犯罪组织人数众多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定,组织结构稳定。从经济特征来看,该组织通过违法犯罪活动或其他手段大肆敛财,并用以支持该组织的活动。从行为特征来看,该组织非法持有大量枪支、弹药,以暴力、威胁或者其他手段,暴力抗法、为非作恶、欺压群众、草菅人命,有组织地多次进行违法犯罪活动。从非法控制特征来看,该组织通过实施违法犯罪活动,并利用国家工作人员的包庇和纵容,称霸一方,在四川省绵阳、广汉、什邡地区和部分行业内形成非法控制和重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。

被告人刘汉在辩论中仍以“不知情”“与自己无关”“未组织、领导过犯罪组织”等否认起诉指控。随后,被告人刘汉的辩护人围绕刘汉是否构成组织、领导黑社会性质组织罪、是否构成故意杀人罪等罪,以及本案的法律程序等问题发表了辩护意见。其他9名被告人的辩护人围绕各被告人是否构成参加黑社会性质组织罪等罪,在共同犯罪中的地位和作用及是否具有从轻、减轻处罚的量刑情节等问题发表了辩护意见。被告单位四川汉龙(集团)有限公司的辩护人发表了辩护意见,认为该公司的行为不构成骗取贷款、票据承兑、金融票证罪。法庭充分听取了控辩双方的意见。


10、“6.8”特大跨国拐卖婴儿案宣判

5月16日,曾经震惊全国的“6·8”特大中越跨国拐卖儿童案在广西壮族自治区防城港市中级人民法院进行一审宣判。法院以拐卖儿童罪分别判处被告人黄清恒死刑,黄曼丽无期徒刑、剥夺政治权利终身,阮氏军有期徒刑十五年;以拐卖儿童罪判处庄存、阮黄玲、阮氏红、阮氏碧秋等21人有期徒刑十五年至一年零十个月不等,并对上述24名被告人处以没收个人全部财产或罚金,其中对被告人阮氏碧秋附加驱逐出境。

上述涉案24人(女性18人)中,越南籍1人,自称越南籍8人,中国籍15人。

法院经审理查明,被告人黄清恒在得知广东揭阳等地少数家庭有收养婴儿的愿望后,产生了从越南组织婴儿到广东省揭阳市出卖或组织越南籍孕妇到中国待产,分娩后再将婴儿卖出的犯意。2010年期间,在与被告人黄曼丽相识后,黄清恒和黄曼丽共同实施了数次将婴儿从越南接送到广东省出卖的犯罪行为。

2011年,被告人黄清恒、黄曼丽与被告人阮氏军达成共同将婴儿从越南接送到中国境内以非法获利的共谋后,逐渐与被告人庄存、阮黄玲、阮氏红、阮氏碧秋等人形成拐卖儿童的犯罪团伙,从越南经广西东兴市向广东省揭阳市、汕头市等地接送、中转或贩卖儿童,或组织越南籍孕妇到中国待产,产后再将婴儿卖出。其中,被告人黄清恒主要负责联系越南籍妇女“阿中”等人在越南境内组织婴儿来源,并安排被告人阮黄玲、阮氏碧秋等人在越南境内以及广西至广东之间的接送。被告人黄曼丽主要发展了被告人郑斯旭等人到东兴市接送带婴儿偷渡入境的越南籍妇女到东兴市区交接中转或安排搭乘客车至广东。

被告人阮氏军发展了赵美嫦(另案处理)及被告人阮氏雪贞、余某等负责到广西东兴市接婴儿回广东省汕尾市交给被告人阮黄玲等人出卖。从2010年至2011年期间,该团伙共出卖男性儿童20余名,其中,公安机关解救出11名涉案婴儿(儿童)。婴儿卖出后,阮氏军将所得赃款扣下自己应得的利润,余款打给黄清恒、黄曼丽,黄清恒和黄曼丽将所得利益平分,其他负责接送或提供帮助的被告人则得到一定好处费,而居间买卖或介绍婴儿卖出的相关被告人也从中获取一定的利益。

法院认为,被告人黄清恒、黄曼丽、阮氏军、庄存、阮黄玲、阮氏红、阮氏碧秋等24人以出卖为目的,贩卖、接送、中转儿童,其行为均构成拐卖儿童罪。法院根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度及认罪态度,依照《中华人民共和国刑法》第二百四十条等相关法律规定作出以上判决。


11、提供盗版电影供人下载 思路网经营者获刑罚

经著作权人许可,将电影、电视、音乐作品以种子形式上传至论坛供人下载,制成硬盘在淘宝网销售,检察机关以侵犯著作权罪提起公诉。5月15日,北京市海淀区人民法院对被告人周志全等7人利用思路网站侵犯著作权犯罪一案进行了公开宣判,此案系海淀法院开展知识产权“三合一”审判以来,公开宣判的一起涉及网络著作权犯罪的典型案件。

2008年8月,被告人周志全注册成立北京心田一品科技有限公司,经营思路网站。思路网站下设门户网(网址www.siluhd.com)、思路论坛(网址bbs.siluhd.com),并以HDstar论坛(网址www.hdstar.org)作为思路网站的内站。2009年1月至2013年4月间,被告人周志全雇佣被告人苏立源、曹军、贾晶洋、李赋然等人,未经著作权人许可,以会员制方式,将他人享有著作权的大量影视、音乐等作品以种子形式上传至HDstar论坛,供2.6万余注册会员下载,在思路网站投放广告,并通过销售网站注册邀请码和VIP会员资格营利。

2012年5月至2013年4月间,被告人寇宇杰雇佣被告人崔兵等人,未经著作权人许可,复制他人享有著作权的电影至4000余份硬盘中,并通过淘宝网店予以销售。

法院经审理后认为,被告人周志全雇佣被告人苏立源、曹军、李赋然、贾晶洋以营利为目的,未经著作权人许可,通过信息网络传播他人作品,情节特别严重,被告人寇宇杰雇佣被告人崔兵以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行他人作品,情节特别严重,上述被告人的行为均已构成侵犯著作权罪。被告人周志全在共同犯罪中起主要作用,系主犯,被告人苏立源、曹军、李赋然、贾晶洋在共同犯罪中起次要作用,系从犯。被告人寇宇杰在共同犯罪中起主要作用,系主犯,被告人崔兵在共同犯罪中起次要作用,系从犯。被告人苏立源、曹军、李赋然、贾晶洋、崔兵到案后及庭审中均能如实供述自己的罪行,对其五人均依法减轻处罚,寇宇杰到案后及庭审中能如实供述自己的罪行,认罪态度较好,法院对其亦依法从轻处罚。

最终,法院以侵犯著作权罪判处被告人周志全有期徒刑5年,并处罚金100万元;判处被告人寇宇杰有期徒刑3年,并处罚金25万元;判处被告人苏立源有期徒刑2年6个月,并处罚金10万元;分别判处被告人曹军、李赋然、贾晶洋有期徒刑2年,缓刑3年,并分处罚金5万元;判处被告人崔兵有期徒刑1年,缓刑2年,并处罚金2万元。


12、湖南临武瓜农死亡案二审宣判 驳回上诉维持原判

5月15日,湖南“临武瓜农事件”二审在郴州市中级人民法院第三审判庭公开宣判。法院审理后,做出终审裁定:驳回上诉,维持原判。一审涉事城管廖卫昌、袁城、骆威平、夏际玉以故意伤害罪分别判处有期徒刑11年、6年、4年、3年6个月。

2013年7月17日,临武县城管执法人员在执法过程中,与当地瓜农邓正加夫妇发生争执,冲突中邓正加倒地死亡,这一事件广受社会关注。事发后,涉事城管局工作人员廖卫昌等6人被刑拘,城管局局长胡郴、党组副书记邹红卫被免职。

2013年12月27日,永兴县法院对被告人廖卫昌、袁城、骆威平、夏际玉等四人以故意伤害罪分别判处有期徒刑11年、6年、4年、3年6个月。四被告人不服,向郴州市中级人民法院提起上诉。

2014年4月23日,该案二审在湖南省郴州市中级人民法院公开开庭审理。



13、快播公司传播淫秽色情信息被查处

5月15日,全国“扫黄打非”办公室通报,快播公司存在传播淫秽色情内容信息行为且情节严重,根据相关规定,广东省通信管理局拟对其处以吊销增值电信业务经营许可证行政处罚。同时,快播公司传播淫秽色情信息行为涉嫌构成犯罪,目前公安部门已立案侦查,刑拘多名犯罪嫌疑人。

记者了解到,2013年底,北京市公安和版权部门在执法检查中查扣了快播公司管理的4台服务器,仅部分服务器中就存储淫秽色情视频3000多部。今年3月,有关部门在对快播公司相关应用和栏目进行监测中,也发现大量淫秽色情视频。打击网上淫秽色情信息专项行动开始之后,相关部门对快播公司及相关人员进行了深入调查取证。

全国“扫黄打非”办相关负责人表示,快播公司利用开发的播放器和管理的服务器提供视频播放服务,迅速地拥有了大量使用者。然而,快播公司在提供服务时不履行内容安全管理责任,罔顾社会公德,突破法律底线,大肆为淫秽色情等违法有害信息传播提供平台和渠道,严重危害未成年人身心健康,影响极为恶劣,必须予以严惩。

该负责人表示,打击网上淫秽色情信息专项行动开展以来,全国“扫黄打非”办督办了一批制售传播淫秽色情信息的违法犯罪案件,至今已公布了20起典型案件,快播公司传播淫秽色情信息一案就是其中之一。这些案件,违法问题突出、性质严重、手段恶劣、影响极坏,不打不足以惩治犯罪活动、维护法律尊严。

5月15日,全国“扫黄打非”办公室通报,快播公司存在传播淫秽色情内容信息行为且情节严重,根据相关规定,广东省通信管理局拟对其处以吊销增值电信业务经营许可证行政处罚。同时,快播公司传播淫秽色情信息行为涉嫌构成犯罪,目前公安部门已立案侦查,刑拘多名犯罪嫌疑人。

记者了解到,2013年底,北京市公安和版权部门在执法检查中查扣了快播公司管理的4台服务器,仅部分服务器中就存储淫秽色情视频3000多部。今年3月,有关部门在对快播公司相关应用和栏目进行监测中,也发现大量淫秽色情视频。打击网上淫秽色情信息专项行动开始之后,相关部门对快播公司及相关人员进行了深入调查取证。

全国“扫黄打非”办相关负责人表示,快播公司利用开发的播放器和管理的服务器提供视频播放服务,迅速地拥有了大量使用者。然而,快播公司在提供服务时不履行内容安全管理责任,罔顾社会公德,突破法律底线,大肆为淫秽色情等违法有害信息传播提供平台和渠道,严重危害未成年人身心健康,影响极为恶劣,必须予以严惩。

该负责人表示,打击网上淫秽色情信息专项行动开展以来,全国“扫黄打非”办督办了一批制售传播淫秽色情信息的违法犯罪案件,至今已公布了20起典型案件,快播公司传播淫秽色情信息一案就是其中之一。这些案件,违法问题突出、性质严重、手段恶劣、影响极坏,不打不足以惩治犯罪活动、维护法下一步,全国“扫黄打非”办将加大打击力度和查办案件力度,并于5月中下旬组织对各地专项行动开展情况的督查,重点督查全国“扫黄打非”办督办的重点案件查处情况和转办的群众举报线索核处情况,进一步落实任务、严格责任,推动专项行动不断深入。

该负责人表示,打击网上淫秽色情信息专项行动开展以来,全国“扫黄打非”办督办了一批制售传播淫秽色情信息的违法犯罪案件,至今已公布了20起典型案件,快播公司传播淫秽色情信息一案就是其中之一。这些案件,违法问题突出、性质严重、手段恶劣、影响极坏,不打不足以惩治犯罪活动、维护法律尊严。

下一步,全国“扫黄打非”办将加大打击力度和查办案件力度,并于5月中下旬组织对各地专项行动开展情况的督查,重点督查全国“扫黄打非”办督办的重点案件查处情况和转办的群众举报线索核处情况,进一步落实任务、严格责任,推动专项行动不断深入。


14、江苏常熟“跑路”女老板集资案终审维持死缓判决

5月13日,备受关注的江苏省常熟市“跑路”女老板顾春芳集资诈骗、合同诈骗、抽逃出资一案,近日经江苏省高级人民法院二审,依法驳回顾春芳的上诉,维持苏州市中级人民法院一审对其作出的“死刑,缓期二年执行”判决。至此,该案刑事部分基本告一段落。

苏州中院一审查明,顾春芳于2008年至2012年3月间,在背负巨额债务、明知无法偿还的情况下,以非法占有为目的,虚构事实,以高额利息为诱饵,通过伪造虚假证明文件以及指使他人冒充高干子弟等手段,向社会公众非法集资,共计人民币约17.7元;至案发时,尚有人民币约4.6亿元不能归还,数额特别巨大。

2011年8月至10月,顾春芳在没有偿还能力的情况下,虚构做煤炭生意的事实,并提供虚假煤炭买卖合同等证明文件,骗取他人签订保证合同提供担保,向常熟市某农村小额贷款有限公司等几家单位贷款共计人民币4000万元,主要用于归还他人借款及支付利息,至案发时尚有人民币3900万元不能归还。

2008年9月,顾春芳借款200万元,以陈某、顾某为挂名股东的名义,进行虚假注册验资,公司注册成立后,即将注册资本全部抽逃,用于归还他人借款。2009年2月,顾春芳以本人为股东及陈某、顾某为挂名股东进行虚假增资验资,增资验资结束后,即将上述增资注册资本800万元全部抽逃,用于归还他人借款。为躲避债务,2012年3月,顾春芳潜逃离开常熟,不久在上海被警方抓获。

一审法院认为,顾春芳以非法占有为目的,采用诈骗方法非法集资约17.7亿元,至案发尚有约4.6亿元不能归还,数额特别巨大,给国家和人民利益造成特别重大的损失,已构成集资诈骗罪。顾春芳还以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额特别巨大,又构成合同诈骗罪。

此外,顾春芳为设立公司及增资而向他人借款,待公司成立及取得增资验资后即将资金抽回,还构成抽逃出资罪。顾春芳犯有数罪,应予数罪并罚。鉴于顾春芳归案后认罪态度较好,能如实供述自己的罪行,系坦白,可以从轻处罚。

2013年10月,一审法院依法以集资诈骗罪、合同诈骗罪、抽逃出资罪,数罪并罚,对其判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

顾春芳不服一审判决,向江苏省高级人民法院提起上诉。

顾春芳认为,自己的大部分借款行为是针对熟人进行,没有对社会公开宣传;很多出借人所持借条包含利息,缺少银行交易凭证部分不能认定,其与华联公司在2006年至2008年间的多次借款,共支付利息1500-2000万元。一审判决认定其构成集资诈骗罪,定性不当;认定其集资诈骗数额有误,请求撤销一审判决。出庭检察官对此不予认可,建议驳回上诉,维持原判。

今年4月,江苏省高级人民法院经审理认为,上诉人顾春芳及其辩护人的上诉理由、辩护意见缺乏事实依据,不能成立,不予采纳。一审判决定罪准确,量刑适当,审判程序合法。据此作出终审裁定:驳回上诉,维持原判。


15、葛兰素史克(中国)投资有限公司涉嫌商业贿赂案侦查终结

5月14日从湖南省长沙市公安局获悉,历经10个多月的侦办,葛兰素史克(中国)投资有限公司(以下简称GSKCI)涉嫌对非国家工作人员行贿、单位行贿、对单位行贿等案已侦查终结,于日前依法移送检察机关审查起诉。

侦查机关现已查明,2009年1月犯罪嫌疑人马克锐就任犯罪嫌疑单位GSKCI处方药事业部总经理后,

为了完成GSK总部下达的高额销售增长指标,在犯罪嫌疑人张国维等人支持下,全面倡导“以销售产品为导向”的经营理念,强调“没有费用,就没有销量”的销售手段,先后组建和扩充了多个销售部门,将贿赂成本预先摊入药品成本,并组织各部门在虚高药价条件下,通过大肆贿赂医院、医生、医疗机构、医药相关协会组织等医药销售相关部门及其所属人员推销药品,牟取非法所得数十亿元。

据侦查机关介绍,GSKCI在中国销售的药品大多冠以海外原研药名义,在药品进口前通过转移定价的方式,增高药品报关价格,在将巨额利润预提在境外的基础上,设定高额销售成本用于支撑贿赂资金。

GSKCI药品的价格远高于在其他国家的价格,最高的达到其他国家的7倍。通过贿赂销售,GSKCI的主营业务收入实现了逐年攀升,从2009年的39亿余元,增长至2012年的69亿余元。在此期间,马克锐等犯罪嫌疑人组织其财务部门,采取在GSK内部虚假交易的手段,将在中国境内的绝大部分违法所得作为采购成本转移到境外预设的公司结算。其巨额贿赂成本及违法所得,实际上都通过虚高的药价转嫁给中国的病患人员和国家财政承担。

侦查表明,为了刺激增加销售额,GSKCI采取多种方式鼓动销售员工“轻合规,重销售”,不但向员工提供高额销售费用,还制定了奖惩制度,完成销售指标获得高额奖金,完不成者则面临着被解雇或无法升迁的命运。在这种畸形的考核目标和制度导向下,GSKCI下属销售员工采用各种方法大肆进行贿赂活动。马克锐等公司高管人员组织各部门,在各种公开场合和行政执法部门检查中,极力回避和掩护贿赂销售行为,努力维护行贿费用的资金输出渠道。

侦查机关查明,在处方药和疫苗销售过程中,GSKCI下属各药品生产企业、与经营相关的各部门全面参与,建立自营药品销售、外包药品销售、“冷链”(疫苗)销售、大客户团队销售、危机公关五条“贿赂链”,形成了医药代表贿赂医生、地区经理贿赂大客户、大区经理贿赂VIP客户、市场部贿赂专家、大客户部贿赂机构的贿赂网,贿赂销售行为涉及全国各地。其中,外包药品销售贿赂链中,GSKCI为规避贿赂销售法律风险,以支付推广服务费形式将药品外包给江苏泰陵医药等7家公司代销,并全盘复制其贿赂销售模式通过其对医生行贿;疫苗销售贿赂链中,为在销售终端打压竞争对手,实施“冷链”计划,出资1300余万元采购小汽车、电视机、电动车、摄影摄像器材等非医疗设备,根据疫苗销量,向疾控中心和疫苗接种点客户行贿。

侦查机关查明,为抢占市场份额,GSKCI通过贿赂设置排他性障碍,提高药品市场销量。2010年以来,因肝炎药“贺普丁”专利药资格到期、大量国内仿制药即将大量上市,GSKCI先后实施所谓“长城计划”、“龙腾计划”,行贿数千万元,并明确要求不得采用国产同类药品。实施“长城计划”后,不少医院不再采购贺普丁国内同类药品。

此外,在近年的贿赂销售过程中,全国多地工商部门不断接到该公司涉嫌商业贿赂的举报并立案调查。2012年,犯罪嫌疑人马克锐、张国维、赵虹燕组织人员成立危机应对小组,先后向北京、上海等地工商行政执法人员和关系人行贿,意图阻止工商部门对其查处,直至2013年6月被查获。

目前,检察机关正在对此案进行审查。


16、福建涉案人数最多传销案在南平宣判 76人获刑

4月28日,福建南平市延平区人民法院28日对一起组织、领导传销活动和非法拘禁案依法作出宣判,涉案76名被告人获刑。延平区法院称,该案是福建省迄今为止审结的涉案人数最多、跨省域范围最广的传销案。该案骨干人员均来自外省,犯罪人员籍贯涉及湖南、广西、重庆等18个省、自治区、直辖市。

76名被告人中,4人被判处10年以上有期徒刑和10万到15万元(人民币,下同)不等罚金;12人被判处有期徒刑5—10年;4人被判处有期徒刑3—5年;56人被判处有期徒刑3年以下。

据延平区法院法官陈述,2010年,被告人向玉兰、蒋才华、王柏红、郭泽葵等人先后参加了以推销虚拟的“天津天狮生物科技有限公司”产品(每套2800元)为名的传销组织,并在福建南安市和安溪县等地开展传销活动。

2012年11月8日,该传销组织被南平市、延平区两级警方摧毁。该传销组织管理严密,以“家”为单位,在南平市延平区租住多套住房,执行统一的行为规范,使用统一的传销学习资料,实行半军事化管理;组织下属传销人员以电话、QQ或通过网络招聘等方式诱骗被害人;通过宣扬、鼓吹迅速致富的方式,采取非法拘禁的手段,引诱、胁迫被害人缴纳“上线款”加入传销组织。

延平区法院披露,在这起传销案中,传销组织成员在拘禁期间对被害人实施殴打、体罚、变相体罚,非法拘禁多达56起,存在对被害人采取两小时蹲马步面壁、辱骂泼冷水等方式进行变相体罚和多人围攻暴打的情形。


刑事业务动态

1、成功举办2014第1期刑辩沙龙

为进一步提升执业技能、促进交流,江苏义行律师事务所刑辩业务部在总结2013年成功举办五期刑辩沙龙及办理案件过程中经验教训并经过精心准备后,于4月1日下午举办了以“律师在刑事案件侦查阶段如何行使辩护权”为主题的2014年第1期刑辩沙龙,刑辩业务部全体成员及热爱刑辩业务的本所律师参加了此次沙龙,同时,同时也邀请到等检察机关侦检部门的检察官和公安机关经案部门的警官作为特邀嘉宾参与本期沙龙。

此次沙龙分为四个环节:第一环节,介绍本期刑辩沙龙的主题“律师在刑事案件侦查阶段如何行使辩护权”的选题主旨,并结合自身工作经验,谈谈在侦查阶段辩护工作中的心得和体会。第二环节,由特邀嘉围绕本期沙龙主题并结合自身工作实际和工作经验做交流发言。第三阶段,交流互动。由热爱刑辩的律师和特邀嘉宾进行现场互动,大家在工作中遇到的疑问可以向嘉宾们自由提问、互相交流。

本期沙龙的顺利举行,给江苏义行律师事务所刑辩业务部在本年度的刑辩沙龙呈现了一个完美的开局,通过这次沙龙,刑辩业务部的每位成员都得到了锻炼和成长,该团队也将不断增强专业性,逐渐成为一支具有品牌影响力的刑辩专业队伍。同时,通过这种以培养律师执业技能为目的的座谈性活动,其他同仁也纷纷反映受益匪浅,并期待着刑辩业务部今后有更多类似的活动。


2、我所甘思明、梁佳丽、祝恒律师受聘于新生所驻所律师

2014年4月2日,为更好实现“所所共建”活动,我所刑事业务部甘思明、梁佳丽、祝恒律师接受徐州市云龙区新生派出所的聘书,成为新生所的驻所律师。


3、付冬梅、刘雪、柳淑杰、甘思明律师参加首届律师培训师(LTT)培训

4月21至23号,本所付冬梅、刘雪、柳淑杰、甘思明律师赴济南参加由中顾法务在线集团举办的首届“律师培训师特训营(LTT)”。这是国内首个针对律师开展的培训课程,课程汇集五位导师十几年的成功经验分享,培训涉及领域不仅是培训律师的培训思维,更从商务礼仪的角度教会每一个律师成功的法则。此次培训的主题分“引来批量业务的秘诀”、“你的形象价值百万”、“营销策略及成交技巧训练”、“互联网思维改变律师执业生涯”、“面对企业家现场成交”等众多环节。

三天两夜的培训,我所四名律师取得骄人成绩,分别获得三个日冠军、一个团队总冠军、一个人总冠军的好成绩。

通过此次学习使律师的思维和眼界均得到提高,颠覆传统律师业务,教会律师如何包装自己,武装自己,有目的的去工作,有计划的让自己的形象高大起来。


4、甘思明律师赴北京天同所参加iCourt图表训练营

4月26日——27日,我所指派甘思明律师前往北京天同律师事务所参加了两天的图表训练营的学习,受益匪浅。

这次图表集训营的亮点就是来自湖南的iCourt学员、刑事诉讼可视化开创者、刑事辩护研究中心创始人龙雄彪律师。龙律师的刑事诉讼可视化理念在湖南地区已经进行过几次规模较大的专题分享活动,也得到了众多同行的大力支持。这次龙雄彪律师受邀作为分享老师将他的刑辩可视化理念搬到天同的课堂进行分享,也让更多的人从理论和技术的角度了解了这一创新性的课程。龙雄彪律师是湖南人,而他的理念也像南派功夫一样,讲究柔中带刚、刚柔并济。各位律师同行和iCourt学员们纷纷拿出自己的“独门秘笈”与大家分享,每个人都获益匪浅。


5、刑辩业务部甘思明、梁佳丽律师赴苏州参加“青年刑辩人才计划面授培训”

2014年5月17日,为提升执业技能、促进交流,我所指派刑辩业务部甘思明、梁佳丽律师赴苏州参加由江苏华海中天律师事务所和日知公益学习社团共同举办的“青年刑辩人才计划面授培训”。

本次培训时间为期一天,上午由北京大学刑法学博士、国内司法考试培训刑法学权威专家韩友谊主讲“诈骗罪与敲诈勒索罪”;下午由山东达洋律师事务所主任、山东省律师协会副会长、刑事辩护专业委员会主任孙瑞玺讲授“刑事律师辩护应掌握的新式`武器'”;晚上由日知公益学习社团创办人陈虎、北京天达律师事务所主管合伙人、北京市律协刑诉专业委员会副秘书长娄秋琴、江苏华海中天律师事务所执行主任、江苏省律师协会刑事业务委员会委员任洁主持“刑事疑难案例探讨”。

通过此次刑事业务培训,让江苏义行律师事务所刑辩业务部收获多多!不仅充实了知识、开拓了思路,更发现了刑事辩护的“宝藏”所在!同时,加深了与业界知名刑辩律师和本省专业刑辩律师交流与沟通,将为刑辩业务部今后成为高端、品牌的刑事辩护奠定基础!





