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2015年第三期资讯

劳动用工业务部法律资讯

 

目  录

◆服务产品 

◆业务动态 

◆最新立法动态 

◆业内新闻 

一、人社部关于调整工伤保险费率最新规定(附官方解读) 

二、上海市公积金基数调整 

三、江苏发布2015年度社会保险有关基数的通知 

◆最高院公报11个典型工伤案例裁判摘要汇总 

◆确认劳动关系纠纷案的类型及审理裁判要点 

◆记住!10种情况不上班也拿工资! 

◆试用期七个操作技巧与风险提示 

◆律师总结签订劳动合同的14个细节 

◆五险一金法律纠纷的12个处理规则 


◆服务产品

     1、劳动用工专项顾问

     2、劳动合同、规章制度、员工手册的设计制作

     3、人力资源管理工作流程设计

     4、劳动用工各环节常用文书设计

     5、劳动用工法律风险防范体系建立

     6、劳动用工专项法律培训

     7、处理与人力资源管理有关的其他事务

◆业务动态

1、成功代理某高校劳动专项业务

2、积极研发高校用工业务内容

3、成功代理王淑祥诉徐州徐工重型机械有限公司劳动纠纷案件

4、成功代理李云霞诉徐州市经信委劳动纠纷案件

 

◆最新立法动态

(一)用人单位职业病危害防治八条规定

 

国家安全生产监督管理总局令

第76号

 

《用人单位职业病危害防治八条规定》已经2015年3月23日国家安全生产监督管理总局局长办公会议审议通过,现予公布,自公布之日起施行。

局 长 杨栋梁

2015年3月24日

用人单位职业病危害防治八条规定

一、必须建立健全职业病危害防治责任制,严禁责任不落实违法违规生产。

二、必须保证工作场所符合职业卫生要求,严禁在职业病危害超标环境中作业。

三、必须设置职业病防护设施并保证有效运行,严禁不设置不使用。

四、必须为劳动者配备符合要求的防护用品,严禁配发假冒伪劣防护用品。

五、必须在工作场所与作业岗位设置警示标识和告知卡,严禁隐瞒职业病危害。

六、必须定期进行职业病危害检测,严禁弄虚作假或少检漏检。

七、必须对劳动者进行职业卫生培训,严禁不培训或培训不合格上岗。

八、必须组织劳动者职业健康检查并建立监护档案,严禁不体检不建档。

 

  (二)国家安全监管总局办公厅关于印发用人单位职业病危害因素定期检测管理规范的通知

   安监总厅安健〔2015〕16号

 

    各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团安全生产监督管理局,有关中央企业:

    为进一步加强和规范用人单位职业病危害因素定期检测工作,依据《中华人民共和国职业病防治法》和《工作场所职业卫生监督管理规定》(国家安全监管总局令第47号),国家安全监管总局研究制定了《用人单位职业病危害因素定期检测管理规范》(以下简称《规范》),现印发给你们,请认真贯彻执行。

    一、充分认识做好职业病危害因素定期检测工作的重要意义。职业病危害因素定期检测是用人单位必须履行的法定义务。开展职业病危害因素定期检测,有利于用人单位及时掌握其工作场所职业病危害因素的种类及危害程度,采取有针对性的防控措施保护劳动者职业健康。各级安全监管部门和相关用人单位要高度重视职业病危害因素定期检测工作,采取行之有效的举措,切实抓好《规范》的贯彻落实。

    二、认真组织用人单位学习和落实《规范》。各级安全监管部门要把宣传好《规范》作为当前一项重点工作,有计划、有步骤地组织辖区所有存在职业病危害的用人单位认真学习《规范》内容,把握其核心要求。同时要组织辖区内职业病危害严重行业领域的用人单位对照《规范》要求,全面自查职业病危害因素定期检测工作,查找出的问题要认真整改。

   三、加强对《规范》落实情况的监督检查。各级安全监管部门要在用人单位自查基础上,结合目前正在开展的用人单位职业卫生基础建设活动组织一次专项检查,督促用人单位落实《规范》各项要求,确保实现《国家职业病防治规划(2009-2015年)》提出的工作场所职业病危害因素监测率达到70%以上的规划目标。国家安全监管总局将适时组织对《规范》落实情况进行检查。

   四、严厉查处职业卫生技术服务机构违法违规行为。各地区在对用人单位监督检查过程中,发现职业卫生技术服务机构未按照本《规范》和有关采样检测要求进行采样检测,或出具虚假检测报告的,要依法予以查处;情节严重的,由资质认可机关依法取消其资质。

安全监管总局办公厅

2015年2月28日

   用人单位职业病危害因素定期检测管理规范

   第一条  为了加强和规范用人单位职业病危害因素定期检测工作,及时有效地预防、控制和消除职业病危害,保护劳动者职业健康权益,依据《中华人民共和国职业病防治法》(以下简称《职业病防治法》)和《工作场所职业卫生监督管理规定》(国家安全监管总局令第47号),制定本规范。

   第二条  产生职业病危害的用人单位对其工作场所进行职业病危害因素定期检测及其管理,适用本规范。

   第三条  职业病危害因素定期检测是指用人单位定期委托具备资质的职业卫生技术服务机构对其产生职业病危害的工作场所进行的检测。

   本规范所指职业病危害因素是指《职业病危害因素分类目录》中所列危害因素以及国家职业卫生标准中有职业接触限值及检测方法的危害因素。

 

   第四条  用人单位应当建立职业病危害因素定期检测制度,每年至少委托具备资质的职业卫生技术服务机构对其存在职业病危害因素的工作场所进行一次全面检测。法律法规另有规定的,按其规定执行。

   第五条  用人单位应当将职业病危害因素定期检测工作纳入年度职业病防治计划和实施方案,明确责任部门或责任人,所需检测费用纳入年度经费预算予以保障。

   第六条  用人单位应当建立职业病危害因素定期检测档案,并纳入其职业卫生档案体系。

   第七条  用人单位在与职业卫生技术服务机构签订定期检测合同前,应当对职业卫生技术服务机构的资质、计量认证范围等事项进行核对,并将相关资质证书复印存档。

   定期检测范围应当包含用人单位产生职业病危害的全部工作场所,用人单位不得要求职业卫生技术服务机构仅对部分职业病危害因素或部分工作场所进行指定检测。

   第八条  用人单位与职业卫生技术服务机构签订委托协议后,应将其生产工艺流程、产生职业病危害的原辅材料和设备、职业病防护设施、劳动工作制度等与检测有关的情况告知职业卫生技术服务机构。

   用人单位应当在确保正常生产的状况下,配合职业卫生技术服务机构做好采样前的现场调查和工作日写实工作,并由陪同人员在技术服务机构现场记录表上签字确认。

   第九条  职业卫生技术服务机构对用人单位工作场所进行现场调查后,结合用人单位提供的相关材料,制定现场采样和检测计划,用人单位主要负责人按照国家有关采样规范确认无误后,应当在现场采样和检测计划上签字。

   第十条  职业卫生技术服务机构在进行现场采样检测时,用人单位应当保证生产过程处于正常状态,不得故意减少生产负荷或停产、停机。用人单位因故需要停产、停机或减负运行的,应当及时通知技术服务机构变更现场采样和检测计划。

   用人单位应当对技术服务机构现场采样检测过程进行拍照或摄像留证。

 

   第十一条  采样检测结束时,用人单位陪同人员应当对现场采样检测记录进行确认并签字。

   第十二条  用人单位与职业卫生技术服务机构应当互相监督,保证采样检测符合以下要求:

   (一)采用定点采样时,选择空气中有害物质浓度最高、劳动者接触时间最长的工作地点采样;采用个体采样时,选择接触有害物质浓度最高和接触时间最长的劳动者采样;

   (二)空气中有害物质浓度随季节发生变化的工作场所,选择空气中有害物质浓度最高的时节为重点采样时段;同时风速、风向、温度、湿度等气象条件应满足采样要求;

   (三)在工作周内,应当将有害物质浓度最高的工作日选择为重点采样日;在工作日内,应当将有害物质浓度最高的时段选择为重点采样时段;

   (四)高温测量时,对于常年从事接触高温作业的,测量夏季最热月份湿球黑球温度;不定期接触高温作业的,测量工期内最热月份湿球黑球温度;从事室外作业的,测量夏季最热月份晴天有太阳辐射时湿球黑球温度。

   第十三条  用人单位在委托职业卫生技术服务机构进行定期检测过程中不得有下列行为:

   (一)委托不具备相应资质的职业卫生技术服务机构检测;

   (二)隐瞒生产所使用的原辅材料成分及用量、生产工艺与布局等有关情况;

   (三)要求职业卫生技术服务机构在异常气象条件、减少生产负荷、开工时间不足等不能反映真实结果的状态下进行采样检测;

   (四)要求职业卫生技术服务机构更改采样检测数据;

   (五)要求职业卫生技术服务机构对指定地点或指定职业病危害因素进行采样检测;

   (六)以拒付少付检测费用等不正当手段干扰职业卫生技术服务机构正常采样检测工作;

   (七)妨碍正常采样检测工作,影响检测结果真实性的其他行为。

   第十四条  用人单位应当要求职业卫生技术服务机构及时提供定期检测报告,定期检测报告经用人单位主要负责人审阅签字后归档。

   在收到定期检测报告后一个月之内,用人单位应当将定期检测结果向所在地安全生产监督管理部门报告。

   第十五条  定期检测结果中职业病危害因素浓度或强度超过职业接触限值的,职业卫生技术服务机构应提出相应整改建议。用人单位应结合本单位的实际情况,制定切实有效的整改方案,立即进行整改。整改落实情况应有明确的记录并存入职业卫生档案备查。

   第十六条  用人单位应当及时在工作场所公告栏向劳动者公布定期检测结果和相应的防护措施。

   第十七条  安全生产监管部门应当加强对用人单位职业病危害因素定期检测工作的监督检查。发现用人单位违反本规范的,依据《职业病防治法》、《工作场所职业卫生监督管理规定》等法律法规及规章的规定予以处罚。

   第十八条  本规范未规定的其他有关事项,依照《职业病防治法》和其他有关法律法规规章及职业卫生标准的规定执行。

 

   ◆业内新闻

   一、人社部关于调整工伤保险费率最新规定(附官方解读)

人力资源和社会保障部 财政部

关于调整工伤保险费率政策的通知

人社部发〔2015〕71号

   各省、自治区、直辖市人力资源社会保障厅(局)、财政厅(局),新疆生产建设兵团人力资源社会保障局、财务局:

按照党的十八届三中全会提出的“适时适当降低社会保险费率”的精神,为更好贯彻社会保险法、《工伤保险条例》,使工伤保险费率政策更加科学、合理,适应经济社会发展的需要,经国务院批准,自2015年10月1日起,调整现行工伤保险费率政策。现将有关事项通知如下:

一、关于行业工伤风险类别划分

按照《国民经济行业分类》(GB/T 4754—2011)对行业的划分,根据不同行业的工伤风险程度,由低到高,依次将行业工伤风险类别划分为一类至八类(见附件)。

二、关于行业差别费率及其档次确定

不同工伤风险类别的行业执行不同的工伤保险行业基准费率。各行业工伤风险类别对应的全国工伤保险行业基准费率为,一类至八类分别控制在该行业用人单位职工工资总额的0.2%、0.4%、0.7%、0.9%、1.1%、1.3%、1.6%、1.9%左右。

通过费率浮动的办法确定每个行业内的费率档次。一类行业分为三个档次,即在基准费率的基础上,可向上浮动至120%、150%,二类至八类行业分为五个档次,即在基准费率的基础上,可分别向上浮动至120%、150%或向下浮动至80%、50%。

各统筹地区人力资源社会保障部门要会同财政部门,按照“以支定收、收支平衡”的原则,合理确定本地区工伤保险行业基准费率具体标准,并征求工会组织、用人单位代表的意见,报统筹地区人民政府批准后实施。基准费率的具体标准可根据统筹地区经济产业结构变动、工伤保险费使用等情况适时调整。

三、关于单位费率的确定与浮动

统筹地区社会保险经办机构根据用人单位工伤保险费使用、工伤发生率、职业病危害程度等因素,确定其工伤保险费率,并可依据上述因素变化情况,每一至三年确定其在所属行业不同费率档次间是否浮动。对符合浮动条件的用人单位,每次可上下浮动一档或两档。统筹地区工伤保险最低费率不低于本地区一类风险行业基准费率。费率浮动的具体办法由统筹地区人力资源社会保障部门商财政部门制定,并征求工会组织、用人单位代表的意见。

四、关于费率报备制度

各统筹地区确定的工伤保险行业基准费率具体标准、费率浮动具体办法,应报省级人力资源社会保障部门和财政部门备案并接受指导。省级人力资源社会保障部门、财政部门应每年将各统筹地区工伤保险行业基准费率标准确定和变化以及浮动费率实施情况汇总报人力资源社会保障部、财政部。

   附件:工伤保险行业风险分类表

人力资源社会保障部

财政部

2015年7月22日

人社部工伤保险司负责人解读调整工伤保险费率政策

为落实十八届三中全会“适时适当降低社会保险费率”和今年《政府工作报告》中降低工伤保险费率的要求,日前,经国务院批准,人社部、财政部联合印发了《关于调整工伤保险费率政策的通知》(以下简称《通知》)。为做好《通知》的贯彻落实工作,两部门还专门印发了《关于做好工伤保险费率调整工作进一步加强基金管理的指导意见》(以下简称《指导意见》),目的是通过对工伤保险费率政策进行调整完善,降低工伤保险费率,进一步加强工伤保险基金管理。为此,记者就有关问题采访了人社部工伤保险司负责人。

记者:请简要介绍一下人社部、财政部联合印发《通知》、《指导意见》的背景情况。

负责人:《工伤保险条例》规定,工伤保险根据“以支定收、收支平衡”的原则,实行行业差别费率和行业内若干费率档次的费率制度,国务院社会保险行政部门应当定期了解全国各统筹地区工伤保险基金支出情况,及时提出调整费率的方案,报国务院批准后公布施行。原工伤保险费率政策是2003年制定的,是依据当时国民经济行业数量和分类,按照工伤风险程度的高低,将各行业划分为三类:一类为风险较小行业,二类为中等风险行业,三类为风险较大行业,并分别执行0.5%、1%、2%左右的行业差别基准费率。这一费率政策实施以来,基本保证了工伤保险基金的平稳运行,一定程度上促进了工伤预防,较好发挥了工伤保险的社会共济作用。但总体看,我国原工伤保险费率政策按3档风险类别划分比较粗且不够科学,难以全面如实地反映我国行业中的真实风险差别,需要进一步研究细化。从国际上看,各国工伤保险制度越成熟,基础数据越完备,行业风险类别的划分就越细致。

我国工伤保险制度建立以来,工伤保险基金的结存规模不断扩大,近几年每年都以上百亿的速度递增。截至2014年底,累计结存(含储备金)规模已达1129亿元,平均可支付月数已超过了24个月。这在一定程度上与工伤保险基金“以支定收,收支平衡”的筹资原则不符。随着安全生产形势向好,近三年享受工伤保险待遇人数稳定在190多万人,风险基本可控。近几年来,相关部门已经就调整工伤保险费率政策广泛进行了调研、测算和论证,为从制度层面调整完善工伤保险费率政策奠定了较好的基础。

当前,我国经济的下行压力加大,需要进一步减轻企业负担,激发企业活力,从而更好地服从和服务于我国经济社会发展的大局。党的十八届三中全会明确提出要适时适当降低社会保险费率,今年国务院《政府工作报告》作出降低工伤保险缴费率的重要部署,大大加快了工伤保险费率政策调整完善的进程。近日,人社部、财政部出台文件,决定从今年10月1日起,调整完善工伤保险费率政策,降低工伤保险费率。这是贯彻落实党的十八届三中全会精神和国务院政府工作报告部署,适应我国经济发展新常态,减轻用人单位负担的重要举措,有利于建立健全与行业工伤风险基本对应、风险档次适度的工伤保险费率标准,有利于落实工伤保险基金“以支定收、收支平衡”筹资原则,优化工伤保险基金管理,确保工伤保险基金可持续运行,更好地保障工伤职工的合法权益。

记者:此次调整完善工伤保险费率政策基本原则是什么?工伤保险费率降了多少?

负责人:我国工伤保险实行行业差别费率和行业内若干费率档次的费率制度,在体现风险互济的基础上,还要反映不同行业、不同用人单位间的工伤风险程度,因此调整完善工伤保险费率政策,降低工伤保险费率是一项复杂的系统性工作,需要综合考虑各方面的因素。经研究,我们确定了此次工伤保险费率调整的原则是“总体降低、细化分类、健全机制”。在出台的两个文件中,《通知》是根据《工伤保险条例》的规定,侧重对工伤保险费率政策框架和标准的调整;《指导意见》侧重对贯彻落实《通知》提出细化要求,并通过多项举措进一步加强工伤保险基金管理。

通过调整完善工伤保险费率政策,实现了“总体降低”的目标要求,一是最低行业基准费率由0.5%降至0.2%,最高行业基准费率由2%降至1.9%;二是政策平均费率由1%左右降至0.75%左右,降低0.25个百分点,实际平均费率从目前的0.9%左右降至0.7%左右,降低0.2个百分点,初步测算,全国一年可减轻企业负担150亿元;三是具体到不同的行业,由于行业标准采用了新的标准,与原费率政策的基准费率相比,在可比的86个行业中,有74个行业的基准费率标准降低,占到了86%.

记者:此次费率调整,对工伤职工的待遇是否有影响?

负责人:近年来,工伤职工的工伤保险待遇持续增长。如一次性工亡补助金,全国统一标准,每年都会随上一年全国城镇居民人均可支配收入的提高而自然增长。各地也普遍建立起了工伤保险待遇随经济发展而提高的增长机制,2009年至2014年,一次性伤残补助金年均增长了28.7%,伤残津贴年均增长了25.1%,生活护理费年均增长了28%.需要明确的是,工伤职工的待遇是法定的,待遇项目不会因降低费率而减少,待遇水平也不会因为费率调整而降低。此次费率调整后,虽然费率总体水平有所降低,但由于做了充分的测算并综合考虑了基金结余水平等因素,工伤职工现有的待遇水平不会因此受到任何影响,而且每年还会随着职工平均工资和生活费用变化等情况逐步调整提高。

记者:《通知》对比原工伤保险费率政策主要做了哪些调整?

负责人:主要在三个方面做了调整。一是细化了行业分类,按照《国民经济行业分类》(GB/T4754—2011)对行业的划分,根据不同行业的工伤风险程度,将工伤风险类别由原来的三类细化为八类。二是行业差别费率方面,在细化行业工伤风险类别的基础上重新确定了基准费率标准,全国一至八类的基准费率分别控制在该行业用人单位职工工资总额的0.2%、0.4%、0.7%、0.9%、1.1%、1.3%、1.6%、1.9%左右。三是行业内费率档次浮动方面,通过费率浮动的办法确定每个行业内的费率档次。一类行业分为三个档次,即在基准费率的基础上,可向上浮动至120%、150%;二类至八类行业分为五个档次,即在基准费率的基础上,可分别向上浮动至120%、150%或向下浮动至80%、50%.

记者:《指导意见》对《通知》中的规定做了哪些细化?

负责人:《指导意见》对《通知》中的规定主要做了三个方面的细化。

一是要准确确定用人单位适用的行业分类。要求各统筹地区社会保险经办机构要严格按照《通知》规定的行业类别划分,根据用人单位的工商登记注册和主要经营生产业务等情况,分别确定其所对应的行业工伤风险类别。对劳务派遣企业,可根据被派遣劳动者实际用工单位所在行业,或根据多数被派遣劳动者实际用工单位所在行业,确定其工伤风险类别。

二是要科学确定工伤保险行业基准费率具体标准。要求各统筹地区人力资源社会保障部门依据调整后的全国工伤保险行业基准费率,根据本地区各行业工伤保险费使用、工伤发生率、职业病危害程度等情况,确定本地区工伤保险行业基准费率的具体标准。在确定基准费率具体标准时要加强工伤保险基金的精算平衡,全面分析影响基金收入和支出的当期因素和中长期变化趋势,包括参保扩面潜力、职工工资基数增长速度、本地区参保单位工伤发生率、工伤医疗费用增长速度、保障范围和支付标准的变化等,确保基金中长期可持续运行。

三是要定期进行单位费率浮动。要求各统筹地区要充分发挥工伤保险浮动费率机制的作用,应每一至三年对各参保单位的工伤风险状况进行一次全面评估,并依据其工伤保险费使用、工伤发生率、职业病危害程度等因素,确定其费率是否浮动及浮动的档次。对风险程度骤升的单位,可一次上浮两个档次,并通过适当形式通报,以示警戒。

记者:《指导意见》对于进一步加强工伤保险基金管理做了哪些规定?

负责人:《指导意见》通过合理调控工伤保险基金的结存规模、全面建立并规范工伤保险基金储备金制度、规范和提高工伤保险基金统筹层次等规定,进一步加强基金管理,提高基金使用效率,避免出现基金结存过多或基金不足支付的情况,确保工伤保险基金平稳有效运行。

一是合理调控工伤保险基金的结存规模。要求各统筹地区要严格按照“以支定收、收支平衡”的筹资原则,将工伤保险基金结存保持在合理适度的规模。明确地方实行地市级统筹、省级统筹的地区,基金累计结存(含储备金)正常规模分别控制在12个月和9个月左右平均支付水平;分别超过18个月、12个月左右平均支付水平的,应通过适时调整行业基准费率具体标准或下浮费率等措施压减过多结存,促进基金结存回归正常水平;分别低于9个月、6个月左右平均支付水平的,可通过加大扩面和基金征缴力度、适时调整行业基准费率具体标准或上浮费率等措施,确保基金安全可持续运行和各项工伤保险待遇支付。

二是全面建立并规范工伤保险基金储备金制度。要求各地要构建工伤保险基金运行分析和风险预警系统,加强对政策实施和基金运行情况的监测,定期分析工伤保险费率对工伤保险基金运行的影响。在此基础上,建立和完善工伤保险储备金制度,应对突发性、大规模、集中的工伤保险基金支付风险。未设立储备金的统筹地区应于2016年底前设立储备金,已实行省级统筹的地区要建立省级储备金制度。储备金计算在工伤保险基金结存之内。

三是规范和提高工伤保险基金统筹层次。提高工伤保险统筹层次是提高工伤保险基金抵御风险能力的重要措施,也是适当降低费率政策的有力保障。要求尚未实行地市级统筹的地区,要在2015年底实现地市级基金统筹;实行地市级统筹的地区,要加快实现基金的统收统支管理;有条件的地区,要积极推进省级统筹。

记者:此次工伤保险费率政策统一调整后能否适应各地的差异情况?

负责人:由于各地经济发展水平、产业结构、基金运行状况存在差异较大,因此,此次工伤保险费率政策调整给予了地方一定的自主权,以使政策能够适应各地的差异化需求。

一是规定具体的实施办法由各地根据实际制定。如要求各统筹地区合理确定本地区工伤保险行业基准费率具体标准和费率浮动的具体办法,基准费率的具体标准可根据统筹地区经济产业结构变动、工伤保险费使用等情况适时调整;规定储备金的规模按当地基金支出规模的一定比例确定,具体比例由省、自治区、直辖市人民政府确定等。二是采取分类规定和弹性表述。如对于不同统筹层次基金结存规模做出了不同规定;基准费率和基金结存规模均采用了“左右”的表述等,给各地结合实际出台具体办法留出了一定空间。

记者:这次工伤保险费率政策调整完善,对各地贯彻落实工作还提出了哪些要求?

负责人:《通知》和《指导意见》还要求建立费率调整和实施情况定期报备制度、加强部门间协同配合,以确保政策落到实处。

一是建立费率调整和实施情况定期报备制度。要求各地要加强对费率政策执行情况的监控,建立费率调整和实施情况定期报备制度。各统筹地区应在每年末将本地区基准费率调整变化情况和浮动费率实施情况及实施效果报省级人社部门和财政部门。各省级人社部门、财政部门要在次年2月底之前将本地区的汇总分析情况报送人社部、财政部。

二是加强部门间协同配合。要求各地要加强人社部门、财政部门之间的协同配合,周密制定有关工伤保险费率政策调整和完善基金管理的措施。在相关政策制定和实施中,还要加强同安全生产监管、卫生计生等部门、相关产业部门及工会组织的协同合作,共同促进工伤保险相关政策的落实。各地在贯彻实施工伤保险费率政策调整和完善基金管理工作中如遇重大问题,应及时报人社部、财政部。


   二、上海市公积金基数调整

   上海市公积金管理中心6月25日下午宣布,自7月1日起,本市职工住房公积金的缴存基数由2013年月平均工资调整为2014年月平均工资:公积金月缴存额上限为2290元,城镇个体工商户及其雇佣人员、自由职业者的住房公积金月缴存额上限为3924元。按职工本人和单位各7%缴存比例所对应的月缴存额下限为254元。

   三、江苏发布2015年度社会保险有关基数的通知

   各市人力资源和社会保障局,昆山市、泰兴市、沭阳县人力资源和社会保障局,各省直管单位:

   根据《江苏省企业职工基本养老保险规定》(省政府令第36号)有关规定,现就2015年度社会保险基数有关问题通知如下:

   一、2015年7月1日至2016年6月30日期间达到法定退休年龄或领取企业职工基本养老保险待遇年龄的参保人员,基础养老金计发基数为5149元。

   二、自2015年7月1日起,全省企业职工基本养老保险缴费工资上限按15446元执行,缴费工资下限按3089元执行。

   考虑到部分地区私营企业占比较大,低收入人群数量较大,允许执行上述下限标准有困难的地区作适当调整。其中2014年在岗职工平均工资高于全省平均工资的地区,缴费工资下限可按不低于2900元确定;2014年在岗职工平均工资低于全省平均工资的地区,缴费工资下限可按不低于2550元确定。

   省农垦企业参保职工的缴费工资下限标准按规范管理后的有关规定执行,其他省直管单位参保职工的缴费工资下限按3089元执行。

   三、各地2015年度企业职工基本养老保险缴费工资的上下限,由省辖市人力资源社会保障局统一确定后报省厅备案。

   四、失业、医疗、工伤和生育保险的缴费工资基数和待遇标准是否参照上述规定办理,由省辖市人力资源社会保障局确定。

   五、各地要严格执行社会保险基数确定有关政策,对突破省规定的缴费工资上下限的将扣减省级调剂金。

江苏省人力资源和社会保障厅

2015年6月16日

 

◆最高院公报11个典型工伤案例裁判摘要汇总

    1、陈善菊不服上海市松江区人力资源和社会保障局社会保障行政确认案(《最高人民法院公报》 2013年第9期)

   【裁判摘要】食宿在单位的职工在单位宿舍楼浴室洗澡时遇害,其工作状态和生活状态的界限相对模糊。在此情形下,对于工伤认定的时间、空间和因果关系三个要件的判断主要应考虑因果关系要件,即伤害是否因工作原因。

   “因履行工作职责受到暴力伤害”应理解为职工因履行工作职责的行为而遭受暴力伤害,如职工系因个人恩怨而受到暴力伤害,即使发生于工作时间或工作地点,亦不属于此种情形。

   “与工作有关的预备性或者收尾性工作”是指根据法律法规、单位规章制度的规定或者约定俗成的做法,职工为完成工作所作的准备或后续事务。职工工作若无洗澡这一必要环节,亦无相关规定将洗澡作为其工作完成后的后续性事务,则洗澡不属于“收尾性工作”。

 

   2、黄仲华诉刘三明债权人撤销权纠纷案(《最高人民法院公报》2013年第1期)

   【裁判摘要】用人单位与劳动者就工伤事故达成赔偿协议,但约定的赔偿金额明显低于劳动者应当享受的工伤保险待遇的,应当认定为显失公平。劳动者请求撤销该赔偿协议的,人民法院应予支持。

 

   3、王长淮诉江苏省盱眙县劳动和社会保障局工伤行政确认案(《最高人民法院公报》 2011年第9期)

   【裁判摘要】根据《工伤保险条例》第十四条的规定,职工在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的,应当认定为工伤。这里的“工作场所”,是指职工从事工作的场所,例如职工所在的车间,而不是指职工本人具体的工作岗位。职工“串岗”发生安全事故导致伤害的,只要是在工作时间和工作场所内、因工作原因而发生的,即符合上述工伤认定条件,“串岗”与否不影响其工伤认定。

 

   4、邹汉英诉孙立根、刘珍工伤事故损害赔偿纠纷案(《最高人民法院公报》2010年第3期)

   【裁判摘要】公司法定代表人在组织公司清算过程中,明知公司职工构成工伤并正在进行工伤等级鉴定,却未考虑其工伤等级鉴定后的待遇给付问题,从而给工伤职工的利益造成重大损害的,该行为应认定构成重大过失,应当依法承担赔偿责任。作为清算组成员的其他股东在公司解散清算过程中,未尽到其应尽的查知责任,也应认定存在重大过失,承担连带赔偿责任。

 

   5、北京国玉大酒店有限公司诉北京市朝阳区劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷案(《最高人民法院公报》2008年第9期)

   【裁判摘要】一、劳动和社会保障部《关于实施<工伤保险条例>若干问题的意见》第一条规定:“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的,各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤,由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。”根据该规定,下岗、待岗职工又到其他单位工作的,该单位也应当为职工缴纳工伤保险费;职工在该单位工作时发生工伤的,该单位应依法承担工伤保险责任。

    二、根据《工伤保险条例》第十四条第(六)项的规定,职工在上下班途中,受到机动车事故伤害的应当认定为工伤。对这里的“上下班途中”应当从有利于保障工伤事故受害者的立场出发,作出全面、正确的理解。“上下班途中”,原则上是指职工为了上下班而往返于住处和工作单位之间的合理路径之中。根据日常生活的实际情况,职工上下班的路径并非固定的、一成不变的、唯一的,而是存在多种选择,用人单位无权对此加以限制。只要在职工为上下班而往返于住处和工作单位之间的合理路径之中,都属于“上下班途中”。至于该路径是否最近,不影响对“上下班途中”的认定。职工在上下班的合理路途中发生机动车事故,被行政机关依法认定为工伤,用人单位以事故发生的地点不在其确定的职工上下班的路线上为由,请求撤销行政机关作出的工伤认定的,人民法院不予支持。

 

   6、杨庆峰诉无锡市劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷案(《最高人民法院公报》 2008年第1期)

   【裁判摘要】根据《工伤保险条例》第十七条第二款的规定,工伤认定申请时效应当从事故伤害发生之日起算。这里的“事故伤害发生之日”应当包括工伤事故导致的伤害结果实际发生之日。工伤事故发生时伤害结果尚未实际发生,工伤职工在伤害结果实际发生后一年内提出工伤认定申请的,不属于超过工伤认定申请时效的情形。

 

   7、铃王公司诉无锡市劳动局工伤认定决定行政纠纷案(《最高人民法院公报》 2007年第1期)

   【裁判摘要】一、在《工伤保险条例》施行前作出的工伤认定被人民法院判决撤销后,又在《工伤保险条例》施行后重新启动的工伤认定程序,应当执行《工伤保险条例》的规定。

   二、《工伤认定办法》第八条规定,工伤认定程序中的调查核实,可以由劳动保障行政部门根据需要进行。故调查核实不是每个工伤认定程序中必经的程序。在已经终结的工伤认定程序中,劳动保障行政部门如果已经掌握了有关职工受事故伤害的证据,在重新启动的工伤认定程序中可以不再进行调查核实。

   三、人民法院在行政诉讼中的任务,是审查被诉具体行政行为的合法性。人民法院只有了解被诉具体行政行为据以作出的事实和证据,才可能对被诉具体行政行为是否具有合法性作出正确评价。

 

   8、杨文伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案(《最高人民法院公报》2006年第8期)

   【裁判摘要】因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,构成工伤的,该劳动者既是工伤事故中的受伤职工,又是侵权行为的受害人,有权同时获得工伤保险赔偿和人身侵权赔偿;用人单位和侵权人均应当依法承担各自所负赔偿责任,即使该劳动者已从其中一方先行获得赔偿,亦不能免除或者减轻另一方的赔偿责任。

 

   9、孙立兴诉天津园区劳动局工伤认定行政纠纷案(《最高人民法院公报》2006年第6期)

   【裁判摘要】根据《工伤保险条例》第十四条第(一)项规定,职工在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害,应当认定为工伤。对该规定中的“工作场所”、“因工作原因”应作全面、正确的理解。“工作场所”,是指职工从事职业活动的场所,在有多个工作场所的情形下,还包括职工来往于多个工作场所之间的必经区域;“因工作原因”,是指职工受伤与从事本职工作之间存在因果关系,即职工系因从事本职工作而受伤。除了《工伤保险条例》第十六条规定的因犯罪或者违反治安管理伤亡的、醉酒导致伤亡的、自残或者自杀等情形外,职工在从事工作中存在过失,不影响该因果关系的成立。

 

   10、松业石料厂诉荥阳市劳保局工伤认定案(《最高人民法院公报》 2005年第8期)

   【裁判摘要】根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条,劳动保障行政部门受理工伤认定申请后,依照法定程序要求用人单位在规定时间内提供相关证据,用人单位无正当理由拒不向行政机关提供证据,事后在行政诉讼程序中向人民法院提供的,人民法院可不予采纳。

 

   11、何文良诉成都市武侯区劳动局工伤认定行政行为案(《最高人民法院公报》 2004年第9期)

   【裁判摘要】根据劳动法第三条的规定,认定劳动者工作时间在工作场所的卫生设施内发生伤亡与工作无关,属适用法律错误。 劳动者享有获得劳动安全卫生保护的权利,是劳动法规定的基本原则,任何用工单位或个人都应当为劳动者提供必要的劳动卫生条件,维护劳动者的基本权利。劳动者在日常工作中“上厕所”是其必要的、合理的生理需求,与劳动者的正常工作密不可分,应当受到法律的保护。被告作出的行政认定未体现劳动法中保护劳动者合法权益的基本原则,属适用法律、法规错误。

 ◆确认劳动关系纠纷案的类型及审理裁判要点

   《劳动争议调解仲裁法》第二条第一项,将确认劳动关系而发生的争议,纳入仲裁受案范围。确认劳动关系哦确认之诉,是当事人请求人民法院确认是否存在某种法律关系的诉讼。确认之诉不涉及到给付,不具有可执行性,确认多为下一步的给付争议,最常见的是工伤保险待遇(含职业病),还涉及经济补偿、双倍工资、养老保险损失赔偿等。劳动关系的有无,事关下一步待遇的全有全无,向来是劳资双方必争之诉,矛盾大,法律关系复杂,事实难以查清。劳动关系确认之诉是最常见的争议,也是最麻烦的争议。

   劳动关系确认的类型,大致分为转包或分包的劳动关系,挂靠中的劳动关系,退休年龄无社社保的劳动关系,民事关系与劳动关系难分的劳动关系,还有是证据不够的劳动关系。笔者长年审理劳动争议,现将相关问题总结如下,是否恰当,还请各位看官批评指正。

   一、事实难以查清的劳动关系

   1、劳动关系的证据有那些

   在劳动关系具体的证据审核认定上,可以参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第二条所规定的凭证进行判断,即:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录; (四)考勤记录; (五)其他劳动者的证言等。

    伍诚笑的文章罗列的证据可以参考(从十堰血案来看劳动者如何申请确认劳动关系|子非鱼说劳动法):1,盖有单位公章或法人签字的文件的原件比如劳动合同。2,单位法人的录音。3,社保、住房公积金,个人所得税完税证明。4,银行代发工资记录。5,有证据证明单位有这个人的负责人或领导比如人事的签字的文件的原件或录音。6,在职员工的证人证言。7,一些公司出版的出版物比如公司网站,周刊的照片及内容。8,有证据证明单位法人或是单位员工的负责人或领导和员工往来的短信,微信记录。9,经过公证的,由单位企业邮箱与员工个人邮箱往来的电子邮件。

    2、劳动关系的举证责任

   《劳动争议调解仲裁法》第六条规定,发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。第九十一条规定,人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担,但法律另有规定的除外:(一)主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

    劳动关系的举证责任可以概括为谁主张谁举证,谁管理谁举证。按此规定,我们国家民事诉讼的证据采纳罗森贝格的法律要件分类说,即劳动关系的举证责任在劳动者,而被告不必证明原告与其不存在劳动关系。

   3、举证责任的平衡

   一是举证责任的妨碍。《劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款规定,劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据,仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的,应当承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定,有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。

    二是举证责任的缓和。资强劳弱,劳动法从倾斜立法的角度出来,就是考虑到劳动者的隶属性,劳资双方的不平等性,在劳动关系存续期间,用人单位掌握招录材料、工资支付记录、绩效考核等相关证据材料,因此对其掌握和管理的也因由其举证。比如工龄,即劳动关系的起止时间分配给用人单位,是因为用人单位招录员工,掌握劳动合同、招录文件等证据材料,所以工龄由用人单位举证更为合理。在劳动关系确认之诉中,劳动者如果能证明其在被告处工作,被告否认劳动关系,主张双方为劳务、承揽或者不存在劳动关系的,应由用人单位举证。

    4、法官审理此案注意的问题

    在中国的法庭上,谎言满天飞,甚至是伪证不断。事实难查,劳动者举证很弱,用人单位一般有两套言论,怎么处理。

   一是不知道。《证据规则》第八条规定,对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的,视为对该项事实的承认。

   二是全盘否认。在劳动争议案件中,一方经常不出庭,甚至否认。《民诉解释》第一百一十条规定,人民法院认为有必要的,可以要求当事人本人到庭,就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前,可以要求其签署保证书。保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书,待证事实又欠缺其他证据证明的,人民法院对其主张的事实不予认定。如果说过去没有办法,现在本人让当事人写保证书,已经有好几个当事人不签署保证书了,这也不失为一个办法。

   法官可充分利用法庭调查,合理使用自由心证原则。《民诉解释》第一百零五条规定,人民法院应当按照法定程序,全面、客观地审核证据,依照法律规定,运用逻辑推理和日常生活经验法则,对证据有无证明力和证明力大小进行判断,并公开判断的理由和结果。这一点要谨慎,心证不是乱证,也要注意说理,当年南京彭宇案,被无良记者报道后,居然成为社会道德滑坡的推手,判决要是有这么大的作用,为何杀人放火被追究责任却仍然不能有效阻止这类犯罪呢?

    在劳动争议的审理中,劳动者举证能力较弱,平时保存意识也不强,虽然如今劳动者在事后找用人单位负责人或者工作人员沟通时常带录音笔,但也力度有限。在此类案件中,法官在法庭调查的可以发挥一定作用。除了前面说的劳动关系证据以外,一般有这样几个问题可以问,1、谁介绍你去的,谁招用你去的?2、你在什么工作岗位工作,工作内容,工作流程是怎么样的?3、你有那些同事,分别叫什么名字,性别,年龄,特征?4、工作地点在那里,工作场所,办公地点的特征,厕所在那里,什么样的?5、老板叫什么名字,有什么特征?6、老板同事的电话、QQ、微信、邮箱等,有没有通话记录?7、单位最近有什么文件,什么大事,什么小事,什么八卦之类的?8、怎么样进出单位的,门口又有什么特征?等等,具体可以结合劳动者的工作展开,细节决定成败,说的越多,越详细,基本上可信度很高。当然你不能说劳动者为什么不告张三,非要告你呢?这可能又是一个新彭宇案

    二、法律难以定性的劳动关系

    1、承包和挂靠的确认劳动关系之诉

    人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》[人社部发〔2013〕34号](以下简称《执行工伤保险意见》)第五条规定:“社会保险行政部门受理工伤认定申请后,发现劳动关系存在争议且无法确认的,应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间,作出工伤认定决定的时限中止,并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后,当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门,该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序”。在实务中,劳动行政部门让转包和挂靠关系下的工伤职工申请确认劳动关系的特别多。

   首先,发包人或者被挂靠人,对于承包人或挂靠人使用的人员没有劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供由用人单位支付报酬的职业劳动而产生的权利义务关系。发包人或被挂靠人,对于承包人或挂靠人使用的人员既不管理,也不发放报酬,双方没有劳动关系的合意。《最高法院民事会议纪要(2011)》规定,建设单位将工程发包给承包人,承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的,不予支持。

    其次,《执行工伤保险意见》第七条规定转包关系情况下可以直接认定工伤。在工伤认定案中,存在许多转包关系以及挂靠关系下的职工工伤认定问题。《执行工伤保险意见》第七条规定,“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”该规定吸收了原劳动和社会保障部2005年5月25日劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定。

    同时,《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项、第(五)规定:“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持:(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位;(五)个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”在转包关系和挂靠关系中,不管是人社部还是最高院,都从有利于职工的角度出发对将发包方和被挂靠单位作为工伤认定中的用人单位予以确认。此类工伤认定案中并不以是否存在真实劳动关系为前提,这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。

   第三,以劳动关系存在争议中止工伤认定严重增加了工伤职工的负担

   根据《工伤保险条例》的相关规定,工伤职工从工伤认定到最后获得医疗救治和经济补偿,得经过相当繁琐的索赔程序。在工伤认定程序中,首先经过工伤认定,对工伤认定不服可以行政复议,不服行政复议可以提起行政诉讼或者直接行政诉讼,之后可能是行政诉讼一审、二审程序;在工伤待遇之前,首先要劳动能力鉴定,不服初次鉴定可以申请再次鉴定;然后启动工伤待遇程序,首先申请仲裁工伤待遇,不服仲裁的以后是民事诉讼一审、二审程序(像广东等个别地方认为工伤保险待遇争议属于《劳动争议调解仲裁法》第四十七条第(二)项的执行社会保险方面的争议,认为此类仲裁裁决为终局裁决,也只是少一个程序)。用人单位不履行后,申请强制执行。

    工伤经过行政部门处理,还涉及行政诉讼和民事诉讼,以及专业的劳动能力鉴定,还有劳动能力鉴定,不但程序极多,过程繁琐,还得丰富的专业知识。且不说一般没有接触过工伤的法官、律师不熟悉,工伤职工更难知悉其中的环节。而工伤认定的前提是劳动关系是否存在,劳动关系的确认尤其关键,一旦工伤认定中止,则劳动者要面临三个程序:仲裁确认劳动关系,不服仲裁的民事诉讼一审程序和二审程序。工伤职工在工伤期间,为了争取工伤认定,不但耗费大量的诉讼时间和精力,还可能要请律师花成本,严重地增加了工伤职工的维权成本,让原本受伤的工伤职工雪上加霜。由于转包关系和挂靠关系中,由于并不存在劳动关系,中止工伤认定告知工伤职工确认劳动关系更是无用功。

   2、退休年龄没有社保待遇的劳动关系确认

   劳动者超过法定退休年龄后仍在单位工作,虽然工作性质、内容与达到法定退休年龄前一样,但双方形成的只能是劳务关系。

   首先、国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》(国发[1978]104号)文中对男工人60周岁、女干部55周岁、女工人50周岁退休的政策规定至今总体上并没有改变,当时退休职工的范围限定在“全民所有制企业,事业单位、党政机关和群众团体的工人”,主要是因为当时我国计划经济系主导经济,私营经济刚刚起步。随着我国的改革开放和经济建设的步伐加快,私营企业、个体工商户等经济组织得到了蓬勃发展,1995年实施的《劳动法》把中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者纳入进来,其劳动关系的权利、义务由《劳动法》调整,但并没有对其他形式组织里的职工法定退休年龄作出特别规定,为了政策的延续性,对这部分人员的退休年龄,全国实际上仍一直沿用了原来的规定。

    第二,《劳动合同法》中“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”与《劳动合同法实施条例》中“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止”的规定本质上是一致的,《劳动合同法实施条例》是对《劳动合同法》条款的细化,更具有可操作性。

   第三,也许有人会问,劳动者达到法定退休年龄但没有或不能依法享受到基本养老保险待遇(比如累计缴费不满15年或者干脆就没有参加社会保险等),如不能被认定为劳动关系,那么劳动者权益受到侵害怎么处理?笔者认为,这是两个不同概念的问题,我国社会保险政策已经涵盖了所有劳动者(当然也包括了进城务工的农民),职工达到法定退休年龄没有或不能依法享受到基本养老保险待遇是社会保险政策落实不到位的问题,此问题可以通过行政或司法渠道加以解决,与双方是否构成劳动关系无关,不能以职工达到法定退休年龄没有或不能依法享受到基本养老保险待遇为由,将由此可能滋生的问题(比如工作中受伤不能被认定为因公负伤、离开单位时向单位主张经济补偿、加班工资等,姑且不论其是否合法)转而向劳动关系问题上套。

    第四、虽然最高人民法院行政审判庭2010年3月17日在给山东省高级人民法院答复中也明确肯定了“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民,在工作时间、因工作原因伤亡的,应当使用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。但是,《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定发包人要对不具备用工主体资格的分包人或转包人使用的劳动者承担工伤保险责任,实际上已经突破了工伤认定劳动关系的相对性,不能以工伤来倒推劳动关系。对于超过法定退休年龄的人员,最高院的角度从用人单位的用工主体责任来强调。其实工伤保险条例和各省市在制订工伤保险条例政策时,也已将退休年龄排除在劳动者以外,表现在两个方面,第一,一至四级工伤职工到了退休年龄时基金不再发放伤残津贴,改由养老保险基金发放养老保险金,只是养老保险待遇低于伤残津贴时工伤基金才补足。第二,劳动者到了退休年龄时,多省市规定不再支付一次性工伤就业补助金,就业补助金顾名思义,即因工伤职工应就业能力受到影响对其解除或终止劳动关系后的补偿,到了退休年龄不再需要工作,所以不再进行补偿。

    第五,认定劳动关系不一定对劳动者有利

   (一)退休年龄职工受伤,不一定要工伤救济,侵权救济并非不完善,工伤待遇不一定比人身损害赔偿好。我们来比较一下工伤保险责任与侵权责任的不同。首先,工伤程序繁琐,得经过工伤认定、行政复议、对工伤认定不服的行政诉讼一审、二审,也有可能中间还插一个劳动关系确认的仲裁、对仲裁不服的一审、二审,劳动能力鉴定、重新鉴定,工伤保险待遇的仲裁、一审、二审,看着都累,不要说打官司了,要写诉状,去立案,领传票,准备证据,开庭,拿判决,时间、精力还有请律师的成本。而侵权直接诉讼,简单快捷方便。其次,工伤保险待遇不见得比侵权赔偿高,我们以工伤九级和人赔的十级作个比较,因为工伤鉴定等级往往比十级要高,以重庆的赔偿为例,工伤,假设劳动者工次为3000元(其实退休年龄职工的工资一般较低,从事的是可替代性很强的保安、清洁等工作,工资往往为最低工资),九级伤残职工可以获得的伤残补助金为9个月×3000,和工伤医疗补助金为4个月×56852÷12)(2014年社平工资为56852,),两者相加=45950元,就业补助金没有。侵权,城镇居民可支配收入为25147元,可以获得残疾赔偿金25147元×18×10%(以62岁为参考),精神抚慰金3000(3000—5000元),两者相加=48264.60元,工伤的停工留薪期工资与侵权的误工费类似,医疗费一样,伙食补助费侵权30天每天高于工伤的8元每天。我们可以看出,两者待遇差不多。假如我们再以工伤5级和人赔6级作对比,职工工伤工伤可以获利的工伤保险待遇中,职工的一次性伤残补助金为18个月的本人工资54000,一次性工伤医疗补助金为56852元,两者相加=110852元;侵权,侵权,可以获得残疾赔偿金25147元×18×50%(以62岁为参考),精神抚慰金15000 (原则上15000—25000元),两者相加=48264.60元=241323。看看,侵权赔偿的更多。从这些赔偿数额看来,退休年龄职工,走工伤既繁琐,获利赔偿更少,难道非要让退休年龄职工放着阳光大道不走,偏偏要去那羊肠小路,舍大求小,舍近求远,这岂不是好心帮倒忙!当然,也要注意工伤是无过错责任,侵权过错可能打折,还有侵权有农村户口问题,这要在个案中具体计算。

   (二)认定劳动关系的话,到了退休年龄,双方劳动关系不能终止,用人单位一直要使用职工到职工干不动活为止。只要职工不同意协商解除劳动关系,用人单位只能根据劳动合同法第三十九条劳动者有过错解除,劳动者没有过错只能根据四十条、四十一条的规定解除。不难想像,对于超过退休年龄的劳动者,用人单位将来可能只有依据四十条第二项“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同”的规定来解除,那用人单位不但是解除不了老人,还要承担一笔经济补偿的责任。年轻人的就业空间受到挤压,企业经营成本过大,可以想想对经济社会将造成不良的影响。

    (三)企业负担过重,会影响到达退休年龄职工就业。张五常教授在抨击劳动合同法是对提出一个观点值得借鉴,对劳动者的过度保护,更容易受到伤害的是老弱病残劳动者。试想用人单位不能终止退休年龄劳动者,难以解除退休年龄劳动者,用人单位还会想使用这些职工吗?企业是以盈利为目的,当然更愿意使用低成本的职工。那么,退休年龄没有养老保险待遇的老人,为什么还要出来工作?他难道不想颐养天年吗?不想儿孙绕膝吗?我们在这里不是想批评中国的社保制度,他们出来工作是因为他们有工作的需要,一旦将他们认定为劳动关系而不是劳务关系,受到伤害的,受到挤压的将是他们,以后很少会有企业敢使用他们。

     3、民事关系与劳动关系难分难解

    随着社会经济的飞速发展,出现了很多新兴行业,新兴的经济关系。尤其是互联网的兴起,更是改变了人类的生活。很多经济关系出来后,对于是民事关系,还是劳动关系,比如快递员,医药代表,经销商等,非常难认。像保险代理人,更是从源头直接认定为委托代理关系,而不是劳动关系,到底是国企的力量在干涉,还是经济关系的性质本身。不管是那种原因,都说明了经济关系的复杂,由于我国劳动基准过高,认定则很多企业不堪重负,不认定劳动者利益难以保护。像非全日制用工,劳务派遣等灵活就业受限制,没有中间的过渡渠道,认或者不认,既有对企业、宏观经济的担忧,也有对劳动者利益保护的考虑,这是一个纠结的问题,很难平衡的问题。结合审判实际,总结下述标准供参考。

    劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供由用人单位支付报酬的职业劳动而产生的权利义务关系。劳动关系有两个特征:人格上的从属性,劳务给付的具体内容不是由劳动者决定,而是由用人单位决定,用人单位有指示命令权。经济上的从属性,指劳动者完全被纳入用人单位经济组织与生产结构之内,劳动者从属于他人,为了他人之目的而劳动。对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的,应当综合考虑下列情形认定双方之间是否存在劳动关系:

    (一)、劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督;

    (二)用人单位有向劳动者支付过工资性劳动报酬的记录;

    (三)劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动,而不是从事独立的业务或经营活动;

    (四)劳动者无权将工作分包给他人完成;

    (五)劳动工具、原材料一般由用人单位提供;

    (六)工作时间、场所一般由用人单位决定或受其控制;

    (七)劳动者只为一个用人单位提供劳务;

    (八)劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的;

    (九)劳动者向用人单位提供较为长期、固定的劳务。

    如果有以下情形,基本上可以否认劳动关系:

   (一)基本上可以自己决定工作时间、期限、地点和执行方式;

   (二)独立执行任务;

   (三)自己独立承担风险;

   (四)工作具有临时性;

   (五)可以由其他人代替,只要完成任务即可;

   (六)根据工作结果计算报酬。

    4、还有一些其他劳动关系。像挂证、挂靠社保关系的,这类不要脸的来起诉确认,评判简单多了。欢迎大家补充

劳动关系确认的,要么是事实难查,要么是法律关系定性难。确认劳动关系案件虽然不涉及给付,但是下一步和待遇密切相关,因此反而矛盾大,又不适合调解,处理起更为复杂。昨天听闻湖北十堰法官,因确认劳动关系案而被当事人报复,忍不住悲伤。很多当事人,追求的是一种胜诉的正义。而法官居中裁判,给当事人的结果必须是一方胜一方败,胜败皆服更多的是一种理想,矛盾的由来并不是法官导致,而是双方当事人引发,法官也仅根据事实和法律来进行处理,但却没有想到矛盾却指向了法官。一个不服从规则的社会,必将沦为丛林社会,我们不能改良,非要革命式的推倒重来吗?法官的待遇没有保障,工作时间没有保障,职业尊严没有保障,现在难道连人身安全也无法保障了吗?

 

◆记住!10种情况不上班也拿工资!

记住身为上班族的你,有什么梦想?“睡觉睡到自然醒?”还是“数钱数到手抽筋?”这俩梦想加一块无非就是“不上班也能拿工资!”但这并不是鼓励大家不劳而获,而是大家在特定情况下应享有的权益。赶快来看一下哪些情况不上班也能拿工资吧。

情况一:法定节假日

法定节假日是指全体公民放假的节日,包括新年、春节、清明节、劳动节、端午节、中秋节和国庆节,共计11天法定节假日。放假是带薪的,部分公民放假的节日、纪念日和少数民族习惯的节日,放假也是带薪的。

情况二:带薪年休假

职工连续工作满12个月以上的,根据工作年限享受5-15天不等的带薪年休假。休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。

情况三:婚丧假

婚丧假是指劳动者本人结婚以及其直系亲属死亡时依法享受的假期。职工本人按法定结婚年龄(女20周岁、男22周岁)结婚的,可享受3天婚假。

符合晚婚年龄(女23周岁、男25周岁)的,婚假增加7日,不包括法定节假日和公休日。职工配偶或直系亲属(子女、职工本人及配偶的父母、祖父母、外祖父母)死亡时,由本单位行政领导批准,给予丧假3天。

情况四:女职工保胎、产假、哺乳等

怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查,所需时间计入劳动时间。女职工符合计划生育政策怀孕,发生流产先兆、早产先兆,经医生诊断证明需保胎休息的,用人单位应安排休息,但不计入医疗期,用人单位为其支付不低于本市最低工资80%的工资。

女职工生育享受98天产假,其中产前有15天;难产的,增加产假15天;生育多胞胎的,每多生育1个婴儿,增加产假15天;女职工怀孕未满4个月流产的,享受15天产假;怀孕满4个月流产的,享受42天产假。

女职工产假期间的生育津贴,对已经参加生育保险的,按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付;对未参加生育保险的,按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。

女职工生育或终止妊娠按日享受生育津贴,符合计划生育政策生育后再次怀孕终止妊娠的除外。用人单位应在每天的劳动时间内,为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间;多胞胎的,每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。

女职工按国家计划生育规定实施手术的,从手术当日起应给予两日有薪休假。因计划生育手术引起并发症的,经治疗单位证明需要休息的,休息期间工资照发。

情况五:男职工护理假

国家工作人员和企事业单位职工晚育(已婚妇女24周岁以上生育第一个子为晚育)的,男方所在单位给予7日护理假,不包括法定节假日和公休日。

情况六:工伤职工停工留薪期

是职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间(一般不超过12个月,伤情严重或者情况特殊的,经申请可以延长,但延长不得超过12个月),原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责。

情况七:依法参加社会活动

劳动者在法定工作时间内依法参加社会活动期间,用人单位应视同其提供了正常劳动而支付工资。社会活动包括:行使选举权和被选举权,当选代表出席政府、党派、工会、青年团、妇女联合会等组织召开的会议;充当人民法庭证明人;出席劳动模范、先进工作者大会;《工会法》规定的不脱产工会基层委员会委员因工会活动占用的生产时间;担任集体协商代表期间,因履行代表职责,参加集体协商而占用的工作时间;其它依法参加的社会活动。

情况八:用人单位停工停产

用人单位停工停产(非因劳动者本人原因造成),未超过一个工资支付周期的,用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资;超过一个工资支付周期的,劳资双方协商确定。

情况九:服兵役期间

服兵役期间从企业、事业、机关等用人单位应征入伍的义务兵,在服兵役期间原用人单位应照发其工资,且工资待遇不得低于本市最低工资标准。

情况十:医疗期待遇

医疗期待遇,职工患病或非因工负伤停止工作治病休息时,用人单位不得解除劳动合同,并给予法定的病假工作或疾病救济费,可以低于当地最低工资,但不能低于最低工资标准的80%。

 “员工不上班也能拿工资”是劳动法对员工休息休假权益的一种保护,只有在特定的场景下才适用,真的想在职场中“不上班也能拿工资”,这种天上掉馅饼的事,是不现实的,不可能的,更是不可取的。还是老话说得好,“劳动最光荣”!!10种情况不上班也拿工资!

    

试用期七个操作技巧与风险提示

试用期看似简单,实际上HR在操作过程中稍有不慎就会产生法律风险,现总结试用期中隐含的七个HR最易疏忽的技术问题进行解析并提示法律风险,让HR做得更专业!

 

一、合同期限不要加多一天

 

劳动合同法对试用期期限规定有非常具体的规定,《劳动合同法》第十九条规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。部分用人单位在与员工订立劳动合同时,刻意的在劳动合同期限上加多一天或一个月,如将合同期限设为一年零一天,三年零一天,目的是将试用期订为2个月或6个月,其实多此一举。劳动合同法中的“以上”是包括本数的,一年整期限的劳动合同完全可以订2个月试用期。

 

【风险提示】因为劳动合同期限加多了一天,依据劳动合同法第四十七条规定,经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故劳动合同终止时将可能多支付半个月工资标准的经济补偿。

 

二、合同期限少一天,试用期可差四个月

 

劳动合同法规定三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月。所以,如果用人单位与劳动者订立三年期限的劳动合同,试用期可达六个月,但劳动合同期限为二年零三百六十四天时(不到三年),试用期不得超过二个月,一天之差,试用期可相差四个月,这不是操作技巧,而是劳动合同法中试用期的临界点现象。

 

【风险提示】用人单位如果需用足法律规定的最长试用期,劳动合同期限必须达到三年以上(包含三年),劳动合同期限短于三年的,试用期不得超过2个月,否则视为违法约定试用期,可能承担赔偿金支付风险。

 

三、用人单位切忌订立单独的试用期合同

 

司法实践中一些用人单位为了避免与劳动者订立劳动合同,往往在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同,期限一般为三个月到六个月不等,在试用期合同期满后再订正式劳动合同。其实,这样做蕴含着极大的法律风险。《劳动合同法》规定,劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

 

【风险提示】约定单独的试用期合同将白白“浪费”了一次固定期限合同订立次数,用人单位签订所谓的“正式合同”时,已经等于连续订立两次固定期限劳动合同了,而连续两次订立固定期限劳动合同的,依据劳动合同法规定,连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。

 

四、超期试用也会导致“二倍工资”

 

这里的“二倍工资”非劳动合同法中不订书面劳动合同的“二倍工资”,而是一个违法试用的法律后果。《劳动合同法》第八十三条规定,用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期己经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

 

【风险提示】用人单位需充分理解《劳动合同法》关于试用期的规定,避免在实践中违法约定试用期。因为违法约定的试用期己经履行的,用人单位需支付赔偿金,赔偿金标准为试用期满月工资标准,相当于支付“二倍工资”。

 

五、试用期不合格可否延长试用期?

 

劳动合同法第十九条规定了试用期的上限,即劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。如果劳动者在试用期内达不到用人单位的要求,用人单位可根据《劳动合同法》第三十九条之规定以劳动者在试用期间被证明不符合录用条件为由解除劳动合同,但不得在试用期届满后再决定延长试用期,用人单位在试用期届满后延长试用期的,属违法行为,需承担相应的法律后果。

 

但是,实践中有一种特殊情况,即用人单位与劳动者约定的试用期未达到法律规定的上限,比如,用人单位与劳动者签订了三年期限的劳动合同,合同中约定试用期为三个月,未达到六个月的上限,用人单位可否在三个月试用期满后以劳动者不符合要求为由延长试用期至六个月呢?笔者认为,如果用人单位与劳动者约定的试用期已届满,用人单位延长试用期,属于再次约定试用期的情形,违反了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定,同样属于违法约定试用期。在试用期届满前,双方协商将试用期变更为法定最长期限能否可行?理论上似乎可行,但需注意变更的时间节点,必须在试用期届满前协商变更。不过,在司法实践中亦有可能被认定为第二次试用,用人单位需慎重。

 

【风险提示】在试用期届满后再随意延长试用期,如果已经履行,实际上属违法约定试用期,延长的期限内可能需按月承担赔偿金风险。

 

六、试用期工资中的80%如何理解?

 

劳动合同法第二十条规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。本条实际上是用词不严密的表现,该条可以得出两种理解,第一种理解:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资,不得低于劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准;第二种理解:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十,不得低于劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。从条款规定看,两种理解都没有错,但是,一个法条不可能有两种理解,否则无法操作。正确理解是第二种理解,即劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

 

【风险提示】试用期不是白干期,试用期工资有明确的标准,用人单位不得违反法律强制性规定,否则需承担克扣工资的法律风险。

 

七、用人单位以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同

 

《劳动合同法》第三十九条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;实践中常有用人单位在劳动者试用期满后,以劳动者不符合录用条件为由提出解除劳动合同,该做法显然不符合法律的规定。从法条的含义看,劳动者必须在试用期内被证明不符合录用条件的,用人单位方可解除劳动合同。另外,劳动部办公厅对《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函(劳办发[1995]16号)也对此进行了具体的规定,对试用期内不符合录用条件的劳动者,企业可以解除劳动合同;若超过试用期,则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。

【风险提示】用人单位要在试用期内解除劳动合同,实务操作中必须符合下面的两个条件:(1)需在试用期内对劳动者是否符合录用条件进行考核,能够提供证据证明劳动者不符合录用条件。所谓证据,司法实践中一般从两方面进行认定,一是用人单位对某一岗位的工作内容、工作要求即录用条件有没有具体描述;二是用人单位对员工在试用期内的表现有没有作出客观的记录和评价。(2)解除劳动合同决定应当在试用期内作出并通知劳动者,超过试用期再以该理由提出解除劳动合同的将不能得到支持。实践中若试用期满后未办理劳动者转正手续,不能认为还处在试用期间,用人单位也不能以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。

 

   ◆律师总结签订劳动合同的14个细节

     1、用人单位用工主体资格是否合法?

    不能因为招你的单位有个“办公室”,就以为它是真的,有合法用工资格了,进而跟它签订合同了。最重要的是,你一定要看它有没有真实的营业执照,你可以登陆工商局网站查询该单位的相关信息。

 

     2、自己:提交的身份材料一定要真实!

    借用他人身份证件,不可以;伪造学历学位,更不可以!因为《劳动合同法》规定,“以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的,劳动合同无效,给用人单位造成损害的,有过错的劳动者应当承担赔偿责任。”

 

    3、千万不能做的:上交身份证、押金等。

   如果这个用人单位要收取你个人身份证件、财物等,那该单位,一很可能是个皮包公司、假公司,你交了证件或财物后,最后“人财两空”;二很可能是个不懂法律或不愿依法办事,经常会有损害劳动者权益的公司,入了这公司,你也就可能是痛苦的开始。

 

    4、你懂的:“试用期”不等于“白用期”。

   记住:同一单位与同一劳动者只能约定一次试用期。试用期的长短与劳动合同期限长短有关联,《劳动合同法》规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;一年以上不满三年的,不得超过两个月;三年以上固定期限和无固定期限劳动合同,试用期不得超过六个月。

   试用期包含在劳动合同期限内,若劳动者的劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。试用期的工资不得低于用人单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。在试用期内,用人单位应当为劳动者缴纳各项社会保险。

 

    5、你得要求:工作地点、工作岗位写详细。

   单位安排你在哪个市、县工作,就应在合同中写明哪个市、县。不要写成“某省”、“中国”等,以防单位任意调整工作区域,甚至以此迫使劳动者主动辞职,逃避支付经济补偿金的义务。

   同样,工作岗位是人事主管就写“人事主管”,是销售经理就写“销售经理”,是客服人员就写“客服人员”,不要写成“从事管理工作”、“从事服务岗位”等,以防单位任意调整工作岗位。

 

    6、不要怕难为情:工资报酬一定要谈清楚。

   劳动报酬是合同中不可或缺的一部分。在签订合同时,你不要不好意思“讨价还价”,一旦听信单位“按规定下发工资”就签订了合同,一旦发生劳动争议,在计算你工资基数时,对你那是相当的不利。

 

    7、你记着:提供培训才能约定服务期。

    服务期,是你因接受用人单位给予的特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的期限。只有当用人单位为你提供了专项培训费用,进行专业技术培训的,才能与你订立服务期协议。

    劳动合同期限短于服务期约定,一般劳动合同续延至服务期满,双方另有约定的,按照约定处理。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

 

    8、不得不搞懂:“竞业限制”门道多。

    竞业限制是用人单位对负有保守用人单位商业秘密的劳动者,在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定的竞业限制条款,即劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。

   竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位和劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

   竞业限制时间不得超过两年。竞业限制义务是一种约定义务,以用人单位向劳动者支付经济补偿金为要件,否则竞业限制条款对劳动者不发生法律效力。劳动者违反竞业限制约定的,需要按照协议约定向用人单位支付违约金。

 

     9、这个很重要:单位规章制度看看好。

    规章制度是用人单位内部的法律法规,是劳动者在劳动过程中必须遵守的行为规范与准则。很多单位会在劳动合同中明确“严重违反规章制度”的具体情形,根据《劳动合同法》明确规定,劳动者严重违反用人单位规章制度的,用人单位可以解除劳动合同,且无需支付经济补偿金。

    因此,如果单位提供的合同中约定有“劳动者已知悉单位的各项规章制度”的,你一定要先了解该制度的具体内容,不可听信单位的口头承诺或答复。

 

     10、你万万不能做的:签空白合同。

    用人单位要求或迫使你在空白劳动合同上签字,你为了那份工作,也就签了?这是对自己的不负责任!纠纷发生后,你很难举证证明自己对合同内容不知或不认可。

 

     11、你也要主动的:订立书面劳动合同。

    你进入用人单位工作后,一定要及时要求用人单位签订书面劳动合同,同时你手上必需留有一份。若用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与你订立书面劳动合同的,你可要求用人单位支付应签未签期间每月二倍的工资。

    另外,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。你要注意的是,签订书面劳动合同既是你的权利,也是你的义务。如果用人单位自用工之日起一个月内已经书面通知你签订劳动合同,你因个人原因不签订的,用人单位可以通知你解除劳动关系,且无需支付经济补偿。

 

     12、多个心眼:劳动关系证据主动收。

    如果用人单位没有在一个月内与你签订劳动合同的,依法应当向劳动者每月支付二倍的工资。无论你是向劳动监察部门举报还是向劳动争议仲裁委员会提起仲裁,都需要提供证据证明与用人单位存在劳动关系。那么你可以提供工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;用人单位向你发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;你填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;考勤记录;其他劳动者的证言等来证明双方劳动关系的存在。(现在手机很智能,随手拍)

    13、学点法律:会辨别无效合同。

    根据《劳动合同法》第二十六条规定,以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下签订劳动合同的,劳动合同无效。用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利的,劳动合同无效。违反法律、行政法规强制性规定的,比如关于劳动保护的规定,工作时间的规定,劳动者基本权利的规定,对妇女特殊保护的规定等,劳动合同无效。

 

    14、想多赚一点?兼职上岗需谨慎。

    法律规定,你同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,可以解除你劳动合同。如果用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的你,给其他用人单位造成损失的,需承担连带赔偿责任。

    如果单位招用了兼职的你,被要求承担了连带赔偿责任后,往往会依法向有过错的你追偿。所以,如果你要兼职,最好先征得双边单位的书面同意,否则,不要轻易为之,尤其是现单位发出纠正警告之后。

 

 

◆五险一金法律纠纷的12个处理规则

“五险”指的是五种保险,包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险;“一金”指的是住房公积金。其中养老保险、医疗保险和失业保险,这三种险和住房公积金是由企业和个人共同缴纳的保费,工伤保险和生育保险完全是由企业承担的,个人不需要缴纳。

 依据《社会保险法》的规定,五险属于强制性社会保险,不同于当事人自愿购买的商业保险。具体裁判规则如下:

 一、劳动者有权要求用人单位赔偿因未缴社保而造成的经济损失。 

 《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定:劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。

  用人单位没有为劳动者办理社保手续,且客观上无法补办,劳动者可以要求用人单位赔偿损失。注意赔偿损失,是将赔偿款支付给劳动者;而非补缴社保,将钱交给社保机构。

  二、 企业为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务,双方协议约定现金补偿或其他规避缴纳义务的均无效。员工自愿放弃社保的承诺也无效。 

  三、住房公积金纠纷,目前法院的司法惯例是不予受理。 

  四、劳动者要求企业补缴社保的案件不属于法院的受理范围。 

 《最高人民法院关于王某与某公司劳动争议纠纷申请再审一案适用法律问题的答复》法研[2011] 31号

  甘肃省高级人民法院:

  你院(2010)甘民申字第416号《关于对王某与某公司劳动争议纠纷

  申请再审一案的请示》收悉。经研究,答复如下:

  原则同意你院审委会的第一种意见,即根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定,征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责,不属于人民法院受理民事案件的范围。另,建议你院可结合本案向有关社会保险费征缴部门发出司法建议,建议其针对当前用人单位与劳动者之间因社会保险引发争议所涉及的保险费征缴问题,加强调查研究,妥善处理类似问题,依法保护有关当事人的合法权益。

  五、单位为劳动者缴纳社保后发生欠缴或拒缴的,不属于法院管辖。 

  用人单位已经为劳动者办理了社会保险手续后,用人单位不按规定为劳动者交纳社会保险费,无论是欠缴社会保险费还是拒缴社会保险费,社会保险管理部门均可依法强制征缴。

  社会保险管理部门与缴费义务主体之间是一种管理与被管理的行政法律关系,因用人单位欠缴或者拒缴社会保险费引发的纠纷,不宜列入人民法院民事案件的受案范围。

 六、劳动者对社保缴纳基数、年限发生的争议不属于法院管辖。 

 用人单位已经为劳动者办理了社会保险手续,只是因为双方对缴费基数、缴费年限发生争议,这种争议归根结底还是征收与缴纳之间的纠纷,属于行政管理的范畴,而不是单一的劳动者与用人单位之间的社会保险争议,不宜纳入民事审判的范围。

 七、用人单位没有为劳动者办理社保手续的,劳动者起诉用人单位要求将应当缴纳部分以现金的方式补偿给个人的,于法无据,不予支持。

  八、已经依法享有社保待遇或领取退休金的人员建立劳务关系。

  《最高人民法院劳动争议司法解释三》第七条:用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。

  九、职工代单位缴纳保险费后可要求返还单位应缴纳部分。

  劳动者在用人单位拒绝为其缴纳社保时,自己缴纳个人部分及垫付单位应缴部分的,劳动者有权要求单位返还为其垫付的部分。

  十、已达到退休年龄但未享受养老社保待遇的还是劳动关系。

  已达到法定退休年龄,未开始依法享受基本养老保险待遇的人员,与用人单位的用人关系仍为劳动关系而非劳务关系,属于《劳动法》调整范围,用人单位对这类劳动关系享受终止权,但终止劳动关系时仍需支付经济补偿金。(人力资源法律注:这个问题各地做法不同,目前实务中按照劳务关系处理的居多)。

  十一、用人单位购买商业保险不能替代社会保险的缴纳。

  商业保险属于用人单位自愿购买范围,而社会保险是法律强制用人单位和劳动者缴纳。商业保险可以作为社会保险的有益补充,但不能替代社会保险。

  十二、用人单位购买商业保险的受益人是员工时,不能抵偿用人单位的赔偿责任。

  用人单位以劳动者为保险受益人出资购买商业保险的,在劳动者发生保险事故时,保险公司向受益人(劳动者)给付的保险金属于劳动者或者其合法继承人。用人单位不能以保险公司给付保险金为由,来抵偿其应当承担的赔偿责任。

  用人单位在购买商业保险时,应当以劳动者为保险标的,以用人单位为受益人。在发生保险事故时,保险公司将保险金赔付给用人单位的,用人单位可以用该保险金抵偿其应当承担的赔偿责任。

 


 

 

 

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1国务院印发《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》

为全面贯彻党的十八大和十八届三中全会、四中全会精神,赋予农民对承包土地的用益物权,盘活农村土地资产,探索农民增加财产性收入渠道,近日,国务院印发了《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》(以下简称《意见》)。

《意见》明确,开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权(以下统称“两权”)抵押贷款试点坚持依法有序、自主自愿、稳妥推进、风险可控的原则,按照所有权、承包权、经营权三权分置和经营权流转有关要求,以落实农村土地的用益物权、赋予农民更多财产权利为出发点,深化农村金融改革创新,稳妥有序开展“两权”抵押贷款业务,有效盘活农村资源、资金、资产,增加农业生产中长期和规模化经营的资金投入,为稳步推进农村土地制度改革提供经验和模式,促进农民增收致富和农业现代化加快发展。

《意见》提出了试点的五项主要内容:一是赋予“两权”抵押融资功能。维护好、实现好、发展好农民土地权益,落实“两权”抵押融资功能,盘活农民土地用益物权的财产属性。二是推进农村金融产品和服务方式创新。在贷款利率、期限、额度、担保、风险控制等方面加大创新支持力度。三是建立抵押物处置机制。允许金融机构在保证农户承包权和基本住房权利前提下,依法采取多种方式处置抵押物,完善抵押物处置措施。四是完善配套措施。试点地区要加快推进农村土地承包经营权、宅基地使用权和农民住房所有权确权登记颁证,建立完善农村土地产权交易平台,建立健全农村信用体系。五是加大扶持和协调配合力度。在货币政策、财政政策、监管政策、保险保障等方面,加大扶持和协调配合力度。

为加强组织实施,《意见》要求,人民银行会同中央农办等单位成立农村承包土地的经营权抵押贷款试点工作指导小组和农民住房财产权抵押贷款试点工作指导小组,通盘考虑选择试点地区、取得法律授权、制定具体管理办法、加强跟踪指导、专项统计和评估总结等工作。试点地区成立试点工作小组,严格落实试点条件,制定具体实施意见,做好确权登记颁证、流转交易平台搭建、农业保险保障、抵押物处置、风险缓释及补偿机制建设等配套工作,保证试点工作顺利平稳推进。

 

2、国土部:2017年不动产登记信息平台覆盖全国

86日,国土资源部在官网发布《关于做好不动产登记信息管理基础平台建设工作的通知》明确,各地要按照2015年下半年信息平台上线试运行,2016年基本完成各级不动产登记数据整合建库,2017年基本建成覆盖全国的不动产登记信息平台的总体部署。

《通知》明确,各地要按照2015年下半年信息平台上线试运行,2016年基本完成各级不动产登记数据整合建库,2017年基本建成覆盖全国的不动产登记信息平台的总体部署。

《通知》还明确,各省级国土资源主管部门应于20151031日前将省级信息平台建设实施方案报部;2016年底前,要基本完成各级国土资源主干网改造及与同级部门间的网络改造建设。

85日消息,最新调整过的十二届全国人大常委会立法规划本周向社会公布,包括房地产税法在内的34项立法任务亮相其中,这也意味着此前一直备受关注的房地产税法正式进入全国人大的立法规划。

 

3、中央财政追加下达2015年农村危房改造补助资金50亿元

为贯彻落实《国务院关于进一步做好城镇棚户区和城乡危房改造及配套基础设施建设有关工作的意见》(国发〔201537)要求,支持各地继续做好农村危房改造工作,近日,财政部会同国家发展改革委、住房城乡建设部在已下达315亿元的基础上,追加下达2015年中央农村危房改造补助资金50亿元(中央基建投资),专门用于地震高烈度设防地区农房抗震改造。

2015年,中央财政共下达农村危房改造补助资金365亿元,支持完成贫困农户危房改造任务432万户,分别比上年增加135亿元和166万户。其中,按照国务院关于统筹推进农房抗震改造的要求,安排地震高烈度设防地区农房抗震改造任务126万户。

中央补助标准为户均7500元,对贫困地区农户和建筑节能示范户每户分别增加1000元和2500元。

 

4、房地产税法正式列入立法规划 专家建议人均60平米内免征

十二届全国人大常委会立法规划近日公布,房地产税法正式列入其中。专家预计,房地产税法最快有望在2017年获得通过,但不会立即实施,建议人均60平方米内免征。长期看,房地产税有望增加持有环节的税负,这将大大抑制投资投机行为,从而有助于房地产市场的理性和稳健发展。

专家认为,现阶段针对房地产的税主要在交易环节,对抑制投机、稳定房价发挥作用并不明显,未来房地产税将会增加房地产保有环节的税负,并以房地产的评估值为征税基础。

对于征收范围,中国政法大学财税金融法研究所教授施正文认为应该设立一定的免税面积,“免税面积设定为人均60平方米比较合理,这样对于三口之家来说,可以有180平方米不用交税,从而保证了居民第一套住房不用交税。”施正文说。

对于免征额和税率,目前官方并未释放任何信息。但是,施正文建议,对于免征面积,中央可以设定一个最低的标准,在此标准之上,各地免征面积可以自行决定是否上浮。

而对于税率,施正文建议可以设定一个税率区间,不要太高,各个地方在这个区间范围内自主确定具体税率。“目前国际上普遍税率标准是1%,中国可以低一点。”

据了解,此前,上海在房地产税试点中适用税率暂定为0.6%。征收对象为增量房,即上海市居民二套房及非本市居民新购房,且人均不超过60平方米的新购住房暂免征收房产税。

 