6、付冬梅、甘思明、王辉律师赴泰州参加省律协财务等八个委员会第一次全体会议

2014年5月10日,省律协财务工作委员会、行业规范工作委员会、复查委员会;仲裁、电子商务与信息网络、刑事、建筑工程与房地产、城镇化建设业务委员会等八个委员会第一次全体会议在泰州市召开,付冬梅律师、甘思明律师、王辉律分别作为城镇化建设业务委员会的副主任、刑事业务委员会委员、建筑工程与房地产业务委员会委员出席本次会议,并在各自参与的业务委员会第一次全体会议中针对2014年工作计划和五年总体计划发表见解,与全体委员共同探讨业务委员会的各项工作落实问题,可谓是群策群力,共同为业务委员会的发展和全省律师的工作做出自己的奉献。


7、韩颖、甘思明律师参加iCourt上海校友会

6月6日,本所韩颖、甘思明律师赴上海参加iCourt上海校友会第1期分享会。会议分为二个主题:首先,由iCourt上海校友会会长刘永沛分享了专利诉讼可视化;其次,上海同道信息技术总监朱建飞分享了技术驱动法律。通过分享让更多的人从理论和技术的角度了解了技术驱动法律这一创新性的课程,颠覆了传统律师做业务的模式,使参会律师的思维和眼界均得到提高,每个人都获益匪浅,不虚此行。


义行法眼

注册资本犯罪不再是企业家头上的刀子

------立法解释对注册资本犯罪的限制

2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过关于《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释。《中华人民共和国刑法》的这次立法解释包括:1.单位犯罪;2.注册资本犯罪;3.骗取社会保障待遇犯罪;4.食用等破坏野生动物资源犯罪。《中华人民共和国刑事诉讼法》的这次立法解释包括:1.对取保候审监视居住的逮捕;2.被害人对未成年人刑事案件附条件不起诉的规定;3.人民法院对监外执行的规定。

对于本次立法解释中的注册资本犯罪,特别是对犯罪主体的限制,在刑事诉讼中具有非常重要的意义,注册资本犯罪不再是绝大多数企业家头上的一把刀子。

一、刑法对注册资本犯罪的规定

【虚报注册资本罪】刑法第一百五十八条:申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。

【虚假出资、抽逃出资罪】刑法第一百五十九条:公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。

单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

二、立法解释对注册资本犯罪的规定

【《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第一百五十八条、第一百五十九条的解释》】全国人民代表大会常务委员会讨论了公司法修改后刑法第一百五十八条、第一百五十九条对实行注册资本实缴登记制、认缴登记制的公司的适用范围问题,解释如下:

刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定,只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。

三、公司法对注册资本的规定

2014年3月1日起施行的修改后《中华人民共和国公司法》规定,有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的,从其规定。

根据《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国保险法》、《中华人民共和国外资银行管理条例》等法律、行政法规以及国务院的明确规定,目前仍有27类行业,暂不实行注册资本认缴登记制,而是继续实行注册资本实缴登记制。

这27类行业分别是:采取募集方式设立的股份有限公司,商业银行,外资银行,金融资产管理公司,信托公司,财务公司,金融租赁公司,汽车金融公司,消费金融公司,货币经纪公司,村镇银行,贷款公司,农村信用合作联社,农村资金互助社,证券公司,期货公司,基金管理公司,保险公司,保险专业代理机构、保险经纪人,外资保险公司,直销企业,对外劳务合作企业,融资性担保公司,劳务派遣企业,典当行,保险资产管理公司,小额贷款公司。

四、注册资本犯罪有了严格限制在经济犯罪领域,合同、金融、涉税等犯罪,会与经济纠纷相混淆,往往介于罪与非罪之间,公安如果侦查经济犯罪难以成立,一般都会侦查企业的注册资本等情况,以给案件找出路。很大一部分企业都能够找到注册资本违法的情形。一旦涉案主罪不成立,那么虚报注册资本罪或虚假出资、抽逃出资罪就粉墨登场,成了经济犯罪侦查中的口袋罪。

大家还记得几年前的经济犯罪大行动吗?大量企业涉及注册资本类犯罪,让那些企业家们焦头烂额。

今后,绝大多数公司都实行注册资本认缴制,只有极少数企业实行注册资本实缴制,所以某种意义上已经废除了我国刑法注册资本犯罪的大量适用,大幅度减少注册资本犯罪的适用范围,是对市场经济环境的改善,对发挥市场作用、鼓励市场主体的创业积极性、创业活力有很大作用。同时体现了全面深化改革的要求,是落实国务院机构改革和职能转变方案的重要举措,这必将产生深远的影响。




劳动用工业务专栏

服务产品

1、劳动用工专项顾问

2、劳动合同、规章制度、员工手册的设计制作

3、人力资源管理工作流程设计

4、劳动用工各环节常用文书设计

5、劳动用工法律风险防范体系建立

6、劳动用工专项法律培训

7、处理与人力资源管理有关的其他事务

劳动用工立法动态

中华人民共和国国务院令

第652号


《事业单位人事管理条例》已经2014年2月26日国务院第40次常务会议通过,现予公布,自2014年7月1日起施行。


总  理  李克强

2014年4月25日




事业单位人事管理条例


第一章 总  则

第一条 为了规范事业单位的人事管理,保障事业单位工作人员的合法权益,建设高素质的事业单位工作人员队伍,促进公共服务发展,制定本条例。

第二条 事业单位人事管理,坚持党管干部、党管人才原则,全面准确贯彻民主、公开、竞争、择优方针。

国家对事业单位工作人员实行分级分类管理。

第三条 中央事业单位人事综合管理部门负责全国事业单位人事综合管理工作。

县级以上地方各级事业单位人事综合管理部门负责本辖区事业单位人事综合管理工作。

事业单位主管部门具体负责所属事业单位人事管理工作。

第四条 事业单位应当建立健全人事管理制度。

事业单位制定或者修改人事管理制度,应当通过职工代表大会或者其他形式听取工作人员意见。


第二章 岗位设置

第五条 国家建立事业单位岗位管理制度,明确岗位类别和等级。

第六条 事业单位根据职责任务和工作需要,按照国家有关规定设置岗位。

岗位应当具有明确的名称、职责任务、工作标准和任职条件。

第七条 事业单位拟订岗位设置方案,应当报人事综合管理部门备案。


第三章 公开招聘和竞聘上岗

第八条 事业单位新聘用工作人员,应当面向社会公开招聘。但是,国家政策性安置、按照人事管理权限由上级任命、涉密岗位等人员除外。

第九条 事业单位公开招聘工作人员按照下列程序进行:

(一)制定公开招聘方案;

(二)公布招聘岗位、资格条件等招聘信息;

(三)审查应聘人员资格条件;

(四)考试、考察;

(五)体检;

(六)公示拟聘人员名单;

(七)订立聘用合同,办理聘用手续。

第十条 事业单位内部产生岗位人选,需要竞聘上岗的,按照下列程序进行:

(一)制定竞聘上岗方案;

(二)在本单位公布竞聘岗位、资格条件、聘期等信息;

(三)审查竞聘人员资格条件;

(四)考评;

(五)在本单位公示拟聘人员名单;

(六)办理聘任手续。

第十一条 事业单位工作人员可以按照国家有关规定进行交流。


第四章 聘用合同

第十二条 事业单位与工作人员订立的聘用合同,期限一般不低于3年。

第十三条 初次就业的工作人员与事业单位订立的聘用合同期限3年以上的,试用期为12个月。

第十四条 事业单位工作人员在本单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年,提出订立聘用至退休的合同的,事业单位应当与其订立聘用至退休的合同。

第十五条 事业单位工作人员连续旷工超过15个工作日,或者1年内累计旷工超过30个工作日的,事业单位可以解除聘用合同。

第十六条 事业单位工作人员年度考核不合格且不同意调整工作岗位,或者连续两年年度考核不合格的,事业单位提前30日书面通知,可以解除聘用合同。

第十七条 事业单位工作人员提前30日书面通知事业单位,可以解除聘用合同。但是,双方对解除聘用合同另有约定的除外。

第十八条 事业单位工作人员受到开除处分的,解除聘用合同。

第十九条 自聘用合同依法解除、终止之日起,事业单位与被解除、终止聘用合同人员的人事关系终止。



第五章 考核和培训

第二十条 事业单位应当根据聘用合同规定的岗位职责任务,全面考核工作人员的表现,重点考核工作绩效。考核应当听取服务对象的意见和评价。

第二十一条 考核分为平时考核、年度考核和聘期考核。

年度考核的结果可以分为优秀、合格、基本合格和不合格等档次,聘期考核的结果可以分为合格和不合格等档次。

第二十二条 考核结果作为调整事业单位工作人员岗位、工资以及续订聘用合同的依据。

第二十三条 事业单位应当根据不同岗位的要求,编制工作人员培训计划,对工作人员进行分级分类培训。

工作人员应当按照所在单位的要求,参加岗前培训、在岗培训、转岗培训和为完成特定任务的专项培训。

第二十四条 培训经费按照国家有关规定列支。


第六章 奖励和处分

第二十五条 事业单位工作人员或者集体有下列情形之一的,给予奖励:

(一)长期服务基层,爱岗敬业,表现突出的;

(二)在执行国家重要任务、应对重大突发事件中表现突出的;

(三)在工作中有重大发明创造、技术革新的;

(四)在培养人才、传播先进文化中作出突出贡献的;

(五)有其他突出贡献的。

第二十六条 奖励坚持精神奖励与物质奖励相结合、以精神奖励为主的原则。

第二十七条 奖励分为嘉奖、记功、记大功、授予荣誉称号。

第二十八条 事业单位工作人员有下列行为之一的,给予处分:

(一)损害国家声誉和利益的;

(二)失职渎职的;

(三)利用工作之便谋取不正当利益的;

(四)挥霍、浪费国家资财的;

(五)严重违反职业道德、社会公德的;

(六)其他严重违反纪律的。

第二十九条 处分分为警告、记过、降低岗位等级或者撤职、开除。

受处分的期间为:警告,6个月;记过,12个月;降低岗位等级或者撤职,24个月。

第三十条 给予工作人员处分,应当事实清楚、证据确凿、定性准确、处理恰当、程序合法、手续完备。

第三十一条 工作人员受开除以外的处分,在受处分期间没有再发生违纪行为的,处分期满后,由处分决定单位解除处分并以书面形式通知本人。


第七章 工资福利和社会保险


第三十二条 国家建立激励与约束相结合的事业单位工资制度。

事业单位工作人员工资包括基本工资、绩效工资和津贴补贴。

事业单位工资分配应当结合不同行业事业单位特点,体现岗位职责、工作业绩、实际贡献等因素。

第三十三条 国家建立事业单位工作人员工资的正常增长机制。

事业单位工作人员的工资水平应当与国民经济发展相协调、与社会进步相适应。

第三十四条 事业单位工作人员享受国家规定的福利待遇。

事业单位执行国家规定的工时制度和休假制度。

第三十五条 事业单位及其工作人员依法参加社会保险,工作人员依法享受社会保险待遇。

第三十六条 事业单位工作人员符合国家规定退休条件的,应当退休。




第八章 人事争议处理

第三十七条 事业单位工作人员与所在单位发生人事争议的,依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等有关规定处理。

第三十八条 事业单位工作人员对涉及本人的考核结果、处分决定等不服的,可以按照国家有关规定申请复核、提出申诉。

第三十九条 负有事业单位聘用、考核、奖励、处分、人事争议处理等职责的人员履行职责,有下列情形之一的,应当回避:

(一)与本人有利害关系的;

(二)与本人近亲属有利害关系的;

(三)其他可能影响公正履行职责的。

第四十条 对事业单位人事管理工作中的违法违纪行为,任何单位或者个人可以向事业单位人事综合管理部门、主管部门或者监察机关投诉、举报,有关部门和机关应当及时调查处理。


第九章 法律责任


第四十一条 事业单位违反本条例规定的,由县级以上事业单位人事综合管理部门或者主管部门责令限期改正;逾期不改正的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

第四十二条 对事业单位工作人员的人事处理违反本条例规定给当事人造成名誉损害的,应当赔礼道歉、恢复名誉、消除影响;造成经济损失的,依法给予赔偿。

第四十三条 事业单位人事综合管理部门和主管部门的工作人员在事业单位人事管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第十章 附  则

第四十四条 本条例自2014年7月1日起施行。


业内新闻

1、我国改革职业资格认证制度

近日从人社部职业技能鉴定指导中心获悉,我国将改革技能人员职业资格认证管理方式,逐步建立由行业协会、学会等社会组织开展水平评价的职业资格认证制度。

根据人社部职业技能鉴定中心新修订的《职业技能鉴定规定》,我国将充分发挥行业协会、学会的作用,进一步明确各级、各类职业技能鉴定管理部门和鉴定实施机构的具体职责、权利和义务。今年,将研究水平评价类职业资格移交的具体办法,明确移交的基本原则、条件、组织实施方式和监督管理措施。

今年,人社部职业技能鉴定中心启动了全国职业技能鉴定服务与监管平台开发和试点工作,同时,清理和整顿不规范鉴定项目,对国家职业分类大典中未收录的职业和未制定职业技能标准的职业,一律取消鉴定。

人社部职业技能鉴定中心还将积极配合提升农民工职业技能的“春潮行动”,做好新生代农民工尤其是制造业、建筑业、家庭服务业等行业新生代农民工的鉴定服务工作。

2、今年医改重点任务提出 全国推行大病保险

国务院办公厅日前印发《深化医药卫生体制改革2014年重点工作任务》。2014年深化医改重点工作任务是,按照保基本、强基层、建机制的要求,继续推动实施国务院“十二五”医改规划,坚持以群众反映突出的重大问题为导向,以公立医院改革为重点,深入推进医疗、医保、医药三医联动,巩固完善基本药物制度和基层医疗卫生机构运行新机制,统筹推进相关领域改革,用中国式办法破解医改这个世界性难题。

《工作任务》提出加快推动公立医院改革共有8项重点改革任务。把县级公立医院综合改革作为公立医院改革的重中之重。启动实施第二批县级公立医院综合改革试点,新增县级公立医院改革试点县(市)700个,使试点县(市)的数量覆盖50%以上的县(市),覆盖农村5亿人口。扩大城市公立医院综合改革试点,研究制订城市公立医院综合改革试点实施方案,2014年每个省份都要有1个改革试点城市。

《工作任务》提出,推进公立医院规划布局调整,严格控制公立医院床位规模和建设标准。编制《全国卫生服务体系规划纲要(2015—2020年)》,各地要按照国家卫生服务体系规划以及卫生资源配置标准,制订区域卫生规划与医疗机构设置规划,并向社会公布。将区域内各级各类医疗机构统一纳入规划,每千常住人口医疗卫生机构床位数达到4张的,原则上不再扩大公立医院规模。

今年推动社会办医的重点是要解决社会办医在准入、人才、土地、投融资、服务能力等方面政策落实不到位和支持不足的问题。优先支持社会资本举办非营利性医疗机构,努力形成以非营利性医疗机构为主体、营利性医疗机构为补充的社会办医体系。具体改革任务,一是要放宽社会办医准入条件,减少审批环节,提高审批效率;二是要优化社会办医政策环境,集中清理不合理规定,加快落实非公立医疗机构和公立医疗机构在市场准入、社会保险定点、重点专科建设等方面的同等对待政策;三是加快推进医师多点执业。出台推进医师多点执业的意见,消除阻碍医师有序流动的不合理规定;四是推动社会办医联系点和公立医院改制试点工作。

今年,职工基本医疗保险、城镇居民基本医疗保险和新型农村合作医疗三项基本医保参保(合)率稳定在  95%以上,城镇居民医保和新农合人均政府补助标准提高40元,达到320元;个人缴费同步新增20元。城镇居民医保和新农合政策范围内住院费用支付比例分别达到70%以上和75%左右,进一步缩小与实际住院费用支付比例之间的差距。

今年医改的重点任务首先是要推进城乡居民基本医保制度整合和完善筹资机制。此外,要改革医保支付制度,建立健全医保对医疗服务的激励约束机制;健全重特大疾病保障制度。在全国推行城乡居民大病保险,加强城乡医疗救助、疾病应急救助;推进异地就医结算管理和服务。以异地安置退休人员为重点,积极推进跨省异地就医即时结算服务;发展商业健康保险。研究制定鼓励健康保险发展的指导性文件,积极开发儿童保险、长期护理保险以及与健康管理、养老服务相关的商业健康保险产品。


劳动用工最新案例

1、在职劳动者需遵守忠诚义务

【案情】赵某于2009年11月到南通某食品公司从事食品添加剂销售工作。2011年2月23日,赵某在外购买了华泰公司(含公司所有设备、器具、原材料、包材、证件、资质手续及产品商标等),着手建立自己的公司。2011年3月8日,该公司以赵某私自经营与公司产品相同的其他产品为由,解除双方劳动关系。2011年3月14日,赵某成立了华泰公司,该公司从事的行业经营产品与南通公司相同。赵某诉至法院,要求南通公司支付解除劳动合同的赔偿金。

【审判】法院认为,赵某在南通公司任职期间即已着手开办自己的华泰公司,且经营与南通公司相同的产品,并已实际以华泰公司的名义对外开展经营,该行为已经违反了公司员工最基本的忠诚义务和职业操守,超出了用人单位的容忍限度,南通公司在获悉该情况后即解除与赵某的劳动关系,符合《劳动合同法》第三十九条的规定,公司无需支付经济赔偿金。

【点评】虽然法律对除公司高级管理人员之外的普通劳动者没有明文规定必须承担竞业限制义务,但是基于劳动者对于用人单位所应当遵守的忠诚义务,劳动者不得生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务,也不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他单位兼职或任职,劳动者如果实施了这些行为,一方面说明其已丧失了最基本的诚实信用,为道德所不允许,另一方面劳动者这样的做法一般也会给用人单位带来较大的损失。所以,用人单位辞退这样的劳动者是保护自己权益不被进一步侵害的正当行为,而非违法解除劳动合同的行为。用人单位解除劳动合同后,劳动者也无权要求支付经济补偿金。


2、缴纳社会保险费义务不可约定免除

【案情】2006年9月8日,某客运公司与不二精机公司签订班车租赁合同,由不二精机公司向某客运公司租用客车,租赁期为两年。2006年9月15日,李某与某客运公司签订了《驾驶员聘用协议》,合同期为三年,某客运公司安排李某为不二精机公司开车。关于工资待遇及工作时间,聘用协议第十四条约定“工资待遇3100元(含五金)包括加班费,工作时间按本公司规定”。某客运公司按照约定每月支付李某工资人民币3100元。李某在与某客运公司的劳动合同到期后,向仲裁机构申请仲裁,请求确认双方聘用协议第十四条无效,并基于该条款无效要求某客运公司支付加班费、经济补偿金、培训费等。仲裁裁决确认双方聘用协议第十四条“含五金”部分内容无效,该条款的其余部分有效,并支持了李某部分请求。李某不服,诉至法院。

【审判】法院认为,用人单位定期为劳动者缴纳社会保险金是用人单位和劳动者依法向国家履行的强制性义务,具有强制保险的性质,用人单位和劳动者之间不能就是否缴纳及缴纳的金额和比例问题自行协商来规避法律的明文规定,故某客运公司与李某之间约定的工资待遇条款中含“五金”的部分无效,但该部分无效不影响该条款中其他内容的效力,如工资待遇3100元中包括加班工资的约定仍然有效。法院遂判决确认双方聘用协议第十四条关于工资待遇“含五金”部分无效,支持了李某其他部分诉讼请求。

【点评】《社会保险法》明确规定,我国境内的用人单位和个人均应依法缴纳社会保险费,个人依法享受社会保险,有权监督单位为其缴纳情况。因此,缴纳社会保险费是法律强制用人单位和劳动者共同承担的法定责任,劳动关系的双方无权以合意的方式免除这一法定责任的承担。这则案例提醒劳动者,不要因为贪图一时的利益而同意或放纵用人单位不为自己缴纳社保费,否则会在患病、工伤、老迈时无法享受相关社会保障待遇时追悔莫及。




3、缴纳社会保险费义务不可约定免除

【案情】张某于2001年6月18日到某淀粉公司工作,双方于2001至2007年每年的6月18日均签订一次期限为一年的劳动合同,张某先后担任过技工、操作员和磨刀工。双方又于2008年6月18日签订了自2008年6月18日至2011年6月17日止的劳动合同,张某担任工务组工作。2011年5月20日,张某向公司提出在2011年6月17日合期满后,续签无固定期劳动合同的要求。6月10日,张某再次提出续签无固定期劳动合同的要求。6月14日,公司书面通知张某,双方于2008年6月18日签订的劳动合同到期后,不再续签劳动合同。6月18日起,张某即不被允许进入公司。6月24日,张某向仲裁委提起仲裁,要求某淀粉公司与其签订无固定期限劳动合同。仲裁裁决某淀粉公司应于最后一期劳动合同期满后,与张某签订无固定期限劳动合同。某淀粉公司不服,提起诉讼。

【审判】法院认为,张某至2011年6月17日在某淀粉公司连续工作满十年,符合劳动合同法规定订立无固定期限劳动合同的条件,只要张某提出,无需合意,某淀粉公司即应与其签订无固定期限劳动合同。

【点评】为了倡导用人单位与劳动者建立稳定的劳动关系,我国劳动法律设立了无固定期限劳动合同制度,规定在符合《劳动合同法》第十四条规定的情形下,只要劳动者提出,用人单位就应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。这既是对作出长期贡献职工的特别保护,也是用人单位的法定义务。作为用人单位来说,不能通过诸如提前通知、缩短末期合同期限等不正当手段来规避这一义务。

4、清算组不履行通知义务要担责

【案情】顾某系原通州某门窗公司员工。2008年10月2日,顾某上班时右手被氢氟酸烧伤,后被认定工伤、九级伤残。事发后,公司仅支付顾某部分医疗费用,其余工伤保险待遇均未支付,公司未依法为顾某办理社会保险。某门窗公司系自然人独资有限公司,股东为王某。2010年7月,该门窗公司注销工商登记。王某作为清算组负责人在向工商部门出具的公司注销登记申请书上注明债权债务已清理完毕。顾某于2010年申请仲裁,仲裁委查明某门窗公司已核准注销,裁定撤销案件。顾某诉至法院。

【审判】法院认为,顾某在公司存续期间已被认定为因工负伤,公司应按照《工伤保险条例》的规定支付其工伤待遇。公司清算时,清算组应当按照《公司法》第一百八十六条的规定,将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人,并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。但该公司注销时未书面通知债权人顾某,属于程序上违法。《公司法》第一百九十条第三款规定,清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任,故公司清算组成员王某(唯一股东)应对顾某承担工伤赔偿责任。

【点评】清算组应当按照公司法的规定通知全体债权人,包括未得到完全清偿的职工债权人。清算组因故意或重大过失没有通知职工,造成职工损失的,仍然需要承担赔偿责任。所以,用人单位不要存在侥幸心理,以为只要将企业注销了,就可以不用再对劳动者承担任何责任。只要在清算和注销的过程中,清算组没有尽到应尽的职责,或者故意不通知职工申报债权,即使企业被注销,仍然要承担相应的赔偿责任。

5、应届毕业生签订劳动合同非实习

【案情】郭某系江苏某大学药学专业2008届毕业生,于2008年7月毕业。2007年10月26日,郭某在某医药公司进行求职登记,并在登记表中登记其为某大学2008届毕业生,2007年是其实习年。2007年10月30日,郭某与某医药公司签订劳动合同,期限为三年,其中试用期为60天。合同还约定,郭某从事营业员工作,试用期工资标准不低于同工种同岗位职工工资的80%。2008年7月21日,某医药公司申请仲裁,请求确认与郭某之间劳动关系不成立。仲裁委以郭某系在校学生,其勤工助学或实习与用人单位间的关系不属于劳动法调整为由,终结了仲裁。后郭某诉至法院。

【审判】法院认为,郭某与某医药公司签订劳动合同时已年满19周岁,符合劳动法规定的就业年龄。郭某在登记求职时,已完成了全部学业,明确向某医药公司表达了求职就业愿望,双方签订了书面劳动合同。此后,郭某按合同约定提供了劳务,某医药公司亦向郭某支付了劳动报酬,并对其进行了管理,这完全符合劳动关系的本质特征。法院遂判决郭某与某医药公司签订的劳动合同有效。

【点评】在校生利用业余时间勤工助学,通常不视为就业,与实习单位间不存在劳动关系。但是本案中的郭某不同,郭某虽未毕业,但已完成全部学业,即将步入社会。郭某到某医药公司登记求职,目的就是为了就业,而非学习,医药公司对郭某的情况也完全知情,双方在此基础上也就应聘、录用等事宜达成一致,并签订了劳动合同,明确了岗位和报酬,所以,双方之间形成的是劳动合同关系,而非劳务关系。

6、用人单位辞退员工当合理合法

【案情】张某与某巴士公司签订了2008年11月1日至2012年10月31日劳动合同。2011年1月5日,张某接手苏A62×××公交车,1月7日,张某以两前轮刹车时异响等事由将该车报修。1月10日,该车又因同一事由报修。1月13日16时55分,张某驾驶该车行至李府街与后标营路口时与前行的苏A91×××车发生追尾事故,造成两车损失共计1525元。事故现场痕迹照片显示该车两前轮车胎地面无拖痕,后轮有较长拖痕。当晚,该车以“两前轮不拖”事由再次进厂修理。事故发生后,巴士公司对张某进行停班、停驾处理,并根据单位管理规定数次与张某谈话,要求其在事故中分析和查找原因。张某认为在该事故中自身没有过错。2月25日,巴士公司以张某拒不接受安全教育及不写书面检查为由,做出了给予张某辞退警告(三个月)的处理决定。2月28日,巴士公司联系交警再次对张某进行安全教育,张某仍坚持自己没有错误。4月12日,巴士公司以张某经多次教育仍推卸责任拒不认错、严重违反公司规章制度为由,做出了解除与张某劳动合同的决定。该决定事前经过了公司工会批准。张某经仲裁后诉至法院。

【审判】法院认为本案事故原因不明,事故损失不大,张某的过错主要在事后的态度上,不构成对单位规章制度的严重违反。巴士公司可以对张某提出批评、警告,但不能将其辞退。前者是用人单位自主管理权,法院不宜过多干涉;后者是劳动合同的解除,涉及劳动者根本利益,法院有必要审查其合法性与合理性,故法院对张某要求撤销巴士公司辞退警告处理决定的主张不予支持,但判决撤销巴士公司做出的解除劳动合同处理决定。

【点评】张某拒不认错应受到处罚,但所受处罚应当是有限度的,张某不认错主要是因为事故原因不明,其过错主要在事后的态度上,不构成对规章制度的严重违反,巴士公司可以对其提出批评、警告,但还不足以到达解除劳动合同的地步,所以,公司在对劳动者进行管理监督时,应当注意方式、方法的合理性,防止因处罚过当影响劳动者的基本生存和就业。

义行法眼

1、已获交通损害全额赔偿还能不能认定工伤?

根据《工伤保险条例》第十四条第六款“在上下班途中,受到机动车事故伤害的”,应该认定为工伤。根据原劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第28条的规定,由于交通事故引起的工伤,交通事故赔偿已给付了医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工工资的,企业或者工伤保险经办机构不再支付相应待遇(交通事故赔偿的误工工资相当于工伤津贴);已给付死亡补偿费或者残疾生活补助费的,工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补偿金不再发给(但死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补偿金的,由企业或者工伤保险经办机构补足差额部分)。根据上述规定,员工因交通事故引起的工伤,工伤待遇与交通事故赔偿是不能重复享受的。

虽然工伤保险关系与交通事故损害赔偿关系是两个不同的法律关系,劳动者完全可以既依《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇,又依《道路交通事故处理办法》的规定获得交通事故损害赔偿。从性质上看,工伤保险属于社会保险范畴,与民事损害赔偿性质上存在根本的差别。但是,由于工伤保险赔付是基于工伤事故的发生,与劳动安全事故或者劳动保护瑕疵等原因有关,因此,工伤事故在民法上被评价为民事侵权。这就产生了工伤保险赔付与民事损害赔偿的相互关系问题。对此问题世界各国有四种处理模式:第一,工伤保险取代民事损害赔偿;第二,受害人可以同时获得工伤保险待遇和民事损害赔偿,但劳动者个人需交纳高额保险费。第三,受害人可以选择获得工伤保险待遇或者民事损害赔偿;第四,民事损害赔偿与保险待遇实行差额互补。2013年1月1日起实施的《上海市工伤保险实施办法》第45条规定“由于第三人的原因造成工伤的,由第三人支付工伤医疗费用。第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的,由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后,社保经办机构有权按照规定向第三人追偿。由用人单位或者工伤保险基金先行支付的停工留薪期工资福利待遇、一次性伤残补助金、一次性工亡补助金等其他工伤保险待遇的费用,工伤人员或者其近亲属在获得第三人赔偿后,应当予以相应偿还”。

由此可见,上海的政策是按照上述第四种模式即:民事损害赔偿与保险待遇实行差额互补。

2、串岗”后发生事故算不算工伤?

虽然不是在本岗位工作时受伤,但协助其他岗位仍然属于工作原因,符合工伤认定的三个基本要素,即在工作时间、工作区域和因工作原因致伤,同时也不属于《工伤保险条例》第16条规定的排除工伤认定的情形,因此应当认定为工伤。


3、在单位食堂吃饭受伤算不算工伤?

根据《上海市工伤保险实施办法》不属于“在工作时间和工作场所内,因工作原因受到的事故伤害”,也不属于“工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的”,故不能认定工伤,但可以享受医疗待遇。



4、工作过程中受惊吓罹患精神病算不算工伤?

不应该认定为工伤,根据专家会诊讨论,尤其是为辨别基因和环境因素对疾病的影响而进行的寄养研究揭示,在精神分裂症的发病风险中,是父母所提供的基因,而不是环境因素起至关重要的作用。一般而言,普通人受到这样的惊吓是不会罹患精神类疾病的。但应该注意,如果精神疾患是由外力重击等由脑部受损或病变引起且符合工伤认定的其他要素,则应该认定为工伤。


5、公司在订立劳动合同过程中、用人单位对哪些问题有告知义务?

《劳动合同法》第8条规定:“用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况……。”即对工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬等信息在订立劳动合同时应告知劳动者,并将其写入劳动合同,避免约定不明发生不必要的纠纷;而至于“劳动者要求了解的其他情况”,由于法律规定,只有要求了解时,才给予告知。


6、什么情况下可以约定服务期?

《劳动合同法》第22条第1款规定: 用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。因此,只有对员工提供专项培训费用,对其进行专业技术培训,企业才可与其约定服务期。

同时,根据《劳动部办公厅关于试用期解除劳动合同处理依据问题的复函》,“用人单位初字对职工进行各类技术培训,职工提出与单位解除劳动关系的,如果在试用期内,则用人单位不得要求劳动者支付该培训费用。如果试用期满,在合同期内,则用人单位可以要求劳动者支付培训费用。”

因此,企业最好不要为在试用期内的员工提供培训,以避免损失。





律师司法实务

1、企业保密协议书 (参考范本)            

甲方:

乙方:

甲、乙双方根据《中华人民共和国反不正当竞争法》、《劳动合同法》和《本企业保密制度》以及国家相关法律、法规、规章的规定,双方在遵循平等自愿、协商一致、诚实信用的原则下,就甲方商业秘密保密事项达成如下协议:

(一)保密内容

1.甲方的交易秘密,包括商品产、供、销渠道,客户名单,买卖意向,成交或商谈的价格,商品性能、质量、数量、交货日期;

2.甲方的经营秘密,包括经营方针,投资决策意向,产品服务定价,市场分析,广告策略;

3.甲方的管理秘密,包括财务资料、人事资料、工资薪酬资料、物流资料;

4.甲方的技术秘密,包括产品设计、产品图纸、生产模具、作业蓝图、工程设计图、生产制造工艺、制造技术、计算机程序、技术数据、专利技术、科研成果。

(二)保密范围

1.乙方在劳动合同期前所持有的科研成果和技术秘密,经双方协议乙方同意被甲方应用和生产的;

2.乙方在劳动合同期内职务发明、工作成果、科研成果和专利技术;

3.乙方在劳动合同期前甲方已有的商业秘密;

4.乙方在劳动合同期内甲方所拥有的商业秘密。

(三)双方的权利和义务

1.甲方提供正常的工作条件,为乙方职务发明、科研成果提供良好的应用和生产条件,并根据创造的经济效益给予奖励;

2.乙方必须按甲方的要求从事经营、生产项目和科研项目设计与开发,并将生产、经营、设计与开发的成果、资料交甲方,甲方拥有相应知识产权和处置权;

3.未经甲方书面同意,乙方不得利用甲方的商业秘密进行新产品的设计与开发和撰写论文向第三者公布;

4.双方解除或终止劳动合同后,乙方不得向第三方公开甲方所拥有的未被公众知悉的商业秘密;

5.双方协商一致达成竞业禁止协议的,解除或终止劳动合同后,在竞业禁止期内乙方不得到生产同类或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职,也不得自己生产与甲方有竞争关系的同类产品或经营同类业务;

6.乙方必须严格遵守甲方的保密制度,防止泄露甲方的商业秘密;

7.甲方安排乙方任职涉密岗位,并给予乙方保密津贴。

(四)保密期限

1.劳动合同期内;

2.甲方的专利技术未被公众知悉期内;

(五)脱密期限

1.因履行劳动合同约定条件发生变化,乙方要求解除劳动合同的必须以书面形式提前_____月通知甲方,提前期即为脱密期限,由甲方采取脱密措施,安排乙方脱离涉密岗位;乙方应完整办妥涉秘资料的移交工作;

2.劳动合同终止双方无意续签的,提出方必须以书面形式提前_____月通知对方,提前期即为脱密期限,由甲方采取脱密措施,安排乙方脱离涉密岗位;乙方应该接受甲方的工作安排并完整办妥涉秘资料的移交工作;

3.劳动合同解除或期满终止后,乙方必须信守本协议,不得损害甲方利益。

(六)保密津贴

1.甲方对乙方保守商业秘密给予保密津贴,甲方按月支付乙方保密津贴人民币___________元;

2.保密津贴每月____日前与工资同时发放;

3.乙方调任非涉密岗位,甲方停止支付乙方保密津贴。

(七)违约责任

1.在劳动合同期内,乙方违反此协议,虽未造成甲方经济损失,但给甲方正常生产经营活动带来不良影响的,甲方有权调离乙方涉密岗位,停发保密津贴,并予以行政处分;

2.在劳动合同期内,乙方违反此协议,造成甲方轻微经济损失的,甲方可解除乙方的劳动合同;

3.在劳动合同期内,乙方违反此协议,造成甲方较大经济损失的,甲方予以乙方除名的行政处罚,并追索全部或部份乙方按月领取的保密津贴;

4.在劳动合同期内,乙方违反此协议,造成甲方重大经济损失的,甲方予以乙方除名的行政处罚,追索全部保密津贴;并追加经济损失赔偿,构成犯罪的,请求依法追究乙方刑事责任;

5.甲、方双方因履行本协议发生争议和违约责任的执行超过法律、法规、赋予双方权限的,可向甲方所在地劳动仲裁机构申请仲裁或依法向人民法院提起诉讼;

(八)其他

本协议一式两份,甲、乙双方各执一份,经甲、乙双方签字盖章之日起生效。

甲方(盖章)                                                乙方(盖章)

法定代表人签名                                            签名

年 月 日                                                  年 月 日


2、竞业限制协议范本


甲方:(企业) 营业执照码:

乙方:(员工) 身份证号码:

鉴于乙方知悉的甲方商业秘密具有重要影响,为保护双方的合法权益,双方根据国家有关法律法规,本着平等自愿和诚信的原则,经协商一致,达成下列条款,双方共同遵守:

一、乙方义务

1.1 未经甲方同意,在职期间不得自营或者为他人经营与甲方同类的行业;

1.2 不论因何种原因从甲方离职,离职后2年内不得到与甲方有竞争关系的单位就职。

1.3 不论因何种原因从甲方离职,离职后2年内不自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的产品的生产。

二、甲方义务

从乙方离职后开始计算竞业限制时起,甲方应当按照竞业限制期限向乙方支付一定数额的竞业限制补偿费。补偿费的金额为乙方离开甲方单位前一年的所得收入。补偿费按季支付,由甲方通过银行支付至乙方银行卡上。如乙方拒绝领取,甲方可以将补偿费向有关方面提存。

三、违约责任

3.1 乙方不履行规定的义务,应当承担违约责任,一次性向甲方支付违约金,金额为乙方离开甲方单位前一年的基本工资的5倍。同时,乙方因违约行为所获得的收益应当还甲方。

3.2 甲方不履行义务,拒绝支付乙方的竞业限制补偿费甲方应当一次性支付乙方违约金人民币50万元。

四、争议解决

因本协议引起的纠纷,由双方协商解决。如协商不成,则提交苏州仲裁委员会仲裁。

五、合同效力

本合同自双方签章之日起生效。本合同的修改,必须采用双方同意的书面形式。

双方确认,已经仔细审阅过合同的内容,并完全了解合同各条款的法律含义。

甲方:(签章) 乙方:(签名)


建设工程业务专栏

服务产品

1、 征地及拆迁相关法律服务

2、 工程项目招投标法律服务

3、 施工项目法律服务

4、 建设工程特许经营法律服务

5、 建设工程诉讼与仲裁服务

6、 政府“三重一大”项目法律服务

7、 工程项目投资融资法律服务

8、 建设工程刑事法律风险防范

9、 房地产项目法律服务

10、合同管理非诉讼法律服务


业内新闻

1、内地17省铺开不动产统一登记职责整合工作

不动产登记,除了民众接触最多的房屋,还包括土地、林地、草原、水域等资源。此前很长一段时间,我国不动产登记体系不统一,登记机关也不统一,土地在国土部门登记,房屋在住建房管部门登记,承包经营权和草原在农业部门登记,滩涂在海洋部门登记,林权则在林业部门登记等。

业内人士指出,“不动产统一登记”制度正在加速推进,是为了落实2007年出台的《物权法》,并非主要为了降房价和反腐。全国省级不动产统一登记前期工作已全面铺开。同时,不动产立法工作也在推动。之前有报道说,杭州、宁波、金华进行不动产统一登记试点。对此,各地“蓄势待发”。

湖南将不动产统一登记纳入该省经济体改重点,明确由省国土厅牵头负责不动产统一登记工作,要求对市县不动产统一登记工作进行研究和部署;尽快建立不动产统一登记联席会议制度;开展相关专题调研工作,重点研究登记现状、体制机制,同时提出政策建议。此外,湖南省还要求选择部分市县先行试点,做好不动产统一登记的系列基础工作。

《江苏省新型城镇化与城乡发展一体化规划(2014~2020年)》提出,江苏将建立以土地为基础的不动产统一登记制度,实现信息联网。对此江苏省国土资源厅有关负责人表示,江苏省通过《关于整合不动产登记职责的通知》,批准在省国土资源厅设立不动产登记局。

山东省负责该省不动产登记工作的不动产登记处现在还未成立,不动产登记工作可能年内在济南和青岛两地率先实施。今年3月,山东省机构编制委员会通知将分散在国土资源厅、住房城乡建设厅、农业厅、海洋与渔业厅、林业厅、畜牧兽医局的土地、房屋、林地、海洋、草原等不动产登记职责整合到国土资源厅。4月,山东省编委明确整合方案,在国土资源厅机关设立不动产登记处。山东当地媒体近日引述山东省国土资源厅相关负责人的话称,根据国土资源部的部署,省会城市、计划单列市不动产统一登记要在今年年底前进入操作阶段,其他城市这一时间延后到2015年底前。

截至4月中旬,全国已有17个省(区、市)明确由国土资源部门牵头负责不动产统一登记职责整合工作。其中,河北、黑龙江、山东、湖北、江西等5个省已经正式建立不动产登记联席会议制度,北京、辽宁、黑龙江、广东、四川5省(市)已在国土资源厅(局)内成立了不动产统一登记领导小组,启动了相关工作。

关于建立和实施不动产统一登记制度,国土资源部地籍管理司(不动产登记局)有关负责人表示,2014年建立统一登记的基础性制度,2015年推进统一登记制度的实施过渡,2016年全面实施统一登记制度,2018年前,不动产登记信息管理基础平台投入运行,不动产统一登记体系基本形成。

与此同时,不动产立法工作在国家层面推动。


2、《新华日报》:江苏建筑业总产值全国第一

从6月10召开的江苏省建筑业改革发展暨2013年度“百强企业”发布会获悉,2013年江苏省建筑业总产值已达到2.3万亿元,占据全国建筑业总产值的14%,占全省GDP比重在6%左右。目前,江苏省建筑业总产值、高等级资质企业数量、市场份额、利税总额等主要指标保持全国第一。

3、我市开展建筑工地集中整治专项活动

近日从市城乡建设局获悉,我市近日开展建筑工地集中整治“双百日”活动,本年度计划安排改造型环境综合整治项目24个,集中整治各类建筑扬尘。扬尘治理不到位,企业将被列入“黑名单”

5月27日上午,姚庄小区拆迁工地上秩序井然,拆迁后裸露的土地被一层绿色的防护网遮盖,这种防护网叫做密目式防护网,可以有效防止建筑工地上出现尘土飞扬的情况。除使用防护网,建筑围墙遮挡、垃圾及时清运、定期洒水等措施,也是建筑工地和拆迁工地上必须实施的。

据了解,在建筑工地集中整治“双百日”活动期间,对扬尘治理落实不到位的企业,市环境综合治理办将其列入“黑名单”;而对经整治后仍不符合标准要求的,市建设行政主管部门不得向其发放施工许可证,并取消文明工地评选资格。

四级管理模式,共同应对扬尘污染。

这几天,铜沛路上南阎窝拆迁项目正在进行中。路过这里的市民会发现,拆迁现场多了一台高压喷水车。鼓楼区住建局相关负责人告诉记者,按照规定,在拆迁前,要用喷水车对整栋房屋进行喷淋,拆迁过程中,挖掘机一边施工,喷水车一边喷淋,有效地降低扬尘。拆迁过程中,铜沛办事处的工作人员不定期来这里,督促施工方按照相关规定文明施工,最大程度地降低扬尘污染。

在治理扬尘污染的过程中,市城乡建设局按照属地管理和上下联动与条块结合的原则,形成了市局、区局、属地办事处、工地责任人四级管理模式。由市城乡建设局总体负责我市拆迁工地扬尘治理的指导和督查督办,区住建局负责本辖区拆迁工地扬尘治理工作的落实,属地办事处负责具体落实拆迁工地扬尘治理。各部门在拆迁工地扬尘治理工作开展过程中各司其职,对照《江苏省建筑施工扬尘集中整治验收细则》,各级管理部门以拆迁工地为切入点,以拆迁过程中的扬尘污染源头管控为抓手、以拆迁施工中的扬尘污染治理为落脚点,治理扬尘污染。

3年83个综合整治项目,让徐州“城更靓”。

根据《省政府办公厅关于印发江苏省城市环境综合整治行动实施方案》和《徐州市城市环境综合整治行动实施方案》及市整治办要求,市城乡建设局紧紧围绕“天更蓝、水更清、地更绿、路更畅、城更靓”的目标定位,对我市市区城郊结合部、城中村、棚户区及拆迁工地,进行了3年规划编制工作。规划中我市市区(鼓楼区、云龙区、泉山区、铜山区、经济开发区、新城区)共计安排83个整治项目,其中2013年42个整治项目,分别是城郊结合部2个、城中村4个、棚户区10个、拆迁工地26个;2014年24个整治项目,分别是城郊结合部6个、城中村6个、棚户区8个、拆迁工地4个;2015年17个整治项目,分别是城郊结合部5个、城中村3个、棚户区7个、拆迁工地2个。

2013年,我市已完成了对市区城郊结合部、城中村、棚户区共计42个项目的整治工作。其中,城郊结合部的两个项目占地32.2公顷,拆除了10万平方米;城中村4个项目占地38.56公顷,拆除46.57万平方米;棚户区10个项目占地88.08公顷,拆除63万平方米。


4、徐州轨道交通1号线一期工程项目用地预审通过

江苏省国土资源厅关于徐州市轨道交通1号线一期工程项目用地的预审意见

苏国土资预〔2014〕75号


徐州市城市轨道交通有限责任公司:

你公司徐州市轨道交通1号线一期工程项目用地预审申请报告及有关附件已收悉。经审查,现提出预审意见如下:

一、该项目线路长约23.1公里,设站16座,项目总投资约150亿元,项目已列入经国务院批准的《徐州市城市轨道交通近期建设规划(2013—2010年)》,项目建设有利于进一步完善徐州市线网布局。

二、 项目用地拟选址位于徐州市铜山区汉王镇,泉山区火花街道、湖滨街道、段庄街道、西关街道、永安街道、和平街道、王陵街道、夹河街道,鼓楼区黄楼街道、城东 新区街道,云龙区青年街道、东站街道、子房街道、铜山街道、新店子街道、黄山街道、骆驼山街道、翠屏山街道。土地利用现状为农用地、建设用地和未利用地。 项目用地符合《徐州市土地利用总体规划(2006-2020)》。

三、按照建设用地控制标准和拟订的工程建设规模,该项目申请用地总规模 415.9776公顷,其中农用地248.6763公顷(耕地198.8814公顷),建设用地162.3733公顷,未利用地4.9280公顷,基本符 合建设用地控制标准。鉴于该项目用地规模较大,建议在项目可行性研究报告论证阶段,明确项目分段建设、分期实施方案,以利于项目用地计划指标的安排和落 实。在初步设计阶段,应优化设计方案,从严控制建设用地规模,节约和集约用地,并严格按规定用途使用。

四、按照《中华人民共和国土地管理法》等有关规定,建设项目占用耕地的,应开垦补充同等数量和质量相当的耕地,或由用地单位按相关规定缴纳耕地开垦费,确保做到“占优补优”,并纳入工程总投资概(预)算中。

五、 项目用地所需缴纳的土地补偿费和安置补助费计算标准符合《江苏省政府关于调整征地补偿的通知》(苏政发〔2011〕40号)和《江苏省征地补偿和被征地农 民社会保障办法》(省政府93号令)的规定,体现了“做好征地补偿安置的前期工作,确保补偿安置资金足额到位,切实维护被征地农民的合法权益”的要求,上 述费用已按照要求全额纳入项目投资概算。

根据国家土地管理法律法规、投资体制管理有关规定以及国土资源部《建设项目用地预审管理办法》、《江苏省建设项目用地预审管理实施办法》的有关规定,原则同意徐州市轨道交通1号线一期工程项目通过建设项目用地预审(有效期两年)。

本预审意见不作为取得项目用地的批准文件,待项目批准后,请按程序和规定依法办理用地手续。

江苏省国土资源厅  

2014年6月9日  


5、三环北路高架提上日程 徐州“金三交”时代到来

论说徐州“金三交”,三环东路高架快速路、部分快速通道已经服务市民生活,三环西路高架快速路也走入市民视野。目前,轨道交通1号线和三环北路高架快速路工程也进入规划建设阶段。这两项工程,是事关徐州未来建设发展的重大功能性项目,是我市“三重一大”的重中之重。下一步,我市将按照推进城市改造、优化生态环境、推动产业发展“三位一体”的思路,科学推进三环北路高架快速路和轨道交通1号线的建设,进一步提升城市功能形象,带动工程沿线区域繁荣发展。

对于这些项目的利好,徐州市明确:科学制定三环北路沿线的产业发展规划,结合高架快速路建设,在三环北路沿线重要节点规划建设物流产业园区。在全面加快城区北部现代化步伐的同时,推动现代服务业快速发展。在三环北路沿线科学选址,高标准、集约化布局建设定销商品房小区,进一步优化提升城区北部的人居环境。

对于轨道交通1号线建设,我市更是引入创新机制,做好制度设计、积极招商引资,寻找战略合作伙伴参与站点周边地块的开发建设。在站点周边合理布局建设商业服务、商务办公、酒店式公寓等设施,为市民提供便捷高效的配套服务。

同时,把轨道交通建设作为推动城市新一轮提升改造的重大机遇,统筹考虑、整体规划。结合轨道交通工程建设,对1号线站点周边的棚户区及危旧房进行改造,在优化城市交通组织的同时,推动城市的人居环境和功能形象实现新提升。

徐州市多家房地产企业负责人表示,“金三交”对城市发展的推动力将是巨大的:一是重新“刷新”城市格局,组团更加合理,排列更加有序;二是加速城市配套建设步伐,让市民生活更加便捷;三是出行成本减少,时空距离缩短。

徐矿城,位于鼓楼区三环北路与平山路东侧,距离规划中的三环北路高架快速路不到100米。“‘金三交’时代的到来,带给各家楼盘的影响有大有小,但从长远、整体上看,会给一座城市带来便利、提升品质、扩大影响。”徐矿城项目策划如是说。

何为“金三交”?

东、西、北三环高架快速路。随着三环东路高架快速路的开通、三环西路高架快速路的开工、三环北路高架快速路工程提上日程,高架建设缩短了城市内空间移动的距离。城区之间,南北通行,15分钟即可抵达,此为“金一交”;

快速通道。城际之间,可圈可点的是快速通道。徐贾快速通道、新城区至铜山新城及新城区至吕梁风景区快速通道等,均已形成。徐沛快速通道、徐淮快速通道、外环公路等,已列入计划,此为“金二交”;

轨道交通。出则通,进则顺。为更好地缓解城区间人员流动,徐州规划建设轨道交通,目前一号线已经开工,所到之处,一片沸腾,此为“金三交”。

(来源:都市晨报)


6、国土部:决意推行征地改革试点

国土资源部近期提出,在2014年选择部分地区开展征地制度改革 试点的要求。以前一般只是提出要提高征地补偿,但是这次明确地提出建 立增值收益分配机制,并且提出了合理提高个人收益。

当前在部署征地改革试点工作过程中,国土资源部明确知悉地方国 土资源主管部门,征地制度改革试点要着重探索“建立兼顾国家、集体、 个人的土地增值收益分配机制,合理提高个人收益,通过平等协商等方式 让个人公平分享土地增值收益”。所谓土地增值收益,来源于中国内地现 行的二元化土地管理制度。即土地被人为划分为城镇建设用地和农村集体 土地,农村集体土地须通过征地转为国有建设用地后才能交易。而在征地 补偿的过程中,只对其生产价值进行补偿,而对其土地增值部分收益不予 或极少与农民分享。


7、南京:将试点对闲置的宅基地实行有偿退出

南京市委市政府近期召开全市农村工作会议,会议上公布了一系列 改革方案,其中包括南京将试点对闲置的宅基地实行有偿退出。

这次会议公布的《关于全面深化农村综合改革、加快城乡一体化发 展的意见(讨论稿)》提出,要探索农村宅基地有偿退出机制,严格落实一户一宅政策,2014年基本完成农村宅基地和农村建设用地地籍调查以 及使用权确权登记颁证工作。宅基地确权后,南京将试点对闲置的宅基地 实行有偿退出。具体的实施方案是,探索由政府或集体经济组织参照征地 拆迀补偿安置标准或市场评估价格,对进城落户农民自愿退出的闲置住房 和宅基地给予补偿,补偿方式可以选择货币形式,也可以采取住房或物业等多元安置方式。


行业聚焦

1、农村土地流转涉及的重要法律问题及改革探索实务

——以全国首批统筹城乡综合配套改革试验区成都市为例


新型城镇化建设既与农业现代化密切相关,又涉及到一系列体制机制的改革。我国长期以来实行城乡二元化的土地制度,在现行法律体制下,集体土地物权权能受到极大限制,在市场经济活动中处于“静态”,无法流动,无法体现其真正价值。近年来,对于农村土地流转制度改革的讨论从未间断,全国部分地区也进行了一系列的有益探索。成都市是全国首批统筹城乡综合配套改革试验区,从2003年就开始了城乡统筹改革探索,2008年启动农村产权制度改革,至2010年在全市范围内基本完成了农村产权的确权颁证。在此基础上,成都市又开展了一系列有关农村土地流转制度的改革探索。本文中,我们将从农村土地承包经营权规模流转、集体建设用地使用权流转及农村产权抵押融资问题三个方面,以成都市近年来的改革做法为例,对其中涉及的法律问题进行分析和讨论,以期为切实解决城镇化建设中涉及的土地问题提供一些思路。

一、农村土地承包经营权规模流转问题

新型城镇化与农业现代化是密不可分、相辅相成的。我国传统农业经营方式是在家庭承包经营制度之上形成的以家庭生产为主的小农兼业经济,具有小规模分散经营的特征。在传统农业经营方式之下,作为生产主体的农民欠缺应用的能力,又缺乏应用的动机,也缺乏应用的经济资本。这种小规模的农业生产方式严重制约了我国农业向现代化农业的转变,“三农”问题日益严重。解决“三农”问题、推进城乡一体化建设,需要大力推进现代农业的发展。现代农业是广泛应用现代科学技术、现代工业提供的生产资料和科学管理方法的社会化农业,是与我国传统农业相对的新型农业生产经营方式,具有科学化、规模化和产业化的特征。

由此可见,农业问题的根源并非在于土地承包经营制度本身,而是由于小农分散经营形式。土地承包经营制度是由我国《宪法》确定的农村基本经营制度,这种制度有效的维持和保障了农民的土地使用权,也在一定时期内为农村经济和社会的发展带来巨大的动力和成效。目前,问题的根源还是在于如何在继续保持承包经营权长期稳定的前提下,破除小农生产经营方式,大力推进现代化农业的发展进程,进一步加快城镇化进程,为社会主义新农村建设提供有力的产业支撑。

发展现代化农业有以下几种模式:一是外向型农业模式,即采取政策扶植龙头企业或者吸引外商投资,重点发展资金和技术密集型农产品生产;二是企业带动型的现代农业开发模式,就是由企业作为现代农业开发和经营主体,向农民租赁土地使用权,将大量的分散的土地纳入到企业的开发经营活动中去,是目前国内的一种主要模式;三是农业科技园模式,即由政府、集体经济组织、民营企业、农户等投资兴建农业科技园,按照企业化的方式进行运作,以此推动农业综合开发和现代农业建设进程。

上述第二种由企业向农民租赁土地使用权作为农业生产经营活动主体的做法是目前采用的较多的一种模式。对于此种模式同时也存在较多争议,即农民的承包地流转给企业进行集中经营之后,虽然承包权还属于农户,但实际的经营权已经不再属于农户,农民要么成为农业雇工从事农业生产,这可能会打消农民的生产积极性;要么成为“无业游民”,仅靠一点微薄的租金为生。另一方面,城市工商企业下乡租赁农民土地,在信息不对称、当地农户谈判能力弱、地方政府服务不到位的情况下,很容易侵害农户利益。

对此我们认为:

1.农村土地承包经营权的规模流转符合现行法律的规定,工商资本参与农业规模化经营本身不存在法律障碍。

(1)《物权法》第117条规定,用益物权人对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权利。土地承包经营权是一种重要的用益物权,法律赋予了承包经营权人自主经营、自愿流转、获得收益的权利。尤其是在土地承包经营权经确权颁证以后,其产权权利的一个重要体现就是由农户自主决定是否流转、如何流转。因此,在符合平等自愿的前提下,允许工商企业租赁农户的承包地本身是符合法律规定的,也符合党中央关于促进生产要素在城乡之间自由流动的要求。

(2)根据《农村土地承包法》的规定,允许在承包期限内将承包地出租给具有农业经营能力的其他单位或个人进行生产经营,允许发包方或其他中介组织在接受农户书面委托的前提下组织流转承包土地。这就表明了将土地承包经营权通过租赁方式对外规模流转本身并不违法,但重要的是如何在流转过程中保护农民的尊重农民的产权权利,保护农民的合法权益不受侵害,而并非对委托规模流转这种形式进行限制。

2.中央曾下文不鼓励工商资本下乡参与农业生产经营,对此政策精神在城乡一体化建设过程中应该得到正确认识。

2001年,中央出台了《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作通知》(中发[2001]18号)这一重要文件调整土地承包经营权的流转问题。其中对企事业单位和城镇居民租赁农户承包地进行了明确规定:“企业和城镇居民随意到农村租赁和经营农户承包地,隐患很多,甚至可能造成土地兼并,使农民成为新的雇农或沦为无业游民,危及整个社会稳定。为稳定农业,稳定农村,中央不提倡工商企业长时间、大面积租赁和经营农户承包地,地方也不要动员和组织城镇居民到农村租赁农户承包地。”

对此我们认为,中央出台该文件的目的一方面是为了稳定和完善土地承包关系,保护农户的土地承包经营权,避免和纠正违背农民意愿、损害农民利益的现象,避免农民丧失土地无生活保障;另一方面是为了避免地方政府或工商企业借规模流转之名圈占耕地或改变土地用途,造成流转土地的“非农化”和“非粮化”,甚至违法进行房地产开发建设。这些问题在城乡一体化的建设过程中应该得到正确认识:

(1)承包地是农民赖以生存的重要生产要素,农户依法获得的土地承包经营权受到法律保护。但农户在农业经营活动中同时又处于弱势地位,村集体、村委会借少数服从多数之名或其他理由强迫农户流转土地承包经营权的现象屡见不鲜。

但这是在流转过程中可能发生的侵权行为,而不是因为工商资本下乡参与农业经营的必然结果。对此应该解决的是如何规范流转程序,在流转过程中切实尊重和保护农民权益的问题,而非因为可能存在侵权行为而否定了工商资本通过规模流转参与农业经营的行为本身。

(2)在城乡二元体制下,农村产权权利同时又被赋予了身份属性和社会保障功能财产权利,农民没有其他的生活来源和保障。一旦将土地承包经营权对外流转,就可能面临丧失生活基本保障的风险。

但是,在城乡统筹改革建设过程中,农村产权被赋予的身份属性和社会保障功能将被逐步剥离,农民成为一种职业而不再是一种身份。2011年7月《社会保险法》正式生效,这表明国家已经在逐步建立另外一套社会保障体系来替代土地原有的社会保障功能。在此条件下,农民在将承包地流转之后,可以选择受聘成为在原有土地上从事生产劳作的雇工,或是进城从事其他工作。即使在没有生活来源的情形下,也可以通过社会保障解决生计问题。

(3)部分地方热衷于推进规模经营的目的是为了暗度陈仓,曲线解决日益突出的城市建设用地紧张问题。一些公司企业借助地方政府的招商引资政策,大肆圈占农民耕地,出现了土地流转价格过低,流转期限过长等情况,有的还违反土地用途管制规定,擅自改变用途,使流转的土地呈现“非农化”、“非粮化”等现象,危及粮食安全。

但是,避免土地违法行为的发生应当是行政监督管理层面解决的问题,并不能因为担心土地规模流转经营可能成为土地违法行为的借口而对其进行限制。一方面地方政府需要自觉自律,坚决不碰土地违法的红线;另一方面,相关行政部门要加强监督管理力度,对工商企业进行严格的资质审查、对项目的实施持续进行监督管理,一旦发现土地违法行为,或接到相关举报,要立即查处,有效避免土地违法行为,保证土地规模经营的良性运行。

综上所述,工商资本通过承包地的规模流转,发展集中连片的农业生产经营,从法律上来说不具有任何阻碍,从实践上来讲也是有利于现代化农业的建设,不应当因为可能侵害农民权益,可能引发土地违法行为,而对该种模式的土地规模经营进行限制。关键在于如何规范流转的程序,在流转过程中尊重农户的自主权利;并建立起一套行之有效的农村社会保障机制,将土地财产权利的社会保障性质剥离开来;加强对工商资本参与土地规模流转农业经营项目的监督管理,防止土地违法行为的发生。

3.成都市采用业主租赁经营模式发展土地适度规模经营的做法具有合法性、规范性和保障性。

成都市在深化农村产权制度改革、对农村土地承包经营权进行确权颁证的基础上,探索了多种方式的土地流转长效机制,包括土地股份合作社经营模式、土地股份公司经营模式、家庭适度规模经营模式、“土地银行”经营模式、业主租赁经营模式、“大园区+小业主”经营模式和“两股一改”经营模式等。其中,由工商企业为主导进行投资开发的“业主租赁经营模式”是被广泛采用的一种模式,例如金堂县紫色作物产业示范园、郫县安德镇中国川菜产业园、都江堰德宏农业发展有限公司等都采取了这种模式。

我们认为这种模式具有合法性、规范性和保障性。

(1)土地规模流转行为本身是合法的,关键是农民的权益能否得到尊重和保证,其中会不会出现侵权现象,流转程序是否规范。成都市在农村产权制度改革阶段完成了土地承包经营权的确权颁证,农户具有产权保障的基础。凭借权利证书,农户有权自主决定是否参与流转,基本杜绝了强迫流转的现象。此外,在土地规模流转这类涉及村民基本权利的问题上,成都市要求严格规范程序,包括组织农户就土地流转的相关事宜召开村民(代表)会议进行商议、由农户向村集体出具土地流转的授权委托书、对土地流转的相关问题进行公示等等。在透明、公开的程序之下,基本保证了农民的权益不受侵害。满足了上述条件,土地规模流转的行为能够确保合法性和规范性。

(2)成都市统一了城乡户籍,实现城乡居民的自由迁徙,为农民持证进城就业提供条件;统一城乡社会保险制度和低保标准,为农民提供了有效的社会保障。2010年11月,成都市出台了《关于全域成都城乡统一户籍实现居民自由迁徙的意见》,以统一城乡户籍为基础,建立了一整套统一的城乡公共服务保障体系。一方面打破了户籍制度的制约,允许农民持证进城就业,即农民在流转土地后,可以自由选择受雇于业主继续进行农业耕作获得报酬,或进城自行谋职工作,从一定程度上剥离了农民对于土地赖以生存的依附;另一方面,建立了城乡统一的社会保险制度和统一的低保标准,这也从一定程度上剥离了土地的社会保障功能,解决了农民流转土地之后的生计和社会保障问题。

此外,对于农民流转土地之后,可能影响进行农业生产积极性的问题,我们认为这是业主在生产组织管理层面应当解决的问题,而并非要因此就不鼓励规模化农业生产。参照现有的企业管理制度,建立起一套完善的员工激励机制;或根据农村的实际情况,组建专业社团,组织农民学习生产知识,并在企业和农民之间起到搭建起沟通的桥梁,都能够从一定程度上解决此问题。后一种组建社团的方法,在成都市新津县兴义镇现代有机农场建设项目中已经得以开展,并取得了良好的效果。

二、集体建设用地使用权的流转问题

城镇化建设的一个关键问题是土地问题,这既关系到资源利用与产业发展的相互协调,又关系到集体资产的有效盘活及城乡土地市场的建设。任何产业的发展都需要足够资金的支持,包括农业的生产经营,同样需要足够的资本。在我国目前的体制之下,农业生产的资金来源主要有两个方面,一是国家支持,政府投入;二是依靠社会资本进行投资。但是这两个来源对于农民集体和农民个人来说都是外界的投入,是一种被动的获取,具有不确定性。集体和农民个人自身没有足够的资本自行从事农业开发经营或用于改善生活环境,但这并不是说集体和农民个人没有财产,相反,由于我国的所有制基础是全民所有制和集体所有制,农民集体和农民个人拥有较为丰富的资源和财产,其中土地和房屋就是最有价值的不动产。但在现有城乡二元结构和现行法律制度之下,集体土地所有权权能存在缺陷,集体土地使用权无法自由流转,造成了农村集体土地所有权同城市国有土地所有权“同名不同权”,阻碍了城乡一体的土地要素市场形成,阻碍了农村资产向资本的有效转化。

对此我们认为:

1.法律对集体建设用地使用权的流转进行限制,其立法本意在于保护城乡二元化的社会经济体制之下的集体资产和农民资产。

根据土地管理法第63条之规定,集体土地使用权除因乡镇企业破产致使建设用地发生转移的以外,不得流转用于非农建设;第62条同时规定宅基地使用权流转后不得再申请宅基地。

我国实行社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。农民集体的财产归集体所有,由集体实行自治管理。其中,土地是农民集体最有价值的资产,也是农民赖以生存的生产资料,其不仅是一种财产权利,更重要的是承载了对农民的生存保障作用,供农民居住、生活,进行自治管理,从事生产劳作,尤其是宅基地,一旦对外流转了,农民就可能面临流离失所的风险。并且在城乡二元化的户籍制度之下,农民迁往城市居住生活本身就面临种种限制,农民要生活、要获得收益,只能依赖于自身本身所有的土地。另一方面,流转本身是一种市场行为,流转主体应当承担因此市场行为而可能带来的种种风险,而在城乡二元体制之下,城乡统一的用地市场未能建立,农民集体也无法承担相应的市场风险。

从法律属性上来看,土地使用权是一种财产权利,属于用益物权,其权利人应当享有占有、使用和收益的权利,《土地管理法》第二条也明确规定:“土地使用权可以流转”。但恰恰又是《土地管理法》对集体建设用地使用权的权能进行了限制,集体建设用地使用权并不能自由流转,这与《物权法》对用益物权的权能规定相矛盾。但我国《物权法》对集体建设用地的规定却是参照《土地管理法》的规定。《土地管理法》是基于城乡二元体制、农民除了土地之外没有其他生活保障和来源的前提下制定的,相关的条款规定不仅限制了集体建设用地使用权这种财产权利的权能,同时也制约了城乡一体化建设用地市场的构建,阻碍了农村资产的有效盘活。

2010年中央“一号”文件中明确要求开展农村土地管理制度改革试点,加快修改土地管理法。这表明虽然《土地管理法》作为国家法律其效力是依然存在的,但由于法律本身具有滞后性,其内容明显已滞后于现在对于城乡统筹建设发展的总体要求,需要通过修改法律来保证改革的顺利进行。

2.按照近年来中央政策精神,集体经营性建设用地可以有条件的进行流转,但缺乏具体的实施操作办法和交易平台。

尽管《土地管理法》中概括性的规定了农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设,但是按照近年来中共中央、国务院以及国土资源部出台的政策文件,如2007年《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》(国办发〔2007〕71号)、2008年《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》,依法取得的集体经营性建设用地在符合规划的前提下可以进行流转,但不得用于房地产开发、高尔夫球场建设和其他法律法规禁止的用途。

有条件的放开集体建设用地使用权的流转对于建立城乡统一的建设用地市场的要求已经迈出了一大步,但是其中仍然存在一些问题,即由于没有相应配套的规范,集体经营性建设用地流转在操作层面仍然存在问题。由谁管、怎么管、怎么实施,都没有进行明确。而国家之所以没有制定相应的配套文件,是由于没有上位法的依据,即在《土地管理法》没有修改的前提下,无法制定相应的配套文件,只能由各个试点区域自行制定规则,自行摸索。

3.国家法律和相关政策法规明令禁止宅基地向城镇居民流转,是为了保护农民基本的居住权利,但同时也阻碍了农村资产的有效盘活。

虽然《土地管理法》中并未明确规定宅基地使用权是否可以流转,只规定宅基地使用权转让后不得再申请宅基地,但国务院、国土资源部多次发文明确表示禁止宅基地使用权向城镇居民流转,即不允许城镇居民购置宅基地;且宅基地使用权流转后不得再申请宅基地。(《土地管理法》第62条、1999年《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》国办发〔1999〕39号、2004年国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》国土资发[2004]234号)。

政策法规做这样的规定,其目的在于保护农民的基本居住权利。前文已述,在城乡分割的二元户籍制度之下,农民到城镇居住、就业,乃至受教育等相关权利都受到一定制约,而农村也尚未建立起完善的社会保障体系,农民乃以生存的就是集体所有的土地。宅基地是供农民家庭修建住宅所用的,是农民获得稳定生活最基本、最重要的资产。一旦失去了宅基地和房屋,农民乃至其整个家庭都可能将失去家园,最终流离失所,成为社会的不稳定因素。