5楼市“限外令”首次放松 外籍人士购房更加自由

实施了将近10年的楼市限外政策出现了松动,外国人购房、外资企业投资房地产市场更加自由。827日,商务部发布消息,六部委决定调整房地产市场外资准入和管理政策,取消外商投资房企办理境内贷款、境外贷款、外汇借款结汇必须全部缴付注册资本金的要求。有资格的境外机构和个人可购买符合实际需要的自用、自住商品房。这是我国自20068月开始执行严格的限制外资投资房地产政策后,首次放松限制。

文件规定,境外机构在境内设立的分支、代表机构(经批准从事经营房地产的企业除外)和在境内工作、学习的境外个人可以购买符合实际需要的自用、自住商品房。但对于实施住房限购政策的城市,境外个人购房应当符合当地政策规定。

根据“限外令”的要求,对于境外个人购买国内的房产既有时间,也有数量的要求。也就是说,境外人士在国内购买房屋需要提供的是在境内工作超过一年的证明以及个人名下在境内无其它住房的书面承诺。

住建部、商务部等6部委联合发布的文件还称,决定对外商投资房地产企业和境外机构、个人购房的部分政策进行调整。首先,外商投资房地产企业注册资本与投资总额比例调整到限外令之前的要求。按照“限外令”的要求,外商投资房地产企业注册资本与投资总额比例不得低于50%,而之前的要求是投资总额1000万美 元以上的外商投资房地产企业的注册资本占投资总额的比例为2/5,投资总额3000万美元以上的外商投资房地产企业注册资本占比不得低于1/3。这意味着,外资房地产企业进入中国房地产企业门槛降低。

其次,文件还取消外商投资房地产企业办理境内贷款、境外贷款、外汇借款结汇必须全部缴付注册资本金的要求。

不过,很多业内人士指出,在目前的环境下,放开外资限购的影响力不会很大。“外资蜂拥进入中国楼市,主要有三方面的目的,首先是房价大幅上涨,外资希望获 得这部分利益。其次人民币快速升值,外资希望获得套利空间。然后是利率差,外资希望能够赚得息差。但这三方面的因素都在发生变化,外资现在进入中国楼市的驱动力已经明显下降。”杨红旭说。


行业聚焦

120家上市房企销售完成率不足60% 房价涨幅会平缓

距离年底还有3个多月,而多家上市房企却还没有在销售任务上“达标”。中原地产公布的最新数据显示,20151-8月,35家上市房企销售额总计为10086亿元,同比上涨17.7%。但是其中有20家房企年度销售任务完成率还不足60%

中原地产首席分析师张大伟向记者表示,由于整体市场出现了供需失衡,库存、价格涨跌幅不均衡的局面,因此大部分企业在接下来的3个多月都要加快销售速度,“大部分企业年度销售任务完成率为50%左右,在最后3个多月内,都需要加快销售节奏,否则完成年度目标的可能性较小”。

8月房地产市场销售数据来看,70个大中城市新建商品住宅价格转为同比上涨1.7%,这是时隔16个月后,再次出现半数城市房价上涨的现象,也是房价同比变动数据自20149月以来的首次转正。

从销售目标完成情况来看,14家房企销售目标完成率超过60%,包括深圳控股、融创中国、华润置地等房企,而多数房企销售任务完成率在50%左右。此外,万科、恒大前8个月销售额超过1000亿元,保利地产以981亿元紧随其后。

针对今年房企的任务完成量普遍较低的现状,业内人士在接受北京商报记者采访时表示,这样的销售完成量只能用“很差”来形容。严跃进称,部分房企的可售库存不多,库存微量致使可售量较少,进而影响业绩,这种链条很可能导致这些房企在今年底也很难完成年初制定的销售计划。此外,严跃进表示,从销售业绩的压力来看,接下来的一段时间可能会有“跑量”现象出现,受制于此,房企在价格方面的涨幅也会趋于平缓。

 

2142家房企负债3.4万亿元 寡头时代房企数量或减半

新一轮资金紧张正在到来。

日前,Wind资讯根据上市房企2015年中报数据统计显示,142家上市房企上半年负债合计接近3.4万亿元,同比增长幅度约达13%。同时,这批上市房企平均负债率为76.8%,创下近年来的峰值,超过四成的房企资产负债率超过70%红线。

截至2015年中期,负债水平处于高位的房企梯队规模逐步扩大,其中,资产负债率大于80%的房企占22.54%,70%-80%之间的占比为20.42%,60%-70%之间的占比为20.4%。

楼市虽回暖,房企们却感受到了不同以往的寒意,这些上市房企的净利润率只有约9%,其中万科、绿地、保利、招商、碧桂园5家龙头房企净利润率分别为9.6%、4.6%、11.9%、11.7%、10.4%。中原地产研究分析指出,与2013年、2014年房企分别为11.97%、10%的平均净利润率相比,2015年中期各房企半年净利润总体上呈现下滑趋势。

房地产行业赚钱越来越难了,一些中小房企正在被迫退出这个市场。8月18日,浙江广厦(600052,股吧)发布公告宣布,其房地产主业将在未来三年内陆续退出市场,此后集中精力整合影视文化产业,发力产业转型。

浙江广厦不是孤例。莱茵体育(000558,股吧)、海德股份(000567,股吧)、华丽家族(600503,股吧)等房企,也都在筹备转型或退出,以谋求利润下行大势中的新出路。

国家统计局数据表明,2005年全国房地产开发企业5.6万家,2013年增至9.1万家,其中仅在受金融危机冲击后的2009年房企数量略有下降。不过2014年起,不少中小房企转型或退出房地产领域正势不可挡。

日前,中国社科院财经院、城市与竞争力研究中心及社会科学文献出版社共同发布的《住房绿皮书:中国住房发展报告(20142015)》预测:万科等地产寡头格局初现雏形,未来一半以上房地产开发商将转行或在市场中消失。

开发商本身甚至更悲观,新城控股副总裁欧阳捷表示,万科、绿地等7家千亿房企的销售额占全国商品房(资料、团购、论坛)销售总额的1/7,过去5年它们的平均复合增长速度达到34.7%,由于房地产行业进入平稳发展期,未来增长率按照过去5年的复合增长率的一半计算,到2026年它们将会占领整个市场,届时预计会有90%的房企将会消失。

 

3、房产税正内部商讨 主体或为房产税及城镇土地使用税

房地产税要在两年内出台并不容易。据记者了解,有关房地产税的改革工作一直在进行中,但是进展并不顺利。

最新的说法是,房地产税主体税种可能由房产税、城镇土地使用税合并。

另外,按照《中国经营报》的报道,未来房地产税征收有望通过划定“豁免征收面积”来确定房地产税起征点,即个人或家庭在豁免征收面积以内的住房,免征收房地产税。而“豁免征收面积”将根据地方住房情况针对性划定,不会一刀切。

一名参与房地产税起草的专家告诉早报记者,有关房地产税,目前确实进行了初步商讨,但只是内部商讨。同时,他提到,现在推出房地产税的前提还不具备,待内部商讨完全,自然会对外征求意见。

据透露,在初步商讨中,房地产税的税率和税基已有,但仍存在变更的不确定性。

所谓税基是指计税依据或标准。对此,有按房产的历史成本、租金收入、按人均住房面积或家庭住房套数、按市场价值计征等多种主张。

2013年房产税改革被上升为房地产税体系建设,虽然“房产税”与“房地产税”只有一字之差,但是改革从一个税种上升到与房地产相关的一系列税种:土地增值税、企业所得税、契税、个税、城镇土地使用税等。

中央财经大学财经研究院院长王雍君表示,目前,房地产税的具体内容内部争议还较多,不方便对外透露,但是通过征求内部意见,相信出来的方案会更加完善。个人的想法是基本住房面积免征,同时按照房地产的评估值每年征收一次。对于房地产税,建议地方政府拿“大头”,中央拿“小头”。

“税务总局内部也一直在研讨,在没出台具体的条例前,一切尚无定论。”前述专家说。

财政部财政科学研究所前所长贾康在“博鳌21世纪房地产论坛第15届年会”上接受媒体采访时表示,中央提出到2016年要完成相关的基本工作,但从目前的进度来看,还没有把房地产税立法的第一版内容交给社会去调研讨论。因此最乐观估计,房地产税立法最早在2017年提交到全国两会讨论。

而按照贾康此前在公开场合的表态,房地产税将在2016年完成立法,并于2017年正式推出。

贾康称,此前财政部提出的说法是要对房地产税“加快立法”,但最近在有关部门的报告中,这一说法变成“配合立法”。贾康分析,这可能是考虑到经济下行以及楼市下行的因素,有意弱化房地产税出台带来的压力,给房地产市场回稳留下更多时间。

目前中国与房地产相关的税种有很多,包括营业税、土地使用税、土地增值税、耕地占用税、城镇维护建设税、房产税、契税、印花税和个人所得税等。

中国社会科学院经济研究所研究员汪利娜认为,房地产税种繁多,交叉征税和税率不合理问题突出。在保有环节开征房地产税不是简单地增加税种和税负,还要做减法,以改变开发、交易和保有环节税种重叠、税负不合理的问题。

举例来说,在交易环节,购房不足2年的卖方要按交易全额缴纳5.5%的营业税,还要按成交价格减去房屋原值和相关税费后的余额,交纳20%的个人所得税。

“房地产税的开征最终将会对整个房地产税收体系作调整,最终的目的是降低居民税负。”王雍君说。

业内认为,房产税确实能在一定程度上抑制持有多套房,但却非打压房价的工具。

贾康认为,一旦房地产税立法获得通过,其作为一个地方税种在不同城市的表现会不一样。房地产税的税率会有一定的浮动空间,预留给地方政府去调整。不同的城市也可能根据自己的实际情况决定具体推行的时间。

贾康表示,房地产税完成立法之后,与之前的重庆、上海房产税试点有根本不同,房地产税的推出,会伴随着营改增等房地产全链条的税收调整而进行,其基本思路是降低从土地到交易环节的中间直接税,增加持有税。房地产税还有助于促进地方税收的透明化。

 

4、万科颠覆产业地产运营模式 王石称要“+互联网”

导读:为选定的主题产业聚集、融合、协同提供空间和服务的产业地产全新模式“万科云”、采用集群设计建造的设计公社以及“不动产+互联网”首次跨界合作的试验“路由器计划”,均于近期在深圳亮相,万科云的城市布局大幕也正式拉开。

万科在产业地产持续发力,继上海“星商汇”、广州万科云城之后,深圳万科云试图打造产业地产全新模式,构建产业集群。入驻万科云的企业不仅是租户,也是万科的合伙人;万科也不再是单纯的开发商,也是用户。

在当前房地产行业的白银时代,降低成本、提升利润成为各大房企未来的核心。过去通过高额投资拿地、坐等资产增值的“重资产”模式,正给房企带来沉重的资金和运营压力。近几月,不少房企通过“互联网+”、“+金融”、“+医疗”等轻资产化路径尝试转型,房企的“野蛮生长”开始变为“转型升级”。

面对业绩下行、互联网时代的双重挑战,万科董事会主席王石提出了传统行业“+互联网”的思考,万科总裁郁亮多次强调万科转型的重要性。

为选定的主题产业聚集、融合、协同提供“空间”和“服务”的产业地产全新模式“万科云”、采用集群设计建造的设计公社以及“不动产+互联网”首次跨界合作的试验“路由器计划”,均于近期在深圳亮相,万科云的城市布局大幕也正式拉开。

合伙共建万科云

继广州万科云城之后,万科又一产业园区项目落户深圳。

919,万科在深圳举行了“万科云”产品发布会,“万科云”、“设计公社”、“路由器计划”等产品正式亮相。

发布会上,万科高级副总裁兼广深本部首席执行官张纪文提到,万科云概念最早源于“八爪鱼”,八爪鱼的高效、共享、协调性正是万科所追求的目标。

万科八爪鱼,由万科家、万科云、万科驿、万科派、万科塾、万科广场、万科里和万科悦,八大触角组合而成,均是围绕不动产做的垂直服务,目的是提高用户黏性,正反映了万科“城市配套服务商”的理念。而万科云是万科新业务的重要部分,在广深地区率先发力。

张纪文指出,万科云是基于“跨界聚集”、“行业重构”的“不动产+服务”产品。总结来说,一是聚集,一是重构。聚集是因为不动产,万科云是围绕不动产的产业集群;重构则是从横向和纵向与合作者一起重构、整合产业链。

通过空间共享、分时使用、优化资源配置等手段,万科云为使用者提供集空间、服务、资源及“+互联网”的线下工作云平台:通过产业聚集及专业产业服务助力中小企业成长,通过资源共享降低创新企业合作成本,依托互联网技术,颠覆现有产业链,推动行业重构,实现产业转型升级。

设计公社是万科云在深圳的一次尝试,构想了一个基于城市建设的产业链重构,试图思考在设计和研发阶段如何让盖房子更容易。万科采用集群设计的方式,邀请全国十几家建筑师单位参与四幅地块的设计工作,以保证空间实施的多样性与趣味性。

据万科建筑研究院院长钱源介绍,目前“设计公社”已经与SEEEDSTUDIO、柴火空间等几十家设计机构成为项目合作伙伴。

这正是万科云合伙共建模式:万科云的客户,不仅是租户,也是合作者和合伙人;万科云的设计、建造、验收,将由万科和客户共同完成。正式运营后,业绩突出的客户还将从运营收益中获得分红权。

万科云的股权结构体现合伙共建的精神,也透露出“轻资产”的意味。据悉,万科云项目将引进优先级投资人,使万科自身“变轻”,业务团队将作为劣后级合伙人共同参与投资。

万科云不是简单的办公楼,也不是传统的产业园,而是超越地域限制的“云平台”产业群落。未来的万科云体系,将分布在各个城市,但每个城市的万科云都不是一个孤立的产业园,而是所有的万科云一起,构成一个开放和智能的工作平台,一个有机的整体。每个万科云有鲜明的主题,比如设计或建造,以最大限度共享资源。

开放共享的路由器计划

2015年以来,万科积极探索转型路径,尝试与互联网接轨。420,万科V-LINK品牌发布会,万科的“互联网+”崭露头角;51,“双万”宣布战略合作,被看作是为“互联网+”提供更平稳的落地基础。而到了919,“万科云”在深圳的发布会,“互联网+”被正式提上日程,万科的首个“+互联网”项目“路由器计划”亮相。

“路由器计划”是对不动产+互联网创新的一次尝试,是连接的工具,首先在设计公社中进行尝试。在设计公社里,从基础设施的角度看,参与者只需要占有最核心的办公空间,而前台、会议室、储藏、非核心设备和人员都可以Uber化共享。从工作平台的角度看,参与者可以因为项目设计信息开放而得到更多公平机会,智能算法可以帮助需求发布方得到更理性选择的依据。

How Google works里说“互联网”、“移动设备”和“计算能力”是传统行业遭遇的巨变,万科积极拥抱变化。万科董事会主席王石称,“设计需求的开放只是开始,未来万科工程、采购、物业管理都将是信息开放、平台化、和整个行业一起做的状态,而万科是其中的参与者,也是用户。”

王石还提到,人人都谈“互联网+,那就已经是泡沫的时候了,而万科的“+互联网”才是未来。

据万科介绍,“路由器”不仅仅是连接,还开始提供“算法”,从用户的角度理解需求和对服务提供方的历史信用及公开渠道信息进行分析,提供推荐和匹配。

钱源指出,路由器计划非常简单,主要是解决两个问题,一是信息流通,二是解决路径,万科希望让信息匹配和资源调度或流动更高效。

万科介绍,路由器计划nosppp.com,9月上线到现在,已有6个万科的公司,用众筹方式在上面放了248个项目,总设计费超过2.3亿。从10月开始,设计师便可以在线上平台注册并申请承接项目任务。同时,平台可以提供线下联合办公空间及线下空间的租赁服务。万科率先尝试将业务信息采用平台共享的方式开放,并在开发阶段提供免费试用。这一尝试,将会让不同形式和规模的设计团队获得设计和展示的机会,让跨界融合和行业重构成为可能。

 

5、融创中国发债50亿 一线土地储备承压

继去年底境外发债近4亿美元后,融创中国日前宣布,确定境内发售发行总规模50亿元的首期债券,用于偿还金融机构贷款及补充本公司的一般营运资金。其中,第一类票面利率4.5%,发行人在第三年末具有上调票面利率选择权和投资者回售选择权的5年期债券;另一类则是票面利率5.7%5年期债券。两类债券将分别发行25亿元。

对此,业内人士认为,未来对于大型房企来说,一、二线城市土地储备将成为其打仗的资本,但对于融创来说,仅够一年开发的土地将对其带来极大的制约。德银预期,融创中国有明显的再集资风险,以寻求在公开市场收购土储。

债务总额将超百亿

5日,融创中国控股有限公司对外宣布,公司已收到中国证券监督管理委员会于84日发出的证监许可[2015]1892号核准文件,核准天津融创置地有限公司关于拟发行不超过60亿元的境内公司债券的申请。

随后其13日公告称,建议全资附属公司天津融创置地公开发售首期债券,债券初始本金额不超过30亿元,可另外超额配发不超过30亿元。最后,根据簿记建档结果显示,融创确定将发行总规模为0亿元的债券。其中第一类债券为5年期,附第3年末发行人上调票面利率选择权和投资者回售选择权,其票面利率为4.5%,发行规模25亿元;第二类债券为5年期,其票面利率为5.7%,发行规模25亿元。其上一次发债还是在2014年底,发行4亿美元,五年期优先票据,年利率8.75%

据不完全统计显示,截至2014年底,融创负债50.9亿元,本次发债后,债务总额将超100亿元。

值得一提的是,近期人民币汇率贬值,刚刚回暖的房地产业再次遭受寒风。“人民币贬值将降低投资者的投资力度,加速热钱流出和资产转移,并提升房企海外融资成本,加大风险。”张大伟说,也正因为此,房企将加大境内投资的比例。

并购失败留后遗症

有业内人士表示,融创本寄往通过收购绿城与佳兆业来提高土地储备,因此,近两年来减少了市场拿地,但没有想到收购接连失败。未来,融创中国或将加大并购力度,以换取土地储备。

融创在年报中表示,2015年在新的土地储备的补充上,一方面本公司将重点完成收购与绿城合营项目部分股权,若该交易完成,将迅速扩大公司在上海区域的权益土地储备,加强在上海的区域优势地位,另一方面,若先决条件满足,公司将完成佳兆业的股权收购,该交易将使公司高起点进入广深区域,从而完成中国最核心城市的布局,并为公司开拓更广阔空间。

对于收购佳兆业的失败,德银表示,融创收购策略不再奏效。该行过去看好融创收购不良资产以扩展规模的策略,但在出现过去两年收购绿城及佳兆业的失败后,将公司的评级由“中性”下调至“沽售”。

值得一提的是,在20092013年间,融创复合增长率40%,于2014年放缓至1%。德银认为,在没有佳兆业的土地储备支持,其20152017年间的销售前景将更为困难,公司需要在未来1218个月于市场斥资500亿元收购,才能模仿佳兆业的发展规模,而且要发行200亿元人民币新股才可将净杠杆维持于100%

一线土储承压

的确,从近两年融创购地来看,2014年新购置土地12宗,其中一线城市5宗,约72万平方米,2015年仅收购上海浦东一地块。而与之相对应的却是,“面粉”的暴涨。中原地产市场总监张大伟表示,一线城市土地已经开启了“疯狂”模式。以住宅土地为例,2015年供应的土地均价为每平方米16024元,比2014年上涨35%

而且,在市场分化的背景下,房企更要集中于一线城市,但融创一线城市土地占比虽占17%,但多集中于北京与上海。有分析认为,融创对于一线城市储备明显不足,尤其在一线华南市场拿地节奏较慢,会使得一线城市可供开发的推资源减少或不足。


PPP业务专题

1、环保领域应该怎么推动PPP模式的发展

近日,国家发改委发布了13个具有一定代表性、示范性的ppp模式典型案例,入选的5个环保项目包括:合肥市王小郢污水处理厂资产权益转让项目、大理生活垃圾处置城乡一体化系统工程、苏州市吴中静脉园垃圾焚烧发电项目、天津市北水业公司部分股权转让项目及张家界市杨家溪污水处理厂。从地方上报的PPP案例可以看出,五个项目分属于市政供水、污水处理及生活垃圾处理领域的单体治理项目,也即传统的市政环境领域。

但是,在环境问题日益复杂的今天,环境产业的服务范围也在不断扩大,大大小小已形成22类产业细分领域, E20研究院发布的《环境产业战略地图®》用二维九宫格法来分割环境产业各子领域并进行了分析定位,以服务对象的不同可划分为二类,以工业用户为甲方的工业治污领域,以政府为甲方的市政环境领域以及环境修复领域,PPP模式的应用领域为后者。根据E20研究院的观察和分析,PPP在市政环境传统领域的发展情况如下:

以市政供水、污水处理、垃圾处理领域的PPP发展已相对成熟,形成了以BOT/TOT为主的清晰的商业模式。根据E20研究院数据显示,在全国建成的近3800座城镇污水处理厂中,BOT项目数量占比约33%,即全国三分之一的污水处理厂是采用BOT模式建成的,在垃圾焚烧领域,这一数值更高。也即在传统的市政环保领域,PPP模式的发展已相对比较成熟,推广及深入的方向应该是新增及存量市场的释放。

在新兴的市政环境领域,特别是跨流域的环境修复领域,以河道治理、水体修复、土壤修复等为代表,均存在着责任主体缺失、价格机制没有形成的问题。以河道治理为例,一个城市河道由当地市政局负责,而一流出城市的部分,就存在无责任人的状态。责任主体缺失,导致污染越来越严重,治理却迟迟无法启动,即使启动治理,也多效果不佳。可见,环境修复领域、市场+修复领域(区域环境治理)是目前环保领域的难点。

E20研究院认为,对于环境管理部门而言,在国家大力推动发展PPP的时机下,应该利用好这一模式,结合环保部力推的环境绩效合同服务模式,解决目前价格机制没有形成、收益不高等环境领域的问题,让更多的环境治理需求进一步释放,让环境治理真正面向环境效果。PPP是解决环境问题、发展环境产业的手段,坚决不能为了PPPPPP。环保部的职责,也应该是制定环保领域PPP范畴下环境绩效合同服务模式的“游戏规则”,以吸引专业环保服务机制的进入,调动社会资本进入的积极性,以解决日益恶化的环境问题。

另外,环境领域由于其特性与其他领域不同,PPP模式的发展及落地需要特别设计,建议环保管理部门充分利用产业服务业机构以及环境智库的力量,并通过“政府保障+产业资金”为引导的环境产业专项引导基金的建立,积极配合财政部PPP中心的举措,引导PPP范畴下的、面向环境治理效果的环境绩效合同服务模式的落地,推动中国环境问题的彻底解决。

 

2、非营利基础设施PPP项目如何市场化?

非营利基础设施项目市场化前提是什么

经营性基础设施项目(如高速公路、燃气等)现金流充足,自身能够实现盈利,项目融资和市场化都相对简单和容易。准经营性基础设施项目和非经营性基础设施项目,由于项目公益性比较强,一般来说,即使项目有收费机制,其价格也较低,往往导致项目盈利性差或无法盈利,非经营性基础设施项目甚至没有收费机制和现金流入。

由于市场和资本的逐利特性,非营利的基础设施项目对于市场和投资方来说是没有吸引力的。因此,如何构建非营利基础设施项目的可行商业模式或融资模式,使其有经营现金流、实现保本微利,是这类项目市场化运作成功的前提。这也是目前国内污水处理、垃圾处置和轨道交通等项目市场化能成功的经验。

目前,国内正在推进的公私合作(PPP)试点项目要求加强商业模式和融资模式的研究论证。有关部委在市政公用领域推广和规范政府与社会力量合作的相关意见中明确要求,在推进PPP试点项目时,相关部门应委托专业的设计或咨询机构编制实施方案,研究和确定项目的技术路线和投融资结构等,做好前期论证,确保项目的可行性和可操作性。

如何构建商业模式实现市场化

分析准经营性基础设施项目和非经营性基础设施项目的投资经营情况,可以看出其盈利能力不强的主要原因,一是没有经营收入,或是出于公共利益考虑,终端价格受政府控制,导致收入较低无法实现收支平衡;二是项目投资巨大。从国内非营利基础设施项目市场化的实践来看,构建商业模式一般采取提供补贴增加收入、降低经营部分的初期投资或配置盈利资源等方式。具体到每个项目,则需要综合考虑项目所属行业特性、法规政策、预期目标及具体情况,分别研究和设计项目商业模式或融资模式。

第一种模式,政府购买服务后补贴,通过“影子价格”实现合理收益。对污水处理项目,省会等大中城市污水处理费多在0.8-1.0/吨,中小城市约为0.6-0.8/吨,而污水处理标准达到一级B时投资和运行费用约为0.7-0.8/吨,一级A标准时增加到1/吨左右。如果仅由终端用户付费,则项目必然是长期亏损,无法实行市场化。在此领域通用的模式是通过市场化方式引入社会资本负责投资、建设和运营,由政府作为购买方统一采购污水处理服务,并与投资人结算。政府根据运营成本和合理利润确定购买服务的结算价(即“影子价格”),实现社会资本的合理收益,对于影子价格和实际征收的污水处理费之间的差额,由财政予以补贴。目前,垃圾处理和污泥处理处置等项目基本都是采用这一模式。

第二种,政府给予前补贴,降低可经营部分初期投资。对于轨道交通项目来说,其投资额巨大且收益外溢,是项目收支不平衡的主要原因。以北京地铁4号线为例,项目总投资约153亿元,按照2004年的票价政策,项目30年的总收入只能在覆盖运营成本以及追加投资、更新投资后,回收约30%的投资(约46亿元),其余107亿元投资无法平衡。经研究和论证,项目实施单位和咨询顾问根据投资与项目运营的关联度,创造性地将项目分为AB两部分,A部分主要为洞体等土建工程投资(107亿元),由政府投资;B部分为车辆和机电设备等与项目运营关联度较高的投资(46亿元),引入香港地铁等社会资本投资建设B部分,租赁A部分资产,负责整体项目的运营,从而完成了项目市场化运作。北京地铁16号线则在4号线模式的基础上,进一步对A部分引入保险资金约120亿元股权投资。

第三种,捆绑优质项目或配备资源。构建商业模式常用方法还有,将非营利项目的建设或运营和经营性项目的建设或运营捆绑起来“搭售”,比如污水处理厂BOT项目捆绑配套管网的投资和运行;或者是配备资源的方式,如采用市政道路和公园等无收入基础设施项目与周边关联地块捆绑开发的手段,用周边土地产生的收益来投资或补贴基础设施项目。

第四种,部分环节市场化。出于提高投资控制水平或降低运行成本的考虑,基础设施项目可以将投资建设或运行环节单独实施市场化。BT模式(投资建设回购)即是仅针对投资建设环节,而合肥市巢湖流域乡镇污水处理厂DBO(设计、建设、运营)项目,则是将36个乡镇小规模污水处理厂的设计、建设和运行部分作为一个项目完成市场化运作,引入专业公司负责实施,投资则由政府另行筹集。

基础设施项目种类和数量繁多,构建商业模式和融资模式的途径也很多,创新也层出不穷。设计融资模式既要借鉴类似项目的成功经验和教训,同时还要研究金融市场关注点以及行业投资人的需求。评价项目是否成功的主要原则,首先是能否被市场所接受,有足够的投资人充分竞争;其次是融资成本的高低;最后就是能否长期可持续经营,实现参与方的多赢。

 

3PPP浪潮下企业参与轨交项目策略与途径

城市轨道交通作为准公共产品,一般具有投资额度大、公益性强、经济效益较差等特点,在传统模式下,主要依靠政府投资建设运营。近年来,随着我国城市轨道交通行业的高速发展,行业投融资缺口逐步扩大,财政资金当期面临巨大压力,全国各地政府也在不断探索投融资主体多元化的新型投融资模式,其中较具代表性的有狭义PPP模式、BOT模式、“轨道+物业”模式、融资租赁模式、BT模式等。

201212月,相关部门发布《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》,意味着BT建设模式已被基本叫停。201311月,十八届三中全会明确提出“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”。20149月,相关部门发布《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》,鼓励在基础设施及公共服务领域推广运用PPP模式,尽快形成有利于促进PPP模式发展的制度体系。此后,PPP模式借着政策的“东风”迅速席卷全国,各地方政府也纷纷筛选、筹备涉及给排水、环境卫生、能源、交通等多领域的PPP试点项目。在此种大环境下,作为城市基础设施的重要组成部分——城市轨道交通的投融资也更多地倾向于采取PPP模式。

城市轨道交通项目的投资主要包括主体工程建设、设备系统采购安装、运营成本支出、更新改造及追加投资等内容,其中主体工程建设投资主要集中在项目建设期,投资额巨大,财政资金难以负担,依据当前国家政策的指引,可以预见在未来工程建设的部分投资势必会引入PPP模式,由特许经营者承担“建设+运营”一体化的投资建设和运营管理等工作。

对于建设类企业,在传统模式下主要通过工程总承包和“建设-移交”(BT)模式参与轨道交通项目建设部分的投资建设。在新形势下,项目结构和投标要求都发生改变,建设类企业需转变发展策略才能在PPP模式的浪潮中立足。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条规定,“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”的可不再进行招标,因此,具有自行建设能力的社会投资人在取得轨道交通项目的特许经营权后可作为线路建设工程的总承包单位,直接承担全线主体工程的建设任务,这将是未来建设类企业参与城市轨道交通PPP项目的主要模式。笔者将结合国家PPP政策,并参考业内相关案例,探究建设类企业未来参与城市轨道交通行业PPP项目的几种策略与途径。

组建投标联合体

通过与地铁运营类企业组成投标联合体,参与单个城市轨道交通项目的投资建设。相对来说,投标人组建联合体是一种迅速扩展应标资质要求的做法,能够填补企业资源和技术缺口,分散、降低企业经营风险,从而提高投标人中标后的履约能力。作为建设类企业的上海建工集团便是通过此方式参与轨道交通项目——20147月,上海建工与绿地集团、申通地铁等企业签署战略合作协议,由绿地集团牵头组成联合体在全国多地开展地铁投资开发业务。但由于联合体企业内部组织结构和分工复杂,存在一定的管理难度,而且组建联合体仅应对单个项目投标,当参与其他新项目时需重新组建新的联合体,这种安排或不利于实现企业中长期发展战略。

搭建平台型公司

与具有运营经验和融资能力的其他企业合资成立平台公司,并通过合资公司参与城市轨道交通项目的投资建设。目前国内常见做法是中标联合体合资成立针对既定项目的特殊目的公司,组建城市轨道交通投资建设平台公司的做法尚在初步探索阶段。据了解,目前已有大型建设类央企着手筹划与具有轨道运营经验的企业组建合资公司,未来将在全国范围内竞争轨道交通项目。总体来说,此种参与方式直接关系到建设类企业未来的产业布局和发展方向,企业应秉持谨慎稳健的态度,以战略目标为导向,选择具有共同利益诉求的合作伙伴建立长期稳定的合作关系。

进行集团内部重组

通过集团内部重组,组建具有建设资质和运营经验的子公司,并通过子公司参与轨道交通项目的投资建设。内部重组是指企业(或资产所有者)将其内部资产按优化组合的原则进行重新调整和配置,以期充分发挥现有资产的部分和整体效益,从而为经营者或所有者带来最大的经济效益。对于大型建设类集团公司,主要是通过旗下子公司以企业合并或股权转让等方式实现城市轨道交通项目建设能力和运营经验的有机组合,从而强化其在城市轨道交通领域内的竞争力,使得在未来竞标工作中占据优势。中国铁建和中国交建均有海外铁路或海外轻轨的运营经验,若其各自在集团内部进行必要的产业整合,将较容易在未来轨道交通项目的竞争中取得先机,其他具有相似条件的建设类企业也可通过类似途径完善企业发展策略。

收购既有线路运营权

通过收购既有线路运营权方式获取轨道交通运营经验,独立参与轨道交通项目的投资建设。建设类企业一般均有轨道交通项目的建设资质,相对较欠缺的是运营经验,通过收购既有线路运营权,能够快速、直接地弥补其在运营方面的短板,理论上具有极强的可行性。但在实际操作过程中可能会存在以下两方面的阻力:其一是轨道交通类项目的运营管理业务一般是由地方政府专门成立的运营企业负责,或由政府通过特许经营方式委托给社会投资人,因此,线路运营权转让行为需事先通过政府审批;其二是轨道交通领域内的运营企业倾向于维持其行业垄断性,除非是出于政府方的强制性要求或干涉,运营企业一般不会有转让线路运营权的主观意向。因此,建设类企业(主要是市属的地方建设企业)可在取得地方政府支持的前提下通过此方式获取轨道交通线路运营经验。

总体来说,城市轨道交通行业投融资需求巨大,发展前景广阔。目前,仅就北京城市轨道交通市场而言,就存在3类潜在PPP项目:其一为北京地铁新线,其二为城郊铁路,其三为京津冀城际快轨。面对当前广阔的轨道交通市场,建设类企业应梳理自身的特色优势,制定合理的发展战略,以便未来能够以最优的策略和途径参与城市轨道交通行业的PPP项目。

 

4、准经营性水利项目采取PPP模式的法律应用分析

一、前言

根据国家发展改革委于2014122日印发的《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资〔20142724号)的规定可知,水利建设项目可分为经营性项目、准经营性项目和非经营性项目。对于准经营性的水利项目,如果采取PPP模式,该如何实施呢?

201543日,重庆市彭水苗族土家族自治县人民政府委托招标代理公司在重庆市招标投标综合网、重庆市工程建设招标投标交易信息网、中国土地市场网上发布了《重庆市彭水县凤升水库工程PPP项目社会投资人招标公告》[1],后经投标、评标、定标、确定中标人后,凤升水库主体工程于2015516日正式开工,成为重庆市首例水利类PPP项目。

重庆市凤升水库位于彭水县龙射镇白果村境内,该工程的建设任务是以城乡供水为主,兼有农业灌溉、发电等综合效益。项目建成后每年可提供灌溉用水602万立方米,为城镇7.40万人提供生产生活用水785万立方米,为2.17万农村人口、1.96万头牲畜提供饮水84万立方米;多年平均发电量541万千瓦时。凤升水库工程由大坝枢纽工程、调水工程、灌溉供水工程及电站工程组成。

二、捆绑经营性资源以吸引社会资本参与准经营性的水利PPP项目

(一)准经营性的水利PPP项目经营收入不足以弥补融资建设运维成本

1.融资金额巨大。凤升水库属准经营性项目,2013年,重庆市发展改革委以渝发改农〔2013259号文对该项目可行性研究报告进行了批复;20139月,重庆市发展改革委、重庆市水利局以渝水许可[2013]142号文对该项目初步设计报告进行了批复,批复概算总投资为57474万元,资金筹措方案为中央及市级投资补助45980万元(其中争取中央预算内投资20000万元),其余11494万元由彭水县自筹。但彭水县政府财力有限,该11494万元资金需要融资,需要由PPP项目的社会资本方提供。同时,正因为彭水县政府财力有限,通过政府购买服务的方式或政府提供补助的方式,基本不可行。

2.运维成本与收支基本实现平衡,但基无盈利空间。根据《彭水县凤升水库工程PPP项目投融资方案》[2]的测算,凤升水库年运营财务:城镇供水收入为年785万元,农村人畜饮水收入为年42万元,灌溉收入为年90.3万元,发电收入为年162.3万元,税后总财务收入约为年1020万元。正常运营期内项目年运行费用1015万元(不含折旧费230万元)。凤升水库PPP项目的运营财务基本实现收支平衡,但基无盈利空间。如果以使用者付费的方式,完全依靠项目建成后的运营收入覆盖融资建设运维成本,基本不可能。

因此,在政府财力有限,无法使用政府购买服务或政府补助、补贴的方式下,同时项目预期收入不足以完全覆盖运营维护成本的情况下,在中央资金已经落实,需要立即开工建设的情形下,如何吸引社会资本参与此项准经营性的项目,解决融资建设及运营维护呢?