在现行法律体制下,宅基地使用权的流转本身也面临种种阻碍:

(1)宅基地使用权的取得本身具有身份性、无偿性和福利性和无期限性。宅基地是集体经济组织成员基于其成员身份,通过向集体申请而无偿获得的,相较于国有建设用地来说,本身具有无偿性、身份性、福利性和无期限性等的特点。较之一般情况下需通过缴纳出让金才能取得、并具有使用期限的国有建设用地使用权来讲,宅基地使用权是一种不完全的用益物权,不具备身份条件的主体,即本集体经济组织之外的人员无法取得宅基地使用权。

(2)正是由于宅基地使用权具有身份性和福利性,其进入流转市场存在重重障碍。要成为能够进入市场进行自由流转的生产要素,首先必须是与身份属性相剥离的完全财产权利,其次权利主体应当具备承担市场风险的能力。但在现有的城乡二元化的经济体制之下,受现行法律法规的制约,宅基地使用权要实现自由流转,存在重重障碍。

我们认为,根据“房随地走”的原则,宅基地使用权的流转限制也制约了农村房屋的自由流转。而房屋和宅基地使用权作为农民最有价值的不动产,如果不能进入市场自由流转,一方面难以转化为有效资本发展农业经济,另一方面,由于农民大批进城务工而在农村留下越来越多的空置房也造成了巨大的资源浪费。

要破除现有的城乡二元结构,形成城乡一体化经济社会发展格局,就必须剥离附着在农村资产之上的农业户籍身份和特殊保护制度,让农村资产能够得以盘活进入城乡一体化的流转市场,最大限度发掘其资产价值,从而转化为有效资本,进而促进农村经济的快速发展。在现行政策法律体制下,房屋和宅基地作为农户所有的最有价值的不动产,却尚不能实现自由流转,无法实现货币化、市场化,阻碍了农村生产要素的有效盘活,阻碍了城乡统一的用地市场的建立。

4.成都市正在进行的集体建设用地使用权流转探索虽然一定程度上突破了现行政策法规规定,但这种改革探索与城乡一体化的建设要求相一致,与中央的政策精神相一致,并具有可行性和保障性。

(1)成都市的集体建设用地使用权流转改革探索是在确权颁证的前提下进行的。通过对集体建设用地使用权(宅基地使用权)的确权颁证,明晰了产权权利,为建设用地使用权在流转中的权利保护奠定了基础,并提供了依据。

(2)国家相关政策精神已经认可了集体经营性建设用地在符合规划的前提下进行流转的做法,但并未制定具体的实施办法。成都市根据自身的具体情况,结合前一阶段农村产权制度改革的成果,制定了具体的集体建设用地使用权流转交易办法,并构建了集体建设用地的流转平台和一系列保障措施,为集体建设用地使用权的流转实施提供了可行性,并使之具有规范性。

(3)成都市逐步推动农村房屋、农村宅基地使用权自由流转的做法,从一定上突破了现有政策法规的规定,但成都市同时也建立了一整套保障体系和配套措施来为探索保驾护航:

一是建立了城乡统一的户籍制度,使城乡之间不再具有居民和农民的差别,农民只是一种职业,而不是身份。因此,尽管相关国家政策规定“城镇居民”不得购买农村房屋,不得购置宅基地,但这是基于户籍差别的一种规定。在消除了户籍制度差异的前提下,成都市已经不存在城镇居民和农民的户籍差别,因此也就不存在与国家政策规定形成抵触。

二是建立了城乡之间自由迁徙制度。农民可以自主选择对外流转宅基地和房屋,在获得流转收益之后,农民可以到城市购置房屋居住。

三是试点开展农村土地承包经营权长久不变和集体资产改制。在实施土地承包经营权长久不变之后,农民的集体经济组织成员身份得以固化,只要没有将土地承包经营权转让给他人,解除承包关系,即使农民搬迁进城居住,也享有相应的产权权利;另一方面,经过集体资产改制,未确权到户的集体资产都折股量化到户,农民可以持股进城,并继续享有集体经济组织的股份分红和其他利益分配。因此农民并不因为迁徙到城市居住而失去原有的产权权利,生活依然能够得到保障。

四是建立了城乡统一的社会保障制度。这从一定程度上将土地的社会保障功能剥离开来,农民在流转宅基地和房屋及其他产权权利之后,即使没有生活来源,也可以获得其他的社会基本保障。

真正要建立城乡统一的建设用地市场,使集体建设用地使用权的流转具有可行性和规范性,首先必须要对现在的《土地管理法》的部分条款进行修改,使之打破城乡二元体制的桎梏,符合城乡一体化建设要求。2013年年初,不断有媒体报道国土资源部起草制定有关集体经营性建设用地流转管理规定的消息,我们亦期待在新型城镇化建设这一战略方针的指导下,有关集体建设用地的流转能够真正得以正名和规范。

三、农村产权抵押融资问题

土地是农村集体最有价值的资产。在我国现行法律中,对耕地、宅基地的抵押担保行为都是明文禁止的。《物权法》第184条明确规定耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得用于抵押,《担保法》第37条也做了相同的规定。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》也明确规定:“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的,应当认定无效。”然而近年来,随着统筹城乡发展发展的不断深入,农村改革发展对新型农村金融体制的构建提出了新的要求,现有的农村产权抵押担保制度已明显滞后于农村建设发展的新要求。

对此我们认为:

1.国家禁止以农村产权权利进行抵押融资是基于城乡二元体制下农民没有其他的生活保障,抵押权的实现可能导致农民失地、失房,造成社会不稳定因素。

按照国家法律规定,耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押,而农民住宅房屋作为宅基地上不可分割的附作物,其抵押也因宅基地使用权不可抵押而受到限制。

国家之所以制约以相关农村产权权利进行抵押担保,是因为在现有城乡二元化体制之下,农村承包地、宅基地等资产对于农民而言不仅仅是财产权利,更重要的是还具备了社会保障功能,是农民赖以生产生活的重要生产资料。立法者认为用宅基地使用权、土地承包经营权等权利的抵押会加大农民失地、失房的风险,孕育了很多潜在的社会风险。为了保障农民的基本生存,应禁止土地承包经营权和宅基地使用权的抵押。

事实上有关农村产权抵押担保的问题一直争论不断。在《物权法》起草过程中,对于是否放开农村土地承包经营权、宅基地使用权等抵押以解决农民融资难的问题,一直存在很大争议。对此,全国人大法律委员会反复研究认为,考虑到目前我国农村社会保障体系尚未全面建立,农村土地承包经营权、宅基地使用权是农民安身立命之本,从全国范围看,放开抵押的条件尚不成熟,因此《物权法》沿用了之前《担保法》的规定,仍然禁止耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权抵押。

我们的看法是,土地的资产抵押融资功能被禁锢,就意味着农民无法通过土地获得经营发展的资金,制约了市场在农村资源配置中的基础性作用,不利于新型农村金融体系的建立和统筹城乡的建设发展。

2.成都市对农村产权进行的抵押融资探索虽然与国家现行法律层面可能不被认可,但其改革路径符合农村金融制度改革的中央政策精神,并且具备了应有的规范性和保障性。

成都市的试点探索虽然与国家现行法律有所抵触,并且在抵押权实现时具有一定的法律风险,但是成都市在探索过程中坚持市场化运作和政策引导相结合的原则,以保障农村居民基本生产生活条件、维护金融机构合法权益为前提,坚持循序渐进和风险可控,该改革探索应当是得到肯定的。

(1)党的十七届三中全会明确提出立现代农村金融制度,扩大农村有效担保物范围,因此成都市对于农村产权抵押融资的试点探索与党中央的政策精神是一致的。

(2)成都市的农村产权抵押融资试点探索是在农村产权制度改革基本完成、农村产权权利得以明确和固化、城乡统一的户籍制度和社会保障制度得以基本建立的基础上开展的,是促进农村生产要素自由流转工作中的一个重点改革环节。经过前期的改革举措,农村资产的身份属性和社会保障功能已经基本得以剥离,而新的农村社会保障体系也在建立之中。因此即使在抵押权实现之后,农民所面临的失地、失房风险也从其他层面得到了化解。

(3)成都市为农村产权抵押融资拟定了相应的规范文件,建立了配套保障体系。

成都市政府制定出台了《成都市集体建设用地使用权抵押融资管理办法(试行)》、《成都市农村土地承包经营权抵押融资管理办法(试行)》、《成都市农村房屋抵押融资管理办法(试行)》规范文件,规定合法取得、产权明晰的集体建设用地使用权、农村房屋所有权和农村土地承包经营权才能向金融机构进行抵押贷款,且必须取得集体经济组织的同意,符合相应的程序管理。

成都市还正在逐步建立和完善农村产权价值评估机制、农村产权流转体系、农村产权抵押贷款风险分担机制、农村金融市场体系和农户和规模经营业主的征信管理体系等配套措施。此外,还建立政府担保机制,即由政府为农户的抵押融资行为提供担保,以降低抵押权人的法律风险。

同时应当看到,抵押权的设置和抵押权的实现是一种法律行为,在法律尚无依据的前提下,该行为始终具有一定的法律风险,具体表现在抵押合同可能得不到法律认可,抵押权的实现也可能面临无法操作的问题。为了有效推进改革,成都市目前采取了政府担保的方式,即由政府成立农村产权抵押融资专项担保基金,为抵押融资行为提供担保。一旦产生法律问题导致抵押权无法实现,就由政府来承担债务的偿还。这虽然从一定程度上推进了改革的进行,但如果长期实施,也会加大政府的负担,增加政府的法律风险。要真正建立起一套可以长效运行的农村产权抵押担保制度,首先还是应当从法律层面对其进行认可并进行规范,使之具有合法性和可操作性。


2、多地探索建立宅基地流转制度

在我国推进城镇化的大背景下,土地制度改革被认为是推进城镇化的突破口《经济参考报》记者获悉,国土部已经考虑在加快完善农村医疗、养老等保障制度的前提下,逐步放开宅基地使用权流转。

国土部日前召开内部研讨会,研究新型城镇化背景下的土地制度改革。与会人士表示,由于我国存在城乡二元结构,农村集体建设用地难以自由流转“其结果是,城市建设用地日渐短缺的同时,城乡建设用地却利用粗放,造成大量空闲用地。”

“因此,积极探索城乡自由流动的路径,宅基地、集体建设用地都是今后改革的重点。”上述人士认为,农村的宅基地管理应有所调整,或可考虑先占后销。

事实上,虽然国土部对于宅基地流转试点未明确下达文件或进行审批,但除重庆、成都两大“全国统筹城乡综合配套改革试验区”外,浙江、安徽、广东等地也已开始着手进行宅基地流转试点工作。

据了解,探索建立宅基地流转制度,真正体现农民的财产权益,是浙皖粤三地的试点目标。其中,确定当地农村宅基地使用权和土地承包经营权可以用于进行抵押贷款,使宅基地用益物权得以体现,是三地方案的共通点。

此外,广东省部分地区试点,则更进一步进行宅基地分配制度改革探索。以佛山市顺德区北滘镇试点的“一户一宅”为例,按照到某一时点的实有人口数量,一次性下达村民住宅建设用地指标,将宅基地进行固化,并逐年安排建设。

指标使用完毕,不再审批单家独院式村民住宅用地。也就是说,通过由政府一次性提供一定批量的宅基地,把未来可能发生的、零星且难以管控的农民住宅用地需求纳入政府用地规划统一管理。

需注意的是,村民固化宅基地的获得并非完全免费,例如顺德区北滘镇碧江社区就必须一次性缴纳3万元,包括土地补偿费和劳力安置补助费等,才能获得80平方米固化宅基地。而这些费用统一返还村集体,用于固化宅基地区域的水路管网等基础设施配套建设。此外,对于新分宅基地后不打算建房者,顺德区还允许储备部门或集体经济组织统一作价收购,也允许村民间协议转让。

浙江的宅基地改革试点方案则更为全面。已上报国土部的试点方案显示,在土地完成确权的背景下,将借鉴重庆“地票”制度,将宅基地使用权量化为“宅基地权票”,通过权票交易、流转实现农民宅基地自由、有偿退出,显化农民住房财产权益。与此同时,逐步探索在不改变宅基地集体所有性质的前提下,允许符合条件的宅基地及农房突破村级集体经济组织的边界,在全县农业人口范围内进行置换、转让、继承、入股。

值得注意的是,广东省也有意放开宅基地流转。《广东省城镇化发展“十二五”规划》显示,广东今后将建立转户农民权益保障机制,允许转户农民在自愿基础上通过市场流转方式出让承包地、房屋、合规面积的宅基地并获得财产收益,解除农村劳动力进城落户的后顾之忧。

国家发改委城市和中小城镇改革发展中心规划研究部主任文辉在接受《经济参考报》记者采访时表示,由于规划缺失,管理不规范,我国土地利用率较差,而农村集体建设用地利用率更差,造成一方面部分用地闲置,另一方面耕地保护红线屡屡被突破。“只有加快土地制度改革,才能解决现阶段城市建设用地缺乏造成地价高企,集体建设用地闲置荒废导致应有价值得不到体现的现象。”

现实情况是,随着城镇化的推进,耕地遭到两头挤压———城市扩张占用耕地资源,农民建房筑院占用大量耕地。从耕地保护、节约集约用地来看,农村宅基地改革迫在眉睫。

另一方面,农民外出务工,房子常年闲置;又因收入微薄,在城市难以落户,只能租住城郊或地下室等环境较差的住所。因此,亟待建立农村宅基地有偿退出机制,使农民在农村的承包地、宅基地、社员权等财产权益显化,变为可交易的财产,让部分想离开的农民带着“变现宅基地”进城。

但值得注意的是,农村集体建设用地在我国现行法律范围内并不允许出让或转让使用权。土地管理法第63条就明确规定,农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。

对此,中国城市经济学会副会长、国土资源部法律中心顾问杨重光对《经济参考报》记者表示,土地制度改革创新是城镇化必经阶段,从根本上说,虽然集体建设用地与国有用地有差别,但从法律上双方都有收益权,是平等的。因此,同地同权同价是未来集体建设用地的发展方向。“而体现同地同权同价的手段,便是合理放开部分集体建设用地自由流转。”

杨重光指出,放开集体建设用地自有流转的最大瓶颈是法律红线,而试点便是踩着“红线”实验,对突破现有体制进行探索。他认为,在加速地方试点工作的同时,应考虑制度的顶层设计。

(来源:经济参考网)


3、房地产开发企业常用三种融资模式的法律风险

房地产行业是一个资金密集型产业,而我国目前房地产企业融资渠道单一,对银行贷款依赖十分高。根据当前银行对房地产企业贷款紧缩的宏观政策,申请贷款的房地产企业自有资金比例不得低于35%。大型房地产企业来的融资渠道较多,而对中小型房地产开发企业来说,除了银行贷款之外,广泛采用房屋预售、施工单位垫资和民间借贷这三种直接融资模式。本文将对中小房地产开发企业这三种常用的融资模式下存在的法律风险进行分析。

(1)工程垫资融资方式法律风险分析

所谓"垫资施工承包"是指建设工程的发包方不用预付和按工程进度给付施工承包商工程款,而是作为施工承包商的建筑企业预先垫付一定数额的工程款,带资施工到约定部分,再由发包方进行偿付。

就工程垫资而言,国家相关部委是明令禁止的,特别是政府投资项目中更是三令五申禁止垫资施工。1996年6月,建设部、原国家计委和财政部联合颁布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》规定,建设方不得要求施工单位带资承包、垫资施工;施工单位也不得以带资承包作为手段承揽工程。2006年,建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行联合下发《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》【建市(2006)6号】,严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设。而最高院的态度则完全不同,其司法解释明确垫资行为的合法性。《最高人民法院关于审理建设工程案件施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定:“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。”

作为房地产开发企业可否通过施工单位垫资方式进行融资?从法律上来说,房地产开发企业通过这种方式进行融资,实际上是民事法律行为,民事法律行为的基本原则是当事人意思自治,即西方传统法律世界中的经典法谚“法无禁止即自由”。当然,这里的法是全国人大及其常委会制定的法律和国务院的行政法规。从目前的法律、行政法规层面看,对于垫资并没有明确的禁止性规定,所以,从司法层面角度来说,其是参照法律、行政法规来判案的,在法律、行政法规无明确的禁止尾部下,不可能认定垫资行为违法,甚至无效。对于各部委的禁止性规定,实际上属于广义法律中的部门规章,按照合同法关于认定合同无效应以“法律、行政法规为准”的规定,最高院司法解释认定垫资行为是有效行为,是合理合法的。有的开发商担心,如果通过垫资方式进行融资,会不会面临行政处罚甚至项目不能办理竣工备案和房屋销售中的其它行政审批,到目前为止,笔者尚未遇到过因为垫资而导致行政处罚或影响房屋销售的情况。原因有二:一是部门规章无权直接设定行政处罚条款,而按照法律、行政法规处理又没有直接的依据;二是垫资是开发商与施工单位之间的民事行为,如果二者“相安无事”,行政主管部门很难直接进行行政处罚,不予办理相关销售审批备案等行为更无可能性。

另外,在开发商与施工单位之间,还存在着一种工程贷资行为,一般指在项目正式施工前,施工单位借款给建设单位,用于工程施工之外进行支付土地出让金或用于其它用途的行为。对于这种行为,一般按照企业间借贷处理,具体后文再作论述。

(2)商品房预售款收入融资法律风险

由于目前我国资本市场发展滞后,除银行贷款外基本没有其他可供选择的融资方式,导致商品房预售实际上成为房地产开发融资的重要手段。据统计,目前开发资金的来源中,约40%为预售获得的资金。目前预售价格比现售价约低10%-15%。而一些购房者在接受调查时也表示,预售商品房相对于现售商品房存在价格优势,这也是预售制度为一部分消费者所接受的重要原因。通过房地产预售方式进行融资是一种合法的融资方式,使用这一方式得到的融资资金,一般只能用于房地产建设项目本身,而不能用于其它项目或用于归还银行借款等,所以,作为房地产开发企业,必须了解国家、当地房地产行政主管部门对预售款的监管制度。

我国《房地产管理法》第四十四条第三款规定“商品房预售所得款项,必须用于有关的工程建设。”该法律条文笼统地规定了商品房预售资金的用途,但并没有明确规定商品房预售资金监管的主体、监管范围、监管权限、法律责任等。如果开发商将预售资金挪作他用,消费者的利益将得不到保护。因此,建立商品房预售资金的监管制度对于切实保护消费者利益和维护房地产市场秩序来说意义昭然。虽然在建设部出台的《城市商品房预售管理办法》(以下简称“办法”)对预售款的监管也做了规定,但是,一方面因为立法阶位不高,只是部门规章,在具体行政管理措施方面,没有国务院行政法规的支撑法律强制力明显不足;另一方面,该《办法》对商品房预售款的使用仅仅是复述《城市房地产管理法》中的相关规定,对预售款的监管也只作了授权性规定,即“商品房预售款监管的具体办法,由房地产管理部门制定”,而没有更明确具体、更强硬的专门的管理办法和规定。

从各地的规定来看,对商品房预售款的监督已经取得了实质性的进展。2004年《广东省商品房预售管理条例》施行后,由广州市商品房预售款监督管理小组(设在广州市国土房管理局中介管理所)负责监督管理本市商品房预售款的收存和使用。监管小组必须严格按照《广东省商品房预售管理条例》的具体要求对商品房预售款进行监管。商品房在境内预售,预售款应由开发经营企业委托监管银行代收,且预售款必须按该预售商品房项目工程进度分期收取。监控银行须配合监管小组做好预售款的监管工作,凡在银行开设监控账号并申请办理按揭贷款的预售人,其预购人的首期款必须直接存入监控账号内,银行发放的按揭贷款也必须划入监控账号内。上海市对这一问题也做了类似规定:开发经营企业进行商品房预售所收取的预售款在竣工前,按专款专用的原则用于该预售商品房项目的有关工程建设,并接受监管银行的监督。开发经营企业发生违反专款专用行为的,监管银行有权提出监管质询,或采取拒付预售款,直至冻结全部预售款等措施。作为房地产开发企业,了解各地对商品房预售款的监管问题,合理使用预售资金,是避免出现通过预售进行融资法律风险的最主要的方式。

从各地商品房预售融资的实际情况看,存在一种以未达到预售条件的“预售”来融资的情况,特别是在房地产市场不甚规范的二、三线城市,这种融资方式使用的相当广泛。从法律上来讲,这种“预售”融资风险较大。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定:“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。”对于这种“卖图纸”的预售行为,一旦购房人要解除预售合同起诉,且起诉时开发商又未达到预售条件,开发商会面临退还房款的情况。时下,正值国家房地产的调控的敏感时期,房屋价格下行通道已经打开,对未取得预售许可且开始“预售”的房产,会面临较大的合同解除风险,而使得开发商的融资目的不能实现。

(3)民间贷款方式融资的形式及法律风险

房地产开发企业借款,其借款对象有个人和企业,按照现行的司法实践,从个人借款与从企业借款在法律上有不同的效力,在此,分别说明:

1996年中国人民银行颁布的《贷款通则》第二十一条规定:“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务,持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》,并经工商行政管理部门核准登记。”第六十一条规定:“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”1996年9月23日最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》规定:“企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同。”司法解释中所指的“有关金融法规”,实际就是指《贷款通则》。基于上述规定,长期以来,司法实务中对企业间的借款合同是一概否定其效力的,即认为企业间借款合同非法,应归于无效。《合同法》生效后,对企业间借款问题有了不同的看法,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”由此,从现行的法律和行政法规看,没有规定企业间借款无效,仅凭中国人民银行的《借款通则》的规定不能认定借款合同的效力问题,故不能当然地认定企业间借款合同属于无效合同。

但是值得注意的是,《合同法》生效后司法实践中并没有认定企业间借款合同是有效的法律行为。所以,对于企业间借款这一融资行为,出借方想拿回借款,只要主张借款合同无效,作为借款方的房地产企业就要归还借款。由于对合同的无效双方均有责任,一般不会要求房地产企业承担利息或其它损失。依据《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》:“企业借贷合同,如果双方当事人对借款利息未约定,保护出借人本金,向借款人收缴相当于银行贷款的利息”之规定,保护出借人本金,向借款人收缴相当于银行贷款的利息。此处理结果对借款方来说相当于向银行借款后的结果,而对出借方根本没有进行任何处罚,而司法实践法院收缴借款人利息的作法也极少。

如果开发商从自然人处借款,属于企业与个人之间的借贷关系,按照现行的司法实践是合法有效的。最高人民法院在《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》中指出:“公民与非金融企业之间的借贷属民间借贷,只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”同时,该司法解释又明确了几种无效的企业与个人的借款行为:1、企业以借贷名义向职工非法集资;2、企业以借贷名义非法向社会集资;3、企业以借贷名义向社会公众发放贷款;4、其他违反法律、行政法规的行为。另外,最高人民法院在《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条中指出:民间借贷的利率可以适当高于银行利率,但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。

但是,开发商通过吸收民间借款方式进行融资,有一条非常难控制的“高压线”。按照我国现行《刑法》“非法吸收公众存款罪”的规定:“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为,为非法吸收公众存款罪。自然人犯非法吸收吸收公众存款罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照上述规定处罚。”如某房地产开发商因资金紧张,以宣称将给与高额利息或其他回报的方式直接向公众借款,就属于比较典型的非法吸收公众存款行为。而对于变相吸收公众存款的行为,可能是出售返租式商铺行为、将达不到预售条件的房屋进行预售集资等。实践中上述行为都会被认定为非法吸收公众存款的行为。从刑事司法实践来看,针对这一情况,只有在房地产项目无法开发下去,开发商长期不能归还融资的民间资本时才会爆发。从这一法律条文来看,任何从民间筹集资本用于房地产开发的行为,如不能按期归还,都存在被认定为“非法吸收公众存款罪”的可能。按照相关司法解释,非法吸收或者变相吸收公众存款行为只有具备一定的数额或情节才能构成犯罪。2001年最高人民检察院与公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(下称“《追诉标准》”)第二十四条规定:非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:(1)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在二十万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在一百万元以上的;(2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的;(3)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额五十万元以上的。房地产市场受政府的政策影响较大,项目开发周期长,不确定因素多,一旦项目成为“烂尾楼”,通过民间筹集资本的民间借贷融资不能及时归还的,开发商的直接负责主管人员和其它直接责任人员,将面临受到刑事处罚的风险,这一类案例,在浙江南部及福建有些地区已经屡见不鲜。


4、在建工程抵押法律实务

在建工程抵押属于实践中比较常见的抵押类型,由此发生的纠纷也较多,本文尝试就在建工程抵押的相关法律实务做出简要探讨。

一、在建工程抵押法律依据

1、担保法

我国《担保法》第34条规定:下列财产可以抵押:(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(六)依法可以抵押的其他财产。

2、担保法解释

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十七条规定,“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效”。

3、城市房地产抵押管理办法

建设部制定的《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款规定: 本办法所称在建工程抵押,是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

二、在建工程抵押条件

在建工程抵押必须符合以下条件:(1)抵押人为主债务人;(2)债权人为具有贷款经营权的金融机构;(3)主债权的种类为贷款;(4)担保的贷款须用于在建工程的继续建造;(5)如果抵押人是国有企业、事业单位法人以及国家授权其经营管理的在建工程设定抵押权的应当报国有资产管理部门备案或批准;抵押人倘为集体所有制企业,在建工程设定抵押的,必须经集体所有制企业职工代表大会通过,并报其上级主管备案;抵押人为中外合资经营企业、合作经营企业的,在建工程设定的,必须经董事会通过;是有限责任公司、股份有限公司的在建工程设定抵押的,必须经过董事会或股东大会通过;(6)已经交付全部土地出让金,取得国有土地使用权证书;(7)取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证;(8)按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期;(9)在建项目与土地使用权必须同时抵押。

三、在建工程抵押权实现

(一)抵押权实现的条件

抵押权只是担保债务履行的方法,在债务清偿期未到,债务人还不必履行债务时,抵押权人自然没有实现其抵押权的权利。抵押权的实现必须具备以下前提:1、抵押权有效存在;2、债务已届清偿期。

(二)抵押权的实现方法

1、拍卖。根据我国《担保法》第53条的规定,拍卖又分为协议拍卖和强制拍卖。

2、折价。即抵押权人与抵押人达成协议,将抵押物折价用于清偿债权,并使抵押权人取得抵押物的所有权。

3、变卖。抵押权人与抵押人协议把抵押物出卖,所得价款由抵押权人优先受偿。

抵押权的实现方式由当事人协议选择,协议不成的抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

(三)抵押权的保全

在建工程抵押的标的物为在建工程,在竣工前抵押人向债权人提供的担保只是一种将来取得该工程所有权的期待权,因此当在建工程转让、毁损、灭失,其价值转化成其他形态,或因第三人原因未能竣工抵押人获有补偿时,抵押权人有权就该转化价值或补偿优先受偿。

1、赔偿金。依《担保法》第五十一条、第五十八条规定,抵押物毁损时,抵押权人有权要求抵押人在因损害而得到的赔偿范围内提供担保;抵押物灭失的,“因灭失所得的赔偿金,应当作为抵押财产”。

2、保险金。即抵押物毁损灭失所得的保险金。

3、补偿金。即抵押人因抵押物被征用所得的补偿金。

4、抵押物转让所得的价款。《担保法》规定,抵押人转让抵押物所得的价款,应当相抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。

四、违法在建工程的抵押

1、在建工程系全部违法建筑。

如果抵押人与债务人恶意患通,共同欺骗抵押权人,致使债权人在不知情的情况下签订了抵押合同,在抵押合同被认定无效后,抵押人应在其提供担保的范围内与债务人承担连带责任。如果债务人并不知抵押人用于设定抵押的在建工程系全部违法建筑,则抵押人应根据其过错承担相应的赔偿责任。如果抵押权人未对用于抵押的在建工程尽到审查义务,则其对于抵押合同的无效亦有一定的过错,也应承担相应的责任,具体承担的比例可根据当事人的过错程度确定。

2、在建工程发生部分违法建筑。

如果在建工程在建成后,扣除违法建筑部分,其既存价值仍然足以担保债务的履行的或与约定的预计价值相当,则其担保责任的承担与通常情况并无区别。如果其既存价值低于其与抵押权人约定的预计价值,且又不足以担保债务的履行的,抵押人应就不足部分予以补足。由于抵押人与抵押权人在签订抵押合同时,在建工程尚未建造或正在建造过程中,抵押人对在建工程具有控制权,更何况在这种情形下,抵押人易于利用这种在建工程的不确定状态骗取抵押权人的信任;而抵押权人此时又难以对在建工程作出准确的评估,且在建造过程中,抵押权人也难以实施有效的监督。为此,足以说明抵押人对在建工程发生部分违法建筑的后果负有过错,其也必须承担相应的责任。

五、抵押在建工程出售告知义务

《担保法》规定,抵押人转让已办理登记的抵押物,应通知抵押权人并告知买受人转让物已经抵押的情况,抵押人未通知或告知的,转让行为无效。同时《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对抵押人(商品房出卖人)规定了更为严格的责任。具体表现为:

1、商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人。由此导致商品房买卖合同目的不能实现的,无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任;

2、出卖人订立商品房买卖合同时,故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实,导致合同无效或者被撤销、解除的,买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

六、在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权

《合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价值就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”如果在建工程被设定了抵押权,在在建工程建成后而发包人又未支付价款的情况下,就会发生在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权的冲突问题。此种情况下建设工程价款优先受偿权应优先于在建工程抵押权受偿。

1、就在建工程抵押权的性质而言,其属于一般抵押权,应由当事人经协商确定方可设立,同时,还必须办理登记手续才能对抗第三人;而建设工程价款优先受偿权并非由当事人协商设立,而是由法律直接予以规定,且无须办理登记手续,这体现了法律对于承包权人利益的特殊考虑。

2、建设工程合同从本质上看也是一种承揽关系,而在一般的承揽关系中,承揽人享有留置权,根据担保的一般原理,留置权也优先于一般抵押权受偿,而建设工程价款优先受偿权实际上也类似于留置权,故其优先于在建工程抵押权优先受偿并无不妥。

3、建设工程发包人所拖欠的工程款中,相当一部分是承包人应当支付的工人工资和劳务费等,根据民事诉讼法的原理,在企业破产时工人工资、劳务费等应优先于一般的债权支付,建设工程价款优先受偿权优先于在建工程抵押权受偿亦符合民事诉讼法的精神。

应当注意的是,根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》,建设工程价款优先受偿权行使的范围只包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。上述内容系对在建工程抵押实务所涉及到的部分内容探讨,请同仁予以指正。

相关链接:

《中华人民共和国担保法》

第三十四条下列财产可以抵押:

(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;

(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;

(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;

(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;

(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;

(六)依法可以抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

抵押物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

《合同法》

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价值就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》

第四十七条以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效。

建设工程最新案例

徐州市某房地产公司诉浙江某装饰公司装饰装修合同纠纷案

【案情简介】

2009年12月,原被告签订《样板房室内精装修施工合同》,约定原告将其开发的某小区样板房装修工程交由被告施工,合同就工程款、工期、结算、验收、违约责任等事项进行了详细的约定。

工程实际履行过程中,被告方未能在合同约定的工期内完工,且由于资金问题,定制的卫生洁具、灯具、电器地毯等物件无法进场,致使工程收尾工作一直无法进行。后被告向原告提出代付材料款的请求,虽然原告已按合同约定比例支付了各期工程款,但为了能让工程早日结束,为被告代付了材料款及人工工资八十余万元。

工程施工基本结束后,被告未按照合同约定向原告提交竣工档案资料及竣工验收报告,工程也无人问津。原告通知被告参与验收,被告也未派人参加。经原告方自行组织验收,汇总意见,认为该工程为不合格工程,且剩余部分工作未完成。原告方将验收结果及质量问题汇总表等材料寄送给被告,并要求被告限期返工维修,但被告未予解决。

经多次与被告协商不成,原告起诉至工程所在地的徐州某区人民法院,要求判令被告支付逾期完工违约金、质量违约金、赔偿修复工程质量问题所需的费用等。在开庭当日,被告(反诉原告)向法庭提出反诉请求,要求原告(反诉被告)支付工程款。并向法庭提交了工程施工结束后原告收到施工方样板房钥匙和原告宣传网页上样板房已开放使用的照片等证据材料用以证明原告已使用样板房及施工过程中的工程联系单用以证明发生设计变更等产生的合同外工程款60余万元进而证明原告欠付其工程款。

【争议焦点】

1、被告是否违反合同约定延期竣工;

2、被告承包工程是否存在质量问题,修复的费用是多少;

3、原告是否欠付被告工程款,即被告提出的设计变更及洽商变更是否成立

【律师代理意见】

一、关于被告逾期完工违约责任。

根据双方签订的施工合同约定,工程竣工日期为2010年4月10日,但被告一直未将合格工程交付给原告,且仍有部分剩余工程未完工。在原告方于2010年6月21日通知被告进行验收的情况下,被告方仍置之不理,后经原告组织人员对该工程进行验收,发现存在大量质量问题,经汇总意见认为该工程不合格,且剩余部分工作未做完。该意见原告方于2010年7月1日致函被告方,被告方收到后承诺即派员至工程现场,对不合格部位进行检测,并进行整改,但未予兑现。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十四条的规定,在工程未经竣工验收合格且被告未向原告提交竣工验收报告原告拖延验收的情况下,只有在发包人即该案的原告擅自使用的情况下,才以转移占有建设工程之日为竣工之日。因此,应当由被告举证证明原告擅自使用该工程及转移占有之日。而虽然原告方于2010年8月份从被告处接收了样板房钥匙并出具了收条,且为了减少损失于10月份开放了样板房,但该日期距合同约定的竣工日期仍有近四个月,被告仍然应当承担逾期竣工的违约责任。

第二、关于工程是否存在质量问题以及修复的费用。

2010年6月21日原告通知被告进行验收,被告方置之不理,后经原告组织人员对该工程进行验收,经汇总意见认为该工程不合格,且剩余部分工作未做完。并对现场存在质量问题的部位进行了拍照,制作了光盘。后于2010年7月1日致函被告方,告知其承包工程质量不合格要求限期整改,并将制作的光盘一同寄送。被告方收到后发函承诺即派员至工程现场,对不合格部位进行检测,并进行整改。上述事实足以证明工程存在质量问题。至于对质量问题进行修复所需费用,作为原告的代理律师向法庭提交的评估申请,申请法院委托专业机构对工程质量问题修复所需的费用进行评估,最终应以评估结果作为原告方主张修复费用的证据。

第三、关于工程款款支付问题,原告是否欠付被告工程款。

原告被双方对于包括代付材料款在内的已付工程款支付数额并无争议,仅对被告方主张的60余万元的设计变更及洽商变更是否成立存在较大争议。原被告双方签订的《样板房室内精装修施工合同》对工程变更进行了详细的约定,即施工方在施工过程提出的所有工程变更必须经过发包方的书面同意才可以作为结算的依据。而被告提供的60多万元的变更单,仅有一份2000多元的变更单经过原告签字认可,因此被告主张该60余万元的工程变更缺乏证据支持。并且,在原告代付80多万元材料款的情况下,工程款支付已超过95%,超过合同约定的付款比例。因此,被告反诉要求支付工程款无事实和法律依据。

综上,被告应当向原告承担逾期竣工及工程质量违法合同约定的违约责任,并应向原告赔偿修复工程所需的费用。

【裁判结果】

经法庭多次组织调解,被告方同意赔偿原告每栋样板房15万元的修复费用,原告方放弃追究其逾期完工的违约责任。目前因部分细节问题暂未达成调解协议,尚在审理中。

【律师评析】

该案现虽尚未达成调解协议,但双方已对主要问题达成了一致。能够达到现在的成果,首先在于双方签订的施工合同对相关条款尤其对工程款、工期、签证等进行了详细的约定,其次在实际履行合同过程中无论是发包方还是承包方都完整的保留了相关资料,尤其是在出现问题的时候注重证据固定及保存,这些都为出现纠纷时解决争议起到了重要的作用。

因此,在工程领域无论是施工方还是承包方,施工合同的签订以及实际施工过程中双方往来资料的保存以及相关事实的固定非常重要,在出现纠纷时不会因证据问题而输掉诉讼。


轨道交通专栏

1、信息快递

2014年2月13日,全长20.1公里总投资约150.14亿元的徐州轨道交通一号线工程正式开工建设。该工程是今年徐州市城建重点工程的首项建设工程,将于2019年全部完工通车。

近期,我所成功签约徐州城市轨道交通有限责任公司,为徐州第一条轻轨建设提供常年法律顾问服务。这对义行律师事务所是一件无上光荣的大事更是千载难逢的机遇。为此,律所指派了6名专业律师组成服务团队,为轻轨建设提供专业法律服务,其中大部分为我部专业律师。


2、轨道交通科普知识

轻轨交通是一种中等运量的城市轨道交通客运系统,它的客运量在地铁于公共汽车之间。轻轨可分为两类:车型和轨道结构类似地铁,运量较地铁略小的轻轨交通成为准地铁;另一类为运量比公共汽车略大,在地面行驶,路权可以共用的新型有轨电车。它是在传统的有轨电车基础上发展起来的新型快速轨道交通系统,由于其造价低、无污染、乘坐舒适、建设周期较短而被许多国家的大、中城市所接受,近年来不断得到发展和推广。

有轨电车已有100多年历史。在1881年德国柏林工业博览会期间,展示了一列3辆电车编组的小功率有轨电车,只能乘坐6人,在400m长的轨道上往返运行。这是世界上第一辆有轨电车,它给世人提供了富有创意的启示。

世界上第一个投入商业运行的有轨电车系统是1888年美国弗吉尼亚州的里磁门德市。

此后有轨电车系统发展很快,在本世纪20年代,美国的有轨电车线总长达25000km。到30年代,欧洲、日本、印度和我国的有轨电车有了很大发展。1908年我国第一条有轨电车在上海建成通车,到1909年大量也建成了有轨电车,在随后的年代里,我国的北京、天津、沈阳、哈尔滨、长春、鞍山等城市都相继修建了有轨电车,在当时我国城市的公共交通中发挥了骨干作用。但旧式有轨电车行驶在城市道路中间,与其他车辆混合运行,又受路口红绿灯的控制,运行速度很慢,正点率低而且噪声大,加减速性能较差,但仍不失为居民出行的便捷交通工具。

随着汽车工业的迅速发展,西方国家的私人小汽车数量急剧增长,大量的汽车涌上街头,城市道路面积明显地不够用,于是导致世界上各大城市都纷纷拆除有轨电车线路。这阵风也波及到了我国,到50年代末,我国有关的大城市已把有轨电车拆除得所剩无几,仅剩下长春、大连和鞍山3座城市的有轨电车没有拆光,并一直保留至今,继续承担着正常的公共客运任务。

但汽车数量的过度增长使城市交通又出现了新的问题:交通堵塞,行车速度下降,空气污染和噪声严重,在闹市区甚至连停车也很难找到适当地方。到60年代初,西方一些人口密集的大城市,除考虑修建地下铁道外,又重新把注意力转移到地面轨道交通方式上来。

利用现代高科技改造和发展有轨电车系统,在欧美已取得了显著成效。据不完全统计,现在世界上已有270多座城市建有新型有轨电车系统,说明新型有轨电车在一些国家的城市中,正在发挥着重要作用。

1978年3月,国际公共交通联合会(UITP)在比利时首都布鲁塞尔召开会议,会上确定了新型有轨电车交通的统一名称,英文为Light Rail Transit,简称“轻轨”,英文缩写LRT。这里需要说明的是,在我国,根据我国《城市快速轨道交通工程项目建设标准(试行本)》,用轻轨来命名中运量的地铁(包括地面和高架铁路),而欧洲所说的“轻轨”,一般是特制现代有轨电车交通。为了与欧洲的定义兼容,所以我们提出轻轨分为两类-准地铁与新型有轨电车。准地铁与地铁的不同之处在于运量和轴重较小,曲线半径较小以及“最大坡度”较大;此外并无多大区别,因此这里不再赘述。

新型有轨电车在世界各城市公共交通领域中都占有重要地位,尽管西方城市的私人小汽车拥有量还在不断增加,但发展新型有轨电车仍然是一项重点。

如法国的第一条现代化有轨电车线路,于1984年在南特市建成通车,线路长度10.16km,共设22座车站,车辆采用两端设司机室的六轴单铰接式电动客车,每辆车满载定员276人,单向高峰小时的客运能力为9000-18000人次。

70年代以来,现代有轨电车在世界各地发展很快,欧、美等经济发达国家已有60多座城市修建了有轨电车线路,亚洲除日本外,菲律宾马尼拉市和我国香港屯门至元朗的新型有轨电车也很有代表性。

由于高科技的飞速发展,中等运量的轨道交通系统已不完全局限在传统的钢轮钢轨系统方面,而是形成了一个形式多样的全新概念,如直线电机车系统;橡胶轮体系的新交通系统(AGT);跨座式独轨交通系统以及悬挂式独轨系统等。


3、徐州地铁一号线概况

徐州地铁1号线全长23.1公里,是徐州主城区东西向的骨干线路,一期工程试验段已于2014年02月13日举行开工仪式,一期工程2019年08月01日完工。

试验段位于徐州地铁1号线一期工程东端,包括两站两区间。两站分别为高铁东站和振兴路站,两区间分别是高铁东站至振兴路站、振兴路站至一号路站,全长3.3公里,均为地下段,试验段工程预计两年左右时间完成。

徐州地铁1号线一期工程西端起于杏山子大道的杏山子站,沿老徐萧公路—三环西路—淮海西路—淮海东路—徐州火车站—淮海东路延长段—三环东路—和平路—高铁徐州东站走行,途经徐州汽车客运西站、人民广场、彭城广场、徐州火车站、徐州民营工业园,止于徐州东站,长度20.047公里。


4、动态风险管理在上海四号线中的应用

文章来源: 《施工技术》  原作者:白 云,汤 竞


风险管理是一门新兴的学科,已广泛应用在许多行业以规避可预期的风险。在中国的土木工程领域,人们对风险管理的研究方兴未艾,但是与国外发达国家相比,我国工程风险管理尚处于起步阶段。本文结合上海轨道交通四号线修复工程中的超深基坑工程,通过将风险管理与项目管理相结合,提出了一种动态风险管理的思想,并将其应用于工程实践之中,最终得到了较好的效果。

1 动态风险管理的提出

1·1 风险管理的流程和方法介绍

地下工程风险管理大致可分为以下三个方面:风险辨识、风险评估、风险决策。

1)风险辨识 是要找出风险之所在和引起风险的主要因素,并对其后果做出定性的估计。

2)风险评估 是对危险发生的概率及其后果作出定量的估计,也就是对风险作出定量的量测。它有主观估计与客观估计之分。对客观估计比较容易进行定量计算并容易被人们所接受。但是由于地下工程资料的缺乏,使得对地下工程进行风险评估时不能单纯依靠客观估计,必须引入主观估计。

3)风险决策 是要解决如何对待风险的问题。在项目风险识别、评估后,要根据项目总体目标,规划并选择合理的风险管理对策,以尽可能地降低项目风险的潜在损失和提高对项目风险的控制能力。一般而言,风险管理有四种对策:风险避免、风险缓和、风险转移以及风险自留。

1·2 动态风险管理的提出

早期风险管理思想的缺点在于将项目的发展人为地划分为“现在”和“将来”两个独立的状态,在“现在”进行风险分析,“将来”对其进行管理。但是,工程项目具有很强的过程性,项目因内外环境、目标变化以及实施过程中不断受到不确定因素的影响,因此,项目的风险管理应是实时的、连续的。静态的风险管理思想显然不能反映这种过程性,管理的结果会远远达不到预期的目标。

动态风险管理包含以下涵义:首先是对项目全过程的风险管理,从项目的立项到结束,都必须进行风险的研究与预测、控制以及风险评价,实行全过程的有效控制以及经验积累与教训;其次是对应于风险管理的人员、材料、设备、资金等的全方位管理;最后是及时实施全面动态的组织措施。

1·3 动态风险管理的管理框架

面向过程的动态风险管理是将风险管理与项目管理有机结合的系统框架,该框架的特点为:①将风险管理体系进行任务单元划分,并形成一个可以进行循环作业的封闭系统,每个单元的作业流程如图1所示;②将该封闭循环单元作业步骤与项目实施过程结合起来,体现风险管理的连续性与动态性,如图2所示。


可见,在工程每个时期内对每一个关键节点都要进行风险管理,做到风险的动态控制与管理。每个节点的风险管理步骤与流程即为一个风险单元。

风险节点阶段的划分原则:①根据工程的风险点数量确定阶段数量的原则;②前一阶段的实施结果可能影响后一阶段的风险辨识、评估与控制为原则。

2 动态风险管理在四号线修复工程中的应用

2·1 工程概况

四号线工程原位修复方案主要可分为三大部分:①原隧道损坏部分的基坑明挖方案 根据工地周边环境情况综合考虑,该方案由东、西、中三个明挖基坑组成,长度分别为174、62.5m和27m,基坑标准段的开挖深度为38m,端头井的开挖深度达41m,围护结构采用1.2m厚的地下连续墙,所有地下连续墙的深度均为65.5m,总工程量约45 500m3;②浦东、浦西两段完好隧道的清理工作 由于四号线事故抢险期间,隧道损坏段两端的完好隧道中充满了水,并留下了一些抢险时修筑的水泥坝等障碍物,因此修复工程要对该两段隧道进行清理工作;③新建隧道与老的完好隧道的连接段施工 为保证完成基坑内部结构与清理完毕的完好隧道实施结构对接,必须在基坑两端实施水平冻结后暗挖来完成连接结构。江中段冻结暗挖的长度约10m,中山南路段冻结暗挖长度约9m(见图3)。


2·2 动态风险管理的应用

2·2·1 风险辨识与控制措施

风险辨识工作是风险管理过程中最重要的一个环节,只有对风险进行了全面细致地辨识才能有的放矢,制定出有针对性的防范措施来减少风险。

本工程由于地质条件复杂,而且无其它工程经验可借鉴,每道工序都存在着极大的风险。因此,每道工序施工之前,在方案制定的过程中就开始应用风险管理的思想,对各道工序施工存在的风险进行了辨识,并对每个风险点都制定了相应的防范措施。

本工程风险较大的主要施工工序如下:①超深基坑围护结构施工;②超深基坑地基加固施工;③超深基坑超深承压水降水施工;④超深基坑开挖施工;⑤完好隧道段清理施工;⑥连接段冻结暗挖施工。

超深基坑开挖施工方案制定时辨识出的风险以及相应的对策如下:

1)围护结构渗漏甚至涌水、喷砂 预控措施:①设计阶段,地下连续墙接头的选择;②基坑开挖之前,接缝处的旋喷止水加固;③基坑开挖时,有效调整施工工序来降低接缝渗漏风险;④基坑开挖过程中,一旦围护接缝出现轻微渗漏水现象,立即暂停开挖,以防渗漏情况进一步发展;⑤现场配备Atlas钻机一台以及相应的注浆设备,并备足一定数量的水玻璃、聚氨酯等材料;⑥利用高密度电阻仪检测方法,对地下连续墙可能存在隐患处检验,事先掌握围护缺陷情况,采取相应预控措施;⑦在围护接缝漏水情况严重,一切堵漏措施难以挽回的紧急情况之下,将采用倒虹吸方式从黄浦江中直接将江水引入基坑。

2)承压水降水不能满足基坑开挖要求 预控措施:①在勘查阶段,即对四号线修复深基坑降水工程场地进行详细勘察;②在设计阶段,通过现场的群井抽水试验,准确了解地层的水文地质情况。

3)基坑变形过大,影响周边环境 预控措施:①基坑开挖之前,为有效控制围护变形,采用了1 200mm厚、65m深地下连续墙+9道钢筋混凝土支撑的形式,并对坑内土体进行适当的地基加固;②基坑开挖时,严格按照分层、分块、间隔跳挖的挖土流程和步序,按照设计和规范的要求实施,严禁超挖,分层分块的挖土标高和部位严格控制,做到随挖随撑;③基坑开挖时,采取措施缩短支撑施工时间;④通过大量的自动化监测手段加强施工过程中的监测;⑤必要时,根据监测结果,调整支撑制作方案,在支撑底部预先浇筑30cm厚,3~4m宽的早强混凝土垫层,起到预先支撑作用。

4)纵坡滑坡 预控措施:①本工程基坑主要采取分层分块、间隔跳挖的开挖形式;②基坑东端头由于考虑第2期水平冻结管的打设,开挖深度达到41m,比周边基坑开挖深度要深3m,防止开挖时周边土体坍塌,特别对周边土体进行了旋喷加固,增强土体的自立性。

5)江中围堰变形过大、失稳,引发黄浦江水倒灌 预控措施:①采取措施确保围堰稳定和安全;②加强监测手段。

6)坑底隆起、水砂突涌 预控措施:①通过有限元分析计算,掌握承压水降水后地下水渗流场流速、流线等的变化情况;②结合坑底隆起测点的布置,在坑底开挖面以下24m范围每隔3m增设孔隙水压力测点;③做好降水井管的封井工作。

2·2·2 风险监控

在项目实施过程中,还采取了先进的信息化施工技术,对较大的风险点进行监测,并邀请专家专门针对本工程特点制定了变形控制指标。在施工风险较高的工序,如在本工程基坑开挖阶段,要求监测单位加强监测的频率,及时上交监测报表,同时聘请相关科研机构对监测数据进行分析,实时了解基坑的安全性状,并为后续施工提供科学的依据。

2·3 风险管理中的其它管理措施

除了以上介绍的一些风险管理中具体技术方面的措施以外,还遵循风险管理的思想在管理模式上进行了相应的改进。

1)本项目为保险公司承包的项目,因此保险公司派出了一支专业工程咨询队伍为本工程提供相应的风险查勘服务。在此基础上,承包商也聘请专业的风险评估单位,根据修复工程实际进展状况,定期进行动态风险评估分析,及时指导施工,将风险降至最低。

2)在充分分析的基础上,制定风险控制预案,成立风险控制领导小组,严格落实风险控制措施。

3)专门聘请了科研机构对本工程大量的监测数据进行定期的分析,通过数据分析了解本工程所处的安全状况。

4)承包商定期对内部员工以及各分包商员工进行安全风险培训,让安全意识常留心中。

5)对技术方案进行层层交底,并督促分包商对具体施工人员技术交底到位,保证技术措施能够落实。

6)施工现场做好风险警示牌,标明正在施工工序的风险和防范措施,让具体操作人员做到心中有数。

3 结语

对四号线修复工程进行动态风险管理,最终让本工程中许多的风险工序得以顺利完成。从监测数据表明,本工程难度较大的基坑变形控制达到了良好的效果。主要的控制指标如地下连续墙最大位移仅4.8cm(设计控制值7.6cm)、临江大厦沉降和倾斜等都大大低于设定的控制值(设计控制值:倾斜1.6‰,累计沉降6cm;实际值:倾斜0.6‰,累计沉降3.76cm,其中开挖后沉降仅1.56cm),近基坑周边地面下沉最大约1cm。可见,在工程建设工程中实施动态风险管理,能够有效地控制工程的风险,并将风险程度降至最低。


参考文献:

[1]杨子胜,杨建中.基坑工程项目风险管理研究[J].科技情报开发与经济,2004,(9).

[2]白云,汤竞.软土地下工程的风险管理[J].地下空间与工程学报, 2006,(2).

[3]莫若楫,黄南辉.地铁工程之风险评估[A]//工程管理国际研讨会论文集[C].香港,2004.

[4]陈龙.城市软土盾构隧道施工期风险分析与评估研究[D].上海:同济大学,2004.

[5]郭仲伟.风险分析与决策[M].北京:机械工业出版社,1987.

[6]郭斯杰,邱必洙.工程风险分析与工程保险[A]//工程保险与风险分析[M].台湾营建研究院营建系列丛书.

[7]毛儒.地下工程的风险管理[A]//工程管理国际研讨会论文集[C].香港,2004.

[8]张建设.面向过程的工程项目风险动态管理研究[D].天津:天津大学,2002.


公司证券业务专栏

服务产品

1、企业股权融资法律服务

2、企业债权融资法律服务

3、企业并购重组法律服务

4、企业破产清算法律服务

5、企业企业新三板上市服务


立法动态

1、新三板并购、重组细则将出

5月9日,证监会发布上述两个办法(《收购办法》、《重组办法》),并向社会公开征求意见,截止日期为2014年6月9日。

在设计新三板市场的并购重组监管规则时,证监会坚持了“以市场化为导向、放松管制、激发市场活力”的考虑,在监管上坚持“放松管制”、“加强监管”并重,充分发挥全国股转系统的自律监管作用,着力加强股东自治,培育并发挥市场约束机制的作用。

在信息披露方面提高披露门槛,即收购非上市公众公司股份的持股比例达到10%时才履行信息披露义务,远远高于上市公司股东持股比例达到5%以上就要履行信息披露义务的门槛。

对于非上市公众公司的重大资产重组行为,证监会将不设事前的行政许可。但是非上市公众公司重大资产重组涉及发行股份的,将按定向发行股票的要求实施核准管理,且不再设置重组委审核。

上述两个办法还需要多项配套措施,涉及并购重组的信息披露、停复牌、内幕知情人报备等方面的业务流程还有待明确。

“目前,全国股份转让系统公司正在制定关于内幕知情人信息报备的相关指南,待《重组办法》正式颁布后即公布实施。”股转公司相关负责人昨日表示,该指南会对内幕知情人的范围、需报送材料以及报送方式进行明确规定,为公司提供了相关操作指引。


2、财政部日前制定并印发了《2014 年地方政府债券自发自还试点办法》

经国务院批准,2014 年上海、浙江、广东、深圳、江苏、山东、北京、江西、宁夏、青岛试点地方政府债券自发自还。为加强对 2014 年地方政府债券自发自还试点工作的指导,。根据办法,试点地区发行政府债券实行年度发行额管理,全年发行债券总量不得超过国务院批准的当年发债规模限额。 2014 年度发债规模限额当年有效,不得结转下年;试点地区发行的政府债券为记账式固定利率附息债券。


业内新闻

1、发改委:开展棚户区改造项目收益债券试点

发改委将与国家开发银行进一步加强合作,结合开发性金融对棚户区改造项目贷款及各省融资缺口情况,研究设计发债方案,继续扩大与开发银行合作开展的棚户区改造“债贷组合”范围,扩大发债规模,加大企业债券与其他商业银行贷款实施棚户区改造“债贷组合”的力度。

国家发改委近日发出通知,要求各地认真开展棚户区改造项目资金需求测算分析,支持符合条件的地区增加企业债券发行规模指标,适当放宽企业债券发行条件,支持国有大中型企业发债用于棚户区改造。

通知指出,要支持国有工矿(含煤矿)、国有林区、国有垦区等国有大中型企业发行企业债券用于所属区域棚户区改造项目建设。在偿债保障措施较为完善的前提下,对国有大中型企业发债用于工矿区棚户区改造的,适当放宽企业债券发行条件。要推进企业债券品种创新,研究推出棚户区改造项目收益债券。对具有稳定偿债资金来源的棚户区改造项目,将按照融资—投资建设—回收资金封闭运行的模式,开展棚户区改造项目收益债券试点。项目收益债券不占用地方政府所属投融资平台公司年度发债指标。

通知表示,扩大“债贷组合”用于棚户区改造范围。发改委将与国家开发银行进一步加强合作,结合开发性金融对棚户区改造项目贷款及各省融资缺口情况,研究设计发债方案,继续扩大与开发银行合作开展的棚户区改造“债贷组合”范围,扩大发债规模,加大企业债券与其他商业银行贷款实施棚户区改造“债贷组合”的力度,支持一般房地产开发企业和民营企业发债承担棚户区改造项目建设任务。

此外,要优化棚户区改造债券品种方案设计,科学合理设置债券期限和还本付息方式。切实加强棚户区改造项目资金保障,建立可持续的资金保障机制,为使债券资金与项目实施和回收期更加匹配,凡实施棚户区改造的地方城投类企业发债可不再实行分摊还本的强制性债券方案设计,企业可根据棚户区改造项目资金回收的具体情况设计债券发行方案,合理灵活设置债券期限、选择权及还本付息方式。


2、发改委列首批 80 个引民资项目清单  涉资数千亿

国家发改委 21 日发布首批向社会资本开放的 80 个示范项目,包括蒙西至华中地区铁路煤运通道、北京地铁 16 号线、深圳地铁 6 号线、陕京四线天然气管道工程等,鼓励和吸引社会资本特别是民间投资以合资、独资、特许经营等方式参与建设及营运。其中,蒙西至华中地区铁路煤运通道投资规模或在 1600 亿以上,北京地铁 16 号线投资规模也在 370 亿元。如此粗略推算,80 个项目的总投资规模至少在几千亿元。


3、地方债务将与融资平台剥离  以政府债券为主

国务院 20 日批转发改委《关于 2014 年深化经济体制改革重点任务的意见》,提出了今年地方政府性债务改革思路,今年将从四方面构建地方政府性债务“防火墙”:建立以政府债券为主体的地方政府举债融资机制,剥离融资平台公司政府融资职能;对地方政府债务实行限额控制,分类纳入预算管理;推行权责发生制的政府综合财务报告制度,建立考核问责机制和地方政府信用评级制度;建立健全债务风险预警及应急处置机制。


4、中森通浩“自扛”1800万利息 首单私募债未实质性违约

2013年初,徐州中森通浩新型板材有限公司(简称“中森通浩”)发行了一单中小企业私募债“13中森债”。今年3月,因未能按时支付债券利息,担保公司中海信达更被爆出拒绝承担代偿义务,被市场认为可能成为首单私募债违约。

2013年初,徐州中森通浩新型板材有限公司(简称“中森通浩”)发行了一单中小企业私募债“13中森债”。今年3月,因未能按时支付债券利息,担保公司中海信达更被爆出拒绝承担代偿义务,被市场认为可能成为首单私募债违约。

5月26日,中森通浩负责人霍伟生首次对利息延付向21世纪经济报道进行了独家回应:在有效的担保期内,已经于5月7-9日偿还应付利息1800万元,并未实质性违约。同时,公司准备在海外上市,能保证后期利息、本金支付。

虽然担保公司在有效的担保期内并未失约,但与之相伴的对担保公司的质疑不绝于耳。

记者调查了解,中海信达不仅涉及多起不履行担保义务的案例,并涉嫌虚假宣传,此前曾被纳入全国法院失信被执行人名单。

2013年初,中森通浩发行了一单中小企业私募债“13中森债”,总规模1.8亿元,为三年期固定利率债券,每年3月28日为付息日,票面年利率10%。中海信达担保公司(下称“中海信达”)提供全额无条件不可撤销的连带责任保证担保。

然而,今年3月28日,中森通浩未能按时支付债券利息1800万元,而担保公司更被爆出拒绝承担代偿责任。面对市场疑虑,双方都没有任何公开回应。

今年初,“11超日债”未能按期全额付息,成为国内首例债券违约,一度“13中森债”被认为可能成为私募债券市场的首单违约。

“公司已经在5月7日-9日偿还了1800万元利息。”5月26日,中森通浩首次对利息延付向21世纪经济报道做出独家回应。

按照合同约定,一旦企业无法按时还息,担保公司应在30个工作日内代偿利息,也就是说担保公司的违约期限是5月12日。

据中森通浩相关负责人介绍,公司通过自身资金周转,在担保公司违约日之前,自行归还了利息,并没有让担保公司代偿,所以并没有形成担保公司的实质性违约。


5、银行间市场将试水类“市政债”

继国务院批准今年十省市可试点自发自还地方政府债券之后,近期相关部门纷纷试水类“市政债”,瞄准城市基础设施建设融资领域。

银行间市场交易商协会的市场人士透露,银行间市场正酝酿发行项目收益票据。该票据将首先面向棚改、交通、供水、燃气等市政项目发行,还款来源以项目未来收益为主。地方政府将不为其“买单”,也不为其提供隐性担保。

该人士透露,此前交易商协会专门为此召开会议,探讨即将发行的项目收益票据的必要性和重要意义,初步确定收益票据以经营性市政项目收益为信用基础、项目产生的现金流作为票据的主要还款来源,包括棚户区改造、交通枢纽工程、水电燃气等公用事业,收费道路桥梁等有持续、稳定经营性收入的项目。


6、自发自还地方债“试水”广东或拔头筹

在财政部公布首批10个省市可“自发自还”地方债之后,广东或将成为首个启动债券市场自发自还的省份。有消息称,广东省已经就其债券发行进行了评级机构招标,共有9家评级公司参与竞标。市场普遍预测,随着试点范围的不断扩大,地方政府在债务发行和偿还环节将逐渐成熟。

“债券自发自还试点为地方发债提供了一种新的工具和手段,同时将地方债务推向显性化,有利于地方债务的管理。”广东省财政厅财科所所长黎旭东认为,但同时需要地方政府更加自律,力争形成良性机制。

此次广东省的发债额度为148亿元,规模居10个试点省份中的第二位,广东省省财政厅近日披露其用途:70亿元建交通,78亿元转各市县使用,但都需“自发自还”。记者查证去年相关数据发现,广东省今年发债规模较去年的121亿元有所增加。

实际上,和地方政府自行发债规模一起增长的是其债务偿还压力。

“地方政府债券自发自还意味着在理论上地方政府债券存在到期不能偿付本息的可能。但自发自还试点办法并未规定,万一地方政府不能还本付息该如何处理,而是强调试点地区应"切实履行偿债责任,维护政府信誉"。”招商银行金融市场部高级分析师刘东亮在接受《证券日报》记者采访时表示,应进一步明确地方政府债可以违约以及违约时的处理方法。

刘东亮认为,当地方政府无力偿还时,可以考虑用中央财政向地方财政贷款的方式进行紧急救助,但应收取高额利息,不可无偿代还,否则将会助长地方政府融资冲动,并使债务风险向中央财政集中。

值得注意的是,信息透明是自主举债的关键因素。要实现地方政府的自主发债,必须要编制和公布政府资产负债表,但是目前国内在这方面的机制并不完善。


7、首单并购企业债已发行 “净资产40%”铁律再考量

就在近日部分媒体报道,首单银行间市场发行的并购债呼之欲出时,21世纪经济报道从相关发行机构独家获悉,用于支付并购价款的首单并购企业债——“13天瑞水泥债”,2013年即获得发改委批准,已在银行间债市发行。

实际上,债券融资工具募集资金用于并购并不突破现有规则指引。发改委年初就表示,将创新企业债券品种,发展专项收购兼并债券;而早在2009年,交易商协会也开始研究推出并购票据的可能性。

今年5月底,交易商协会在主承销商会议上表示,正考虑将债务融资工具募集资金用途拓展至支付并购价款,提高企业并购融资效率,支持控制性并购;并购工具发行额原则上不超过并购资金需求的60%。

此前,交易商协会推出的并购债只是用于置换并购贷款,并未直接支付并购价款,还不算真正的并购债。

交易商协会人士表示,正在积极推进相关试点。但对于募集资金直接用于支付并购价款的结构安排,目前仍存在两方面不确定性,即并购时间、并购能否最后成功的不确定性。因此在债券注册流程的设计上,尚需考虑报送时间、中间价支付与具体并购进程的衔接。


8、新三板证券交易系统今日投入运行

2014年5月19日,全国股份转让系统(俗称新三板)证券交易及登记结算系统正式投入运行。同时,于2013年12月30日发布的《全国中小企业股份转让系统股票转让细则(试行)》(以下称《转让细则》和《全国中小企业股份转让系统证券代码、证券简称编制管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)也于2014年5月19日起正式实施。自《转让细则》实施之日,《全国中小企业股份转让系统过渡期股票转让暂行办法》同时废止。

《暂行办法》正式实施后,新申请挂牌的拟挂牌公司普通股票或者已申请挂牌但尚未分配证券代码的拟挂牌公司普通股票将使用83开头的证券代码号段。《暂行办法》正式实施前已挂牌的挂牌公司普通股票或者尚未挂牌但已分配证券代码的拟挂牌公司普通股票,继续使用43开头的证券代码。


9、亏损企业可挂牌新三板,一年后可登陆创业板

5月19日,中国证监会召开会议,研究部署学习贯彻《国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》的相关工作。证监会党委书记、主席肖钢表示,支持尚未盈利的互联网和高新技术企业在新三板挂牌一年后到创业板上市。

肖钢表示,按照多渠道、广覆盖、严监管、高效率的要求,加快建设多层次股权市场。强化证券交易所市场的主导地位,壮大主板、中小企业板市场,创新交易机制,增加交易品种,研究在上海证券交易所市场推出股票ETF

期权交易试点。进一步改革创业板,放宽财务准入标准;建立创业板再融资制度,推出“小额快速”定向增发机制;研究在创业板建立单独层次,支持尚未盈利的互联网和高新技术企业在新三板挂牌一年后到创业板上市。开通全国中小企业股份转让系统证券交易及登记结算系统,丰富做市商、协议转让等交易方式,建立小额、便捷、灵活、多元的投融资机制。在做好清理整顿工作的基础上,研究出台区域性股权市场发展的指导意见。


10、新三板做市商制度在8月份推出

日前,在上海2014中国股权投资论坛上,全国股转系统董事长杨晓嘉在论坛上发表演讲时称,预计新三板做市商制度在8月份推出。

杨晓嘉表示,发展全国股转系统(即“新三板”),关键在制度的差异化创新。全国股转系统目前已经向市场发布50多个行业规则、行动指南。2、技术创新在紧锣密鼓进行,新三板流动性已明显改善,日均成交量、交易灵活性亦有明显提升。

杨晓嘉并表示,股转系统目前正在大力发展创新市场产品。主要有两方面,在成熟产品方面,进一步拓宽新三板企业的融资渠道。第二,大力发展适合新三板的“非标”产品。

近期,全国中小企业股份转让系统官网发布一系列公告显示,全国股份转让系统证券交易及登记结算系统切换上线准备工作已经基本完成,初步确定于2014年 5月19日启用新交易结算系统。5月14日至16日,全国股份转让系统挂牌公司、两网及退市公司A类股票暂停转让,股票转让的相关业务也暂停办理。

截至5月27日,全国中小企业股份转让系统官网显示,新三板共有挂牌公司740家,总股本达249.84亿股,总市值1453.64亿元。


债市数据速递

1、2014年3-4月份债券市场同比发行情况

债券品种 14 年3月份

份期数(期) 14 年4月份

份期数(期) 同比

(%) 14年3月份

规模(亿元) 14年4月份

规模(亿元) 同比

(%)

企业债券 66 119 80.30 874.10 1,668.40 90.87

公司债券 13 10 -23.08 170.00 206.00 21.18

可转换

债券 0 1 - 0.00 12.40 85.21

中小企业私募债券 11 1 -90.91 13.52 2.00 -85.21

中期票据 61 67 9.84 760.80 1,019.60 34.02

短期

融资券 161 172 6.83 2,704.70 2,556.10 -5.49

金融债券 77 54 -29.87 4,053.20 2,884.00 -28.85

证券公司短期

融资券 17 22 29.41 290.00 347.00 19.66


2、2014 年 4 月份企业债券平均发行利率

债项级别 AA AA+ AAA

平均发行利率(%) 7.82 7.47 6.26

平均利差(%) 2.82 2.47 1.26

注:平均发行利率为相同债项等级债券发行利率的算术平均值,利差为对应发行利率与一年期shibor利率的差值

新三板5月报

新三板扩容以来,这个5月的进度是惊人的!新的交易结算系统上线、做市商制度出台时间表确定,转板制度浮出水面,兼并重组细则出台。瑞翼信息(430531)被上市公司成功收购,九鼎投资(430719)股价如云霄飞车般变化引起了市场的高度关注。


新系统上线 5月成交额激增

5月19日,全国中小企业股份转让系统(俗称新三板)证券交易和登记结算系统(简称新交易结算系统)成功切换上线。交易数据显示,5月19日当天挂牌公司股票共计成交金额达到5779.375 万元,较前一转让日增加952.29%,成交数量为22.89万股。5月挂牌公司股票共计成交金额达到9.83亿,较4月份的1.43亿,增加了587.4%;成交数量为2095.7万股,较4月份的3110.6万股减少了32.6%。

据新三板定增网统计,整个5月,新三板有成交公司76家,成交金额的明星企业非九鼎投资莫属,5月份九鼎投资成交金额8.73亿,占全月总成交金额的88.8%。5月成交金额前5名的公司分别是九鼎投资8.73亿,金和软件2514.3万,三联泵业1882.9万,科新生物600万,七维航测464.1万。

日前,姚刚在某论坛上表示,8月份、9月份能正式提供协议交易、做市商制度、集中竞价三种交易方式。股转公司副总经理高振营也曾于5月13日透露,8月份做市商交易系统将上线。据此,做市商制度的时间表已相对确定。

不仅是新的交易系统和做市商制度,进入5月以来,新三板的“政策利好”有“井喷”之状。如并购政策,5月9日,证监会出台《非上市公众公司收购管理办法》和《非上市公众公司重大资产重组管理办法》两个征求意见稿,这两个文件部分观点认为“新三板可能成为并购重组的主战场”的主要依据。而转板通道,证监会主席肖钢近日就曾明确表示,支持尚未盈利的互联网和高新技术企业在新三板挂牌一年后到创业板上市。

挂牌数与融资企业双增 市场交投活跃度增强

5月挂牌速度仍在加快,新挂牌公司45家,至5月底新三板挂牌公司814家,数量已远超过中小板,从公司家数来看中国“倒金字塔”的多层次资本市场结构继续改善,不过从市场容量、市场功能发挥等方面还任重道远。

据新三板定增网统计,5月份共有50家公司预案披露或完成实施定增融资方案,较4月份的22家,融资企业数翻了一倍多,合计发行股份3.366亿股,融资金额11.527亿。 4月份如果剔除九鼎投资融资额仅为4.03亿。5月份其中已经实施定增方案的有8家,股东大会或董事会已经通过的有42家。募集资金数量前5名的公司分别为均信担保募资1.78亿、众合医药募资1.2002亿、中搜网络募资1亿、久日化学募资0.8027亿,中讯四方募资0.7980亿。