(二)捆绑经营性资源以提高准经营性水利PPP项目的吸引力

在无法改变且也是客观事实的地方政府财力有限和项目经营收入有限的情况下,如果采取捆绑经营性资源平衡准经营性项目的不足,未尝不是一种提高项目吸引力的方式。

1.国家政策允许以经营性资源捆绑准经营性项目。一是《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资〔20142724号)规定:“依法依规为准经营性、非经营性项目配置土地、物业、广告等经营资源,为稳定投资回报、吸引社会投资创造条件。”二是国家发展改革委、财政部、水利部于2015317日联合印发的(《关于鼓励和引导社会资本参与重大水利工程建设运营的实施意见》发改农经〔2015488号)规定:“对公益性较强、没有直接收益的河湖堤防整治等水利工程建设项目,可通过与经营性较强项目组合开发、按流域统一规划实施等方式,吸引社会资本参与。”

2.彭水县采取以捆绑商住用地土地的方式吸引社会资本参与准经营性的凤升水库的建设。凤升水库属准经营性项目,彭水县政府采用项目捆绑土地的PPP模式通过招标选择社会资本来共同推进凤升水库建设,即:社会资本出资凤升水库建设配套资金,彭水县政府通过授予社会资本水库运营特许经营权并附加配置彭水新城土地资源项目,平衡社会资本投资成本及合理收益。该附加土地的基本情况如下表:

三、采取公正性与透明度更高的公开招标方式选择社会资本参与准经营性的水利PPP项目

(一)公开招标为选择社会资本的五种法定方式之一

1.《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资〔20142724号)第五部分【加强政府和社会资本合作项目的规范管理】第三项规定:“伙伴选择。实施方案审查通过后,配合行业管理部门、项目实施机构,按照《招标投标法》、《政府采购法》等法律法规,通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判等多种方式,公平择优选择具有相应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的社会资本作为合作伙伴。”

2.财政部《关于印发〈政府和社会资本合作项目政府采购管理办法〉的通知》(财库〔2014215号)第四条规定:“PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应当根据PPP项目的采购需求特点,依法选择适当的采购方式。……。”

3.《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金〔2014113号)第十一条规定:“……(七)采购方式选择。项目采购应根据《中华人民共和国政府采购法》及相关规章制度执行,采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应根据项目采购需求特点,依法选择适当采购方式。……。”

(二)公开招标的公正性和透明度更高

《中华人民共和国招标投标法》第五条明确规定:“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”同时,《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第二条也明确规定:“本办法所称PPP项目采购,是指政府为达成权利义务平衡、物有所值的PPP项目合同,遵循公开、公平、公正和诚实信用原则,按照相关法规要求完成PPP项目识别和准备等前期工作后,依法选择社会资本合作者的过程。PPP项目实施机构(采购人)在项目实施过程中选择合作社会资本(供应商),适用本办法。”虽然《中华人民共和国政府采购法》也在其第三条中规定:“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。”但是,众所周知,公开招标在PPP社会资本五种选择方式之中——公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购——最具公开、公平、公正性。

例如,在社会资本参与PPP项目时,如果采取公开招标的方式,PPP项目的招标公告会在全国范围内公告,而邀请招标,是不会公开邀请函件的,只向特定的被邀请方发送函件,更不要说单一来源采购,只面对单一的供应商。同时,在竞争性磋商中,前文已述,可以通过发布公告、从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取或者采购人和评审专家分别书面推荐的方式邀请不少于3家符合相应资格条件的供应商参与竞争性磋商采购活动。此种公开性与公开招标相比,逊色不少。

同时,公开招标不管是对政府来说,还是对于社会资本来说,均是一种法律保护。政府能够通过最大范围的扩散PPP项目的招标信息,能够在更大的范围内寻求适合特定PPP项目的社会投资人,并促进社会资本之间的竞争,减少政府在PPP项目中的信息不对称。也能够在较大程度上避免因竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购所带来的道德风险和法律风险,如私下交易、贿赂、账外回扣等。

诚然,重庆市彭水县凤升水库PPP项目,即采取公开招标的方式选择社会资本。

四、合理分配准经营性水利PPP项目中政府方与社会资本的风险

根据《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金〔2014113号)第十一条规定:“……(二)风险分配基本框架。按照风险分配优化、风险收益对等和风险可控等原则,综合考虑政府风险管理能力、项目回报机制和市场风险管理能力等要素,在政府和社会资本间合理分配项目风险。原则上,项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担,法律、政策和最低需求等风险由政府承担,不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。”

在重庆市凤升水库PPP项目中,对于政府方与社会资本之间的风险分配,具体如下:

(一)政府授予的PPP项目实施机构承担的风险

在凤升水库PPP项目中,政府授权一家纯国有企业作为项目实施机构,该实施机构承担的风险主要为:因国家和重庆市有关征地补偿政策调整造成征地补偿投资增加的,经投资主管部门审定后,增加的投资由政府授予的PPP项目实施机构承担。

(二)中标的社会资本承担的风险

中标的社会资本,承担的风险主要为项目融资、建设和运营维护风险等。凤升水库因融资造成的风险,由中标社会资本承担;凤升水库一般、重大设计变更及物价波动等造成项目投资增加的,必须按项目基本建设程序批准后实施,且增加的投资由中标社会投资人承担;凤升水库因超过约定施工工期引起的投资增加由中标社会投资人承担,并按照合同约定向发起人政府项目延期损失;配置的商住土地开发的风险全部由中标社会资本承担。

(三)不可抗力风险的承担

对于不可抗力风险,在凤升水库PPP项目中,特指地震,如果发生地震,经相关主管部门认定,投资主管部门审定后,凤升水库PPP项目终止实施或继续实施超概的,按项目发起人即政府方承担80%,中标社会资本承担20%分担因地震造成的损失和超概投资。如果各方不具有控制力,可以将其转移给更具控制力的专业型公司,或者保险公司,其相关的费用由中标的社会资本承担。

五、合理确定与划分准经营性水利PPP项目中政府方与社会资本的工作边界

(一)建设期内的工作边界

1.发起人:负责移民征地拆迁、勘察设计、监理、跟踪审计、建设矛盾协调、质量安全监督、协调工作、工程咨询等;项目建设管理费 1246万元;工程监理费806万元;科研勘测设计费3596万元;全过程投资控制及跟踪审计费281万元:水库淹没处理补偿费3757万元;建设及施工场地征用费3142万元(因施工不当造成当地群众的索赔费用由中标社会投资人承担);工程咨询费431万元。发起人使用费用总额13259万元,该部分费用在投标人报价中固定不变。

2.中标社会投资人:负责凤升水库建筑工程、机电设备及安装工程、金属结构设备及安装工程、施工临时工程、水土保持及环境保护工程、施工组织管理、安全生产管理、质量管理、生产准备、联合试运转、项目二次招标、验收等。中标社会投资人负责的建设内容总费用为 44215万元,其中:建筑工程费30664万元;机电设备及安装费1055 万元;金属结构设备及安装费3083万元;临时工程费3636万元;水环保费1356万元;建设管理费300万元:安全生产费740万元;生产准备费367万元;联合试运转费4万元;工程质量检测费370万元;工程保险费173万元:预备费2338万元;建设期贷款利息129万元。 该部分费用由中标社会投资人使用,具体数额以中标额为准。

3.凤升水库工程在建临时工程项目为彭水县凤升水库进场道路及导流洞工程,项目实施机构已与承包单位签订承包合同,承包范围主要包括临时工程(总价承包)、导流洞工程(单价承包)、进场道路工程(单价承包)、调水工程上坝公路(单价承包),合同金额为11636261.15元。中标社会投资人与发起人签订PPP 合同后,发起人将以上在建项目的承包合同转移给中标社会投资人与项目实施自己够联合组建的项目建设运营公司,由项目建设运营公司承担后续的建设管理工作和可能超概的风险,相关费用包含在中标投资总额中。

(二)SPV设立的工作边界

重庆彭水县凤升水库PPP项目,在SPV公司的设立中,由项目实施机构和中标的社会资本共同出资设立,注册资本为人民币1000万元,其中中标的社会资本持股比例不得低于75%,意即出资不得低于750万元。

(三)运营维护期的工作边界

依据该项目初步设计报告及财务分析,正常年间凤升水库运营收支是可以平衡的,原则上政府不再对凤升水库的运营进行财政补贴。

1.政府承诺城镇供水水源:凤升水库建成投用后,县城供水水源优先使用凤升水库原水,现有县城供水水源作为应急备用。

2.政府承诺水价:城镇供水水价(原水水价)1.0/立方米;农村人畜饮水水价(原水水价)0.5/立方米;灌溉供水水价0.15/立方米。

3.发电收入部分发生任何变化,政府都不会给予财政补贴。

4.城镇供水、农村人畜饮水、灌溉等供水部分实际收入不足300 万元/年(约为所测算供水部分收入的30%),差额部分由政府补足到300万元/年。

5.凤升水库特许经营年限:15年。

6.凤升水库运营内部收益率上限:10%

(四)附加配置土地资源项目边界

1.土地价格:不低于18480万元(以实际中标价为准)。用于凤升水库项目匹配的土地数量:社会投资人的投资额为11494 万元,本次PPP财务附加配置的土地资源价值为11494万元,数量按中标社会投资人报价(不低于18480万元)的价格进行测算配置。该部分土地资源补偿中标社会投资人对凤升水库项目的投资成本。

2.超额配置土地资源:配置的土地地块数量为132亩,超额配置土地数量为扣除凤升水库项目匹配土地数量后的数额:收益仍按整体报价(不低于18480万元)的价格测算价款,并归发起人所有。

3.开发时限:中标后六个月内物业开发项目开工实施,并在3年内完成;每年完成投资额不低于2. 5亿元。其中,第一年须达到预售条件。

4.开发收益主体:中标社会投资人。项目公司及政府方、项目实施机构均不参与收益分配。

六、结语

对于准经营性的水利项目,如果拟采取PPP的模式予以实施,须考虑吸引社会资本后社会资本对投资回报要求的关注点,只有解决社会资本的投资回报来源与途径,同时对社会资本应承担的风险进行合理分配,划分各方的工作边界等,才能为顺利推进准经营性水利PPP项目打下一个好的基础。但是,限于篇幅,本文仅选取了部分比较重要的关键点和核心点,予以分析,以期有助各位于万一。

 

5交通投融资改革意见印发:最大限度吸引社会资本

《交通运输部关于深化交通运输基础设施投融资改革的指导意见》日前印发,《指导意见》明确提出,各地交通运输部门要打破各类行业垄断和市场壁垒,建立公平、公开透明的市场规则,创新投资运营机制,改进政府投资安排方式。以下为原文:

交通运输部关于深化交通运输基础设施投融资改革的指导意见

交财审发〔2015〕67号

各省、自治区、直辖市、新疆生产建设兵团及计划单列市交通运输厅(局、委):

为贯彻落实党的十八大和十八届三中、四中全会精神,建立支持交通运输基础设施建管养运的投融资政策机制,促进交通运输行业可持续发展,根据《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发〔2014〕43号)、《国务院关于深化预算管理制度改革的决定》(国发〔2014〕45号)、《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》(国发〔2014〕60号)和《国务院办公厅转发发展改革委 财政部 交通运输部关于进一步完善投融资政策促进普通公路持续健康发展的若干意见》(国办发〔2011〕22号)的有关要求,现就深化交通基础设施投融资改革提出以下意见:

一、充分认识深化交通运输基础设施投融资改革的重要意义

改革开放以来,在党中央、国务院的正确领导下,各级政府和交通运输部门积极创新、锐意进取,以交通专项税费和“贷款修路、收费还贷”“航电结合、以电促航、滚动发展”等政策为基础,逐步形成了“中央投资、地方筹资、社会融资、利用外资”的交通运输基础设施投融资模式,支撑了公路、水路交通运输基础设施建设的跨越式发展,改变了交通运输对国民经济的瓶颈制约,对我国经济社会健康稳定发展做出了重要贡献。

当前,随着国家各项改革的深入推进和交通运输的转型发展,交通运输发展面临的投融资环境发生了较大的变化,现行的投融资模式难以满足交通运输发展的需要,特别是不能适应国家深化财税体制改革的要求,主要表现在:政府投资主体作用不强、公共财政投入不足,各级政府交通事权不清晰、支出责任不明确,融资政策不完善、社会资本投入动力不足,政府举债不规范、债务负担较重等,因此,迫切需要通过深化改革,建立新的交通运输基础设施投融资模式。根据中央经济工作会议的部署,交通运输基础设施建设依然是稳增长、惠民生的重要领域之一。为更好地发挥政府投资的引导作用,充分利用社会资本特别是民间资本参与交通基础设施建设,深化交通运输基础设施投融资改革,创新投融资模式,对促进交通运输业健康发展具有重要意义。

二、总体要求

(一)指导思想。以科学发展观为指导,深入贯彻落实习近平总书记系列重要讲话精神,全面落实党的十八大和十八届三中、四中全会精神,主动适应经济发展新常态,按照国家深化财税体制改革的总体要求,建立和完善交通运输发展“政府主导、分级负责、多元筹资、规范高效”的投融资管理体制,促进交通运输健康可持续发展。

(二)基本原则。坚持政府主导,充分利用社会资本筹措交通发展资金;坚持权责一致,合理划分事权和支出责任,按事权筹集资金、履行支出责任;坚持分类实施,根据项目的收益情况,采取相应的投融资方式;坚持绩效导向,降低投融资成本,控制债务风险,提升资金使用效益。

三、完善政府主导的交通运输基础设施公共财政保障制度

各地交通运输部门要按照建立事权与支出责任相适应的制度改革要求,进一步完善“政府主导、分级负责”的投融资管理体制。按照预算制度改革的要求,建立和完善部门综合预算管理制度,统筹利用好各种财力资源,科学安排建设、管理、养护、运营和债务偿还等,提高资金集约利用效率。

(一)强化交通运输基础设施支出的财政保障。各地交通运输部门要将没有收益的公路、水路交通基础设施,其建管养运、安全应急、服务等所需资金纳入年度财政预算予以保障。对没有收益的普通公路、内河航道等建设养护资金需求,可纳入地方政府一般债券的融资渠道;对有一定收益的收费公路、枢纽站场及航电枢纽等交通基础建设运营资金需求,可纳入地方政府专项债券的融资渠道。交通基础设施的建设、管理、养护和运营中适合采取市场化方式提供、社会力量能够承担的服务事项,可通过政府向社会专业机构购买服务等方式实现,以提高财政资金使用效率。

1.拓展各级财政资金保障能力。各地交通运输部门要积极争取政府财政资金加大对普通公路、内河航道等交通基础设施建设、养护、管理的投入。建立以公共财政为基础、各级政府责任明晰、事权和支出责任相适应的普通公路、航道投融资长效机制,建设运营公路、水路交通运输基础设施。在坚持政府主导的基础上,通过沿线土地开发收益、配套设施经营等方式,多渠道筹集资金,增强公共财政保障能力。

2.积极争取债券资金投入。交通运输基础设施建设仍将是政府投资的重要领域,各地交通运输部门要研究编制好发展规划,强化项目前期工作,搞好项目储备,为积极利用地方政府一般债券和专项债券,加大对交通运输基础设施建设的支持创造条件。

3.实施全口径预算管理。各地交通运输部门应将各类用于交通运输发展的财政性资金、政府性债务资金分门别类纳入预算管理。积极推行部门综合预算管理模式,逐步实现年度预算编制涵盖建设、管理、养护、运营、偿债和运输服务等交通运输发展各个方面的资金需求安排,以全面反映交通运输部门经济管理活动,提高资金集约利用效率。

4.推行中期财政规划管理。各级交通运输部门对未来三年重大财政收支及政策目标进行分析预测,结合交通运输发展规划,研究编制公路、水路等交通基础设施建设和养护的三年滚动预算,并建立与三年滚动预算相适应的项目库管理制度。优化预算资金支出结构,年度综合预算和三年滚动预算编制,要优先保障重点区域、重点项目的建设和养护等资金需求。

(二)用好中央交通专项资金投融资政策。按照优化转移支付结构,规范专项转移支付的要求,部将研究进一步调整完善车辆购置税和港口建设费等中央交通专项资金政策。车辆购置税资金将继续专项用于纳入交通运输行业规划范围的公路(含桥梁、隧道)、公路客货运枢纽(含物流园区)和内河水运建设等重点项目支出,并优先保障符合国家战略的重点项目建设;继续专项用于农村公路(含桥梁)、农村公路渡口改造、农村客运站建设和普通公路危桥改造、安保工程、灾害防治工程等一般项目支出,并坚持向中西部、老少边穷、集中连片特困地区以及农村公路通畅工程倾斜;继续用于交通科研、信息化等支出。港口建设费主要用于港口公共基础设施、内河水运及支持保障系统建设支出。

1.保障重点项目支出需求。各地交通运输部门安排的年度交通运输重点项目,拟申请中央交通专项资金投资补助的,省级交通运输部门在与同级财政部门协商同意后,将符合条件并履行完基本建设审批程序的项目报部,并附同级财政部门意见。经部批准后,各省交通运输部门要将中央交通专项资金投资补助与本级财政安排的其他资金一并纳入预算管理。

2.用好一般项目补助资金。各省级交通运输部门安排的交通运输一般项目,需申请中央交通专项资金投资补助的,向部提出资金申请。部将根据规划建设目标、任务量和补助标准等因素确定资金安排规模和下达方式。

3.坚持公路、航道养护资金的专款专用。各地交通运输部门应将成品油税费改革新增收入转移支付资金中专项用于公路、航道养护的部分,全额用于普通公路(含改建)、航道养护管理,不得挤占挪用。返还的燃油税确保用于普通公路养护(不含改建)的资金比例不低于80%。

4.强化专项资金使用监管。为切实提高资金使用效益,部将进一步加强中央交通专项资金使用的监督管理,对违规挤占、挪用资金的,将采取必要措施,相应核减年度投资补助规模。

(三)妥善处理存量债务和在建项目后续融资。各地交通运输部门要按照积极推进、谨慎稳健的原则,加强交通运输基础设施政府性债务管理,优化债务结构,统筹各种资源,确保在建项目有序推进。

1.将政府存量债务纳入预算管理。各地交通运输部门要加强与地方财政部门的沟通协调,将清理甄别后属于政府应当偿还的存量债务,相应纳入一般债务和专项债务,分类进行预算管理。加强与财政部门和金融机构的沟通协调,妥善处理好其他或有债务,切实防范交通运输债务风险,确保交通运输行业不发生区域性、系统性债务风险。

2.积极降低存量债务利息负担。对甄别后纳入预算管理的交通运输存量债务,各地交通运输部门要加强与财政部门的沟通,积极争取将高利短贷的债务纳入债券置换范围,降低利息负担,优化债务期限结构。

3.确保在建项目后续融资。各地交通运输部门要统筹各类资金,优先保障在建项目续建和收尾。对使用债务资金且符合国家有关规定的在建项目,要积极商相关金融机构,继续按协议予以贷款,推进项目建设;对在建项目确实难以按现有渠道筹措资金的,应及时商相关部门通过政府和社会资本合作模式或地方政府债券解决。

四、积极利用社会资本参与交通运输基础设施建设、运营和管理

各地交通运输部门要打破各类行业垄断和市场壁垒,建立公平、公开透明的市场规则,创新投资运营机制,改进政府投资安排方式,进一步完善“多元筹资、规范高效”的投融资体制,结合自身行业特点,积极推广政府和社会资本合作模式(PPP),最大限度的鼓励和吸引社会资本投入,充分激发社会资本投资活力。

(一)积极推广政府和社会资本合作模式。各地交通运输部门要通过特许经营权、合理定价、财政补贴等事先公开的收益约定规则,积极引导社会资本参与收费公路、枢纽站场及航电枢纽等交通基础设施投资和运营。按法律规定和合同约定,在政府和社会资本间合理分配项目风险。

1.对于特许经营收入能够覆盖投资运营成本的项目,可采取建设-运营-移交(BOT)的方式或者由政府授权相应的机构代行出资人职责与社会投资者共同组成特别目的公司的方式,负责项目设计、融资、建设、运营等活动,待特许经营期满后,将项目移交给政府。

2.对于特许经营收入不能完全覆盖投资运营成本的项目,可采取政府对BOT项目在建设期(或运营期)给予适当政府投入的方式。也可以采取政府与社会投资者共同成立特别目的公司的方式,政府投入作为特殊股份,参与重大决策,不参与日常的管理。投资者或特别目的公司可以通过银行贷款、企业债、项目收益债券、资产证券化等市场化方式举债并承担偿债责任。

3.综合利用好政府资源。各地交通运输部门要积极协调当地人民政府优先考虑将项目沿线一定范围内的土地等可开发经营的资源作为政府投入。政府资源投入后,收入仍不能完全覆盖投资运营成本的,应通过申请财政补贴予以补偿。对符合中央交通专项资金投资补助范围的项目,中央予以支持。

(二)加强政府和社会资本合作制度建设。为指导各地交通运输部门、企业更好地推广PPP模式,部将在PPP统一政策框架下,结合行业自身特点,制定交通运输领域PPP项目具体实施指引、合作合同范本或管理办法。同时,各地交通运输部门要建立健全公平、公开、透明的市场规则,加强交通运输基础设施和服务的价格与质量监管,着力提升服务的质量和效率,保证公共利益最大化。

(三)探索设立交通产业投资基金。各地交通运输部门要会同同级财政部门,积极研究探索设立公路、水路交通产业投资基金,以财政性资金为引导,吸引社会法人投入,建立稳定的公路、水路交通发展的资金渠道。同时,鼓励民间资本发起设立用于公路、水路交通基础设施建设的产业投资基金,研究探索运用财政性资金通过认购基金份额等方式支持产业基金发展。

五、科学规范资金管理,提高资金使用效率

树立节约就是筹资的理念,积极完善预算绩效管理体系,加强内部控制,强化项目管理和成本控制,不断提高资金使用效率,防控地方政府交通债务风险,推进信息公开。

(一)强化预算绩效管理。各级交通运输部门要进一步完善预算绩效管理制度,逐步建立事前设定绩效目标、事中进行绩效跟踪、事后进行绩效评价的全过程绩效管理机制,将绩效评价结果作为编制三年滚动预算、调整资金支出结构、完善资金政策的主要依据。研究具有行业特色的预算绩效评价指标体系,逐步扩大绩效评价的范围与规模,积极开展本单位整体支出、项目支出或交通专项转移支付资金绩效目标编报试点。

(二)完善内部控制。各级交通运输部门要进一步完善制度设计,夯实制度基础,结合内部业务管理流程,加快构建覆盖资金筹集、预算编制、预算执行、资产管理、审计监督等各环节的内部控制制度体系。推行重点建设项目跟踪审计,重点加强对征地拆迁、工程招投标、设计变更、计量支付、竣工决算等关键环节的审计,防范管理漏洞,纠正建设浪费,促进资金安全和高效使用。

(三)加强项目成本控制。各地交通运输部门要在确保安全与质量的前提下,开源节流,加强设计、施工、养护等各阶段环节管理,建立项目全过程成本控制制度。合理选择技术标准,优化设计方案,加强物料、设备采购管理,加强概算审查和工程造价管理,有效控制工程造价。科学合理调度资金,提高资金利用效率,减少债务利息支出。

(四)控制和化解政府性债务风险。各地交通运输部门要积极配合同级财政部门,建立健全债务风险预警及应急处置机制,出现偿债困难时,要通过控制项目规模、处置存量资产、争取财政支持等方式,多渠道筹集资金偿还债务。推动地方政府建立交通项目偿债保障机制,统筹安排各项财政资金,加快存量债务偿还,维护政府信誉。

(五)推进信息公开。除涉密信息外,适时向社会公开交通基础设施建设项目和投融资政策信息,特别是推行政府和社会资本合作模式项目的工作流程、评审标准、实施情况等相关信息。引导各级交通运输部门扩大部门预决算公开范围,细化部门预决算公开内容,逐步将部门预决算公开到基本支出和项目支出,自觉接受社会监督。

交通运输部

2015年5月5日


建设工程业务专题

1、建设工程优先受偿权的性质及适用条件

我国合同法体第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”建设工程优先受偿权是由法律直接规定的,当与其他债权人的抵押权冲突时,应优于意定的抵押权。承包人就工程价款债权对工程享有优先受偿权,是法律基于维护社会公共利益及建筑工人权利之需要,在相关利益冲突时作出的一种价值选择。但实践中,对建设工程优先权的法律性质、适用条件理解不一致,存在一定争议。

一、优先受偿权的性质

关于优先受偿权的法律性质,理论界主要有三种观点,即留置权说、法定抵押权说和优先权说。笔者同意第三种观点。

1.留置权说

该观点认为,建设工程优先受偿权属于留置权。担保法中规定的留置权标的物仅限于动产,不利于对债权人利益的充分保护,合同法实际上扩大了可留置财产的范围。如果发包人不按约定支付工程价款,承包人即可留置该工程,并以此优先受偿,即建设工程的承包人对不动产同样可以行使留置权。

但物权法和担保法均明确规定了留置权的标的物为动产,而建设工程优先受偿权的标的物是不动产。若认定该优先受偿权性质为留置权,则需对现行留置权理论和法律规定进行全面修改。留置权以债权人对标的物的实际占有为成立和存续条件,但在建设工程合同中,承包人在行使优先受偿权时大多已不再占有标的物,故亦不符合留置权的特点。此外,担保法明确了留置权的适用范围包括因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,其中并不包括作为有名合同的建设工程合同。

2.法定抵押权说

该观点认为,建设工程优先受偿权在性质上属于一种法定抵押权。优先受偿权作为一种不转移占有的担保物权,具有从属性、物上代位性和优先受偿性,符合抵押权的一般特点,在效力上应优先于意定的抵押权。有参与立法的学者指出,合同法第二百八十六条从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过,始终是指法定抵押权,只是考虑到法律适用上的便利,才采用了直接规定其内容、效力以及实现方式的条文表述,而未直接使用“抵押权”之名。这种法定抵押权是由法律直接规定的,具有法定性,无需当事人之间事先约定,也无需登记公示。

但依相关法律,抵押权须由当事人以法律行为设立,并无法定抵押权的规定。抵押权自登记时设立,以建筑物和其他地上附着物以及正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。同时,将优先受偿权界定为法定抵押权与《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)相矛盾。担保法规定,抵押担保的范围是“主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用”;《批复》规定,建设工程优先受偿权的范围则仅限于“实际支出的费用”。

3.优先权说

优先权是指特定的债权人依据法律规定而享有的就债务人的总财产或特定财产优先于其他债权人受偿的权利。优先权在性质上属于担保物权,它基于法律的直接规定产生,不允许当事人任意创设,无需登记公示,可以针对动产或不动产,不以占有标的物为成立要件,受偿顺序由法律直接规定。我国立法中类似的规定还有船舶优先权和民用航空器优先权等。例如,海商法规定,船上工作人员工资、其他劳动报酬、船员遣返和社会保险费用,船舶营运中发生的人身伤亡赔偿,船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费等具有船舶优先权;民用航空法规定,援救民用航空器的报酬和保管维护民用航空器的必需费用具有民用航空器优先权。因此,从立法体例上看,我国现行民事立法尚未将优先权作为一种独立的担保物权,只是在某些法律中赋予了特定债权优先受偿权。

《批复》对建设工程价款优先受偿权性质为优先权也予以了肯定。该批复第一条规定,建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权;第四条规定,建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,亦直接将建设工程优先受偿权表述为“优先权”。综上,将建设工程优先受偿权定性为优先权较为合理。

二、优先受偿权的适用条件

 

1.建设工程承包人必须依照合同约定履行了全部义务。建设工程必须按期完工,并经验收合格。因为建设工程只有在竣工验收合格的情况下,合同债权的数额才能确定,发包人方能按照约定支付工程价款。验收不合格,发包人不仅有权拒绝支付工程价款,而且有权要求承包人承担违约责任。如果建设工程承包人一方存在其他违约行为,发包方因此行使抗辩权,未按约定支付价款的,承包人不得行使优先受偿权。

2.建设工程承包人行使先行催告权。发包人未按照约定支付价款的,承包人不能直接将该工程折价、拍卖,而应当催告发包人在合理期限内支付价款。合理期限双方有约定的,可以从约定;没有约定的,笔者认为可参照建筑工程施工合同示范本文中有关支付工程价款的约定,15天至60天均属于合理期限。发包人逾期不支付的,建设工程承包人有权行使优先受偿权。催告发包人支付价款有利于敦促对方按照诚实信用原则主动履行合同义务,最大限度降低交易和维权成本。

3.符合法律规定的实现程序、方式。《批复》第一条规定,人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照合同法第二百八十六条的规定,认定建筑工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。可见,实现优先受偿权的司法程序有两种:一是房地产纠纷案件审判程序,承包人应在诉讼过程中明确提出要求优先受偿的诉讼请求;二是案件执行程序,在申请执行程序中仍可作为明确请求提出。故优先受偿权不应按照民事诉讼法特别程序之实现担保物权案件处理。优先受偿权的实现方式有两种,即“承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖”。

4.建设工程优先受偿权的行使期限。建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。该六个月期限为行使优先受偿权的除斥期间,并非行使债权请求权的诉讼时效期间,因此属于不变期间,不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

5.建设工程优先受偿权的限制。根据合同法和《批复》的规定,建设工程优先受偿权虽赋予了承包人优于抵押权人和其他债权人受偿的权利,但其行使也应有所限制:一是不属于“按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的”建设工程,主要包括公益性质、特殊工程、保密性工程,如公共道路、国家机关办公楼、军事设施、机场、车站等。这些设施不能被拍卖或折价,否则将影响社会公共利益。二是消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。司法解释的这一规定表明,最高院在建设工程企业利益和消费者居住权冲突时,更倾向于优先保护普通消费者的居住权。三是建设工程价款包括承包人为建设应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括因发包人违约所造成的损失。

来源:人民法院报

 

2建筑施工企业的融资问题及供应链融资的运用

一、融资过程中的财务问题 

建筑施工企业在融资过程中的财务问题建筑产品的销售回款模式与工业产品有着明显的差异,主要表现在:过程付款比例低,结算付款周期长,资金占用量大等方面,这决定着建筑施工企业需要一定的流动资金投入,以满足不断扩大的发展规模对资金的需求;同时,为了有效提高盈利能力,承接的价格高、资金支付条件差的工程项目也需要一定的资金投入。传统上,建筑施工企业的主要融资产品是贷款和银行承兑汇票。这两种融资产品的使用存在着以下问题: 

1.建筑施工企业难以提供合格的担保、抵押品。一方面建筑施工企业自身缺乏可供抵押的财产;另一方面缺乏合适的担保人,随着企业风险意识的提高,许多经济效益好,资信状况好并符合金融机构条件的企业,不愿为其他企业提供担保。 

2.占用企业在银行的信用指标,影响企业再融资能力。贷款和银行承兑汇票是以建筑施工企业为融资主体,已融资越多,再融资能力越低。 

3.集中贷款,资金不能迅速有效使用,降低了资金使用效率,增加了利息支出。 

4.集中贷款,带来到期还款量大,还款期资金压力大的问题。 

5.报表披露带息负债高,容易引起社会投资者的恐慌。 

这些不足,要求建筑施工企业,特别是上市建筑施工企业必须寻求新的融资渠道,既能融到资金,又能解决上述问题。 

二、解决现行融资问题的方法 

供应链融资能够很好地解决建筑施工企业在融资过程中发生和存在的问题。 

1.供应链融资简述 

供应链融资是指以特大型核心企业商务履约为风险控制基点,银行通过对特大型核心企业的责任捆绑,以适当产品或产品组合将银行信用有效地注入产业链中的核心企业以及其上下游配套企业,针对核心企业上下游长期合作的供应商、经销商提供融资服务的一种授信模式。 

在建筑施工企业,供应链融资就是银行以大型建筑施工企业为风险控制主体,以建筑施工企业的供应商为融资主体,通过责任捆绑,以供应商对建筑施工企业的应收账款为质押,以对建筑施工企业的总授信额度分解,来实施对供应商的贷款。我们常用的供应链融资产品包括:保理、应收账款封回款、商贷通等。 

保理是基于建筑施工企业的信誉,通过与银行谈判,取得较好的融资条件和较大的额度;然后将额度分解给施工企业和银行共同认可的供应商,以供应商为贷款主体,以供应商对建筑施工企业的应收账款为质押,并承诺到期还款的一种融资形式。应收账款封闭回款、商贷通等融资产品与保理相比,虽然名称不同,在操作程序等方面有所不同,但实质基本一样。供应链融资的流程如下: 

(1)建筑施工企业与银行谈判。建筑施工企业根据自身的情况向银行列出需求清单,银行根据需求,在制度范围内设计融资产品。 

(2)签订融资合同:双方达成一致意见后,签订供应链融资合同,主要约定贷款主体、授信额度、利率条件、供应商条件、融资协议有效期、每笔放款周转期、应收账款的确认形式等条款。 

(3)建筑施工企业筛选合格供应商并向银行推荐,提出对每个供应商分授信额度的意见。 

(4)银行对建筑施工企业推荐的供应商进行审核,对确认合格的供应商分割授信额度。 

(5)银行审核通过的供应商到授信银行开立账户。 

(6)在达到合同约定付款期时,供应商与建筑施工企业对账。 

(7)建筑施工企业在标准格式的应收账款确认单上确认。 

(8)银行根据建筑施工企业确认的应收账款发放贷款,款项直接放到供应商账上。 

(9)融资产品到期,建筑施工企业还款。授信额度释放。 

2.供应链融资与银行谈判的要点 

(1)还款周期:融资金额一定的情况下,还款周期越长,还款次数越少,企业流动性越好。目前供应链融资产品的还款周期为1—12个月,最长为12个月,且可随时还款。建筑产品的回款期长,部分结算款回款周期在2—3年,因此易选择还款周期长的产品为佳。 

(2)利率:一般而言供应商由于信用等级较低,与银行谈判能力弱,取得的贷款利率一般在基准利率上浮30%—50%,甚至更高。而综合实力强、资信好的建筑施工企业谈判能力强,可以强势地位与银行谈判,利率一般在基准利率左右。 

(3)放款比例。供应链融资的放款比例一般是抵押应收账款的70%—100%。为了管理上的方便,建筑施工企业通常将融资产品集中在钢材、商品砼等原材料的供应商使用,这类原材料占建筑产品的比重大、金额高,因而涉及户数少。放款比例的高低影响着建筑施工企业与供应商的议价能力,所以,一般而言,优先选择放款比例高的融资产品。 

(4)付款程序要受控。有的银行在与建筑施工企业签订了供应链融资合同后,以供应商提供的供料清单付款,这加大了对建筑施工企业的付款风险,因此与银行谈判时必须以建筑施工企业确认的应收账款确认单为放款依据。 

3.供应链融资的优点 

(1)有效解决资金需求,供应链融资通过建筑施工企业授信贷款以外的形式,为企业输入资金流,既维护了企业的生产经营,又通过现金采购降低了采购成本。 

(2)以建筑施工企业为牵头人,以供应商为贷款主体,不占用建筑施工企业授信指标。 

(3)以建筑施工企业做为谈判主体,增强了与银行的谈判能力,取得较好的信贷条件。 

(4)使用灵活,分期贷款、分期还款、分期续贷,减少利息支出。 

(5)分期贷款,分期还款,分期续贷,避免了一次性还款压力大的问题。 

(6)以供应商为贷款主体,以供应商对建筑施工企业的应收款项为质押,有效解决了担保问题。 

(7)资产负债表日不体现在会计报表的短期借款、应付票据项下,减少资产负债表下的带息负债。 

(8)申请的额度在建筑施工企业与目标供应商间捆绑使用,有利于培育长期战略合作伙伴。 

4.供应链融资的缺点 

(1)过程手续相对繁琐。由于供应链融资是以应收账款质押,所以在确认应收账款时,必须双方对账,当按月或者半月结账时,就会频繁对账。 

(2)受国家货币政策影响较大,申请的额度在使用前未将款项放到建筑施工企业账上,当货币政策趋紧时,往往会影响放款进度。 

三、供应链融资实例分析 

在实践中我们发现,通过供应链融资,不仅能融到资金,解决了融资中遇到的财务管理问题,还能起到培育战略合作供应商,捆绑供应商的作用,进而促进上下游企业的稳定合作,实现共同发展。下面以笔者所在中建八局的甲公司钢材采购为例,来检验供应链融资的效果: 

2010年甲公司实收资本8000万元,年营业收入30亿元,利润8000万元。中建八局批准甲公司报表上可纳入短期借款、应付票据核算的授信额度为8000万,年钢材采购7.5亿元,约合16万吨。 

目前市场上建筑施工项目的收款条件一般在70%—80%之间。钢材采购的支付条件一般为:按月全额付款,显然回收的工程款无法满足钢材采购的需要。超期付款每吨每日收2—5元的延期付款息,按每吨每日3元计算,延期付款年资金成本为24.33%(每吨钢材按4500元计算,3×365天/4500元=24.33%)。 

2010年甲公司通过供应链融资取得资金2亿元,用于采购钢材4.3万余吨据此计算得出此项降低成本3547万(43000T×4500元×(24.33%6%)=3547万)。 

供应链融资在支持了生产经营和降低成本的同时,还有效提升了中建八局的品牌。供应商普遍认为,中建八局是个实力强、信誉好的企业;年末会计报表显示的短期借款和应付票据也没有超过预算指标;由于银行额度捆绑使用,付款条件好,很快形成一批忠诚的供应商队伍,为公司的快速发展奠定了基础。 

四、综述 

综上所述,建筑施工企业应充分利用综合实力强、信誉好的有利条件,在综合考虑筹资成本、筹资风险、筹资周期、筹资结构、资本市场状况的基础上,通过与银行、供应商等的合作,不断创新融资模式,满足企业发展过程的资金需求,促进企业的健康发展。 

(来自:建设工程法律实务参考)

 

3、关于建立化解建设工程合同纠纷案件联动机制的意见

2014年全省法院共受理建设工程合同案件14671件,审结13705件,同比分别上升3.23%15.29%201518月,全省法院共受理和审结建设工程合同案件11269件和9114件,同比分别上升13.31%9.95%。为建立建设工程合同纠纷的多元解决机制和综合治理长效机制,经省高级法院与省住建厅会商研究,联合出台了《关于建立化解建设工程合同纠纷案件联动机制的意见》。该《意见》已于2015911日印发。

江苏省高级人民法院 江苏省住房和城乡建设厅

关于建立化解建设工程合同纠纷案件联动机制的意见

为加强住房城乡建设主管部门和人民法院的协作配合,共同规范建设工程施工行为,净化建筑市场环境,提升建设工程合同纠纷案件的专业化审理水平,推动建立健全建设工程合同纠纷的多元解决机制和综合治理长效机制,根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等规定,结合我省实际,制定本意见。

一、建立建设工程案件诉调对接机制

第一条 人民法院审理建设工程施工合同案件,可以根据审理案件的需要,邀请建设主管部门或特邀调解员协助调解。

第二条 建设主管部门和特邀调解员在调解过程中应当遵循自愿、合法的原则。

第三条 人民法院邀请建设主管部门或特邀调解员调解建设工程合同纠纷的,应当征得各方当事人的同意,向受邀请的同级建设主管部门或特邀调解员出具邀请函。

第四条 特邀调解员的选聘工作,由省高级人民法院和中级人民法院会同建设主管部门,按照公开、公平、公正的原则进行。

第五条 特邀调解员应当符合以下条件:

(一)在造价、审计、监理、招标等领域有一定专业特长;

(二)一般应当具有大学专科以上文化程度;

(三)品德良好、责任心强、熟悉建筑法律、法规和政策,有一定的群众工作经验和调解工作经验。

受建设主管部门管理,具有建设工程专业特长的建设单位、施工单位、监理单位、鉴定单位工作人员,以及建设工程专家咨询员也可以担任特邀调解员。

第六条 特邀调解员的选聘,由省级、市级建设主管部门按照本意见第五条规定的条件确定初步人选,在征得本人同意后,以书面形式向同级人民法院推荐。

人民法院对于建设主管部门推荐的特邀调解员人选,经审核符合条件的,由省高级人民法院、中级人民法院聘任并颁发聘书。

第七条 特邀调解员有下列情形之一的,人民法院在征求同级建设主管部门意见后予以解聘:

(一)无正当理由不配合人民法院调解工作,影响审判工作正常进行的;

(二)违反与审判工作有关的法律及相关规定,造成工作失误或其他严重后果的;

(三)连续三年无正当理由不履行人民法院委托的职责的;

(四)有其他不适合继续担任特邀调解员情形的。

第八条 建设主管部门可以指派有关人员或者特邀调解员旁听人民法院依法公开审理的建设工程合同案件,并提出相关意见和建议。

人民法院对于建设主管部门或者特邀调解员提出的意见和建议应当认真研究,并以适当的方式予以反馈。

第九条 特邀调解员参与案件调解时,应当保持公正、中立。

特邀调解员对于调解过程中获悉的审判秘密、当事人隐私、商业秘密以及其他当事人不愿意公开的信息负有保密义务。

第十条 人民法院应当为建设主管部门和特邀调解员的调解工作提供必要的条件。

第十一条 人民法院邀请建设主管部门或特邀调解员参与调解的,应当在三日前通知当事人,同时告知当事人有关调解人员情况以及诉讼权利和诉讼义务。

第十二条 经建设主管部门调解达成的具有民事权利义务内容,并由当事人签字或盖章的调解协议,当事人向人民法院申请司法确认的,人民法院应当及时立案审查。

人民法院应当根据有关法律、司法解释和省高级人民法院相关规定对调解协议进行审查,依法确认调解协议的效力。

第十三条 建设工程特邀调解员接受人民法院邀请后,发现具有以下情形的,应当主动申请回避。当事人有权以口头或者书面形式申请回避,并说明理由。

(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属;