新三板5月的发展是令人兴奋的,6月同样令人期待,做市商制度准备工作有序推进。据悉券商于日前收到了全国中小企业股份转让系统下发的《关于切实做好做市业务准备工作的通知》,通知要求券商在6月15日之前完成做市商系统内部测试,6月30日之前完成做市资金内部审批流程。


公司证券业务动态

1、周洋、吴丽娜、胡洁等律师成功协助徐州高新技术产业开发区国有资产经营有限公司债券发行

2014年2月17日,经国家发展改革委发改财金〔2014〕285号文批复,徐州高新技术产业开发区国有资产经营有限公司获准发行13亿元公司债券。  

本期债券所筹资金将全部用于大学生创业园、高新技术产业基地和国家安全科技产业基地等3个项目的建设,项目总投资25.18亿元。

本期债券为无担保债券。本期债券期限7年,采用固定利率形式,单利按年计息。本期债券附设提前还本条款,即在本期债券存续期内的后5年逐年分别按照债券发行总额的20%的比例偿还债券本金。

本期债券主承销商为摩根士丹利华鑫证券有限责任公司,分销商为国泰君安证券股份有限公司、华泰联合证券有限责任公司和招商证券股份有限公司。 审计机构为江苏天衡会计师事务所。江苏义行担任发行人律师。

本项目由周洋、吴丽娜、胡洁律师共同为发行人提供法律服务。义行律师凭借专业的法律服务、勤勉的敬业精神,赢得了当地政府机关和客户的高度好评。

2、朱静、周洋律师成功协助邳州市润城资产经营集团有限公司债券发行

经国家发展改革委发改财金〔2013〕2520号文批复,邳州市资产经营集团有限公司获准发行13亿元公司债券。

本期债券所筹资金总额13亿元,其中7亿元用于邳州市东片区棚户区改造项目,20,000万元用于邳州市北片区限价房项目,10,000万元用于惠民花园二期保障安居工程项目,30,000万元用于邳州市建制镇污水处理工程项目。

本期债券为无担保债券。本期债券期限7年,采用固定利率形式,单利按年计息。本期债券附设提前还本条款,从第3个计息年度开始偿还本金,即自本期债券存续期的第3至第7个计息年度末逐年按照本期债券发行总额20%、20%、20%、20%和20%的比例偿还本期债券本金。本期债券的兑付日为2017年至2021年每年的4月16日(如遇法定节假日或休息日,则顺延至其后的第一个工作日)。

本期债券主承销商为宏源证券股份有限公司,分销商为国信证券股份有限公司和财通证券有限责任公司。 审计机构为中兴华富华会计师事务所有限责任公司。江苏义行担任发行人律师。

本项目由朱静、周洋律师共同为发行人提供法律服务。义行律师凭借专业的法律服务、勤勉的敬业精神,赢得了当地政府机关和客户的高度好评。


3、周洋、吴丽娜、胡洁等律师成功协助徐州矿务集团有限公司中期票据、短期融资券发行

经中国银行间市场交易商协会注册,徐州矿务集团有限公司于2014年2月26日在全国银行间市场发行规模不超过10亿元人民币的五年期徐州矿务集团有限公司2014年度中期票据,一年期5亿元人民币的短期融资券。

本期中票和短融的主承销商为中国银行股份有限公司,联席承销商为交通银行股份有限公司,审计机构为江苏苏亚金诚会计师事务所。江苏义行担任发行人律师。

由周洋、吴丽娜、胡洁律师组成的团队为发行提供的全程法律服务,获得了客户的充分肯定和赞许。

4、周洋、陈磊、孙慧、荆辉辉律师协助企业在新三板挂牌

江苏义行律师事务所自2013年下半年开始,积极在徐州各个区域拓展新三板业务并担任了格利尔数码科技股份有限公司和徐州中安机械制造股份有限公司在新三板挂牌的专项法律顾问,目前格利尔数码科技股份有限公司已接近尾声,预计在4月分别通过券商和律师事务所内核后上报挂牌材料。同时,贾汪、新沂、铜山的几家企业也已确定挂牌意向,我所将于近期进场。


知识产权业务专栏

服务产品

1、知识产权专项法律顾问

2、知识产权管理体系建立

3、商业秘密保护体系建立

4、商标维权诉讼服务

5、专利维权诉讼服务

6、著作权维权诉

7、贯标咨询服务

业内新闻

广东首例微信公众号著作权侵权案开审

当今,如果你还不知道或者没有加入到微信当中来,那就有些落后了。这款即时通讯程序不仅凭借其语音文字两种方式的沟通方式深受人们喜爱,其社交插件“朋友圈”“公众平台”“语音记事本”等更是成为时下人们分享生活热点、抒发心情的新窗口。但是随着微信的走红,一些涉及微信的知识产权问题也渐渐显露出来,日前,广东省中山市第一人民法院开庭审理了一起涉及微信公众号转发内容侵犯著作权的案件,同时该案也是中山市首例微信公众号侵权案,引发了社会广泛关注。

微信转发作品被指抄袭

微信是由腾讯公司于2011年1月21日推出的一个为智能终端提供即时通讯服务的免费应用程序。其支持跨通信运营商、跨操作系统平台通过网络快速发送免费(需消耗少量网络流量)语音短信、视频、图片和文字。同时,微信中的很多插件更是可以实现用户在线交流、游戏、交流和在线支付等服务。有数据显示,截至2013年11月,微信的注册用户量已经突破6亿,其中海外用户超过1亿,是亚洲地区最大用户群体的移动即时通讯软件。

在微信众多的服务插件中,微信的公众号是开发者或商家在微信公众平台上申请的应用账号,该帐号与QQ账号互通,通过公众号,商家可在微信平台上实现和特定群体的文字、图片、语音、视频的全方位沟通、互动 。

中山市商房网络科技公司(下称中山商房网公司)获腾讯官方认证的“中山商房网”微信公众号的所有人,其通过官方账号推送各种各样的生活资讯、热点新闻、餐饮娱乐等信息,尤其是在“中山商房网”官方账号中原创介绍中山市本地乡土人情、时政热点的作品深受欢迎,在中山本地具有一定知名度。

不久前,中山商房网公司发现,中山市暴风科技有限公司(下称暴风公司)未经其许可,擅自将“中山商房网”微信公众号中注明不得转载的原创作品稍加修改后发布在“最潮中山”微信公众号上,且未注明作品出处。中山商房网公司认为,虽然暴风公司在最近发布的、抄袭“中山商房网”的内容文章中标注“商房网”整理的字样,但该表述也是错误的;暴风公司部分侵权作品甚至只是修改了题目,文字表述及附带的图片与其在“中山商房网”上发布的原创作品完全一致。

中山商房网公司认为,其对发布在“中山商房网”微信公众平台上的原创作品享有著作权。暴风公司未经许可擅自转载或变相抄袭“中山商房网”公众微信号上原创作品的行为构成侵权。遂将暴风公司诉至法院,请求法院认定暴风公司构成侵权,判令其公开道歉并赔偿经济损失1元。

合法运营管理防止侵权

“我们在‘中山商房网’上发布的信息都是原创作品,是创作者的劳动成果,应当得到尊重。在发现‘最潮中山’上有转载和抄袭我们原创信息的行为后,我方曾和暴风公司进行沟通,希望他们能停止侵权并发布道歉信息,但他们并没有和我们就该问题达成共识,为此,我们才选择了提起诉讼。”中山商房网公司代理人、广东邦仁律师事务所律师郎鸣镝在接受中国知识产权报记者采访时表示。他认为,微信时代,转发文章的现象很普遍,很多情况下就会造成侵权,该问题应该得到人们的重视。而谈到1元钱的诉讼标的时,郎鸣镝说:“我们只是希望通过该案,给大家起到一个警示作用,并不是为了经济上的赔偿。”

据悉,开庭前,中山市第一人民法院已依法向被告送达了原告的起诉状、法院的开庭传票、权利义务告知书等法律文书。但在开庭当日,仅有原告代理律师到庭应诉,被告缺席。目前该案尚未宣判。

“微信中涉及的知识产权隐患主要体现在著作权方面,使用不当有可能侵犯到包括信息网络传播权、署名权、修改权、保护作品完整权、改编权等权利。”西安交通大学知识产权研究中心主任马治国在谈起微信转发中可能会出现的知识产权侵权问题时对中国知识产权报记者说。他认为,微信使用者发布的信息大多来自互联网上已经存在的信息,也有来自非互联网(如书籍、期刊、报纸、音像制品、电视等传统出版物或媒体)的信息。这些信息如果属于享有著作权的作品,就涉及是否需要取得著作权人许可并付费的问题,可能造成著作权侵权。

在谈到该案中,涉及的公众号所有人,是否更应承担起所发布信息合法义务的问题,马治国对记者表示:“信息发布人对所发布内容应当承担全部法律责任,其中包括版权责任,凡转载他人信息应征得权利人同意,遵守《信息网络传播权保护条例》的规定。当然还有其他责任,比如信息内容的真实性、合法性等,涉及到相关民事甚至刑事法律责任。”同时,马治国还认为,作为微信信息的发布者和公众账号的管理者,都应该提高法律思想意识,营造和谐、稳定的网络环境秩序。

聚焦执法

1、四川:查处假冒有理有据

“用专利申请号冒充专利号的现象在日常执法中较为常见,但事实上,这种行为已经构成了假冒专利的行为。在这个案件中,由于考虑到涉案专利产品是高校与企业共同研发的创新成果,且不具备假冒专利的恶意,于是我们耐心地向企业宣传专利的法律法规,并作出了相应的处罚决定。”在谈到“防治霉菌毒素中毒的兽药组合物、应用、制剂及制备方法”假冒专利案时,四川省知识产权局办案人员对记者说。

据了解,2013年4月18日,成都某动物药业有限公司与四川某大学共同向国家知识产权局提交了名为“防治霉菌毒素中毒的兽药组合物、应用、制剂及制备方法”的中国发明专利申请,申请号为201310136059.9,公开日为2013年6月26日。此后,这家成都的动物药业企业于2013年9月29日印制了1000本标注有“专利名称:防治霉菌毒素中毒的中兽药组合物、应用、制剂及制备方法,发明专利号:ZL201310136059.9”字样的“保镖”牌产品宣传画册,向社会发放,随后又生产了12件“保镖”产品,所使用的包装袋上同样印制有上述字样。四川省知识产权局经调查认为,成都某动物药业有限公司在其宣传资料及试制产品上将专利申请号宣传为专利号的行为,属于假冒专利的行为。随后,该局作出了停止标注行为、销毁库存包装和宣传单等处罚决定。

点评:

在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为授权专利,或者未经许可使用他人的专利号,这类现象在现实中较为常见,虽有时是出于对专利相关知识的不了解,但却存在误导了公众的事实。根据相关法律法规的规定,专利行政管理部门对当事人做出了有理有据的查处,这也提醒了人们要规范和正确地行使自己的权利。


2、济南:化解维权取证难题

“由于案件中的涉案产品是大型机械设备,根据以往的执法经验,请求人可能面临取证难的问题。而且即便获取证据,其完整性也难以保证,在之后进行侵权判定时也可能出现问题。因此,我们决定协助请求人进行取证。在取证前,我们协助请求人仔细研究了涉案专利的各个权利要求,最终取得了完整充分的证据,为之后进行侵权判定铺平了道路。”济南市知识产权局办案人员回忆起去年的一起专利行政执法案例时依然记忆犹新。

据了解,这起案件的请求人是济南的一家数控机械企业,该企业拥有一件名为“一种送进料道”的实用新型专利。该企业认为济南的另一机械公司在生产过程中涉嫌侵犯其专利权,于是向济南市知识产权局提出调处请求。

在案件审理过程中,合议组向各方当事人出示了于2013年9月在被请求人济南某机械公司的生产车间内拍摄的涉嫌侵权产品照片5张及录像记录1份。

办案人员仔细比对相关证据后,认为被请求人制造、销售的数控生产线产品中的“新式送进料道”覆盖了涉案专利的全部技术特征。被请求人为证明他们使用的是公知技术,向合议组提供了照片证据。但合议组认为照片为收到本案请求书后拍摄,而且没有其他证据证明在涉案专利申请日前该技术已处于公开状态,因此,没有采纳被请求人的公知技术抗辩。合议组最终认定被请求人构成专利侵权,对该公司依法进行了处理。

点评:

在专利维权案件中,取证难一直是权利人面对的难题。在案件审理过程中,根据“谁主张,谁举证”的原则,专利权人又必须拿出有力的证据来主张自己的权益,在很多情况下这让专利权人面临两难的困境。该案中,济南市知识产权局的办案人员充分利用自身在办案过程中积累的经验,积极协助取证,有效保障了专利权人的合法权益,很好地实现了专利行政执法的执法目的。

义行法眼

1、企业如何应对专利侵权,规避企业专利风险

(一)、企业发现专利侵权后应该做什么

企业认为自己的专利受到侵害后,应首先将对方技术与自己的专利技术进行认真的对比分析,看对方的技术特征是否确实落入自己专利的保护范围内,以确定专利侵权是否成立。企业往往会过高估计自己的专利权,因此,最好委托专利律师对是否构成专利侵权进行分析,提供法律意见。因为专利律师熟悉法律,又是站在客观的立场上进行分析的,因此,其法律意见比较客观公正,可以作为决策时的参考。

然后,企业还应对自己的专利权的专利性进行分析,以确定其有效性。因为,根据专利法规定,专利局只对发明专利进行实审,而对实用新型和外观设计不进行实审,只进行形式审查。因此,一般情况下,如果是发明专利,对其专利三性即新颖性、创造性和实用性可以不进行分析,只要检查一下年费是否缴纳,专利是否有效即可。而对实用新型专利和外观设计专利,必须认真进行专利三性分析。只有该实用新型专利或外观设计专利具有专利性,确实是有效权利的前提下,才宜对专利侵权者采取行动。否则,一旦对方向专利局对该实用新型专利或外观设计专利宣告专利权无效请求,该实用新型专利或外观设计专利就会因缺乏专利性而被宣告无效。

有关实用新型专利和外观设计专利的专利性分析最好委托专利律师进行,其理由与上述委托专利律师分析专利侵权的相同。

企业在确认自己的专利权有效、专利侵权成立之后,方可着手进行下一步工作。所谓下一步工作,首先是收集证据。

(二)企业发现专利侵权后如何收集证据

企业要收集的证据,大致有如下几个方面:

1、有关侵权者情况的证据

常言道,知己知彼,百战百胜。因此,侵权者确切的名称、地址、企业性质、注册资金、人员数、经营范围等情况,都是企业首先应了解的。了解这些情况对企业对付专利侵权应采取什么样的策略是很重要的。

2、有关侵权事实的证据

构成专利侵权的前提是必须要有侵权行为。因此,证明侵权者确实实施了侵犯专利权的行为的证据在处理侵权过程中是至关重要的。这些方面的证据有侵权物品的实物、照片、产品目录、销售发票、购销合同等。

3、有关损害赔偿的证据

企业可以向侵权者要求损害赔偿。要求损害赔偿的金额可以是企业所受的损失。但企业要提供证据,证明因对方的侵权行为,自己专利产品的销售量减少,或销售价格降低,以及其他多付出的费用或少收入的费用等损失。

要求损害赔偿的金额也可以是侵权者因侵权行为所得的利润。企业要提供证据,证明侵权者的销售量、销售时间、销售价格、销售成本及销售利润等。以此为依据,计算侵权者所得的利润。

要求损害赔偿的金额还可以是不低于企业与第三人的专利许可证贸易的专利许可费。为此,企业要提供已经生效履行的与第三人的专利许可证协议。

如何收集上述证据,是企业比较头痛的一个问题。一般来说,有些证据企业可以自己收集,但最好的办法是委托专利律师进行侵权调查,收集证据。律师有律师执照,懂得法律,调查取证比较方便。

至于侵权者侵权利润的确切证据,有时无法得到。在进行诉讼时,可以先提供一些粗略的证据,待确定专利侵权后,可以请求法院对侵权者进行查帐,以确定侵权利润。然后,在此基础上,再计算出侵权者应付的赔偿金额。



2、解读企业商标注册的法律风险及防范策略

商标,就是人们通常所说的“牌子”,在社会生活中随处可见,其本质作用是区别商品的来源或服务的提供者。按法律规定,申请商标必须符合法定条件:有显著特征,便于识别,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

风险评估

在市场竞争日益激烈的环境下,创立一个著名商标往往需要大量的资金与智力投入,因此有的人就想走终南捷径,在商标的选择、使用、注册上,“游刃”于法律的规定之间,试图规避法律,达到非法获取利益之目的,这就使商标本身承受着巨大的法律风险:

(一)抢注商标,高价回购

多数情况下,抢注商标是不道德的商业行为,但在法律上未必总是受到谴责,因而有的人通过抢注取得了合法的利益。基于商标带来的巨大利益,许多公司商标被抢注后,又不得不花高价从别人手里回购,从而给公司的经营造成巨大损失。

(二)申请在后,陷入被动

按照《商标法》第18条的规定,我国商标注册以申请在先为原则。如果一家商标意识淡薄的企业,即便使用其商标多年,也可能被别人依据申请在先原则而抢先获得该商标的注册,自己反而还因此不能再使用。如联想商标“Leg-end”在多国已被抢注,不得已在国外市场启动另一个商标,这无疑需要付出再打造一个品牌的市场成本。

(三)域名抢注,滥用商标

互联网域名对商标曾一度引起强烈冲击。从注册手续上看,域名注册的程序简便但不够完善,留下许多可乘之机。于是不少人纷纷抢注著名的商标作为域名,或者为了向商标所有人出售,有的人还打起了擦边球,注册与他人商标近似的域名,或者为了引起混淆,以谋求不正当利益。

(四)未规避商标禁用条款

我国商标法第10条列举了9种不能作为商标注册的情形。但法律的含义相对而言仍然有其模糊性,为法律规避提供了可能。例如:“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名,不得作为商标。但是,地名具有其他含义或者作为集标体商标、证明商标组成部分的除外。”一般说来,能成功将地名作为商标使用的,主要依靠其第二含义,但所谓的“其他含义”在实践中难以界定,因此最好慎用与地名相同的商标,尤其是在商标未去注册就先行使用的情况下,不然,最后若申请不到商标注册,品牌塑造的先期努力就前功尽弃了。

与此相关的问题是,有人觉得把地名反过来注册,法律不会干预的。也确有这样成功的案例。但是,即使这类商标得到了注册,如果使用时故意与地名相混淆,最终可能会是这样一个结果,“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局撤销该注册商标”。还有的企业以原料或者商品的通用名称作为商标使用,最后可能也难逃被撤销的命运。

(五)未规避他人的在先权利

商标法第3l条规定:“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。”在先权利一般包括商标权、姓名权、肖像权、专利权、版权、商号权和地理标志权。

(1)商标的弱化宣传。商标的暗化,是指将别人的商标用于无竞争关系的商品的广告宣传上,从而使该商标与其商品的特定联系弱化的行为。《商标法》第13条规定:“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众的,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。因此,如果暗化的是驰名商标。

(2)商标的退化使用。所谓商标的退化使用,是指以一定的方式使消费者将他人商标误认作有关商品的通用名称,从而减损其显著性,最终导致商标权的丧失。如将“敌杀死”商标用作农药名称,由于使用不当或者被竞争对手故意当作通用名称使用,从而使商标变成了产品的通用名称。有的商标未能正确适当的使用,也客观为他人的规避提供了条件。有的企业在推出新产品时,投人了大量广告宣传其产品的商标,但却没有说明新产品的通用名称,或虽有通用名称,但过于专业化或冗长,难以取得广告受众的认同感,其结果是消费者只好用该商标指代商品的通用名称,从而导致商标退化。

(3)商标的丑化使用。有的竞争对手采用丑化或者玷污商标的行为,来损害对手的商标及其商品、服务的信誉。比如将别人饮料上的商标用在厕所洁具等产品上使用,则可能引起消费者不舒服的感觉,从而拒绝再购买该饮料。

(4)其他“搭便车”侵权行为。在商标注册中还有许多奇异现象:有的采取隐藏方式,注册别人的外文商标的中文翻译名称;有的以发明人或者创始人的肖像来作为商标以规避文字图案;把他人商标进行肢解注册,从而达到规避的目的,有的用有双重含义的名人姓名来注册商标;有的利用互联网,把企业著名的商标关键词设置为自己网站或网页的关键词,当用户在搜索引擎上搜索,本想搜索的企业时,结果搜索到其竞争对手,从而造成误认,使其增加了宣传己和进行交易的机会。出现这种情况,从法律上可能会构成不正当竞争。

■防范技巧

随着商业的发展和时代的演进,随商标出现的法律风险行为将层出不穷。为商标的权利人如何有效降低风险,是一个应引起重视的问题:

1、尽管不具显著性的商标也可以使用甚至得到注册,但这种商标容易被别人用作商品通用名称,也容易被他人以合理使用为抗辩事由,然后合法使用在自已的商品上。设计商标时,企业在注意《商标法》中禁用条款的同时,注册申请前应考虑选择有显著性的商标,那种任意虚构的与商品或服务的特征联系越少的商标,越能得到法律的保护,也不易被别的企业利用。

2、及时申请,保护权利

如果先行使用商标,等到商标已经培养成熟以后才去申请注册,那就可能已被他人抢注了。而且不注册商标,就不能排斥别人在相同的商品上使用相同的商标,这等于给别的企业进行不正当竞争提供了机会。由于商标注册申请的提出与商标的注册获准有一个时间差,所以,应在产品投入市场前先申请商标:有的企业将商标申请与产品开发同时进行,这不失为一个英明的策略。

3.曲径通幽,借力打力

一个普通商标并不能阻止别人在其他类别的商品上使用,从而为别人的法律规避提供了可能。但如果使用已登记有著作权或者已申请外观设计专利权的标识作商标,如果有人再以商标形式注册或使用,企业即可以根据《著作权法》或《专利法》来阻止别人的使用。同样,竞争对手的商标抢注、商标淡化、商标暗化、商标退化和商标丑化等手段也再无施展机会,因为在这种情况下,任何其他人对其商品任何形式的利用,都将陷入著作权侵权和专利侵权的法律境地。

4、联合防御,建立体系

防御商标是指同一商标所有人把自己的商标同时注册在其他非同种或非类似的商品上的商标,以阻止别人为借用自己的商誉,而在其他商品上使用、注册与自己相同的商标。一般而言,只有驰名商标才有权作为防御商标取得注册。联合商标是指同一个企业在同一或类似商品上申请注册两个或两个以上的近似商标,其中一个指定为正商标,与其他近似的商标一起构成具有防卫性质的联合商标。联合商标中任一商标的使用视为其他商标也在使用。

5、国际注册,扩大范围

企业在国外注册可以逐国申请,但最好根据《商标注册马德里协定》,通过国家商标局向世界知识产权组织(WIPO)的国际局提交国际注册申请,这样就可以一次申请,而同时在该公约的成员国中获得注册。设计商标时,企业要考虑自己产品的出口国家或地区的法律要求和民族风俗,以避免在中国可以注册的商标在国外却不能得到注册,使得在国外要重新打造一个品牌。同时及时甚至抢先在自己未来的出口国家或地区申请注册商标,以使自己的品牌不因别人的抢注而不能进入。

6、科学使用,塑造形象

企业在宣传产品尤其是新研制的产品时,应该注意在宣传商标的同时,还应注意宣传产品的通用名称,避免商标的退化。此外,商标使用时应当采用显著的字体、字形、字号及颜色,以区别商品包装上的其他文字和图形,并应按规定标注注册标志,或者表明这是注册商标。




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