(二)与本案当事人有利害关系;

(三)与本案当事人有其他关系,可能影响案件公正审理的;

(四)有其他违反执业道德准则的行为,可能影响案件公正审理的。

建设工程特邀调解员的回避由负责案件审判的业务庭庭长决定。

第十四条 人民法院应当会同建设主管部门适时对建设工程施工合同案件调解工作中成绩突出的特邀调解员进行表彰和奖励。

第十五条 各市中级人民法院和各市建设主管部门应当每年将辖区内各基层人民法院邀请建设主管部门和特邀调解员协助参与调解建设工程施工合同案件的数量和调解成功案件的数量进行汇总,分别上报省高级人民法院和省住房和城乡建设厅。

第十六条 建设工程特邀调解员任期五年。任期届满后由人民法院会同建设主管部门重新审核确定。全省法院建设工程特邀调解员名册根据增补、变更情况及时更新。

二、建立违法线索移送制度

第十七条 全省各级人民法院在审理建设工程施工合同纠纷的过程中发现建设单位、施工单位和相关人员涉嫌存在以下违法行为的,应当以《江苏省建筑工程施工合同备案管理办法》(苏建规字【20151号)备案的合同为依据,并依照住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(建市【2014118号文)的规定,向工程所在地的同级建设主管部门提出司法建议,并将相关证据或违法线索一并移送:

(一)建设单位存在将工程发包给不具有相应资质的施工单位、应当招标而未招标、与承包单位签订“阴阳合同”、肢解发包等违法发包行为的;

(二)施工单位存在转包、违法分包、围标串标等违法行为的;

(三)不具备相应资质的实际施工人通过签订虚假联营、合作、内部承包合同等方式借用有资质的施工企业名义承揽工程的;

(四)施工单位转让、出借资质证书或者以其他形式允许他人以本单位的名义承揽工程的;

(五)注册执业人员在认定有转包、挂靠行为的项目中担任施工单位项目负责人的。

第十八条全省各级人民法院在审理中查明建设单位或施工单位存在第十七条列举的违法行为的,应当在裁判文书中依法对相关事实、法律性质和效力作出认定,并在作出裁判后向工程所在地的同级建设主管部门提出司法建议,移送相关证据或违法线索。

建设主管部门接到人民法院的司法建议后,应当依法进行调查和处理,向人民法院反馈查处结果。

第十九条人民法院在审理建设工程合同纠纷案件中,可以参照住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》的规定对转包、违法分包和挂靠等违法行为进行审查,对建设单位或施工单位存在上述违法行为,且符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定的,应当依法认定建设工程施工合同无效。

第二十条人民法院在审理建设工程合同案件中发现建设主管部门行政执法中存在的普遍性问题,需要有关单位采取措施的,可以向同级建设主管部门提出司法建议,由建设主管部门依法处理。

建设主管部门接到司法建议后,应当将处理结果及时反馈人民法院。

第二十一条建设主管部门在查处违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为时,发现涉及民事诉讼的,应当及时将认定查处意见和相关线索移送相关人民法院。

三、建立建设工程专家参与审理机制

第二十二条  省高级人民法院和各中级人民法院根据建设工程审判实际需要,建立建设工程案件咨询专家库,选聘一批在建设工程领域施工、监理、审计、招标等方面经验丰富的专家。

第二十三条 符合下列条件的建设工程专家可以入选建设工程案件咨询专家库:

(一)政治立场坚定,道德品行良好,公道正派;

(二)在工程施工、造价、审计、监理、招标等领域有一定专业特长;

(三)在教学、科研机构或者相关工程技术领域具有副高以上职称,或者虽不具有副高以上职称但在相关工程技术领域具有专业特长、有一定知名度并经当地建设主管部门推荐的。

第二十四条 下列人员不得入选建设工程案件咨询专家库:

(一)因违法犯罪受过刑事处罚的;

(二)被开除公职的;

(三)执业律师等从事建设工程案件代理服务的人员。

第二十五条 专家库的选聘工作,由省高级人民法院和中级人民法院会同同级建设主管部门,按照公平、公开、公正的原则进行。

第二十六条 专家库的选聘,由省级、市级建设主管部门按照本意见第二十三条、第二十四条的规定确定初步人选,在征得本人同意后,以书面形式向同级人民法院推荐。

人民法院对于建设主管部门推荐的专家人选,经审核符合条件的,由省高级人民法院和市中级人民法院聘任并颁发聘书。

第二十七条 建设工程案件咨询专家的工作职责:

(一)接受人民法院对建设工程专业问题的咨询并进行解答;

(二)接受人民法院的委托,协助调解部分建设工程案件。

建设工程案件咨询专家可以接受当事人委托,以专家辅助人的身份参加建设工程案件庭审。

第二十八条人民法院根据审理建设工程案件的需要,可以提请同级人大常委会任命建设工程案件咨询专家为专家型人民陪审员。

人民法院审理建设工程合同案件,可以根据建设工程案件所涉及的技术领域,在具有相关知识的专家型人民陪审员范围内随机抽取人民陪审员,与法官组成合议庭。

第二十九条 建设工程案件咨询专家的权利:

(一)查阅案件相关卷宗材料;

(二)旁听案件审理;

(三)对案件所涉技术性事实问题独立、充分发表意见和陈述理由;

(四)协调建设工程合同重大复杂案件。

第三十条 建设工程案件咨询专家的义务:

(一)应当对案件所涉技术性事实问题进行认真分析和论证,并根据自己的认知能力、学术水平作出明确客观的答复;

(二)应当仅就案件所涉技术性事实问题发表意见,对法律问题不作评价;

(三)应当对获悉的审判秘密、当事人隐私、商业秘密以及其他当事人不愿意公开的信息负有保密义务。

第三十一条 建设工程案件咨询专家接受当事人委托,担任建设工程案件专家辅助人的,享有以下权利:

(一)查阅案件相关卷宗材料;

(二)经人民法院准许,参与专业问题的法庭审理活动;

(三)就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。

第三十二条 建设工程案件咨询专家接受当事人委托,担任建设工程案件专家辅助人的,承担以下义务:

(一)遵守法庭秩序;

(二)不得参与专业问题之外的法庭审理活动,不得超出范围对法律问题提出意见;

(三)应当对获悉的审判秘密、当事人隐私、商业秘密以及其他当事人不愿意公开的信息负有保密义务。

第三十三条 人民法院向建设工程案件咨询专家进行专业咨询的,可以根据专家所承担工作的实际情况支付相应的报酬,具体标准由各地人民法院酌情确定。

当事人申请建设工程案件咨询专家作为专家辅助人参加诉讼的,有关费用由申请的当事人负担。

第三十四条 人民法院向建设工程案件咨询专家进行专业咨询,主要采取口头咨询或书面咨询两种方式:

(一)采取口头咨询的,应当制作咨询笔录。

(二)采取书面咨询的,应当及时将咨询函及相关材料送达建设工程专家,并在咨询函中列明需要咨询的工程问题。工程专家应当就咨询问题制作书面答复意见,并签字确认。

(三)除上述咨询方式外,人民法院还可以根据案件审理需要,采取召开专家论证会、电话、电子邮件等其他咨询方式。

第三十五条 建设工程案件咨询专家有下列情形之一的,应当从专家库中除名:

(一)无正当理由,拒绝参加审判活动,影响审判工作正常开展的;

(二)徇私舞弊影响案件审理的;

(三)本人申请辞去建设工程专家咨询员职务的。

第三十六条 建设工程案件咨询专家因故意造成建设工程案件事实认定错误,妨碍司法公正,情节严重的,应当承担相应的法律责任。

第三十七条 人民法院应当会同建设主管部门适时对建设工程案件审理中成绩突出的咨询专家进行表彰和奖励。

第三十八条 建设工程案件咨询专家聘期五年。任期届满后由人民法院会同建设主管部门重新审核确定。全省法院建设工程专家库根据增补、变更情况及时更新。

四、建立联席会议制度

第三十九条 全省各级人民法院与同级建设主管部门要建立联席会议机制,每半年召开一次联席会议。设立联络工作办公室,联络工作办公室设在人民法院民一庭和建设主管部门法规处。

第四十条 联席会议的主要内容是:

(一)通报建设工程领域违法线索的移送查处情况;

(二)交流建设工程领域出台的新规定、新政策;

(三)交流建设工程案件诉调对接工作情况;

(四)交流建设工程案件审理中的新情况、新问题,共同研究解决对策;

(五)对建设工程案件咨询专家库的选聘、表彰和奖励等工作进行研究;

(六)通报、交流其他需要统一的问题。

第四十一条 人民法院与建设主管部门要积极构建信息共享交换机制,共同搭建信息传递平台,建立裁判文书和违法违规处罚决定书数据库实时对接,实现信息双向交换与共享。

第四十二条 本意见自公布之日起施行。

 


经典案例

1江苏高院:国土局未交付净地,土地虽已办证并银行贷款,土地出让合同照样解除

本案中,国土局向房产公司交付土地后,房产公司已办理了土地使用权证,并且已通过该土地使用权抵押向银行贷款。但鉴于相关实际情况,导致项目运营过程中遇到相关阻力,无法继续完成开发。房产公司向国土局提出解除《建设用地使用权出让合同》,在遭到拒绝后,委托律师通过两审诉讼最终维权成功。

本案是一则较为典型和复杂的建设用地使用权出让合同纠纷案例,江苏高院在本案中对于“净地”问题的认定,以及建设用地使用权出让义务的分析论述,都值得学习、研读。

鑫富达房地产公司与滨海县国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷案

案号:江苏省高级人民法院(2014)苏民终字第00374号

【案件当事人】

上诉人(原审被告)滨海县国土资源局,住所地江苏省滨海县港城路西侧。

被上诉人(原审原告)盐城鑫富达房地产有限公司,住所地江苏省滨海县蔡桥镇蔡桥街蔡桥路88号。

【履约经过】

2011年6月28日,鑫富达公司在滨海国土局举办的国有用地使用权挂牌出让活动中,竞得编号2011G10地块,面积为6000.5平方米的国有建设用地使用权,成交总价为8520710元。2011年7月8日,鑫富达公司与滨海国土局签订一份《国有建设用地使用权出让合同》,双方约定了出让宗地的编号、面积以及出让价款等事项。合同第五条约定,本合同项下出让宗地的用途为商住用地。第六条约定,出让人同意在交清土地出让金后由镇政府将该宗地交付受让人,出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第(二)项规定的土地条件:(二)土地现状条件:净地。第九条约定,本合同项下宗地的定金为127万元,定金抵作土地出让价款。第三十七条约定,受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的,出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的,每延期一日,出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金,土地使用年期自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日,经受让人催交后仍不能交付土地的,受让人有权解除合同,出让人应当双倍返还定金,并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分,受让人并可请求出让人赔偿损失。第三十八条约定,出让人未能按期交付土地或交付的土地未能达到本合同约定的土地条件或单方改变土地使用条件的,受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务,并且赔偿延误履行给受让人造成的直接损失。

合同签订后,鑫富达公司于2011年8月19日全额缴纳了土地出让金8520710元。当日,滨海国土局向鑫富达公司出具了土地规费收据。2012年4月9日,鑫富达公司签署了《建设用地交地记录表》,滨海县蔡桥镇新民村民委员会、滨海县蔡桥镇当尖社区居民委员会、滨海县蔡桥镇人民政府、滨海县蔡桥镇村镇建设服务中心等单位在该交地表上盖章。2012年4月11日,鑫富达公司申请案涉土地使用权登记。2012年4月12日,滨海国土局向鑫富达公司颁发了滨国土资建(2012)出15号《建设用地批准证书》。2012年4月14日,滨海县人民政府向鑫富达公司颁发了滨国用(2012)第601640号《土地使用权证书》。

2013年1月22日,鑫富达公司向滨海国土局发出律师函,称限滨海国土局在接到该函后30天内,向该公司交付土地,否则,将诉至法院,要求与滨海国土局解除土地出让合同,并要求滨海国土局承担违约责任。该律师函于2013年1月29日通过顺丰速运寄送给滨海国土局。2013年5月16日,鑫富达公司向滨海国土局、滨海县建设局出具一份函,称因居民刘某某对所涉地块提出过分要求、无理纠缠,导致至今无法交地,政府多次组织协调未果,至今未能交地,不是我公司主观原因,请求建设局、国土局按照2012年5月份前的办证及规划交费手续办理为感,滨海县蔡桥镇人民政府、滨海县蔡桥镇新民村民委员会、滨海县蔡桥镇当尖社区居民委员会在该函上盖章确认。

案涉土地于2011年3月31日经江苏省人民政府批准征收为国有。2011年4月29日,滨海县土地储备中心(甲方)与滨海县蔡桥镇人民政府(乙方)签订一份《土地征收补偿协议书》,约定征收的案涉土地面积为6000.5平方米,征收土地补偿(含拆迁)价格合计人民币54万元,乙方实行费用总包干。甲方在协议签订后一个月内支付全部征收补偿费用。协议第四条其他事项:3、若因该宗地权属或补偿等发生纠纷,乙方负责协调处理,并承担解决纠纷发生的一切费用。5、本合同一经签订,违反本合同任一条款,即为违约。(一)若甲方未能按本合同第四条规定支付收购款,每延迟一天,按应付款项的3‰向乙方支付滞纳金。(二)若乙方不能按期以净地标准向甲方交付土地,每延迟一天,按应付款额的3‰赔偿甲方损失。(三)若因甲、乙任何一方原因造成本合同不能履行,违约方按本合同约定收购款总额的13‰向守约方支付违约金。

2010年8月7日,蔡桥镇人民政府与当尖社区居民委员会签订一份《征地补偿协议书》,约定征用当尖社区居民委员会的部分土地,待土地手续审批后一次性支付土地征用款234600元。同日,蔡桥镇人民政府与新民村民委员会签订一份《征地补偿协议书》,约定征用新民村民委员会的部分土地,待土地手续审批后一次性支付土地征用款184000元。在盐城中院审理过程中,滨海国土局提供了三张江苏省农村合作经济组织内部结算凭证,分三次向滨海县蔡桥镇人民政府支付土地征收补偿款项为277080元、24000元、184000元。

2011年1月6日,滨海国土局作出滨国土资征告字(2011)第36号征地告知书,并于当日送达给当尖社区居民委员会。2011年4月6日,滨海县蔡桥镇人民政府向滨海县人民政府出具一份《关于申请土地挂牌出让的报告》,申请对案涉的6000.5平方米的土地实施挂牌出让,该宗地块已于2011年3月经省国土部门批准征收为国有土地且群众补偿等均全部足额到位,现申请由县土地储备中心收购后实施净地挂牌。同日,滨海县蔡桥镇人民政府向滨海国土局出具一份《委托书》,载明:土地补偿费已经全部足额到位,现委托滨海国土局为该宗地公开挂牌出让。(以上事实由盐城中院查明)

【房产公司起诉】

鑫富达公司于2013年10月7日诉至盐城中院,称依据其与滨海国土局签订的《国有建设用地使用权出让合同》约定,滨海国土局没有依约交付净地,给其利益产生极大的损失,故请求法院判令解除双方于2011年7月8日签订的《国有土地使用权出让合同》;滨海国土退还土地出让金8520710元,并按自2011年8月19日起按中国人民银行公布的同期贷款利率4倍支付延期交付土地的违约金(暂定460万元),本案诉讼费由滨海国土局承担。

【盐城中院司法建议】

在审理过程中,盐城中院于2013年11月28日到案涉土地的现场进行勘查。查明:案涉土地东北区域内(距离公路向南约30米、向西约16米),种植有7棵大树、若干棵小树,该树木的所有权人为滨海县蔡桥镇新民村村民刘某某。刘某某在案涉土地上有0.5亩的承包经营权,其因对征地补偿标准有异议,一直未领取补偿款,刘某某现拒绝交地。

为推动合同的继续履行,有效化解纷争,维护双方合法权益,盐城中院于2014年6月12日向滨海国土局发出(2014)盐法建字第G008号司法建议书,并抄送滨海县委、县政府,指出了滨海国土局在征地、补偿、安置过程中存在的问题,并建议妥善有效地解决刘某某的问题。滨海国土局对该建议未作任何回复。

【盐城中院一审判决】

盐城中院认为,鑫富达公司与滨海国土局签订的《国有建设用地使用权出让合同》合法有效,双方均须按约履行。鑫富达公司按照合同约定缴纳了全部土地出让金,滨海国土局应将符合合同约定的土地交付鑫富达公司。

 (一)滨海国土局向鑫富达公司交付土地是否符合合同约定的净地标准

鑫富达公司认为,滨海国土局未对案外人刘某某安置补偿到位,其交付的土地不符合合同第六条约定的净地标准。

滨海国土局认为,滨海国土局已经将征地补偿款全部支付给滨海县蔡桥镇人民政府,已经补偿到位,案涉土地已经履行了征用手续,并于2012年4月9日向鑫富达公司履行了交地手续。

盐城中院认为,鑫富达公司与滨海国土局签订的《国有建设用地使用权出让合同》第六条第(二)项明确约定土地交付的现状条件为净地,虽然鑫富达公司于2012年4月9日在《建设用地交地记录表》上签署认可土地已交付,并申领了案涉土地的土地使用权证,但经盐城中院实地勘查,因新民村刘某某户对征地补偿标准有异议并拒绝交地,其所承包的0.5亩土地上仍有部分树木未进行清理,致使鑫富达公司无法开工建设。《江苏省农村土地经营权保护条例》第二十八条第二款规定:“依法应当补偿给被征地农民的部分,可以由国土资源行政主管部门直接将补偿款发放给被征地农户,也可以委托集体经济组织代发给被征地农户,任何组织和个人均不得截留。”第三十一条规定:“对违法征地、占地、擅自扩大征地、占地范围,或者未按时足额支付补偿费的,承包户有权拒绝交地。承包户取得补偿后,承包合同终止。土地承包经营权证书由发证机关收回。”国土资源部《征收土地公告办法》第十二条第一款规定:“有关市、县人民政府土地行政主管部门将征地补偿、安置费用拨付给被征地农村集体经济组织后,有权要求该农村集体经济组织在一定时限内提供支付清单。”根据上述规定,不管是国土部门将安置补偿款直接发放给农民,还是委托集体经济组织发放,农民只有实际领取了补偿款,才能视为安置补偿落实到位。

本案中,滨海国土局委托新民村民委员会发放补偿款,但因案外人刘某某对征地补偿的标准有异议,一直未领取征地补偿款,应认定对刘某某的安置补偿尚未落实到位。国土资源部《闲置土地处置办法》第二十一条规定:“市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求,防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置:(一)土地权利清晰;(二)安置补偿落实到位;(三)没有法律经济纠纷;(四)地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确;(五)具备动工开发所必需的其他基本条件。”本案中,因刘某某尚未得到安置补偿,并拒绝交地,其不允许鑫富达公司进行施工,致使鑫富达公司对案涉土地无法进行动工开发,应认定滨海国土局交付的土地不符合净地的标准。

 (二)鑫富达公司要求解除与滨海国土局的《国有建设用地使用权出让合同》是否有法律依据

《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定:当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。第九十四条第(四)项规定,当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的,另一方可以解除合同。鑫富达公司与滨海国土局签订的《国有建设用地使用权出让合同》第三十七条约定,出让人延期交付土地超过60日,经受让人催交后仍不能交付土地的,受让人有权解除合同,出让人应当双倍返还定金,并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分,受让人并可请求出让人赔偿损失。《闲置土地处置办法》第二十八条规定:“市、县国土资源主管部门未按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的期限、条件将土地交付给国有建设用地使用权人,致使项目不具备动工开发条件的,应当依法承担违约责任。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十五条规定:“出让方应当按照合同规定,提供出让的土地使用权。未按合同规定提供土地使用权的,土地使用者有权解除合同,并可请求违约赔偿。”本案中,滨海国土局虽然履行了书面的、程序上的交地手续,并为鑫富达公司办理了土地使用权证,但是未完成实质上的净地交付义务,致使鑫富达公司虽然取得了土地使用权证,但因其中一户未补偿、征收、安置到位,阻碍了鑫富达公司进行整体开发,客观上导致鑫富达公司不能实现合同目的,滨海国土局的违约行为同时符合合同约定和法律规定的合同解除条件。鑫富达公司于2013年1月29日向滨海国土局发函,要求滨海国土局按合同履行交地义务,否则将诉至法院要求解除合同。因滨海国土局未履行,鑫富达公司于2013年10月9日起诉至法院要求与滨海国土局解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定,鑫富达公司与滨海国土局之间的《国有建设用地使用权出让合同》已经解除,盐城中院对解除的效力予以确认。

 (三)鑫富达公司要求滨海国土局返还土地出让金,并自2011年8月19日起按中国人民银行同期贷款利率4倍支付延期交付土地违约金的请求应否支持

《中华人民共和国合同法》第九十七条规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”因鑫富达公司与滨海国土局之间签订的《国有建设用地使用权出让合同》已依法解除,对于鑫富达公司已经缴纳的8520710元土地出让金,滨海国土局应予返还,因滨海国土局未按合同约定的净地标准交付土地,还应当承担相应的违约责任。

鑫富达公司与滨海国土局签订的《国有建设用地使用权出让合同》约定“出让人延期交付土地超过60日,经受让人催交后仍不能交付土地的,受让人有权解除合同,出让人应当双倍返还定金,并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分,受让人并可请求出让人赔偿损失。”《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。鑫富达公司提出其损失为从2011年8月19日起,以土地出让金为本金,按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算的利息,但是未向盐城中院举证证明其损失的依据。考虑到鑫富达公司在合同签订后即向滨海国土局缴纳了全部的土地出让金,盐城中院根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(二)》第二十九条规定,确定滨海国土局赔偿鑫富达公司自2011年8月19日起至判决确定履行之日止按照中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算的利息。

综上,盐城中院依据《中华人民共和国合同法》第九十三、九十四条第(四)项、第九十六条、第九十七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(二)》第二十九条、《江苏省农村土地承包经营权保护条例》第二十八条、第三十一条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,判决如下:一、确认鑫富达公司与滨海国土局签订的《国有建设用地使用权出让合同》解除效力;二、滨海国土局在判决发生法律效力后十日内返还鑫富达公司土地出让金8520710元,并承担从2011年8月19日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算的利息。三、驳回鑫富达公司的其他诉讼请求。案件受理费100524元,由鑫富达公司负担23121元,由滨海国土局负担77403元。

【国土局上诉】

滨海县国土局不服该判决,向江苏省高级人民法院提起上诉称:

一、鑫富达公司已丧失合同解除权,无权主张合同解除。鑫富达公司已于2012年4月9日接收土地,于2012年4月14日取得《土地使用权证书》,双方签订的土地使用权出让合同已履行完毕。并且案涉土地已被鑫富达公司设定抵押权,分别于2014年1月7日在滨海县金汇农村小额贷款有限公司抵押贷款200万元,于2014年5月6日在江苏银行滨海支行抵押贷款470万元,对涉案土地行使了收益和处置的权利。

二、鑫富达公司要求解除合同的真实原因是其在取得土地后迟迟不申请开发建设审批手续,在土地市场行情下跌的情况下利用刘某某对所涉地块提出过分要求、无理纠缠为由,意图通过解除合同规避投资损失。其不诚信行为不应得到肯定和鼓励。

三、案外人刘某某的补偿争议系另一法律关系,不应构成解除合同的理由。鑫富达公司存在与刘某某恶意串通的可能性,刘某某征地款已发放,其只是拒绝领取,且刘某某的土地已被征收,其已丧失了对案涉土地的承包经营权。

四、一审程序违法。盐城中院未在程序上对双方举证进行认定,盐城中院主动调查不符合依职权调查的程序,也未对调查结果进行质证。案外人滨海县蔡桥镇人民政府应作为第三人参加诉讼。

五、原审判决认定“本案中,因刘某某尚未得到安置补偿,并拒绝交地,其不允许鑫富达公司进行施工,致使鑫富达公司对案涉土地无法进行动工开发”错误。

为证明其主张,滨海国土局向江苏高院提交2份证据:证据1、鑫富达公司于2011年6月20日向滨海国土局出具的《挂牌竞买申请书》和《2011G10地块国有建设用地使用权出让竞买报价书》,以证明鑫富达公司在涉案土地拍卖前对土地状况是清楚的。证据2、鑫富达公司与江苏银行股份有限公司滨海支行签订的《最高额抵押合同》、鑫富达公司与滨海县金汇农村小额贷款有限公司签订的《最高额借款合同》和涉案土地数次抵押登记记录情况,以证明其已履行完毕土地交付义务,鑫富达公司也实际接收涉案土地并使用该土地多次抵押贷款。鑫富达公司质证认为,对2份证据的真实性均不持异议,但2份证据均不属于新证据,且与本案没有关联性,不足以否认滨海国土局违约的事实,也不足以证明滨海国土局的观点。

【房产公司答辩】

鑫富达公司答辩称,双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》并没有履行完毕,且不能达到其签订合同的目的,其要求解除合同是合法的。鑫富达公司在一审中起诉要求解除双方的合同,盐城中院支持了诉请,判决并没有超出诉请范围。请求驳回滨海国土局上诉,维持原判决。

【房产公司承诺】

江苏高院审理过程中,鑫富达公司于2015年2月13日向江苏高院出具承诺书,承诺如不能及时完成解除抵押手续,滨海国土局有权在退还土地出让金中扣除相关款项。

【江苏高院裁判】

经过双方当事人确认,本案二审争议焦点为:鑫富达公司要求解除双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》能否得到支持。

江苏高院认为,鑫富达公司与滨海国土局签订的《国有建设用地使用权出让合同》系双方真实意思表示,原审判决认定合同有效正确。

根据该合同约定,滨海国土局应在鑫富达公司交清土地出让金后将符合净地标准的土地交付给鑫富达公司;滨海国土局延期交付土地超过60日,经催交后仍不能交付土地的,鑫富达公司有权解除合同。鑫富达公司已于2011年8月19日按合同约定全额缴纳了土地出让金8520710元,滨海国土局应按合同约定将净地交付给鑫富达公司。

一、关于净地标准的问题

双方在合同中没有明确约定,原审判决参照国土资源部《闲置土地处置办法》第二十一条的规定确定净地的标准,即净地需要土地权利清晰;安置补偿落实到位;没有法律经济纠纷;地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确;具备动工开发所必需的其他基本条件。根据盐城中院于2013年11月28日到涉案土地的现场勘查情况,刘某某在涉案土地东北区域内种植有7棵大树、若干棵小树。因刘某某认为其对部分涉案土地享有承包经营权,且对征地补偿标准有异议而未领取补偿款并拒绝交地。因刘某某问题尚未解决,故原审判决认定涉案土地不符合“土地权利清晰、安置补偿落实到位、没有法律经济纠纷”的净地标准,并无不当。

 

二、关于鑫富达公司以涉案土地使用权抵押贷款的行为能否认定土地使用权出让合同已履行完毕的问题

江苏高院认为,鑫富达公司支付了土地出让金并取得了涉案土地《土地使用权证书》,有权以该土地使用权抵押贷款。鑫富达公司受让该土地的目的系为了房地产开发,故滨海国土局依据合同约定还负有向鑫富达公司交付净地的义务,以便鑫富达公司实现其合同目的。因此,滨海国土局以鑫富达公司已取得土地使用权证即认为合同已履行完毕不能成立,江苏高院不予采纳。

三、关于鑫富达公司是否已丧失合同解除权的问题

江苏高院认为,虽然刘某某问题在交地时即存在,鑫富达公司并未因此拒绝在交地记录表上签字,但以此认定鑫富达公司对刘某某问题不持异议,接受了涉案土地现状依据不足。因为,一是刘某某系因征地补偿问题拒绝交地,鑫富达公司有理由相信政府能解决这一问题;二是从鑫富达公司多次向滨海国土局发函的内容看,其始终要求尽快解决刘某某问题;再则,本案诉讼中,盐城中院亦向滨海国土局发出司法建议书,建议妥善有效地解决刘某某的问题,但滨海国土局对该建议仍未作任何回复,刘某某问题至今未获解决。至于滨海国土局提出的鑫富达公司应当另行诉讼解决刘某某问题,江苏高院认为,鑫富达公司是依据合同约定要求滨海国土局交付净地,亦或就刘某某问题另行解决,鑫富达公司有权依据具体情况作出相应选择,滨海国土局以鑫富达公司只能就该问题另行解决为由主张鑫富达公司丧失合同解除权没有法律依据,不能成立。

滨海国土局还称鑫富达公司存在与刘某某恶意串通的可能性,但并未举证证明,亦与本案查明的鑫富达公司多次发函要求解决刘某某问题的事实不符。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定,当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的,当事人可以解除合同。故鑫富达公司请求解除合同有法律依据,滨海国土局提出的鑫富达公司无权解除合同的上诉理由不能成立。至于涉案土地上仍存在他项权的问题,鑫富达公司已向江苏高院出具承诺书,承诺如抵押问题未能解决,滨海国土局可在返还土地出让金时扣除相关款项。故该问题可在合同解除后双方协商解决。

鑫富达公司一审诉讼请求为请求解除双方的签订的合同,盐城中院经审理后支持了鑫富达公司的该项诉请,判决确认鑫富达公司与滨海国土局签订的《国有建设用地使用权出让合同》解除效力,并未超出鑫富达公司的诉讼请求,故滨海国土局的该上诉理由亦不能成立。

综上所述,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。滨海国土局的上诉请求及理由不能成立,江苏高院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费100524元,由上诉人滨海县国土资源局负担。

本判决为终审判决。

(来源:李燚 法律参考)

2、公报案例:江苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

 [裁判摘要承包人交付的建设工程应符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准。工程实际存在明显的质量问题,承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的,人民法院不予支持。

在双方当事人已失去合作信任的情况下,为解决双方矛盾,人民法院可以判决由发包人自行委托第三方参照修复设计方案对工程质量予以整改,所需费用由承包人承担。

原告、反诉被告:江苏南通二建集团有限公司。

被告、反诉原告:吴江恒森房地产开发有限公司。

江苏南通二建集团有限公司(以下简称南通二建)因与吴江恒森房地产开发有限公司(以下简称恒森公司)本诉支付工程余款、反诉赔偿屋面渗漏重作损失建设工程施工合同纠纷一案,向江苏省苏州市中级人民法院提起诉讼。该院于20108月 5日作出(2006)苏中民一初字第0022号民事判决,南通二建、恒森公司均不服,向江苏省高级人民法院提起上诉。该院于 201133日作出(2010)苏民终字第 0188号民事裁定,撤销原判并发回重审。

重审中,原告南通二建诉称:2004年 1015日,原、被告签订《建设工程施工合同》一份,约定由原告承建吴江恒森国际广场的土建工程。2005720日涉案工程全部竣工验收合格,并同时由被告恒森公司接收使用。被告仅支付了26 815 307元,余款计16 207 442元拒不支付。请求判令:1.被告支付工程余款及逾期付款违约金153 92239元合计16 361 36439元。2.被告赔偿由于设计变更造成原告钢筋成型损失6万元。

被告恒森公司辩称:被告已按约定要求支付工程款,请求驳回原告南通二建诉讼请求;并反诉称:1.反诉被告偷工减料,未按设计图纸施工,质量不合格,导致屋面广泛渗漏,该部分重作的工程报价为 3 335 09299元,请求判令反诉被告赔偿该损失。2.双方约定工程竣工日期为20054月中旬,实际工程竣工日期为2005年 726日,逾期915天,反诉被告应赔偿延误工期违约金915万元。

南通二建针对恒森公司的反诉辩称: 1.涉案工程已竣工验收合格。对已竣工验收合格的工程,《建设工程质量管理条例》规定施工单位仅有保修义务。2.屋面渗漏系原设计中楼盖板伸缩缝部位没有翻边等原因造成。且工程竣工后恒森公司的承租方在屋顶擅自打螺丝孔装灯,破坏了防水层。3.根据双方会议纪要,恒森公司已承认是地下室等各种因素导致工期延误,明确不追究原合同工期,不奖也不罚。故对反诉请求不予认可。

江苏省苏州市中级人民法院一审查明:

20041015日,南通二建与恒森公司依法签订建设工程施工合同,其中约定由南通二建承建恒森公司发包的吴江恒森国际广场全部土建工程,合同价款 30 079 113元,开工日期20041031日,竣工日期2005428日。同日,双方签订补充协议约定:开工日期计划2004102(以开工令为准),竣工日期 2005311日,工期141(春节前后 15天不计算在内)。每迟后一天,南通二建支付违约金10万元。土建工程造价按标底暂定为3523万元,竣工结算经吴江市有资质的审计部门审计核实后,按审计决算总价下浮95%为本工程决算总价。补充协议还对付款方式进行了约定,并约定留总价 5%款项作为保修保证金,两年后返还。

20041030日,南通二建致函恒森公司,认为因设计变更造成其钢筋成型损失约6万元,要求恒森公司承担该损失。 20041110日,恒森公司致函南通二建,认为应对成型钢筋尽量利用,对确实无法利用的,由南通二建上报明细,经双方核对后,由恒森公司给予补偿。嗣后,南通二建未报损失明细。

200516日,南通二建与恒森公司签订会议纪要,双方确认南通二建为总包单位,由南通二建收取恒森公司分包合同总价1%总包管理费。该会议纪要同时明确,由于工期延误引发的争议已经双方协商解决,因地下室等各种因素的制约导致工期延误,双方不追究原合同工期,双方同意既不奖也不罚,但恒森公司法定代表人强调必须在 20054月中旬全部竣工通验。

2005420日,南通二建与恒森公司签订补充合同,约定恒森公司将恒森国际广场室外铺装总体工程发包给南通二建施工,工程总价暂按270万元计,最终结算价按江苏省建安2004定额审计下浮 12%确认,室外工程工期为2005420日至2005620日。

2005627日,南通二建与恒森公司就工程现场签证单确认问题等事项订立会议纪要,双方经协商确认工程于六月底前全部竣工,如不能如期竣工,根据原因由责任方承担责任。

施工期间,恒森公司陆续将水电、消防、暖通通风、二次装修、幕墙工程分别分包给第三方施工。其中幕墙分包工程固定总价205万元,另四份协议均约定由南通二建按分包合同总价25%向分包单位收取配合管理费。经确认,南通二建已收取配合管理费323 750元。

涉案工程于2005720日竣工验收。工程竣工后,恒森公司将其中建筑面积 22 275平方米的房屋出租。原一审中经现场勘查,承租人在屋顶场地中央打螺丝孔安装照明灯4盏。

原一审中,南通二建申请对工程造价进行审计;恒森公司申请对屋面渗漏的重作损失进行鉴定。一审法院依当事人申请,委托苏州市价格认证中心(以下简称认证中心)、苏州天正房屋安全司法鉴定所(以下简称天正鉴定所)及苏州东吴建筑设计院有限责任公司(以下简称东吴设计院)对相关事项予以鉴定。

认证中心的鉴定意见为:南通二建施工工程造价为35 034 26023元,其中屋面结构层以上实际施工部分造价为 1 677 635元。

天正鉴定所经鉴定确定,屋面渗漏部位主要位于伸缩缝、落水管、出屋面排气管及屋面板;南通二建实际施工部分与原设计图纸相比,屋面防水构造做法中无50厚粗砂隔离层、干铺无纺布一层、20厚聚合物水泥基弹性防水涂料层及20厚水泥砂浆找平层,伸缩缝部位另缺30厚防水卷材。鉴定意见为:屋面构造做法不符合原设计要求,屋面渗漏范围包括伸缩缝、部分落水管道、出屋面排气管及局部屋面板。

东吴设计院鉴定明确,因现有屋面板构造做法与原设计不符,局部修复方案不能保证屋面渗漏问题彻底有效解决(主要指局部维修施工带来其余部位的渗漏),建议将原防水层全面铲除,重做屋面防水层,并出具了全面设计方案。该全面设计方案中包括南通二建在实际施工中未施工工序,并在原设计方案伸缩缝部位增加了翻边。

认证中心根据东吴设计院上述全面设计方案出具的鉴证价格为3 975 454元 (2009427日为鉴定基准日)

重一审中,一审法院委托苏州市建设工程质量检测中心就本案原设计方案中伸缩缝部位无翻边设计是否符合国家和地方强制标准及屋顶安装4盏路灯与屋面渗漏是否存在因果关系进行鉴定。20123月 15日该检测中心出具书面鉴定意见为:伸缩缝设计样式及用材均为参考而并无统一的强制性规范。所调查4处路灯基座,3处未见螺栓破坏现有防水层现象,其中一处路灯基座位置现有防水层存在局部破损现象,但其对屋面防水层整体防水功能的影响程度无法做出明确判断。

重一审中,认证中心出具汇总表一份,明确在全面设计方案的总修复费用中,屋面防水构造做法中未施工的50厚粗砂隔离层、干铺无纺布一层、20厚聚合物水泥基弹性防水涂料层及20厚水泥砂浆找平层的工程款为755 03646元;伸缩缝部位 50厚粗砂隔离层、干铺无纺布一层、20厚聚合物水泥基弹性防水涂料、30厚防水卷材的工程款为13 26756元;伸缩缝部位翻边的工程款为871330元。

一审法院认定本案争议焦点为:一、工程价款如何认定。二、因屋面渗漏,南通二建作为施工单位应如何承担责任。三、南通二建是否应承担延误工期的违约责任。

一、关于工程价款如何认定的问题。

诉讼中,南通二建、恒森公司均同意以鉴定造价35 034 26023元作为工程款结算的依据,并一致认可已支付工程款 26 815 307元。南通二建同时认为,工程价款还应加上总包管理费15万元及钢筋成型损失6万元。

一审认为,因诉讼中双方一致认可按司法鉴定造价为工程款结算依据,应予准许。关于总包管理费问题,施工期间双方曾确定南通二建为总包单位、南通二建可收取恒森公司分包合同总价1%总包管理费,此系双方真实意思表示,应予确认。恒森公司分包合同总价为1500万元,故恒森公司应按约支付15万元。关于钢筋成型损失问题,双方曾约定恒森公司给予损失补偿的前提是由南通二建上报无法利用钢筋的明细,现因南通二建未能提供因设计变更导致无法利用的钢筋数量明细,应视为该部分成型钢筋已合理用于本案工程中,施工方未实际发生成型钢筋损失,故对南通二建该项诉讼请求不予支持。另,因保修期限届满,且屋面广泛性渗漏问题将在本案中作出处理,故恒森公司应退还保修保证金。综上,一审法院认定恒森公司应付工程总价款为35 184 26023(35 034 26023+150 000),扣除恒森公司已付工程款26 815 307元,恒森公司尚应支付南通二建工程价款8 368 95323元。恒森公司欠付工程款的利息可参照双方确认的补充协议中的付款期限计算。

二、关于屋面渗漏,南通二建作为施工单位应如何承担责任的问题。

一审认为,结合鉴定意见及现场情况,应确认屋面渗漏系南通二建未按原设计图纸施工导致隐患及承租人擅自安装路灯破坏防水层两方面因素所致,其中未按设计图纸施工为主要原因,路灯破坏防水层为局部和次要原因。南通二建提出的原设计不合理的问题,因标准或规范中对伸缩缝部位设计翻边并无强制性要求,其也无其他依据得出伸缩缝部位无翻边必然会漏水的结论,故对南通二建该抗辩不予支持。

南通二建主张自己仅应承担保修义务,而不应承担全面修复费用的问题。一审认为,因现有屋面板构造做法与原设计不符,存在质量隐患,局部修复方案不能保证屋面渗漏问题得到彻底解决,还会因维修施工带来其余部位的渗漏;况且,南通二建因偷工减料造成质量不符合设计要求是全面性而非局部性的问题。东吴设计院建议将原防水层全面铲除,重做屋面防水层,并由此出具全面设计方案,该方案较原设计方案相比,仅增加了伸缩缝翻边设计。因此,可以认定全面设计方案宜作为彻底解决本案屋面渗漏的修复方案。鉴于诉讼双方目前已失去良好的合作关系,由南通二建进场施工重做防水层缺乏可行性,故恒森公司可委托第三方参照全面设计方案对屋面缺陷予以整改,并由南通二建承担整改费用。

关于对全面设计方案修复费用 3 975 454元应如何承担的问题。一审认为,全面设计方案中相较原设计,伸缩缝部位增加了一道翻边,由此增加的费用8713元应扣除。南通二建在实际施工中少做的工序并未计入工程总价款,而全面设计方案中包含了该几道工序,基于权利义务相一致的原则,该部分费用应扣除。但屋面渗漏主要系南通二建施工原因造成,工程实际修复时建筑行业人工、材料价格均有上涨,此事实上增加了恒森公司的负担,该上涨部分的费用应由南通二建承担。经鉴定,20041015日,南通二建工程屋面结构层以上实际施工部分工程价款为 1 677 635元,而2009427日,相同工程量的工程价款为3 198 43668(全面修复总费用3 975 454-屋面防水构造做法中增做部分755 03646-伸缩缝部位增做部分13 26756-伸缩缝翻边 871330)。因此,屋面防水构造做法与伸缩缝部位中应做而未做的部分在2004年 1015日的实际工程价款为402 98866元,而在2009427日相应工程价款则为768 30402元,两者之间的差额 365 31536元应由南通二建承担。另,承租人在屋顶打洞装灯破坏防水层,亦是导致屋面渗漏的原因之一,故应当相应减轻南通二建的责任。鉴于该处路灯位于屋面停车场中央较高位置及该路灯仅对屋面板渗漏有影响,而实际渗漏部位还包括伸缩缝、落水管、出屋面排气管等多部位,酌情认定应予扣除修复工程款金额15万元。综上,南通二建应支付的修复费用合计为 3 413 75204元。

三、关于南通二建是否应承担延误工期的违约责任。

一审认为,根据双方补充协议,南通二建应于2005311日完工,否则按每天10万元承担违约责任;实际施工期间,因地基工程施工失败,双方约定由南通二建接替原地基工程施工单位实施地下室围护的抢险施工及围护桩加固工作,该项工作并非总包单位合同内容,属于增加工程,必然导致工期延长,故双方就工期协商约定互不追究原合同工期、既不奖也不罚,但恒森公司并未放弃工期要求,在承诺不针对原工期奖罚的同时要求南通二建必须于 20054月中旬竣工。此外,恒森公司将室外铺装工程另行发包给南通二建施工,并明确室外铺装工程工期至20056月 20日止,结合双方于2005627日会议纪要中作出的工程应于六月底前竣工、否则根据原因由责任方承担责任的意思表示,可认为双方因地下室及工程量增加等原因,已协商将竣工时间延长至2005630日。事实上,本案工程于20057月 20日竣工,南通二建逾期完工20天,南通二建未能举证证明该20天存在可据实延长的情形,故逾期完工20天的责任应由南通二建承担。因恒森公司投资建房的目的之一系对外招租开设大卖场以获取租金收益,南通二建逾期完工必然导致恒森公司迟延接收使用房屋并获得租金收益,结合恒森公司将所建房屋对外实际出租的状况及规模,一审法院酌定由南通二建赔偿工期延误损失25万元。

综上,一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百零七条、第二百八十一条,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》(2007年修正)第十三条,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条之规定,于2012831日作出判决:

一、恒森公司支付南通二建工程价款 8 368 95323元。二、恒森公司支付南通二建工程余款利息。三、南通二建赔偿恒森公司屋面修复费用3413 75204元。四、南通二建赔偿恒森公司工期延误损失 250000元。五、驳回南通二建及恒森公司其他诉讼请求。

南通二建不服一审判决,向江苏省高级人民法院提起上诉称:1.涉案工程已竣工验收合格,施工单位仅应履行保修义务,一审法院判决南通二建承担屋面整体重作费用没有法律依据。2.原设计方案有缺陷,此也是造成屋面渗漏的原因,一审法院对原设计缺陷的责任未加认定错误。3.双方合同已约定工程总价款下浮95%,故修复费用也应下浮95%;40100c30细石混凝土找平层系为配合伸缩缝翻边而增加的工序,原设计方案中没有此工序,该费用应予扣除。5.一审法院确认屋面渗漏原因中,路灯破坏防水层为次要原因,仅减轻南通二建15万元赔偿责任不公平。综上,请求依法改判。

被上诉人恒森公司答辩认为:1.南通二建认为涉案工程已验收合格,故只承担保修义务的理由不能成立,因为屋面渗漏系南通二建擅自减少工序而导致,不全面重作已不能有效解决渗漏,南通二建理应承担全面赔偿责任。2.实际施工部分的工程款下浮是基于双方在施工合同中的约定,而全面设计方案的工程造价,是南通二建作为施工人向恒森公司承担的赔偿责任,不应下浮;30100c30细石混凝土找平层费用不应扣除,因全面设计方案是为彻底解决屋面渗漏而设计的,而屋面渗漏是南通二建未按设计施工导致的,因此,不应扣除全面设计方案中的任何费用。请求驳回上诉,维持原判。

江苏省高级人民法院查明事实与一审相同。

二审法院另查明:东吴设计院鉴定人员在二审庭审中陈述,涉案工程原设计方案无0100毫米厚细石混凝土找平层工程,该工程是为配合伸缩缝部位翻边设计而增设的。该部分费用合计536 37974元。经双方当事人确认,二审争议焦点为:1.屋面渗漏的质量问题是否存在设计方面的原因;屋面渗漏的质量问题应按何种方案修复。2.若选择全面设计方案修复,全面设计方案的费用应如何分担;全面设计方案的费用是否应下浮95%;全面设计方案的费用中,0100毫米厚细石混凝土找平层费用是否应当扣除。

江苏省高级人民法院二审认为:

一、屋面广泛性渗漏属客观存在并已经法院确认的事实,竣工验收合格证明及其他任何书面证明均不能对该客观事实形成有效对抗,故南通二建根据验收合格抗辩屋面广泛性渗漏,其理由不能成立。其依据《建设工程质量管理条例》,进而认为其只应承担保修责任而不应重作的问题,同样不能成立。因为该条例是管理性规范,而本案屋面渗漏主要系南通二建施工过程中偷工减料而形成,其交付的屋面本身不符合合同约定,且已对恒森公司形成仅保修无法救济的损害,故本案裁判的基本依据为民法通则、合同法等基本法律而非该条例,根据法律位阶关系,该条例在本案中只作参考。本案中屋面渗漏质量问题的赔偿责任应按谁造成、谁承担的原则处理,这是符合法律的公平原则的。

二、屋面渗漏的质量问题不在于原设计而在于南通二建偷工减料,未按设计要求施工,故应按全面设计方案修复。南通二建上诉提出,原设计方案中伸缩缝部位无翻边设计,不符合苏J9503图集要求;原设计方案中屋面伸缩缝未跨越坡低谷点,设计坡度不够;原设计方案中屋面伸缩缝以两种不匹配材料粘接。并认为上述设计缺陷均是造成屋面渗漏的原因。对南通二建所提的异议,工程质量检测中心曾于2012315日出具鉴定意见,对原设计方案是否有缺陷以及与屋面渗漏是否存在因果关系作出说明。二审庭审中,工程质量检测中心的鉴定人员也出庭接受了质询。关于原设计方案中伸缩缝部位无翻边设计的问题,二审认为,苏J9503图集并非强制性规定,伸缩缝翻边仅是为进一步保险起见采取的更有效的防水措施,伸缩缝是否做翻边与屋面渗漏之间无必然联系,施工方如果按照原设计规范保质保量施工,结合一般工程施工实际考量,屋面不会渗漏。南通二建欲以原设计方案伸缩缝部位无翻边设计减轻其自身责任的上诉理由缺乏依据。关于原设计屋面伸缩缝未跨越坡低谷点的问题,二审认为,增大屋面坡度并跨越坡低谷点,其虽有利防水防漏,但南通二建严格按原设计标准施工即能防止渗漏,故南通二建该上诉理由亦不能成立。关于原设计中屋面伸缩缝以两种不匹配材料粘接的问题,二审认为,不同种材料原本难言完全匹配,且国家并没有相关规范或标准对材料粘接匹配作出禁止性规定,此点与屋面渗漏亦无必然联系,故南通二建该上诉理由也不能成立。退而言之,合同双方在合同的履行中均应认真而善意地关注对方的权利实现,这既属于合同的附随义务,亦与自身的权利实现紧密关联,故而南通二建的此类抗辩更应事前沟通而不应成为其推卸责任的充分理由。

关于本案屋面渗漏应按何种方案修复的问题,二审认为,根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条之规定,因施工方原因致使工程质量不符合约定的,施工方理应承担无偿修理、返工、改建或赔偿损失等违约责任。本案中,双方当事人对涉案屋面所做的工序进行了明确约定,然南通二建在施工过程中,擅自减少多道工序,尤其是缺少对防水起重要作用的20厚聚合物水泥基弹性防水涂料层,其交付的屋面不符合约定要求,导致屋面渗漏,其理应对此承担违约责任。鉴于恒森公司几经局部维修仍不能彻底解决屋面渗漏,双方当事人亦失去信任的合作基础,为彻底解决双方矛盾,原审法院按照司法鉴定意见认定按全面设计方案修复,并判决由恒森公司自行委托第三方参照全面设计方案对屋面渗漏予以整改,南通二建承担与改建相应责任有事实和法律依据,亦属必要。

三、全面设计方案修复费用应在考虑案情实际的基础上合理分担。二审认为,在确定赔偿责任时,应以造成损害后果的各种原因及原因力大小为原则。一审法院根据天正鉴定所及工程质量检测中心的鉴定意见,认定屋面渗漏南通二建未按设计图纸施工为主要原因,路灯破坏防水层为局部和次要原因。一审法院在鉴定机构就破坏防水层的路灯对屋面防水层整体防水功能的影响程度无法做出明确判断的情况下,鉴于屋面渗漏位置与路灯位置的关系、路灯局部破坏防水层对屋面渗漏整体情形的影响力大小等因素,且南通二建擅自减少工序在先,即使没有该处路灯螺栓孔洞影响防水层,也难避免屋面渗漏的事实,酌情减轻南通二建15万元赔偿责任尚属得当。至于全面设计方案的费用应否下浮95%的问题。二审认为,承担全面设计方案的工程造价,是南通二建作为施工人向恒森公司承担的违约责任,与工程实际施工工程款结算分属不同的法律关系,南通二建要求比照施工工程款下浮95%的方式计算全面设计方案修复费用,缺乏合同依据和法律依据。关于全面设计方案费用中,0100毫米厚细石混凝土找平层费用 536 37974元是否应当扣除的问题。二审认为,0100毫米厚细石混凝土找平层是涉案工程原设计方案没有的,系全面设计方案中为配合伸缩缝部位翻边设计而增加的,由此增加的费用536379.74元应从总修复费用中扣除。综前所述,南通二建在本案中应支付的修复费用合计为2 877 37230(3 198 43668+ 365 31536-150000-536 37974)

综上,江苏省高级人民法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第()(2007年修正)之规定,于20121215日作出判决:

维持一审判决主文第一项、第二项、第四项、第五项;变更一审判决主文第三项为:南通二建赔偿恒森公司屋面修复费用 2877 372.30元。

本判决为终审判决。


业务部动态

 

1、继326日华润集团法律部到我所进行考查、参观和访谈后,双方的合作关系迈向了新的平台,目前正在招投标法律服务领域进行深度合作,我所将充分发挥专业优势,派驻有经验有能力的律师精耕细作,为华润公司项目的顺利开展保驾护航。

220157-8月期间,由我所付冬梅、刘军、凌星律师组成的PPP项目小组,在义行所朱静主任的大力支持下,完成了《律师PPP项目服务业务操作指引》的编制工作,也向省律师协会城镇会委员会递交了该项指引的工作成果。

320159月,由我所付冬梅、刘军、凌星律师组成的PPP项目小组,在义行所朱静主任的大力支持下,完成了PPP法规汇编工作,也向省律师协会城镇会委员会递交了该项工作成果。

 

 


知识产权法律资讯

 

 


目录

最新资讯

1、关于降低住房转让手续费受理商标注册费等部分行政事业性收费标准的通知

2、《中华全国专利代理人非执业会员管理办法》9月1日起试行

3、知识产权反垄断指南或下月成型

新法速递

1、最高法院:《关于人民法院对注册商标权进行财产保全的解释》 

2、工商总局:《企业经营范围登记管理规定》

典型案例

1、山东省旅游行业协会诉商标评审委员会商标申请驳回复审行政案

2、江苏淮安中院判决老凤祥公司诉苏果超市(淮安)公司侵害商标权案

业务部动态:

1、韩颖、殷昭洋律师受邀为徐州罗特艾德回转支承公司讲课 

2、韩颖、殷昭洋律师参加第四届信息网络与高新技术法律实务研讨会

律师随笔

1、专利实施许可十大核心约定

2、商标"权利用尽"适用的构成要件及相应限制 

 

最新资讯

1、关于降低住房转让手续费受理商标注册费等部分行政事业性收费标准的通知

   为推进普遍性降费,切实减轻企业和居民负担,激发市场活力,促进经济稳定增长,按照国务院关于推进收费清理改革的要求,决定降低部分行政事业性收费标准。现将有关问题通知如下:

一、2015年10月15日起,降低住房和城乡建设部门住房转让手续费、工商部门受理商标注册费等6部门12项行政事业性收费标准(见附件)。

二、2016年1月1日起,延长国家知识产权部门专利年费减缴时限,对符合《专利费用减缓办法》规定、经专利局批准减缓专利费的,专利年费减缴时限由现行授予专利权前三年,延长为前六年。

三、各地区和有关部门要严格执行本通知规定,对公布降低的行政事业性收费标准,不得以任何理由拖延或者拒绝执行。

四、各级价格、财政部门要加强对本通知落实情况的监督检查,对不按规定降低收费标准的,按有关规定给予处罚。

 

2、《中华全国专利代理人非执业会员管理办法》9月1日起试行

    2015年 9月1日,由中华全国专利代理人协会发布的《中华全国专利代理人非执业会员管理办法》开始试行。

据中华全国专利代理人协会有关负责人介绍,为了更好地加强专利代理人与企业知识产权工作者的相互交流、沟通与合作,促进专利代理人与企业知识产权工作者的紧密联系,形成工作上的优势互补,加快形成我国企业知识产权竞争优势,中华全国专利代理人协会制定发布了《中华全国专利代理人非执业会员管理办法》。该管理办法规定了非执业会员的入会条件、权利义务等。中华全国专利代理人协会将通过相关一系列试点工作,积累经验,为今年进一步完善协会的相关制度内容奠定基础。

据悉,近年来,伴随着我国知识产权事业的快速发展,加入知识产权代理行业的人员越来越多。截至目前,全国取得专利代理人资格证书人数超过2.7万人,执业专利代理人达到1.2万人。其中,已取得专利代理人资格证书未进入专利代理行业的人员,在企业从事与知识产权工作或在高校、研究院所等单位任职的也适用上述办法。

 

3、知识产权反垄断指南或下月成型

    针对“专利流氓”等行为,我国将通过出台一部知识产权反垄断指南予以规制。国家发改委22日组织召开知识产权滥用反垄断指南第二次讨论会,针对知识产权权利人市场支配地位的确认、高价许可费等问题,由来自国内外律师事务所、行业协会、内外资企业、专家学者等共50多名代表进行了讨论,预计将于10月底初步成型。

  与会人员就知识产权滥用反垄断领域的重要问题展开了深入讨论,包括涉及知识产权的相关市场应如何界定;如何认定不公平的过高许可费;涉及知识产权的市场支配地位如何认定;标准必要专利具有的特殊性,包括权利人申请禁令可能产生的竞争问题,应如何规制;专利经营实体可能产生的竞争问题;是否有必要设立安全港制度,应如何进行制度安排;专利池可能产生哪些竞争问题,指南应持怎样的态度;如何认定行使知识产权的行为构成反垄断法上的滥用等问题。 

  针对不公平的许可费问题,来自海信的代表表示,他们支付的专利许可费用,大概占到售价的10%。由于家电产品利润浮动大,从去年下半年到现在,很多家电的利润下滑了百分之七八十,这些许可费用对企业压力很大。

  爱立信代表表示,许可行为本身应当是处理竞争和创新,使不同的厂商可以很容易地进入市场,能够改善服务和质量。在这种情况下,应该鼓励双方的协商谈判,而不是具体规定许可费率和基准。这个也涉及对专利权人合理补偿,获得合理回报再投入进一步标准当中,如果没有这种合理回报,专利权人没有动力投入这样的研发。

   在历时一整天的讨论中,与会人员给出了很多专业并具体的建议,主要集中在四个方面:一是指南要具有较强的操作性,体现出较好的指引性;二是指南要平衡好知识产权保护和防止知识产权滥用的关系,并在具体的制度安排上有所体现;三是指南要借鉴世界上其他国家和地区的经验和做法,更要体现我国的现实情况,体现指南的针对性;四是指南需要具有一定的稳定性和前瞻性,但指南很难一次性全部解决知识产权滥用反垄断规制领域的全部问题,需要有所选择,将来在实践的基础上进一步完善。

  与会代表表示,在国务院反垄断委员会层面出台一部统一的知识产权滥用的反垄断指南非常有必要,可以进一步明确知识产权滥用反垄断执法的原则、思路和程序等,给予市场主体更加明确的合理预期。

国家发改委反垄断局相关负责人表示,下一步,将在充分研究各有关方面意见的基础上,抓紧推进指南的研究起草工作,尽快形成指南草案,并通过各种方式进一步征求各方面的意见和建议。

 

 

新法速递

 

1、最高法院:《关于人民法院对注册商标权进行财产保全的解释》 

为了正确实施对注册商标权的财产保全措施,避免重复保全,现就人民法院对注册商标权进行财产保全有关问题解释如下:

第一条:人民法院根据民事诉讼法有关规定采取财产保全措施时,需要对注册商标权进行保全的,应当向国家工商行政管理局商标局(以下简称商标局)发出协助执行通知书,载明要求商标局协助保全的注册商标的名称、注册人、注册证号码、保全期限以及协助执行保全的内容,包括禁止转让、注销注册商标、变更注册事项和办理商标权质押登记等事项。

第二条:对注册商标权保全的期限一次不得超过六个月,自商标局收到协助执行通知书之日起计算。如果仍然需要对该注册商标权继续采取保全措施的,人民法院应当在保全期限届满前向商标局重新发出协助执行通知书,要求继续保全。否则,视为自动解除对该注册商标权的财产保全。

第三条:人民法院对已经进行保全的注册商标权,不得重复进行保全。

 

2、 工商总局:《企业经营范围登记管理规定》

《企业经营范围登记管理规定》已经国家工商行政管理总局局务会议审议通过,现予以公布,自2015年10月1日起实施。

第一条为了规范企业经营范围登记管理,规范企业经营行为,保障企业合法权益,依据有关企业登记管理法律、行政法规制定本规定。

第二条本规定适用于在中华人民共和国境内登记的企业。

第三条经营范围是企业从事经营活动的业务范围,应当依法经企业登记机关登记。

申请人应当参照《国民经济行业分类》选择一种或多种小类、中类或者大类自主提出经营范围登记申请。对《国民经济行业分类》中没有规范的新兴行业或者具体经营项目,可以参照政策文件、行业习惯或者专业文献等提出申请。

企业的经营范围应当与章程或者合伙协议规定相一致。经营范围发生变化的,企业应对章程或者合伙协议进行修订,并向企业登记机关申请变更登记。

第四条企业申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的经营项目(以下称前置许可经营项目)的,应当在申请登记前报经有关部门批准后,凭审批机关的批准文件、证件向企业登记机关申请登记。

企业申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定等规定在登记后须经批准的经营项目(以下称后置许可经营项目)的,依法经企业登记机关核准登记后,应当报经有关部门批准方可开展后置许可经营项目的经营活动。

第五条企业登记机关依照审批机关的批准文件、证件登记前置许可经营项目。批准文件、证件对前置许可经营项目没有表述的,依照有关法律、行政法规或者国务院决定的规定和《国民经济行业分类》登记。

前置许可经营项目以外的经营项目,企业登记机关根据企业的章程、合伙协议或者申请,参照《国民经济行业分类》及有关政策文件、行业习惯或者专业文献登记。

企业登记机关应当在经营范围后标注“(依法须经批准的项目,经相关部门批准后方可开展经营活动)”。

第六条企业经营范围中包含许可经营项目的,企业应当自取得审批机关的批准文件、证件之日起20个工作日内,将批准文件、证件的名称、审批机关、批准内容、有效期限等事项通过企业信用信息公示系统向社会公示。其中,企业设立时申请的经营范围中包含前置许可经营项目的,企业应当自成立之日起20个工作日内向社会公示。

审批机关的批准文件、证件发生变更的,企业应当自批准变更之日起20个工作日内,将有关变更事项通过企业信用信息公示系统向社会公示。

第七条企业的经营范围应当包含或者体现企业名称中的行业或者经营特征。跨行业经营的企业,其经营范围中的第一项经营项目所属的行业为该企业的行业。

第八条企业变更经营范围应当自企业作出变更决议或者决定之日起30日内向企业登记机关申请变更登记。其中,合伙企业、个人独资企业变更经营范围应当自作出变更决定之日起15日内向企业登记机关申请变更登记。

    企业变更经营范围涉及前置许可经营项目,或者其批准文件、证件发生变更的,应当自审批机关批准之日起30日内凭批准文件、证件向企业登记机关申请变更登记。

企业变更经营范围涉及后置许可经营项目,其批准文件、证件记载的经营项目用语与原登记表述不一致或者发生变更的,可以凭批准文件、证件向企业登记机关申请变更登记。

第九条因分立或者合并而新设立的企业申请从事前置许可经营项目的,应当凭审批机关的批准文件、证件向企业登记机关申请登记;因分立或者合并而存续的企业申请从事前置许可经营项目的,变更登记前已经审批机关批准的,不需重新办理审批手续。

第十条企业改变类型的,改变类型前已经审批机关批准的前置许可经营项目,企业不需重新办理审批手续。法律、行政法规或者国务院决定另有规定的除外。

第十一条企业变更出资人的,原已经审批机关批准的前置许可经营项目,变更出资人后不需重新办理审批手续。法律、行政法规或者国务院决定另有规定的除外。

企业的出资人由境内投资者变为境外投资者,或者企业的出资人由境外投资者变为境内投资者的,企业登记机关应当依照审批机关的批准文件、证件重新登记经营范围。

第十二条不能独立承担民事责任的分支机构(以下简称分支机构),其经营范围不得超出所隶属企业的经营范围。法律、行政法规或者国务院决定另有规定的除外。

审批机关单独批准分支机构经营前置许可经营项目的,企业应当凭分支机构的前置许可经营项目的批准文件、证件申请增加相应经营范围,并在申请增加的经营范围后标注“(分支机构经营)”字样。

分支机构经营所隶属企业经营范围中前置许可经营项目的,应当报经审批机关批准。法律、行政法规或者国务院决定另有规定的除外。

第十三条企业申请的经营范围中有下列情形的,企业登记机关不予登记: 

(一)属于前置许可经营项目,不能提交审批机关的批准文件、证件的;

(二)法律、行政法规或者国务院决定规定特定行业的企业只能从事经过批准的项目而企业申请其他项目的;

(三)法律、行政法规或者国务院决定等规定禁止企业经营的。

第十四条企业有下列情形的,应当停止有关项目的经营并及时向企业登记机关申请办理经营范围变更登记或者注销登记:

(一)经营范围中属于前置许可经营项目以外的经营项目,因法律、行政法规或者国务院决定规定调整为前置许可经营项目后,企业未按有关规定申请办理审批手续并获得批准的; 

(二)经营范围中的前置许可经营项目,法律、行政法规或者国务院决定规定重新办理审批,企业未按有关规定申请办理审批手续并获得批准的; 

(三)经营范围中的前置许可经营项目,审批机关批准的经营期限届满,企业未重新申请办理审批手续并获得批准的; 

(四)经营范围中的前置许可经营项目被吊销、撤销许可证或者其他批准文件的。 

第十五条企业未经批准、登记从事经营活动的,依照有关法律、法规的规定予以查处。

第十六条本规定由国家工商行政管理总局负责解释。

第十七条本规定自2015年10月1日起施行。2004年6月14日国家工商行政管理总局令第12号公布的《企业经营范围登记管理规定》同时废止。

 

典型案例

 

1、山东省旅游行业协会诉商标评审委员会商标申请驳回复审行政案

[案情分析]

  2013年9月22日,山东省旅游行业协会向国家工商行政管理总局商标局(下称商标局)提出第13271161号“山東100”集体商标(下称申请商标)的注册申请,指定使用在第5类枸杞、人参、阿胶等商品上。

商标局以“山东”是省级名称,不得作为商标注册,且所提供的商标管理规则不符合集体商标注册管理规则为由,决定:驳回申请商标的注册申请。山东省旅游行业协会不服该决定,向国家工商行政管理总局商标评审委员会(下称商标评审委员会)提出复审申请。

  2014年12月30日,商标评审委员会作出商评字〔2014〕第114779号《关于第13271161号“山東100”商标驳回复审决定书》(下称第114779号决定)。该决定认为:申请商标中“山东”为省级名称,不得作为商标使用,且山东省旅游行业协会在评审阶段并未提交商标管理规则,不宜作为集体商标注册。申请商标已构成我国现行商标法第十条第二款规定的情形。依据我国现行商标法第十条第二款、第三十条和第三十四条、《集体商标、证明商标注册和管理办法》的规定,决定:申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。

  山东省旅游行业协会不服第114779号决定,提起行政诉讼。在诉讼过程中,山东省旅游行业协会提交了《集体商标使用管理规则》等证据。商标评审委员会表示认可山东省旅游行业协会曾向商标局提出过《集体商标使用管理规定》。

【案件结果】

  北京知识产权法院一审认为,申请商标中“山东”为省级名称,不得作为商标使用。山东省旅游行业协会主张申请商标是作为集体商标申请注册的,符合法律规定,应予注册。但以地理标志申请注册集体商标,该地理标志所标示的商品应具有特定质量、信誉或者其他特征。

  山东省旅游行业协会提交的《集体商标使用管理规则》并未体现该地理标志所标示的商品的特定品质要求,不符合《集体商标、证明商标注册和管理办法》第十条第(二)项之规定。山东省旅游行业协会提交的《集体商标使用管理规则》亦未明确规定注册人对其集体商标商品特定品质进行检验监督,不符合《集体商标、证明商标注册和管理办法》第十条第(六)项之规定。据此,法院一审判决:维持第114779号决定。

山东省旅游行业协会不服一审判决提起上诉,主张一审法院混淆了“将地名作为商标的一部分注册集体商标”与“以地理标志申请注册集体商标”的区别,进而认定山东省旅游行业协会是以地理标志申请注册商标是错误的。北京市高级人民法院二审认为,山东省旅游行业协会的相关上诉理由成立,据此,法院终审判决:一、撤销一审判决及第114779号决定;二、商标评审委员会重新作出决定。

【案件评析】

 根据我国现行商标法第三条第二款的规定:“集体商标,是指以团体、协会或者其他组织名义注册,供该组织成员在商事活动中使用,以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。”但是,由于该条第四款规定:“集体商标、证明商标注册和管理的特殊事项,由国务院工商行政管理部门规定。”相应地,我国现行商标法并未对集体商标的申请注册及其审查作出具体规定,因此,实践中对集体商标的注册及其审查还存在一定的误区。

第一,集体商标的两种类型。

  从行政法规的层面看,我国商标法实施条例第四条第一款规定:“商标法第十六条规定的地理标志,可以依照商标法和本条例的规定,作为证明商标或者集体商标申请注册。”该条第二款进一步就地理标志作为集体商标注册作出相关规定。因此,从逻辑上讲,地理标志集体商标只是集体商标的一种类型。

  从行政规章的层面看,虽然国家工商行政管理总局审议通过并于2003年6月1日起施行的《集体商标、证明商标注册和管理办法》第十条规定:“集体商标的使用管理规则应当包括:

(一)使用集体商标的宗旨;

(二)使用该集体商标的商品的品质;

(三)使用该集体商标的手续;

(四)使用该集体商标的权利、义务;

(五)成员违反其使用管理规则应当承担的责任;

(六)注册人对使用该集体商标商品的检验监督制度。”

即所有的集体商标在申请注册的过程中均应提交试用管理规则并符合上述规定的统一要求。但是,对于不同的集体商标,其申请注册的条件还是有所区别的。

《集体商标、证明商标注册和管理办法》第四条、第六条、第七条、第八条、第九条分别就“以地理标志作为集体商标申请注册”的条件作出了具体规定。根据上述规定可知,以是否“以地理标志作为集体商标”申请注册为标准,集体商标可以分为两类,即:“以地理标志作为集体商标申请注册”的集体商标和“非以地理标志作为集体商标申请注册”的集体商标,简称地理标志集体商标和非地理标志集体商标。而对于上述两类集体商标,《集体商标、证明商标注册和管理办法》规定的申请注册条件区别明显,地理标志集体商标申请注册的条件显然更为苛刻。

  因此,虽然集体商标包括以地理标志作为集体商标申请的情形,而且以地理标志作为集体商标申请注册的,应当符合《集体商标、证明商标注册和管理办法》的相关规定,但集体商标并不限于以地理标志作为集体商标申请注册的情形,在符合相关规定的情形下,地理标志以外的标志也可以作为集体商标申请注册。

第二,集体商标的注册审查。

对于集体商标的申请注册,也应当根据其不同的具体类型,按照不同的标准加以审查。

其一,地理标志集体商标。

根据我国现行商标法第十六条注册第二款的规定,地理标志是指标示某商品来源于某地区,该商品的特定质量、信誉或者其他特征,主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。

  对于此类以地理标志作为集体商标申请注册的情形,首先应当符合我国现行商标法第十六条的规定,其次应当符合《集体商标、证明商标注册和管理办法》中相关规定的要求。

其二,非地理标志集体商标。

对于不以地理标志作为集体商标申请注册的情形,只需要根据《集体商标、证明商标注册和管理办法》中有关集体商标注册的一般规定加以审查即可,而不必考虑其是否包含了我国现行商标法第十条第二款禁止作为商标注册的县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名。

  因为我国现行商标法第十条第二款中已明确规定,地名“作为集体商标、证明商标组成部分”的,是上述“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名”不得作为商标注册的除外情形,因此,在集体商标的审查过程中,通常不必对其中包含的地名要素加以单独审查。

  申请注册的集体商标是否包含地理标志,应当结合该商标申请注册的相关文件加以确定,如果集体商标的申请注册人并未主张该商标中包含了地理标志,则除非商标注册主管机关有证据证明相关地理标志的存在,否则不应主动适用地理标志集体商标的标准对该商标加以审查。

第三,该案的具体情形。

  该案中,山东省旅游行业协会并未主张其是以地理标志作为集体商标申请注册的,因此,在无证据证明“山東100”系地理标志的情况下,不应适用有关以地理标志作为集体商标申请注册的特殊规则,对该案申请商标的注册申请是否应予核准加以审查。

 虽然申请商标中包含的“山东”系县级以上行政区划的地名,但由于申请商标是作为集体商标申请注册的,因此,申请商标属于我国现行商标法第十条第二款规定的地名作为集体商标组成部分申请注册的特殊情形,并不违反法律的相关规定。

 

2、江苏淮安中院判决老凤祥公司诉苏果超市(淮安)公司侵害商标权案

【案情简介】

    第19710号中华牌图形商标、第381104号“中华”文字商标、第1540845号“Chung Hwa”字母商标的注册人均为老凤祥公司,核定使用商品的类别均为第16类,上述注册商标均处于有效期内。

  2013年5月17日,原告老凤祥公司的工作人员在淮安苏果超市内购买了标有“中华”字样的铅笔四袋,每四支一袋的铅笔为透明包装,下方为铅笔,上方为吊牌标签。标签正面左上角标有华表图形,中下部有“Chung Hwa”、“中华牌绘图铅笔4支”及“101”标识;标签反面印有“7353-706中华牌2B铅笔2005”、“供应商:南京某商贸公司、中国第一铅笔股份有限公司”等字样。

老凤祥公司经鉴别,认为上述商品的吊袋系假冒,未经该公司授权,遂向江苏省淮安市中级人民法院起诉苏果超市(淮安)有限公司,要求停止侵权并赔偿经济损失及维权费用共计3万元。经查,南京某商贸公司系老凤祥公司的授权经销商,其基于经营需要,将老凤祥公司生产的10支装中华101绘图铅笔分包装为每袋四支,并制作前述吊袋后销售给了淮安苏果超市。

【审理认为】

   江苏省淮安市中级人民法院经审理认为,老凤祥公司系第19710号中华牌图形商标、第381104号中华文字商标、第1540845号“Chung Hwa”字母商标的注册人,上述商标均处于有效期之内,其注册商标专用权依法应当受到法律保护。然而,商标权人以外的第三人在生产经营活动中,仅为指示商品来源而善意、规范使用商标权人的商标,未造成相关公众混淆,亦未造成权利人商标权益损害的,则不应被认定为商标侵权行为。

本案中,涉案商品是从老凤祥公司合法取得,南京某商贸公司虽对其重新包装并在自行制作的商品吊袋上使用了老凤祥公司的注册商标,但该行为未损害商标的识别功能,亦未对老凤祥公司的商标权益构成侵害。因此,涉案商品并未侵犯老凤祥公司的注册商标专用权,淮安苏果超市销售该商品当然也不构成商标侵权。遂作出一审判决:驳回老凤祥公司的诉讼请求。

一审宣判后,原、被告双方均未提起上诉,判决已发生法律效力。

【案件评析】

商标一经核准注册,商标权人即取得了在核定使用的商品或服务上对其注册商标专有使用的权利。但是,商标法对注册商标的保护并不是绝对的,在特定情况下,法律基于利益平衡的考虑,允许他人使用商标权人的注册商标而不必征得商标权人的许可,也无需向商标权人支付任何对价,此即商标合理使用制度。判断一种商标性使用行为是构成侵权还是构成合理性使用,应主要围绕商标法的立法目的展开。

商标法的首要目的是确保消费者能够根据商标的识别功能准确地选择商品或服务,保护消费者免受商业欺诈;其次是保护商标权人的商业信誉,制止假冒或仿冒他人注册商标的行为,以维持正常的商业竞争秩序。本案中,被控侵权产品未经老凤祥公司许可,擅自使用了“中华”等注册商标,表面上的确构成了对老凤祥公司注册商标专用权的侵害。但是,涉案商品属于对老凤祥公司注册商标的合理性使用,不构成商标侵权。

首先,被控侵权商品对涉案商标的使用属于善意、规范性使用。南京某商贸公司基于生产经营需要,将老凤祥公司供应的10支装铅笔分包装为4支装,并在分包装后,附着包含有涉案注册商标在内的、标注商品基本信息的吊袋,符合商业惯例,主观上不存在恶意。涉案商品对“中华”注册商标的使用形式与老凤祥公司一致,对商品来源的相关信息的描述也与实际相符,属于规范使用。至于南京某商贸公司在分包装上添加自身信息的行为,因其明确标注了“供应商”的身份,客观上只是向消费者如实说明涉案商标的供给渠道,并无对涉案商标攀附的意图。

其次,被控侵权商品不会使相关公众对商品的来源产生混淆或者误认。本案中,被控侵权商品在使用老凤祥公司注册商标的同时,客观如实地标注了与商品相关的系列信息,能够充分说明商品的来源。加之,作为独立消费单位的铅笔本身也标明了生产者名称,故不会影响涉案商标与老凤祥公司商品之间的对应性,不会损害商标的识别功能。在此情况下,消费者不会对商品的来源产生混淆或者误认。

最后,被诉侵权行为不会给老凤祥公司商标权益造成损害。作为商标权人的老凤祥公司,在将标注其商标的商品首次投入市场后,商品物权即已转移,其意图通过该商品及所附商标获取经济利益的目的便已实现,老凤祥公司无权再以对商品上的商标享有专用权为

 

 

业务部动态

 

1、韩颖、殷昭洋律师受邀为徐州罗特艾德回转支承公司讲课

  应徐州罗特艾德回转支承有限公司的邀请,江苏义行律师事务所韩颖、殷昭洋两位律师于2015年9月15日下午在罗特艾德举办了两场法律知识培训,相关部门业务骨干30余人参加了本次培训。

殷昭洋律师讲授的《企业商业秘密的保护》从:商业秘密立法现状、为什么要保护商业秘密、商业秘密的定义、商业秘密保护的时机、商业秘密的类型等从八个方面介绍了有关商业秘密的重要内容;韩颖律师的《知识产权相关问题分析》,主要介绍知识产权概述及相关案件,了解知识产权的特点以及商标、著作权保护的基本问题,着重介绍企业管理中的专利问题。

本次培训取得了圆满成功,得到了公司领导及听课人员的一致认可,均表示讲授方式清晰易懂,培训内容精彩实用。通过本次讲座给企业在管理知识产权方面提供了启发和启示,为有效规避知识产权风险提供了帮助。

2、韩颖、殷昭洋律师参加第四届信息网络与高新技术法律实务研讨会

  2015年9月12日韩颖、殷昭洋律师奔赴南京参加第四届信息网络与高新技术法律实务研讨会,通过本次学习,两位律师受益匪浅,在互联网+知识产权产权领域有了更近一步的认识,对于后期开展知识产权业务有了新的认识。

 

义行律师随笔

 

1、专利实施许可十大核心约定

   许可是专利得以运用以及商业化最主要的途径,对于技术研发代价高昂且技术生命周期相对较短的情况下,许可成为充分体现专利权价值的一种有效方式。单纯的专利许可合同并非常态,而是被包含在一份技术许可合同当中,技术许可合同赋予被许可人实施专利技术和/或技术秘密、使用软件著作权、使用商标权等的权利。义行律师结合实务操作就与专利实施许可相关的核心事项总结如下:

1、独占性、分许可的约定

 许可交易谈判中最具争议也是最重要的问题之一,即关于许可的独占性和非独占性问题。所有的许可合同都可以被归为独占许可、排他许可(被许可人被授予的权利上存在着专利权人使用专利技术的负担,或者说专利权人保留了自己实施专利技术的权利或资格,也称独家许可,也可归为广义独占许可的一种)或一般许可(也称非独占许可),事实上一般许可仅仅是获得了免于被起诉的保险而以,而对专利运用的主要目的即市场份额的占有并没有多少帮助。

实践中可以采取折中的办法,在许可费不是一次性预支的情况下,把独占的许可授予相关的地域或细分市场,如果被许可人未满足议定的绩效要求其独占性将会终止。依照我国相关司法解释的规定,独占许可的被许可人可以单独对侵犯行为向法院提起诉讼,而排他许可的被许可人可以和许可人共同起诉,也可以在许可人不起诉的情况下自行提起诉讼。

对于许可方来说,许可合同中最好进一步明确被许可方保证将任何潜在的专利侵权告知许可人,并承诺在未获许可人书面要求的情况下不采取任何行动。究之原因,以诉讼作为营销的手段乃是专利的特色,而什么时机、什么样的打击力度、具体维权方式都需要根据市场的竞争态势进行具体的战略部署,专利权人应当尽可能地把这种主动权掌握在自己手中。被许可人是否有分许可的权利也必须要在许可合同中明确,以及分许可的被许可人的报备、勤勉义务、保密义务等可能对专利权产生实质影响的内容同样要在许可合同中约定。

另外,委托第三人制造、使用、销售专利产品(常表现为OEM)和第三人自己设计相关产品后委托被许可人加工含有专利技术的产品(常表现为ODM),在这两种情况下,都是基于为了被许可人的利益而进行的分许可,第三人不构成侵权。鉴于司法实践中各法院的判决不一致,以及为当事人减少诉累,最好在合同中将此两种情形予以明确,得到许可人的认可。

2、权利人瑕疵保证条款

  专利权的有效与稳定是专利许可合同得以生效、存续及合同得以履行的前提与基础。因此保证专利权无瑕疵具有极其重要的意义。

  第一,许可人保证享有许可处分权即被许可的专利权权属清晰,发明人与专利权人或者受让来的专利的受让人与让与人之间权利义务清楚不会发生争议。并且约定一旦发生权属纠纷的情况下如何保障被许可人的权利以及如何弥补被许可人的损失。

  第二,许可人维持专利权真实有效义务。专利权人有义务按期缴纳专利年费,这仅是形式上的维持义务,专利权人实质上的维持义务在于,对于第三人向专利复审委员会提出的无效宣告之诉应积极应诉,并承担维持权利有效所发生的费用。

如果专利权被宣告无效,无效部分是发明的实质性部分或主要部分,如独立权利要求被宣告无效,此时被许可人签订合同的根本目的就无法实现,被许可人可以行使法定解除权。如果无效部分对被许可人的影响不大,如部分从属权利要求被宣告无效,此时会因标的质量下降而应适当减少许可使用费。

  实践中,优质的专利为了实现有梯度的保护大多包含许多权项,在无效程序中可以删除或合并、修改,那么众多权项中各自的价值如何,相应的权项被无效掉后如何计算减少许可使用费的多少就很有必要在许可合同中予以明确。

第三,技术实施效果的保证义务。从专利法来看,与其他合同不同的是,专利权人并无保证技术实施效果或技术能够商业性实施的默示义务,这与存在大量阻却性专利、专利技术本身的完善程度、商业化的可行性程度有关外,更与专利权的本质在于排除有关。

  因此,即使许可合同签订的目的中明确许可的目的在于被许可人实现某种技术效果,专利许可合同也不能保证被许可人能够商业化实施被许可的专利,除非许可合同中明确约定专利权人应当保证技术实施效果。也正因此,许可合同中常见的约定不是专利权人保证技术能够实施或实施的技术效果,而是当被许可人无法实现目的时专利权人收回许可,或者当事人可以解除许可合同。这一点与技术秘密的许可有很大差别。

3、许可的期限、地域、产品领域

  如果被许可人将要投入大量资金来有效地实施或利用该许可,那么一个较长的许可期限对其而言是十分重要的。而从许可人的角度看,最安全的做法是一个固定的但可以续展的期限,续展可酌情而定或者仅在完成预定目标之时再定。许可人最好避免设定自动续展的条款,因为这样的设计很可能会令许可人陷入无利可图的尴尬境地。

  许可的范围通常被限制在一个特定的地域上,或者限制在一个特定的细分市场和分销渠道上。这样才能使得许可方能够通过理顺不同渠道和地域的被许可方来实现销售额的最大化。为了避免发生争议,许可人必须在许可合同中清晰界定所许可的地域。直接列出所有相关国家或地区的名称,就比仅说明是“亚洲范围”要好得多。

  许可合同中也应明确约定是否包括地域内的求售和/或送货。也就是说,有人在许可约定的地域内打电话订货,但希望在该地域以外的地点交货,这种情况能否得到许可人的允许。同样的,产品领域需要清晰地界定,不同的产业对产品领域的划分会有不同的特点,需要具体问题具体分析。

4、许可使用费

  许可使用费可以是一次性费用,也可以是基于整体收益或单位销量约定提成比例的特许使用费、平摊的定期费用,其中提成比例可以采取固定比例也可以逐年递增比例或者逐年递减比例。还可以是以上这些费用形式的组合。

  对许可人来说,,无论专利实施或产品销售的情况如何设定每期支付的最低许可使用费是上策。事实上,最低许可使用费的目的在于鼓励被许可方利用许可。如果没有利用许可的积极性,有价值的专利也会被白白浪费,不能产生任何效益。设计许可使用费有许多灵活的方式,比如,如果许可使用费在一特定时期内降至某一水平以下,就可能丧失独占性许可权或者对许可使用费方案的修改。

  许可使用费率通常是基于净销售额,基于“利润”的许可使用费率在利润这一术语没有做出明确界定的情况下应予避免,因为被许可方可能制造某一特定项目利润低的假象。

获取被许可人的账薄和记录、查证所应得的特许使用费金额对许可人也是至关重要的。获取和查证的时间和方式、途径要约定清楚并易于操作。

5、保密义务

  专利许可合同常常与技术秘密许可捆绑在一起,因此被许可人对在合同履行过程中获悉的未在专利文献中公开的技术秘密、商业秘密都负有保密义务,相应的许可人应当将这些有价值的信息固定在相应的载体上并标注秘密和密级并妥善管理,在许可合同中体现出相关的内容将更好得约束被许可人遵守保密义务,并可以在一旦发生侵权的情况下减轻或免除许可人举证的责任。

同样的,也应该明确许可人的保密义务,因为查阅或被许可人交付的账目中存在诸多经营秘密,如产品价格、客户名单、销售渠道等。

6、勤勉义务

  尽可能对被许可人如何履行勤勉义务加以约定或许可人如何监督加以约定。许可合同中应尽可能约定许可人如何监督被许可人尽最大努力进行商业化。但是,由于许可人对被许可人的勤勉义务很难监督执行,最低许可使用费或许就成为解决这一难点的兜底方案。

  许可人希望专利在最短的时间内得到最多的推广,就有必要约定被许可人相应的配合义务即推广的义务。很多的许可会包含一个不予退还的预付款,并约定在达到什么样的销售或推广的水平时予以返还给被许可方,也能够起到鼓励被许可方履行勤勉义务、尽快将专利商业化的目的。返还可以分阶段进行,且返还比例不宜过高,以便许可人可以监督许可的发展。

7、限制性条款

专利许可合同中的限制性条款是非常重要的内容,这些限制性条款的有效性问题常导致较大的争议。由于限制性条款常常是专利权人用来扩大专利权效力范围的具体表现,并具有导致专利权滥用、不法垄断之可能。因此,应结合合同法和反垄断法的规定来设置专利许可合同中的限制性条款。

  许可合同中附限制条件,其目的即为了排除第三人参与竞争的条款系违反反不正当竞争法的行为。无论专利权人提出违约之诉还是侵权之诉,被许可人或第三人可依据技术合同司法解释或我国反不正当竞争法认定许可合同中相关限制性条款无效,从而使得专利权人超出专利权保护范围部分而丧失法律基础,从而间接规制专利权滥用。

  由于搭售条款具有取得、维持、扩大不法垄断之效果从而构成垄断时,专利许可合同也会因这些搭售条款的存在而无效。如果专利权人要求被许可人接受许可时附加要求被许可人接受实施专利非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等等,专利许可合同部分无效。无论是积极搭售还是消极搭售,都可能会导致许可合同的部分无效。

  限制性条款是否实质有效要综合专利法、合同法、反不正当竞争法、反垄断法关于对专利权滥用的相关规定来予以考查。

8、专利许可合同登记

  一般许可合同不能对抗在先独占许可,一般许可合同可以直接对抗专利受让人或在后独占被许可人,因此专利许可合同并无登记的必要。

  实践中,当独占许可合同、排他许可合同(也适用于一般许可合同)进行登记后,第三人会意识到被许可专利技术具有实际商业价值,为此会以专利无效为由进行讹诈。

  专利许可合同登记虽然给公众带来查阅方便,但同时也给当事人,尤其是专利权人带来了更大的风险。由于专利能够进行许可进而实际商业化运用的比例极小,相比较而言,专利许可合同登记的负面效果更大,建议签订许可合同的当事人根据自己的目的考量是否有对许可合同进行登记的必要。

9、关于专利无效宣告的的约定

  受专利审查模式及审查过程本身不完善的影响,专利权本身具有不稳定性。因此,在许可合同中对专利无效后双方当事人权利义务的约定条款显得尤其重要。不稳定性是世界各国专利制度的共性,不稳定性是专利权的常态,这一常态对专利许可合同的签订、履行、合同后果等各个环节都产生了极深刻的影响。在合同签订阶段,专利被许可人期望关于专利权有效性是确定无疑的答案本身就是不切实际的。

  第一,许可合同中许可人对于被许可人不能够对许可的专利权提起无效请求的限制性约定是无效的。我国专利法规定的任何人都可提出专利无效宣告之诉,最高法院技术合同司法解释还特别规定,“禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件”属于合同法第329条所称的“非法垄断技术、妨碍技术进步”情形,合同条款无效。

  第二,专利无效后,被许可人仅能主张无效后不履行合同义务,之前已经缴纳的许可费不能主张退回。宣告专利权无效的决定,对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书,已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定,以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同,不具有有追溯力。

但是因专利权人恶意给他人造成的损失,应当给予赔偿。专利法第47条第2款规定专利许可合同终止,而非专利许可合同无效或不成立。专利许可合同本身属于“风险行为”,这一风险源自于技术本身的复杂性,还源自于智力成果的无形性的特征,导致权利人发现或预计瑕疵困难。

  第三,专利被许可人在专利无效宣告期间对许可使用费缴纳的约定。

  由于专利无效宣告的审查持续时间较长,在此期间,支付还是不支付使用费对被许可人来说是一个两难的选择。如果被许可人选择停止支付使用费的,专利权人将因许可合同的目的难以实现而行使解除权。这样就对被许可人产生了严重的威胁:如果专利权继续有效,或专利权部分有效的,原被许可人将承担禁令的风险。

2商标"权利用尽"适用的构成要件及相应限制

  虽然我国商标法并未明确规定“权利用尽”制度,但其作为一项重要的商标权限制制度,无论是在市场流通领域,还是商标侵权判定中均有重要的意义。本文对这一制度在商标侵权纠纷中的适用进行了调研,并对制度适用的构成要件及限制提出意见建议。

作者认为:对在侵犯商标权纠纷中,若被控侵权人能够证明其所售商品来自于商标权人或合法的被许可人,其商业宣传及营销方式符合市场运行的基本规则,并未超出合理范畴,且不存在主观恶意,未对注册商标的商誉产生负面、消极的影响,亦未导致相关公众对商品来源产生混淆等情形,被控侵权人的相关行为不应认定构成侵害商标权。

一、商标"权利用尽"制度的概述

   知识产权的各项权利既有其绝对化的一面,同时又在特定条件下受到一定的限制,这是“私权”与“社会公共利益”相互平衡的结果,即“知识产权权利的限制”,而其中“权利用尽”制度是权利限制中的重要组成部分。商标“权利用尽”制度就是权利限制在商标权体系中的重要体现。现在意义上的关于知识产权的“权利用尽”的理论内容最早是由德国的JOSEF KOHLER真正提出的,但其表述方式并非以“权利用尽”为代名词。“在大陆法方面,权利用尽规则是由德国最高法院在20世纪初通过Guajokol Karbonat案所确立并发展的;在普通法方面,该规则最初由美国联邦最高法院在1873年涉及专利的Adams诉Burke案中所采用,至1908年美国联邦最高法院也开始对著作权案件采用这一规则,判决版权人在第一次销售后权利已用尽。”

所谓知识产权权利用尽实质上就是将知识产权所蕴含的商业价值在商品流通中,与其所负载的商品相分离,即知识产权的权利在绝对化的同时不能垄断商品正常的流转与市场运营,破坏商品经济中自由竞争的基本规则,阻隔商业经营者发挥其营销的智慧。 商标权利用尽与知识产权权利用尽并无实质差别,“它可以防止商标权人滥用自己的权利。例如,可以防止他始终控制商品的分销渠道,即防止他通过商标专有而把一切带有该商标的商品的零售权统统控制在自己的手里。”

  因此,所谓商标权利用尽又称商标权利穷竭,一般是指标识商标权的商品经由商标权人或被许可人在内的商标权主体以合法方式销售或转让后,商标权主体对该特定商品上的商标权即告穷竭,无权禁止他人在市场上再行销售该产品或直接使用。

  这其中需要注意的是,商标权用尽实质上是商标的权利主体对标有其商标商品的控制权的丧失,而并非对商标专用权的失去,这也是商标权区别于物权的特殊之处,商标权利主体所丧失的权利并非“商标权”的全部外延,商标标识的本身与其主体之间的联系是无法割裂与阻断的。若取得商标商品的主体做出了违背市场规律及市场共识的商业营销行为时,其仍可能侵犯他人商标专用权,对此下文将进行介绍。

  虽然我国商标法对“权利用尽”制度并未进行明确规定,但其他国家或地区对该项制度均有界定。TRIPS对权利用尽(或权利穷竭)问题采取了一种中立的态度,该协议第六条“权利穷竭”就规定:“在符合上述第三条至第四条的前提下,在依照本协定而进行的争端解决中,不得借本协议的任何条款,去涉及知识产权权利穷竭问题。”由此,权利用尽制度系由各成员国自行制定。

美国著名法学家庞德认为,法的作用和目的在于以最小的冲突和浪费尽可能满足尽可能多的人类愿望,“社会控制的任务以及我们称之为法的那种高度专门化形式社会控制的任务,就在于控制这种为了满足个人欲望的个人扩张性自我主张的倾向”。

从现实市场经济发展的视角出发,商标权利用尽制度的确立有其合理性及必然性,因为商标系对商品来源进行标示,而非通过商标专用权垄断商品的正常商业流通。就商标权的保护范围而言,“与版权和专利权的绝对保护相比,商标保护只是与商品或服务联系在一起的相对保护,即弱保护,但商标权利可以无限期续展,因而又是一种长保护,过度保护显然不利于公众利益。尽管商标权是一种绝对权,但在他人不会引起混淆和联想的条件下的正常使用,原则上不应该受到禁止,并且,商标权的行使也不能成为限制竞争的工具。”

  具体而言,若根据2001年商标法第五十二条第一款第(一)项及2013年商标法第五十七条第一项、第二项的规定,只要未经商标注册人许可,是不能在同一种或类似商品上使用相同或近似商标的,即使是通过从商标权人处购买的商品,买受人也不可行使除使用之外的其他行为,那么势必造成商标注册人垄断了商品的所有销售环节,将对市场中经销、分销等经营行为产生阻却,这也超出了商标法设立商标专用权制度的立法本意。因此商标“权利用尽”与市场经济运行的发展模式是相吻合的,符合经营者通过自身的商业宣传获取销售价格增溢的经济需求。

二、商标"权利用尽"适用的构成要件

  商标“权利用尽”制度的确立是为了防止他人垄断标示商标的商品的分销及运营渠道,从而造成市场流通环节的混乱,使商标权人在商标权之外获得其他不当利益。商标的基本功能是标识商标或服务的来源,通过商标权人自身或许可他人在市场流通中不断附加商业信誉,从而获得消费者的青睐与信任,由此在市场竞争中取得优势地位,取得更高的商业价值,因此商标的价值在于其标识性和商誉。

  一般而言,当商标权人或被许可人在将标示商标的商品销售至市场后,其基于商标价值所获得财产利益已经实现,市场主体通过自身的角色分工和商业运营能力,将成本平摊后,通过市场流通环节的渠道和销售方式获得商品价格差异所带来的经济利益,是被商品经济的基本规则所接受的。然而,即使是通过正常途径所获得的商品,若在销售过程中损害了商标内在价值的标识性和商誉,仍可能构成商标专用权的侵犯,即商标权用尽并非无边界可循,亦需要在不损害商标权人的商标价值中进行运行。

 在侵犯商标专用权纠纷中,若被控侵权人能够证明被控侵权商品来源于注册商标权利人或其被许可人,且被控侵权人对已注册商标的使用系基于为进行商品销售所采取的正当营销手段,符合基本的市场规则,并无恶意,未对注册商标权利人的合法权益造成侵害的情况下,注册商标权利人无权对由自身出品的相关商品的宣传行为进行阻却。

 在市场经济正常流转的体系中,作为经销商、分销商或者其他市场主体,为了能在商品交换、流通、运营体系中获得利润,必然要对其销售商品进行市场推广与营销,若禁止在此种基本商业运行手段中对已注册商标进行正当性的合理使用,显然违背了市场的基本运营规律,对已经付出相应交换价值的市场主体也显失公平,因此注册商标权利人对已经流入市场的正牌商品无权禁止他人的正当商业化使用。

 基于前述分析,商标“权利用尽”制度应当满足以下要件:

 1、产品来自于商标权人或被许可人;

 2、使用商标的行为方式符合市场的通常认知或商业惯例;

 3、使用、宣传该商标的主体主观上不存在恶意;

 4、未损害商标权人的合法权益。

 在司法实践中,商标“权利用尽”制度也是被认可和接受的。

   在大班面包西饼有限公司(简称大班公司)诉北京恒瑞泰丰科技发展有限公司(简称恒瑞泰丰公司)侵犯商标权纠纷中,二审法院就认为恒瑞泰丰公司虽在涉案“大班月饼网”上使用了大班公司的相关注册商标,且与大班公司注册商标标识相同,但是通过恒瑞泰丰公司的网站记载内容可知,恒瑞泰丰公司系基于对大班公司出品的月饼进行团购销售宣传而对注册商标加以引用,同时在网站记载内容中也明确说明了销售商品出自大班公司。

 结合大班公司认可按照恒瑞泰丰公司购买的大班月饼礼券所对应为大班公司生产的正牌商品的事实,足以证明恒瑞泰丰公司所销售的商品来自于大班公司,结合北京方卓精诚贸易有限责任公司的《证明》,亦能证明恒瑞泰丰公司分销“大班”月饼的市场地位,由此恒瑞泰丰公司对其销售商品进行合理的商业宣传与推广,并未损害大班公司的合法权益,而且大班公司亦未举证证明恒瑞泰丰公司在网站上的宣传行为违背了基本市场运营规则,存在不正当性。因此,大班公司对于其出品的商品,在符合基本市场营销方式的情况下,无权禁止他人进行合理性宣传、推广,同时该市场营销手段应视为商标注册人的认可。

 同时,在申请再审人四川省宜宾五粮液集团有限公司与被申请人济南天源通海酒业有限公司侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷中,最高法院就指出,授权经销商为指名其授权身份、宣传推广商标权人的商品而善意使用商标,未破坏商标的识别功能的,不构成侵犯商标权。

 三、关于商标"权利用尽"制度的限制

 如上文所述,商标“权利用尽”制度并不意味着商标权人丧失了商标专用权,而是在特定条件下不能阻却他人的正常商业使用,但是若特定主体对标识商标商品的使用方式实质上造成了商标权人的损害,其亦应当承担相应的法律责任,即商标“权利用尽”制度的限制。

 对商标“权利用尽”制度限制的分析,可以从商标本身所承载的主体即“产品”和“标识”两部分进行类型化探讨,即包括“产品与标识均不改变;仅改变产品而不改变标识;仅改变标识而不改变产品”等三种情形。

 (一)产品与标识均不改变

 此种情形是对市场运营主体在合法取得标示商标的产品后,在广告宣传和商业运营中营销方式的限制。与前文所述案例的情况相同,即只要市场运营主体实施地行为系符合公认的市场及行业惯例,且不损害商标内在的商誉价值,则该行为应被法律所允许及接受;反之,若在商业宣传中存在贬损、误导相关公众的行为,使消费者误认为标示商标的产品来自于其他主体或影响商标所形成的内在商誉的,一般该行为应认定损害了商标权人的合法利益,超出了相应的界限。

 (二)改变产品而不改变标识

 此种情况具体又可以分为仅改变产品外观,而不更换产品的;或者直接改变产品本身等两种情形。

 在第一种情形中,对产品外观的改变应当区分不同的主观意图,若市场运营主体系基于对特定地域进行分销或转销,为便于消费者购买,同时能够识别或标明销售地域的,在不改变原有商标标识的情况下,附加其他表明销售区域的文字或标志,因该行为并未对商标内在价值即标识性与商誉造成损害,则可被接受。

 在第二种情形下,由于在未改变标识的情况下,将产品进行了更换,将导致消费者误认相关产品来源于商标的所有人,从而造成对商品来源的混淆,直接损害了商标的标识性,即破坏了商标的标识与特定商品之间的联系,构成了对商标专用权的侵犯。

(三)改变标识而不改变产品

此种情形实际上就是2013年商标法第五十七条第(五)项所规定的未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的情形,即“反向假冒”的情形。

其实质上是损害了商标内在价值中关于商誉利益的保护,因为特定商标所对应的商品既体现了特定来源,又代表了特定工艺、技术、质量等商业信誉,若他人直接将商标权人特定的商誉占为己有,必将影响商标权人的商品在市场中的销售情况,从而使其利益受损,因此该行为亦应当予以制止。例如,1994年北京百盛轻工发展有限公司将北京市京工工业集团服装一厂生产的西裤商标“枫叶”撤换成“鳄鱼”商标再行销售纠纷中,法院就对此种行为给予了相应的规制。

 


 

商事诉讼法律资讯

 

 目 录

业界动态 

1、逐条解读民间借贷司法解释

2、解读最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定

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1、解读《关于依法保障律师执业权利的规定

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1、如何成功接待当事人

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1、隐名股权强制执行的质疑与思考 

2、股东对公司债务承担连带责任的14种情形

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民诉法中关于保全问题的43个实务要点总结

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一、银行储蓄合同纠纷(银行卡被盗刷) 

二、西安飞机工业铝业股份有限公司申请复议案 

三、物业管理用房所有权确认纠纷案 



业界动态

1、逐条解读民间借贷司法解释

经过多年酝酿,《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》昨日出台,这一备受关注、也备受期待的司法解释激起了法律界的热烈回应,尤其是刑民交叉、最高利率以及p2p等等问题,更是引发广泛讨论。

第一条

本规定所称的民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。

经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构,因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷,不适用本规定。

解读:该条的意义不在于何种类型适用本规定,而在于何种类型不适用本规定。

第二条

出借人向人民法院起诉时,应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。

当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人,持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的,人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩,人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的,裁定驳回起诉。

解读:本条的重点在于第二款,如若借据等债权凭证上未载明债权人,那么根据“占有即所有”的推定原则,持有人持有债权凭证的行为本身便意味着持有人完成了初步的举证义务,若债务人能够提出反证,证明真正权利人另有其人,自是允许推翻原推定,在不存在债权转让等债权主体变更的情况下,法院应该裁定原告之起诉。

第三条

借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确,事后未达成补充协议,按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的,以接受货币一方所在地为合同履行地。

解读:本条仍然采用传统的 “以接受货币一方所在地为合同履行地 ”的说法 ,虽然在理解之时存在着差异,但笔者理解在民间借贷案件中,接受货币一方应为以出借人住所地或者经常居住地为合同履行地。这不仅符合最高人民法院《关于如何确定借款合同履行地问题的批复》法复[1993]10号的规定,从合同履行过程看,起诉到法院的借款合同纠纷案件,一般是出借人履行了义务后,借款人在借款期限届满后未履行归还借款的义务,致出借人向人民法院起诉,借款人负有给付货币的义务,所以,笔者作出如上理解。

第四条

保证人为借款人提供连带责任保证,出借人仅起诉借款人的,人民法院可以不追加保证人为共同被告;出借人仅起诉保证人的,人民法院可以追加借款人为共同被告。

保证人为借款人提供一般保证,出借人仅起诉保证人的,人民法院应当追加借款人为共同被告;出借人仅起诉借款人的,人民法院可以不追加保证人为共同被告。

解读:本条规定对连带保证和一般保证进行区分,对于仅起诉借款人的,两者处理结果一样,均为可以不追加保证人,对于仅起诉保证人的,连带保证的做法是可以追加债务人为共同被告,一般保证的做法是应当追加保证人为共同被告,如此规定是因为一般保证人享受先诉抗辩权,只有在债务人没有可供执行的财产之后,方才承担责任,故而,在未强制执行债务人财产的情况下,仅起诉一般保证人,若不追加债务人为共同被告,则债权人的权利难以实现。

第五条

人民法院立案后,发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的,应当裁定驳回起诉,并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

公安或者检察机关不予立案,或者立案侦查后撤销案件,或者检察机关作出不起诉决定,或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪,当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的,人民法院应予受理。

解读:本条涉及两个问题,一是在民间借贷涉嫌非法集资罪时,注意特定为非法集资罪,而非其他罪,应该以是否构成刑事犯罪为优先选择,将涉嫌犯罪线索移送公安或者检察机关进行审查;二是经过审查,若符合集资诈骗罪构成要件则走刑事程序,不符合的,当事人有权再次以民间借贷为由起诉的,法院应该受理,此时并不违反“一事不再理”原则。

第六条

人民法院立案后,发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的,人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件,并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

解读:本条与第五条之间存在关联,即第五条规范的对象是同一事实,而本条规范的是虽有关联,但并不是同一事实的情况,对于本条规定的情形,法院应当继续审理民间借贷案件,此时不适用“先刑后民”原则。笔者在司法实践中,遇到过大量滥用“先刑后民”原则的情况,主要体现在嫌疑人被关在看守所,民庭法官去送达或开庭时会遭遇“先刑后民”原则的搪塞和阻碍。对于此种情况,实践中也是无可奈何,讲理讲不通,讲法听不了。本条的规定从立法方向上确定了基调,无疑是一种巨大的进步。

第七条

民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据,而该刑事案件尚未审结的,人民法院应当裁定中止诉讼。

解读:本条没有争议,中止民事案件是审理案件的需要,因为有些前提问题,需要在刑事案件中确定,这需要由承办法官具体掌握。

第八条

借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪,出借人起诉请求担保人承担民事责任的,人民法院应予受理。

解读:因为这属于两个法律关系,一个是刑事案件,一个是担保的法律关系,所以,不存在先刑后民的问题。但是需要注意的是,受理不意味着胜诉,如果证明债权债务关系无效,那么担保人自然不必承担担保责任,除非在存在过错的时候承担相应的过错责任。

第九条

具有下列情形之一,可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件:

(一)以现金支付的,自借款人收到借款时;

(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的,自资金到达借款人账户时;

(三)以票据交付的,自借款人依法取得票据权利时;

(四)出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的,自借款人取得对该账户实际支配权时;

(五)出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。

解读:本条的基本宗旨是基于借贷的要物性,只有实际给付了借款,借贷合同才算生效。具体的方式也是根据这个原则来变换的。

第十条

除自然人之间的借款合同外,当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的,人民法院应予支持,但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。

解读:根据本规定,要物契约主要限于自然人之间的民间借贷,对于企业之间的借贷纠纷,还是按照传统合同法的规定为准,以合同成立时生效。

第十一条

法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同,除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。

解读:企业为生产、经营而进行的借贷受法律保护。

第十二条

法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金,用于本单位生产、经营,且不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。

解读:与第十一条相对应,只要是为了单位的生产、经营,无论是向单位以外借款,还是向单位以内的职工借款,都是符合法律规定,受法律保护的。

第十三条

借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定,认定民间借贷合同的效力。

担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由,主张不承担民事责任的,人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度,依法确定担保人的民事责任。

解读:并非借贷行为涉嫌犯罪,民间借贷就意味着无效,此时还要考察债权人一方是否知情或者存在过错。如果债权人一方并无过错,则应该明确区分犯罪行为和民事行为,根据不同的效力进行处理,保护善意相对人的合法权益。对于担保人,适用同样的原则,如果借贷行为无效,则担保行为作为从合同,亦为无效,应当依照合同无效后如何处理的规则进行处理。

第十四条

具有下列情形之一,人民法院应当认定民间借贷合同无效:

(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的;

(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的;

(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;

(四)违背社会公序良俗的;

(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

解读:债权人存在严重过错或者涉嫌违法犯罪的,借贷合同无效。第十五条原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼,被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉,并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的,人民法院应当依据查明的案件事实,按照基础法律关系审理。

当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议,不适用前款规定。

解读:本条依据的是实事求是的原则,如果查明涉及的基本法律关系并非借贷关系,则应当按照真实的基础法律关系进行处理。

第十六条

原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩已经偿还借款,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。

被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明,人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生。

解读:本条是对举证责任在民间借贷案件中如何适用的具体规定。

第十七条

原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。

解读:本条是典型的借贷案件没有借条如何处理的情形,如果被告提出抗辩,并提供相关证据,那么原告仍应该提供相应证据证明民间借贷成立。在司法实务中,如果仅凭转账凭证证明民间借贷关系成立的,若被告不予认可,一般难以获得支持,此时原告一般选择不当得利案由再次起诉,此时能否获得支持,则结果各异。依照本条规定,被告并非否认就可以,其还应当提供一定的证据予以反驳,若被告提供的证据足以反驳原告的主张,则原告仍应提供证据证实民间借贷关系的存在,否则就应该承担举证不能的后果。

第十八条

根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条第二款之规定,负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭,经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实,人民法院对其主张的事实不予认定。

解读:本条是关于举证责任在借贷案件中的具体适用进行的规定。

第十九条

人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形,应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实,综合判断是否属于虚假民事诉讼:

(一)出借人明显不具备出借能力;

(二)出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理;

(三)出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能;

(四)当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼;

(五)当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼,委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾;

(六)当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理;

(七)借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议;

(八)当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形;

(九)当事人不正当放弃权利;

(十)其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。

解读:虚假诉讼,危害甚矣。对于虚假诉讼,具有现实的投机性,但是最终将受到法律的严惩。不可否认的是,即便法官认为可能存在虚假诉讼,但是因为证据认定上的困难,法官很难认定存在虚假诉讼,故此使得虚假诉讼成风,且纠正困难。本条规定虽是一种努力,但是成果如何,有待观察。

第二十条

经查明属于虚假民间借贷诉讼,原告申请撤诉的,人民法院不予准许,并应当根据民事诉讼法第一百一十二条之规定,判决驳回其请求。

诉讼参与人或者其他人恶意制造、参与虚假诉讼,人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十一条、第一百一十二条和第一百一十三条之规定,依法予以罚款、拘留;构成犯罪的,应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。

单位恶意制造、参与虚假诉讼的,人民法院应当对该单位进行罚款,并可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留;构成犯罪的,应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。

解读:本条是关于虚假诉讼的法律责任。

第二十一条

他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章,但未表明其保证人身份或者承担保证责任,或者通过其他事实不能推定其为保证人,出借人请求其承担保证责任的,人民法院不予支持。

解读:本条规定的前提是,是债务关系的明确性,若仅仅是书写姓名,未标明身份,则存在多种可能,未必一定是保证人,有可能是介绍人、关系人等等,而且若是保证人,可能涉及到连带责任。对于连带责任,必须有法律的明确规定,否则不能成立,遂如此规定。

第二十二条

借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系,网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务,当事人请求其承担担保责任的,人民法院不予支持。

网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保,出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的,人民法院应予支持。

解读:本条是针对网络贷款平台的具体作用而进行的划分,如果仅仅是提供媒介,自然没有义务承担担保责任,但是如果其前期的行为表明其自愿成为担保人的话,则另当别论。

第二十三条

企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同,出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用,出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的,人民法院应予准许。

企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同,所借款项用于企业生产经营,出借人请求企业与个人共同承担责任的,人民法院应予支持。

解读:本条适用企业和法定代表人均有过错的情况下,由债权人根据具体的借款适用情况确定起诉的主体,并非谁签订借款协议谁偿还借款。

第二十四条当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

解读:万变不离其宗。假设买卖合同的目的是借贷合同的担保,那么买卖合同就不存在真实的意思表示,虽然双方签订的形式上的买卖合同,但是属于通谋虚伪意思表示,应当按照双方真实的意思表示进行处理。

第二十五条

借贷双方没有约定利息,出借人主张支付借期内利息的,人民法院不予支持。

自然人之间借贷对利息约定不明,出借人主张支付利息的,人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外,借贷双方对借贷利息约定不明,出借人主张利息的,人民法院应当结合民间借贷合同的内容,并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息

解读:自然人之间借贷未约定的利息的,视为没有利息,对于此时的利息主张,不予支持。对于企业间的借贷纠纷,则与自然人不同,应当按照具体的交易习惯确定,一般按照银行同期贷款利率计算利息。

第二十六条

借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。

借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。

解读:本条规定实质上确立了这样的规则,如果约定利率在24%以内的,法律予以支持;如果在24%-36%之间的,如果当事人自愿给付,法院予以支持,如果拒绝给付,法院不予支持;对于超过36%,法院绝对不予支持,即使当事人自愿给付。

第二十七条

借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额,一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的,人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。

解读:本条争议不大,应当以实际收到的款项作为本金,对于预先克扣利息的行为不予认可。

第二十八条

借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证,如果前期利率没有超过年利率24%,重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金;超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%,当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的,人民法院应予支持。

按前款计算,借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和,不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数,以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的,人民法院不予支持。

解读:本条规定的核心思想是,利息不能超过24%,超过部分,如果债务人不予认可,则法院不予支持。

第二十九条

借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限。

未约定逾期利率或者约定不明的,人民法院可以区分不同情况处理:

(一)既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持;

(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持。

解读:若未约定借款内利息,则逾期利息有权按照6%支付,若约定借款内利息,可以按照借款内利息主张逾期利息。当然,该利息不能超过24%

第三十条

出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持。

解读:利息、违约金和其他费用可以并存,但是不能超过年利率的24%

第三十一条

没有约定利息但借款人自愿支付,或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金,且没有损害国家、集体和第三人利益,借款人又以不当得利为由要求出借人返还的,人民法院不予支持,但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。

解读:本条是对第26条的绝好注解。

第三十二条

借款人可以提前偿还借款,但当事人另有约定的除外。

借款人提前偿还借款并主张按照实际借款期间计算利息的,人民法院应予支持。

解读:本条与传统理解不符,正常情况下,借款人提前偿还借款,会侵害债权人的期限利益,最明显的是利息权利,但是本条的规定是可以提前还款,并有权按照实际借款期间主张利息,值得注意。

第三十三条

本规定公布施行后,最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止;最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的,不再适用。

   

2、解读最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定

    为了规范人民法院办理执行异议和复议案件,维护当事人、利害关系人和案外人的合法权益,根据民事诉讼法等法律规定,结合人民法院执行工作实际,制定本规定。

第一条异议人提出执行异议或者复议申请人申请复议,应当向人民法院提交申请书。申请书应当载明具体的异议或者复议请求、事实、理由等内容,并附下列材料:

(一)异议人或者复议申请人的身份证明;

(二)相关证据材料;

(三)送达地址和联系方式。

这一条明确了提出执行异议应当提交的书面材料的形式及种类,之前的民事诉讼法及司法解释对此都无明确规定,作为律师代理执行异议案件,一般参照起诉的标准组织书面材料,即申请书用来说明申请事项并简述申请理由,相关证明材料用以支撑异议理由,对当事人、利害关系人对执行行为的执行异议来说,就是组织能够证明人民法院执行行为违反法律规定的证据,对案外人对执行标的的执行异议来说,就是组织能够证明案外人对执行标的享有实体权利方面的证据,如所有权、租赁权、占有等。

第二条执行异议符合民事诉讼法第二百二十五条或者第二百二十七条规定条件的,人民法院应当在三日内立案,并在立案后三日内通知异议人和相关当事人。不符合受理条件的,裁定不予受理;立案后发现不符合受理条件的,裁定驳回申请。

执行异议申请材料不齐备的,人民法院应当一次性告知异议人在三日内补足,逾期未补足的,不予受理。

异议人对不予受理或者驳回申请裁定不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院审查后认为符合受理条件的,应当裁定撤销原裁定,指令执行法院立案或者对执行异议进行审查。

第三条执行法院收到执行异议后三日内既不立案又不作出不予受理裁定,或者受理后无正当理由超过法定期限不作出异议裁定的,异议人可以向上一级人民法院提出异议。上一级人民法院审查后认为理由成立的,应当指令执行法院在三日内立案或者在十五日内作出异议裁定。

民事诉讼法对执行异议的立案程序没有规定,仅规定了应该自收到书面异议之日起十五日内审查,这两条是全新的条款,比照民事诉讼程序立案程序对执行异议立案、受理程序做了明确规定,但遗憾的是向谁提出申请的问题并没有规定,立案庭?还是执行局?

第四条执行案件被指定执行、提级执行、委托执行后,当事人、利害关系人对原执行法院的执行行为提出异议的,由提出异议时负责该案件执行的人民法院审查处理;受指定或者受委托的人民法院是原执行法院的下级人民法院的,仍由原执行法院审查处理。

执行案件被指定执行、提级执行、委托执行后,案外人对原执行法院的执行标的提出异议的,参照前款规定处理。

本条是对指定执行、提级执行、委托执行等特殊情形下,执行异议该如何处理的问题,根据该条款的规定,对指定执行、提级执行、委托执行的,如果是对原执行法院的执行行为提出异议,应由提出异议时负责执行的法院处理,也就是由被指定、被提级、被委托的法院处理,但如果被指定、被委托的是原执行法院的下级法院,仍由原执行法院处理。这样做的目的是因为如果对异议裁定不服的,还有一个复议程序,如果下级人民法院是指定执行、委托执行的法院,复议程序处理的法院就是原执行法院了,这样就违法了复议程序设置的初衷了。

第五条有下列情形之一的,当事人以外的公民、法人和其他组织,可以作为利害关系人提出执行行为异议:

(一)认为人民法院的执行行为违法,妨碍其轮候查封、扣押、冻结的债权受偿的;

(二)认为人民法院的拍卖措施违法,妨碍其参与公平竞价的;

(三)认为人民法院的拍卖、变卖或者以物抵债措施违法,侵害其对执行标的的优先购买权的;

(四)认为人民法院要求协助执行的事项超出其协助范围或者违反法律规定的;

(五)认为其他合法权益受到人民法院违法执行行为侵害的。

这一条对什么是利害关系人作出了列举式的说明,明确了民事诉讼法第二百二十五条中“利害关系人”的确定问题。

第六条当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的,应当在执行程序终结之前提出,但对终结执行措施提出异议的除外。

案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的,应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出;执行标的由当事人受让的,应当在执行程序终结之前提出。

民事诉讼法第二百二十五条没有确定提出执行异议的时间,本条予以了明确,除对执行程序终结本身这个执行措施提出异议外,只能在执行终结之前提出,这里的执行终结应当是民事诉讼法第二百五十七条中的终结执行,不包括《关于规范集中清理执行积案结案标准的通知》中的终结本次执行程序。

第七条当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的,人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查:

(一)查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施;

(二)执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序;

(三)人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为。

被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的,人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。

除本规定第十九条规定的情形外,被执行人以执行依据生效之前的实体事由提出排除执行异议的,人民法院应当告知其依法申请再审或者通过其他程序解决。

本条是对可提出执行异议“执行行为”作出的列举性规定,对这些执行行为有异议的,均可以提出执行异议。

第八条案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的,人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。

案外人既基于实体权利对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出与实体权利无关的执行行为异议的,人民法院应当分别依照民事诉讼法第二百二十七条和第二百二十五条规定进行审查。

如前所述,案外人提出执行异议的理由是基于实体权利,当事人、利害关系人是既可以基于执行行为也可以基于实体权利提出异议。如果某一案件中,案外人基于实体权利即对执行标的提出异议,又对执行行为提出异议,此时案外人针对的是统一个实体权利,所以按民事诉讼法第二百二十七条以案外人对实体权利异议的身份进行审查;但如果案外人基于实体权利对执行标的提出异议,又以利害关系人的身份对与实体权利无关的执行行为提出异议,此时应视为两个异议程序,应当分别进行审查。

第九条被限制出境的人认为对其限制出境错误的,可以自收到限制出境决定之日起十日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院应当自收到复议申请之日起十五日内作出决定。复议期间,不停止原决定的执行。

第十条当事人不服驳回不予执行公证债权文书申请的裁定的,可以自收到裁定之日起十日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院应当自收到复议申请之日起三十日内审查,理由成立的,裁定撤销原裁定,不予执行该公证债权文书;理由不成立的,裁定驳回复议申请。复议期间,不停止执行。

这两条是对被限制出境执行措施以及驳回不予执行公证债权文书申请的裁定规定了救济手段,即直接向上一级法院申请复议,而不是通过执行异议程序处理。

第十一条人民法院审查执行异议或者复议案件,应当依法组成合议庭。

指令重新审查的执行异议案件,应当另行组成合议庭。

办理执行实施案件的人员不得参与相关执行异议和复议案件的审查。

第十二条人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的,应当进行听证。

执行异议和复议案件,以书面审为原则,听证为例外,对案情复杂、争议较大的,应进行听证。

第十三条执行异议、复议案件审查期间,异议人、复议申请人申请撤回异议、复议申请的,是否准许由人民法院裁定。

第十四条异议人或者复议申请人经合法传唤,无正当理由拒不参加听证,或者未经法庭许可中途退出听证,致使人民法院无法查清相关事实的,由其自行承担不利后果。

类似于普通诉讼案件中的缺席判决。

第十五条当事人、利害关系人对同一执行行为有多个异议事由,但未在异议审查过程中一并提出,撤回异议或者被裁定驳回异议后,再次就该执行行为提出异议的,人民法院不予受理。

案外人撤回异议或者被裁定驳回异议后,再次就同一执行标的提出异议的,人民法院不予受理。

异议程序中的“一事不再理”,这就要求代理律师在提出异议时,应当充分说明异议理由,尽可能考虑充分,异议事项只能多写,不能少写。

第十六条人民法院依照民事诉讼法第二百二十五条规定作出裁定时,应当告知相关权利人申请复议的权利和期限。

异议之诉的权利和期限。

人民法院作出其他裁定和决定时,法律、司法解释规定了相关权利人申请复议的权利和期限的,应当进行告知。

本条是对各级法院自己的要求,要求执行异议裁定与法院其他法律文书保持一致,告知当事人法律救济的途径和期限。

第十七条人民法院对执行行为异议,应当按照下列情形,分别处理:

(一)异议不成立的,裁定驳回异议;

(二)异议成立的,裁定撤销相关执行行为;

(三)异议部分成立的,裁定变更相关执行行为;

(四)异议成立或者部分成立,但执行行为无撤销、变更内容的,裁定异议成立或者相应部分异议成立。

本条是规定法院对执行异议的处理结果。

第十八条执行过程中,第三人因书面承诺自愿代被执行人偿还债务而被追加为被执行人后,无正当理由反悔并提出异议的,人民法院不予支持。

执行过程中,因各种原因,有些案外人会出具书面承诺自愿代为执行债务,但真正被执行时又反悔的,司法解释明确对这种不诚信行为说不,所以不要轻易对外出具这个承诺。

第十九条当事人互负到期债务,被执行人请求抵销,请求抵销的债务符合下列情形的,除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外,人民法院应予支持:

(一)已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可;

(二)与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同。

本条讲的是在执行过程中是否可以提出债务抵销的问题,可以!但有条件,即请求抵销的债务是首先是已经由生效法律文书确定或者申请执行人认可,其次请求抵销的债务与被执行人所付债务的标的物种类、品质相同。

第二十条金钱债权执行中,符合下列情形之一,被执行人以执行标的系本人及所扶养 家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的,人民法院不予支持:

(一)对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的;

(二)执行依据生效后,被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的;

(三)申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋,或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。

执行依据确定被执行人交付居住的房屋,自执行通知送达之日起,已经给予三个月的宽限期,被执行人以该房屋系本人及所扶养家属维持生活的必需品为由提出异议的,人民法院不予支持。

本司法解释中最重要的条款,众所周知,2004年最高法《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》的六条规定,对被执行人及其所扶养家属生活所必须的居住房屋,人民法院可以查封,但不得拍卖、变卖或者抵债,该条款在现实中逐渐演变成唯一一套住房不能被执行,导致众多的执行案件无法处理,为律师深恶痛绝,本次司法解释最高法院在纠偏,明确确定此类房屋可被执行,具体条件该条款做了明确规定。

第二十一条当事人、利害关系人提出异议请求撤销拍卖,符合下列情形之一的,人民法院应予支持:

(一)竞买人之间、竞买人与拍卖机构之间恶意串通,损害当事人或者其他竞买人利益的;

(二)买受人不具备法律规定的竞买资格的;

(三)违法限制竞买人参加竞买或者对不同的竞买人规定不同竞买条件的;

(四)未按照法律、司法解释的规定对拍卖标的物进行公告的;

(五)其他严重违反拍卖程序且损害当事人或者竞买人利益的情形。

当事人、利害关系人请求撤销变卖的,参照前款规定处理。

撤销拍卖的事之前的民事诉讼法及司法解释均未涉及,撤销拍卖的情况在司法实践中比较少,本次司法解释明确规定了何种情况下可撤销拍卖,为此类问题的处理提供了法律依据。

第二十二条公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的,人民法院应予执行;仅对主债务赋予强制执行效力未涉及担保债务的,对担保债务的执行申请不予受理;仅对担保债务赋予强制执行效力未涉及主债务的,对主债务的执行申请不予受理。

人民法院受理担保债务的执行申请后,被执行人仅以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由申请不予执行的,不予支持。

人民法院执行依据是生效的法律文书,对公证债权文书,如果只对主债权或者担保债权赋予强制执行效力,当然只能针对主债权或者担保债权,这是执行的应有之义。

第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后,应当按照下列情形,分别处理:

(一)异议裁定认定事实清楚,适用法律正确,结果应予维持的,裁定驳回复议申请,维持异议裁定;

(二)异议裁定认定事实错误,或者适用法律错误,结果应予纠正的,裁定撤销或者变更异议裁定;

(三)异议裁定认定基本事实不清、证据不足的,裁定撤销异议裁定,发回作出裁定的人民法院重新审查,或者查清事实后作出相应裁定;

(四)异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形,裁定撤销异议裁定,发回作出裁定的人民法院重新审查;

(五)异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议,错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的,裁定撤销异议裁定,发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。

除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外,裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的,应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。

人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后,当事人、利害关系人申请复议的,上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。

本条是对上一级法院不服执行异议裁定复审如何处理作出的规定,和本司法解释第二条、第十一条、第十七条等条款一样,可以看出,最高法院通过本司法解释试图将执行异议及复审程序打造成类似于普通诉讼程序、再审程序同样完善、规范化的司法程序。

第二十四条对案外人提出的排除执行异议,人民法院应当审查下列内容:

(一)案外人是否系权利人;

(二)该权利的合法性与真实性;

(三)该权利能否排除执行。

第二十五条对案外人的异议,人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人:

(一)已登记的不动产,按照不动产登记簿判断;未登记的建筑物、构筑物及其附属设施,按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断;

(二)已登记的机动车、船舶、航空器等特定动产,按照相关管理部门的登记判断;未登记的特定动产和其他动产,按照实际占有情况判断;

(三)银行存款和存管在金融机构的有价证券,按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断;有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的,按照该机构登记的实际投资人账户名称判断;

(四)股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断;

(五)其他财产和权利,有登记的,按照登记机构的登记判断;无登记的,按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。

案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议,该法律文书认定的执行标的权利人与依照前款规定得出的判断不一致的,依照本规定第二十六条规定处理。

以上两条是针对案外人提出的排除执行异议,人民法院审查标准。

第二十六条金钱债权执行中,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议,人民法院应当按照下列情形,分别处理:

(一)该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷,判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的,应予支持;

(二)该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷,判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的,不予支持。

(三)该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的,应予支持。

金钱债权执行中,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的,人民法院不予支持。

非金钱债权执行中,案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议,该法律文书对执行标的权属作出不同认定的,人民法院应当告知案外人依法申请再审或者通过其他程序解决。

申请执行人或者案外人不服人民法院依照本条第一、二款规定作出的裁定,可以依照民事诉讼法第二百二十七条规定提起执行异议之诉。

本司法解释中,最拗口最晦涩难懂的条款,没有之一,该条款的意思是,对金钱债权的执行案,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议,如果该之前的生效法律文书是案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷,判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的,这种执行异议会得到支持;除权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权为目的合同纠纷以外的其他合同纠纷的,不予支持,之所以这么规定,原因在于,对于权属纠纷以及租赁、借用、保管等纠纷以外的其他合同纠纷,如果最终法院判决或调解执行标的归案外人所有的话,可能会涉及以物抵债的问题,损害其他债权人的合法权益,此类纠纷不便在执行异议程序中解决,此时的案外人只能继续提出执行异议之诉,通过执行异议之诉解决权属问题。

第二十七条申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权,人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持,但法律、司法解释另有规定的除外。

这个条款也比较拗口,意思就是如果申请执行人对执行标的有抵押权等优先受偿权的,案外人对执行标的的包括本解释第二十六条在内的排除执行异议,都不会得到支持,当然法律司法解释另有规定的除外。

第二十八条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:

(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;

(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;

(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;

(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。

金钱债权执行中,如果被执行人名下的不动产已经出卖,1、在法院查封前已经签订有效买卖合同2买方已经合法占有该不动产3支付全部价款或按合同约定支付部分价款且将剩余价款交法院执行4非买受人原因未办理过户,则该房产不能被执行。

第二十九条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:

(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;

(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;

(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

如果被执行人是开发商,则条件和普通出卖人不一样了,条件变了。

第三十条金钱债权执行中,对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产,受让人提出停止处分异议的,人民法院应予支持;符合物权登记条件,受让人提出排除执行异议的,应予支持。

物权法》第二十条规定了预告登记制度,预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。本条体现了预告登记的重要性。如果有预告登记,无需二十八条中的其他条件,即可以排除执行异议。

第三十一条承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产,在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的,人民法院应予支持。

承租人与被执行人恶意串通,以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的,对其提出的阻止移交占有的请求,人民法院不予支持。

如果承租人在查封签签有有效的租赁合同并合法占有不动产,可以要阻止被执行人向受让人移交租赁物,恶意串通的除外。

第三十二条本规定施行后尚未审查终结的执行异议和复议案件,适用本规定。本规定施行前已经审查终结的执行异议和复议案件,人民法院依法提起执行监督程序的,不适用本规定。

本条是指出本司法解释的适用问题,实施后尚未审查终结的案件,适用本规定,施行前已审结的案件进入执行监督程序的,不适用。


行业聚焦

 

1、解读《关于依法保障律师执业权利的规定》

关于会见难”“阅卷难

保证48小时内会见嫌疑人

《规定》进一步明确了各项律师执业权利保障措施。强调办案机关作出移送审查起诉等重大程序性决定的,应当依法及时告知辩护律师。辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人,看守所能当时安排的,应当当时安排;不能当时安排的,看守所应当向辩护律师说明情况,并保证辩护律师在48小时以内会见到在押的犯罪嫌疑人、被告人。辩护律师在侦查期间要求会见危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件在押的犯罪嫌疑人,向侦查机关提出申请的,侦查机关应当依法及时审查,不得随意解释和扩大该三类案件的范围,限制律师会见。

不得限制阅卷次数和时间

辩护律师提出阅卷要求的,人民检察院、人民法院应当当时安排辩护律师阅卷,无法当时安排的,应当向辩护律师说明并安排其在三个工作日以内阅卷,不得限制辩护律师阅卷的次数和时间。辩护律师在开庭以前提出召开庭前会议、回避、补充鉴定或者重新鉴定以及证人、鉴定人出庭等申请的,人民法院应当及时审查作出处理决定,并告知辩护律师。此外,《规定》还保障律师通信权,明确了除特殊情形以外办案机关不得对辩护律师同犯罪嫌疑人、被告人的往来信件截留、复制、删改等。

关于救济和追责机制

律师可向上一级机关投诉

《规定》进一步完善了律师执业权利保障的救济机制和责任追究机制。《规定》对律师执业权利保障分四个层次设置了救济机制。一是投诉机制,《规定》明确了律师可以就办案机关及其工作人员侵犯律师执业权利的行为向办案机关及其上一级机关投诉,主要由办案机关进行处理和救济。二是申诉控告机制,《规定》明确了律师向检察机关申诉控告时的处理和救济机制。三是维护律师执业权利工作机制,《规定》明确了律师向司法行政机关和律师协会申请维护执业权益时的处理和救济机制。四是各部门联席会议制度,《规定》明确了各部门要定期沟通保障律师执业权利工作情况,及时调查处理侵犯律师执业权利的突发事件。

侵犯律师权利者将受处分

为强化责任,严格落实保障律师执业权利的各项措施,《规定》明确规定了侵犯律师执业权利行为的责任追究机制。办案机关或者其上一级机关、人民检察院对律师提出的投诉、申诉、控告,经调查核实后要求有关机关予以纠正,有关机关拒不纠正或者累纠累犯的,应当由相关机关的纪检监察部门依照有关规定调查处理。相关责任人构成违纪的,给予纪律处分。据新华社电

《规定》亮点

会见嫌疑人时不被监听

辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听,办案机关不得派员在场。在律师会见室不足的情况下,看守所经辩护律师书面同意,可以安排在讯问室会见,但应当关闭录音、监听设备。犯罪嫌疑人、被告人委托两名律师担任辩护人的,两名辩护律师可以共同会见,也可以单独会见。 ——第七条

见三类嫌疑人需先申请

辩护律师在侦查期间要求会见危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件在押的犯罪嫌疑人的,应当向侦查机关提出申请。侦查机关应当依法及时审查辩护律师提出的会见申请,在三日以内将是否许可的决定书面答复辩护律师,并明确告知负责与辩护律师联系的部门及工作人员的联系方式。对许可会见的,应当向辩护律师出具许可决定文书;因有碍侦查或者可能泄露国家秘密而不许可会见的,应当向辩护律师说明理由。有碍侦查或者可能泄露国家秘密的情形消失后,应当许可会见,并及时通知看守所和辩护律师。对特别重大贿赂案件在侦查终结前,侦查机关应当许可辩护律师至少会见一次犯罪嫌疑人。 ——第九条

与嫌疑人信件不得截留

看守所应当及时传递辩护律师同犯罪嫌疑人、被告人的往来信件。看守所可以对信件进行必要的检查,但不得截留、复制、删改信件,不得向办案机关提供信件内容,但信件内容涉及危害国家安全、公共安全、严重危害他人人身安全以及涉嫌串供、毁灭证据等情形的除外。 ——第十三条

涉国家秘密案卷不得披露

辩护律师查阅、摘抄、复制的案卷材料属于国家秘密的,应当经过人民检察院、人民法院同意并遵守国家保密规定。律师不得违反规定,披露、散布案件重要信息和案卷材料,或者将其用于本案辩护、代理以外的其他用途。——第十四条

律师被强制后应通知律所

侦查机关依法对在诉讼活动中涉嫌犯罪的律师采取强制措施后,应当在四十八小时以内通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。 ——第四十条

投诉需专人负责及时答复

律师认为办案机关及其工作人员明显违反法律规定,阻碍律师依法履行辩护、代理职责,侵犯律师执业权利的,可以向该办案机关或者其上一级机关投诉。

办案机关应当畅通律师反映问题和投诉的渠道,明确专门部门负责处理律师投诉,并公开联系方式。

办案机关应当对律师的投诉及时调查,律师要求当面反映情况的,应当当面听取律师的意见。经调查情况属实的,应当依法立即纠正,及时答复律师,做好说明解释工作,并将处理情况通报其所在地司法行政机关或者所属的律师协会。——第四十一条



诉讼技巧

1如何正确接待当事人

一、很多青年律师乃至有一定执业年限的律师承揽案件成功率不高的一个主要原因,是没有提高接待当事人的成功率

一次成功的接待不仅仅要对客户的咨询进行专业细致的解答,更要将可能发生的律师委托业务牢牢把握。记得有一位同行在书中写到“律师在接受当事人咨询的时候应该把自己当商人,而只有承接该案件以后才能把自己当律师”。这句话虽然我不是完全赞同,但有一定道理。

在单打独斗模式作为当前律师业常态的普遍情形下,案源为王是个不变准则。绝大多数律师花在寻找客户资源的时间成本,经济成本,精力成本远远大于办理案件所付出的心血。因此,青年律师们应当非常重视和珍惜每一次的接待机会。一次成功的接待或许不一定马上为你带来直接业务,但可以让当事人对你留下深刻印象,帮你留下今后的潜在客户。

因此,一次成功的接待必须应达到以下两个要求。其一是给予专业解答,其二则是建立客户对接待律师的强烈认同和信任。这里所说的接待咨询并非仅仅限于律师在办公室或某个正式场合,也同样适用于各种非正式场合。作为一名律师,你必须要时刻伸出敏锐的触角,无论身处何地,何人咨询,你必须要问自己,这个咨询里是否可以产生业务。当然,如果你只是把律师作为兴趣而不是谋生手段的,那么下面写的文字你就可以直接省略了。

二、接待咨询的正确姿势 

(一)如何做到专业解答

1、解答咨询需要煮出三碗面

当事人咨询问题都很实际,很有针对性,任何闪烁其词或言之无物的回答所导致的后果就是:客户对你“挥一挥衣袖不带走一片云彩”。这就要求律师必须在很短时间内对证据的判断,对事实的归纳概括,对法律法规的适用等问题做出快速反应。此外,涉及诉讼的情况下还要考虑到财产保全、送达、管辖、时效等程序性问题。

因此,符合专业要求的咨询解答,就应该在“证据事实面、法律适用面、程序运用面”这三大方面有一个相对完整的分析和解答。

2、解答咨询的关键步骤

中医看病要领为“望、闻、问、切”。律师咨询接待也存在“望、闻、问、切”的火候。

对当事人的身份、性格、心态都有所了解,只有对当事人的个体特征有所判断,方能对症下药。例如,你对一个武断自用的当事人频频打断他的滔滔不绝,屡屡用直接否定式来回答其咨询,得到的结果难免是不欢而散。再比如,有当事人就像逛菜市场那样浏览了一圈律师,“偷取”了各种律师意见后自行处理案件,这样的情形并不少见,虽然大多数情形下,当事人这么做实际效果多数是“然并卵”,但作为接待律师的你,又何必做一番无用功唱一出“无言的结局”呢?

一定要耐心倾听当事人陈述,仔细查看当事人提供的材料,除非你是身经百案久战沙场的资深大律师,否则就不要试图频频打断当事人陈述,冒然回答不成熟的意见。要记住,适时的倾听有时候比滔滔不绝的解答更有用。同时,在倾听时可适当点头或用语言对对方所说内容或观点给予赞同或鼓励。这样既会给人耐心沉稳的印象,又可在不知不觉中让当事人把你视为心灵的倾诉者。有经验的同行曾经说过:“有时候律师就是牧师”,这句话相当有道理。有些律师认为这个不该是我律师干的事,那个也不是律师做的活。。。。要知道,重要的不是你认为律师该干什么,该是什么样。而是处于创业初期的你,客户才是有权利评价你是不是一个好律师的裁判者。

在“闻”的过程中,要把自己需要进一步了解的信息记录下来,并选择适当时机向当事人进行询问。因为当事人讲述的东西往往会忽略或遗漏我们律师认为重要的事实和信息,同时问的过程也是你思路的整理过程。这里我建议青年律师在接待当事人时不要想到一个问题就打断当事人,要知道大多数当事人并非逻辑高手,你的打断往往也打断了当事人的思路和情绪。最适合的做法是让当事人把整个过程完整的叙述完毕后再开始发问。至于发问的方向,当然是围绕着那“三碗面”咯。

经过前三步,作为专业律师的你,应该已经把本案件事实脉络,证据脉络,程序脉络基本掌握了。此时,应当做的是把问题或者争议的焦点找到,并通过通盘缜密的思维,给出当事人一个较成熟的意见。这个意见应当包括本案的焦点问题是什么?你的解决方案是什么?(记得你的解决方案不能少于两种)当事人采用你的意见后可能出现的实际后果是什么?当然对案情复杂疑难的也宜指出问题所在,说明要进一步查明事实,收集证据,或者不露声色的另行查阅法律资料。作为一个当事人心目中的专业律师,决定是希望你像电影里拍的那样英姿勃发,对法典倒背如流。虽然我们都知道那样“不科学”,但谁叫客户是上帝呢,呵呵。所以,作为新手的你,尽量不要在当事人面前去流露对法律法规的茫然吧,我本人也不是很赞同在客户面前去翻阅法律法规的。那样做显得你过于外行了。当然,胸有成竹的把法规法条翻给客户看的效果反而是很好的,最好你直接背给他听。

这里需要特地指出的是,我并不建议年轻律师在法律问题的解答后又热情洋溢、详细的告知当事人操作程序和操作手法的。

(二)如何赢得客户信任和委托

正如开头所说,即使按上面要求完成了客户咨询也并没有达到完全正确的“姿势”。接下来要说的才是真正的心法。

心法一、第一时间完成商业价值判断

在当事人跟你介绍案情的时候,你除了思索法律问题的同时,必须要对该客户以及所咨询的事项进行价值判断。首先是对该咨询事项是否可以作为律师业务进行判断,其次还要对该当事人是否具有长期发展价值进行判断。这里,必须要具有商人的眼光。对于有价值客户你就必须要格外重视。毕竟作为一名执业律师,你首先要活下来,生存是硬道理。

心法二、符合客户的心理影像才能赢得委托

在这里我们分析下客户的信任准则,“绝大多数客户永远会选他认为最像他心目中的律师影像的那个人”。请大家永远记住这句话。

而客户的心理影像又是如何形成的呢?其实,要知道这个问题的答案可以简单到一句话。就是在你没做律师前,你心目中的律师该是什么样的?这个就是客户要的律师影像。要是仔细阐释,则需要如本文的篇幅去详细描述。

心法三、永远和客户站在情感的同一条阵线上

很多律师喜欢直接和客户去争论,去指责或说教客户。要么就是对客户的要求唯唯诺诺。这种做法大多数情形下都是错误的。将心比心,谁愿意去聘请一个和自己对立的律师呢?或者谁愿意将自己视为极为重要的事务委托给一个没有主见的律师呢?作为一个人,首先需要的就是获得他人的理解,尊重,甚至同情。善于沟通的律师会把自己和客户放在一起,站在一边思考问题。他用的最多的词汇往往是“我们这件事”“我们这个问题”而不是“你的案子”“你的问题”。把自己作为客户的参谋和谋士。甚至作为牧师而牢牢地把握客户的心里情感。一个能够让客户有共鸣感的律师才是好的营销型律师。

心法四、办法一定会多过困难

做律师就是解决客户困难并以此执业为生的。永远不要对自己说不可能,也不要轻易对客户说办不到。没有人愿意将重要的事务委托给没有信心的人。恰恰客户最需要的是律师给他于信心和希望。当然,这里也绝对不允许对客户进行胜诉的许诺。这种做法是极其不专业的,会带来极大后遗症。

心法五、不要局限就法律谈法律

客户虽然是来进行法律咨询的,但究其本质就是来解决问题的。因此,法律途径不过是解决问题的方法之一,苛刻点说,即使胜诉也未必是解决问题的唯一和最佳办法。因此,作为一名好律师,你需要掌握的不仅仅是用法律解决问题的技巧。

总之,赢得客户信任和委托的方法有很多,正所谓戏法人人会变,各有巧妙不同。因对象而异,因自己特 点和优势而异。实在不胜枚举。请青年律师们在实践中不断摸索和修炼。更可多多借鉴营销类书籍。就我个人带教学生而言,我经常会推荐“曾国藩”“胡雪岩”“人性的优点”这几本书,因为营销最本质的内涵还是做人。有位前辈说过,要做个好律师必须先学会做人,会做人方能办好事。其实哪个行业不是这样呢?最后,借用红楼梦里一句话与大家共勉:世事洞明皆学问,人情练达即文章。

 

2、案例检索的三个境界与四个维度

王国维在《人间词话》中认为,“古今成大事业、大学问者,必经过三种境界:‘昨夜西风凋碧树,独上高楼,望尽天涯路’,此第一境也。‘衣带渐宽终不悔,为伊消得人憔悴’,此第二境也。‘众里寻他千百度,蓦然回首,那人却在灯火阑珊处’,此第三境也”。其实,在做许多事情的过程中,我们如果孜孜以求、志存高远,都会经过这几个境界。我想案例检索亦是相当,且须通过四个维度不断提高案例检索的境界。

检索是我们与生俱来能力,并且随着社会阅历的增加而被不断强化。比如在小学时代,通过对声母和韵母的初步学习,可以利用《新华字典》找到自己的名字,发现每一个单字具有若干层含义,在好奇心的刺激下继续查询,发现其又与不同的单字组成具体的词语,将词语放在特定的语境中形成特定的含义。在法律行业,案例检索并不是新事物,它与其他科学一样,始于文字(符号、图案)的产生,并伴随具体科学领域的诞生与发展而不断深入。随着信息大爆炸时代的到来以及近年来经济社会的深刻变革,案例检索被提高到了前所未有的高度。法律工作者每天都在法规检索、案例检索以及其他非法律信息检索之间,探索符合自己需求的信息资源,加工、整合之后内化为知识,或者以文字等方式外化为信息源,供他人检索。这样,信息越来越多,新的需求便又产生新的信息检索需要,循环往复,丰富了整个学科的知识库,我们既是信息的需求者、又是信息的生产者和传播者。

在裁判文书公开的今天,我们能通过一定的方式获取自己需要的案例。但正因为信息量浩如烟海,我们不可能通过平日的阅读穷览所有的信息,那么提高检索技能则是获取信息的必经之路。笔者结合自己的实践经历,谈谈自己的一些看法,以抛砖引玉,期待同仁的批评和指正。

案例检索的三个境界

境界一:从个案到个案,探索相似案例的裁判结果,并试图总结裁判规则

在此阶段,我们并没有极大的热情和耐心去整体关注案例的来龙去脉,而是直奔主题--"本院认为,……"。一方面,通过数个"本院认为"而总结法院对某一法律问题或者事实问题的裁判态度,比如笔者最近分析的餐饮行业的法律风险问题,其中之一就是检索"顾客在接受餐饮服务的过程中,车辆被盗时经营者是否应当承担责任,以及如何承担责任",通过无讼案例、北大法宝、威科先行等数据库的交叉检索,共检索到十个案例,八个案例认为经营者应当承担责任,两个案例认为经营者不应承担责任。在这个过程中,我们完成的个案到个案的跳跃,所形成的认识是扁平的而非立体的,且得到的是一个盖然性的结论。

另一方面,我们按照案例的效力层级进行筛选,一般而言,尽量找到最高人民法院的指导性案例或公报案例,或者承办案件法院的上级人民法院的案例,以及查询案件承办法院(承办法官)的同类型案件裁判文书。解决这个问题之后,我们容易随着时间的推移,而丢掉"曾经的成果",再有相似问题出现时,浮现在我们的脑海中有两点:一是这个问题我查过,但是记不清楚了;二是时间过了这么久,新法新规,新的社会环境,我还需要再次查询。在此境界,我们的心境是:兢兢业业,如履薄冰。

境界二:从个案到众案,从宏观上整体分析案件的布局,并从法理的角度进行专题研究

此时,我们对待案例不再"来去匆匆",而是以一种研究的姿态视案例为宝,仔细分析案件的诉辩过程,探究法院对争议事实的认定思路,以及对待不同事实适用法律的规则异同。通过对大量案例的研究,我们对某一类案件有了相对充分的认识,但似不解渴,仍饶有兴致地查询所涉法条的立法原意,相关理论文章,经过理论上的拔高,试图登高望远,更深层次地发现争鸣、探寻共鸣。在此过程中,我们可以得到以下成果:通过对诉辩过程以及争议焦点的分析,可以总结某一类事实的风险点在何处,进而运用到我们的工作之中--例如修改合同时有意识地告诉自己"这里"是高风险点,通过既成研究成果对合同交易结构、交易方式进行精准构建以最大限度避免风险形成,而不是按照一般修改合同的思路将管辖地约定为己方,实为表面功夫。

通过对裁判要点的梳理,总结裁判规则,律师可以为客户提供相对中肯的结果预判,并以翔实的数据和扎实的理由为客户提供全面的分析报告,研究攻防之道,而不是简单地告诉客户--"我认为这个案子肯定赢,我办事你放心"。在这个境界之中,我们可以将成果外化,最典型的就是大数据报告。例如曹会杰律师的《最高人民法院审结涉银行纠纷案件报告(2013年度)》,从案件结构类型、主体分部、刑民交叉情况、裁判情况等方面总结了最高院审结涉银行纠纷案件的基本概况及特点,从224份裁判文书中筛选出业界较为关注的难点、热点问题所反应的典型案例共27件,分析了程序处理问题、实体认定问题。再如贵州惟胜道律师事务所的《实现担保物权特别程序大数据报告》,从十个方面论述了与实现担保物权相关的问题。在此境界,我们的心境是:拨云见日,天朗气清,仰观宇宙之大。

境界三:从有形到无形,将案例内化为思维,形成无形的财富

在境界一、二之中,只要我们足够勤奋,善于总结,均可以得出各类成果,并以书面的形式表达出来,例如《关于李四诉王五民间借贷纠纷一案的法律分析报告》,再如前文的大数据报告,或如构筑了中国第一个类案裁判规则检索体系的《天同码》。它们共同的特点是--将众多信息源总结成一个新的信息源,然后被再次检索使用。如果说这类劳动成果的外观可以被估价,那么劳动成果所折射的思维则是无形的财富。这种思维已经跳出了对具体法律问题的考究,而以一种体系化的方式将各个具体的知识水乳交融,形成一种强大的内力,或者可以称为经验,霍姆斯那句"法律的生命不在于逻辑,而在于经验"就是验证,此种经验并不会掉进经验主义的陷阱。

笔者认为,这种思维至少应当包含以下几个要素:洞悉影响裁判的各种要素(主要是指裁判思维、裁判理念和社会因素),明晰思维活动的整个动态过程以及各个节点方式的异同、并且有所取舍,在实践的过程中以思维助推对规则的理解与适用,思维与具体规则交互相印而不误入僵化思维。关于裁判思维的书籍,最著名的则属波斯纳的《法官如何思考》。总体而言,这类思维可以被外化销售,却很难被其他人直接适用,可以复印但不可以复制,无形的财富犹如一个人的修养、一个律所的文化精髓。因此,当今法律行业的竞争,归根结底是知识的竞争,是思维的较量,是看不见的探索,永无止境!这也是律师个人和律师事务所进行知识管理的主要意义所在。

案例检索的四个维度

前文所述的三个境界,也是三个阶层,需要我们一步一步地探寻,没有捷径。但达到第三个境界,并不意味着不受境界一、二所述的影响,如朱苏力教授所言,"这是一道永远走不出的风景"。正所谓方法比努力重要、思维比工具重要一样,案例检索亦是如此。笔者结合自己的摸索经验,试图从四个维度谈谈案例检索的方法论问题。

维度一:牢记法言法语,检索方式体系化

第一,使用法言法语,是法律人的基本功。狭义的法言法语是指执法部门或法律工作者表述的程式化的法律专业用语,其特点是注意含义精确而不考虑生动效果。广义上的法言法语,不仅包括狭义上的含义,还包括与法律息息相关的经济学术语、社会学术语等。例如,对于"张律师,我的电话费无缘无故被扣了,咋办"这样的问题,我们除了以一般的法学知识回答之外,如果有意进一步探究消费者电话费被扣之类的问题,就需要进行法规检索和案例检索,在检索的过程中,应使用"码号资源";再如,要查询银行卡被盗刷案件的裁判规则,如果在北大法宝下"中央法规司法解释"和"地方法规规章"进行检索,输入关键词"银行卡"、"被盗"或者"银行卡"、"盗刷"后,没有得到任何检索结果,黯然伤神;但是如果我输入"伪卡"、"交易"后,得到21条结果,最直接的有三个,分别是全国银行卡办公室《争议调解与处理暂行办法》、中国人民银行、公安部《关于开展联合整治银行卡违法犯罪专项行动的通知》,《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要(节录)》。

第二,检索方式体系化。体系化检索是为避免检索无绪化导致的检索结果不佳、效率不高。我们在检索的过程中,当事实明确之后,脑海中一定要有一条线索、一张图。就笔者而言,一般以法律要目检索或者案由检索为起点,而不是直接提取事实关键词。比如前文检索的例子,"顾客在接受餐饮服务的过程中,车辆被盗时经营者是否应当承担责任,以及如何承担责任",如果我以法律要目为检索方式,使用"中国法律知识总库",我首先想到的这是合同纠纷(顾客与经营者之间的合同),应当适用《合同法》,不适用总则部分,然后在分则中进行定位,则到了"服务合同",定位基本完成;如果我以案由检索为起点,则这是合同纠纷,定位到《民事案件案由规定》第四部分一级案由"合同、无因管理、不当得利纠纷",再继续定位二级案由"服务合同纠纷",再细化到三级案由"餐饮服务合同纠纷",确定好之后,我在"无讼案例"中输入"餐饮服务合同纠纷"、"车辆"之后,便得到了5个案例,概览之后发现案情基本相似,目的达到。在其他数据库中查询后得到大致相同的案例。最后对相同案例进行筛选并总结。

关键词要法言法语,检索路径要体系化,其本身就是一个思维的过程。如果没有一定的标准,虽然经过反复试错之后我们也可能得到比较满意的结果,但是既不利于提高工作效率,又不利于培养思维习惯。在检索的过程中,只有一开始从细节处培养思维习惯,才有可能在案情复杂的情况下找到思考的起点,发现核心点。这就要求我们在日常的工作之中,严格要求自己使用法言法语,并且要细心积累其他学科领域内一些基本知识,同时结合自己现有的数据库资源特点,摸索出符合自身的检索方式。

维度二:透过事实现象,无限接近案件本质

随着社会的发展,我们所接触的案件,并不像司法考试试题那样法律关系清晰且言简意赅,而是体现出"四多"的特征,即时间多(时间点多、跨度大)、人多(案涉主体多且关系杂糅)、钱多(不一定金额大,而是301237元,而非简单的"30万")、事由多(案涉各个节点的事件性质跨度大,从侵权到违约,不一而足)。当我们与之初识的时候,难以瞬间了然于心。鉴于篇幅有限,暂不列举。或者有的案件事实表面上是这样,但是本质的法律争议却是另外一回事。例如,杨煜老师曾分享了这样一个案例,"在A案中,甲诉乙合同纠纷,后经法院查明,甲所诉请的事实根本不存在遂败诉,为应诉,乙承担了八千元律师费;后乙以侵权纠纷为由起诉甲,形成B案,要求甲支付乙在A案中的律师费。希望找到相似案例。"对于这样的案例,如果仅仅瞄准相似案例,输入关键词"合同纠纷"、"律师费"、"侵权"等关键词后,也难以得到满意的检索结果。但是分析可知,B案中,乙的理由在本质上是认为甲在A案中滥用了诉权。然后,我们以关键词"滥用诉权律师费"进行检索,得到了南京市中级人民法院审理的南京超企信息技术有限公司与南京软件谷发展有限公司侵权纠纷一案([2014]宁商终字第52号),"超企公司诉称:软件谷公司捏造超企公司于2010年3月23日与其签订了一份《协议书》,并以该协议书于2012年10月12日向原审法院以房屋租赁合同纠纷一案起诉。超企公司与软件谷公司之间无任何合作和租赁关系,软件谷公司违法干涉了超企公司的合法经营权、损害超企公司的名誉权并侵占了超企公司的财产。现请求依法判令软件谷公司给付超企公司律师费10000元。"法院最终驳回了原告的诉求。其他类似案例也大体相同。

由此可见,在一般情况下,案例检索应当着眼于本案,尽量找到案情相似的案例,但是案情千差万别,有时候难以满足我们心愿。因此透过事件本质,也是很重要的一种检索方式。

维度三:注重交叉复验,持续关注争议问题

笔者认为的交叉复验,一方面主要是指对于有争议的案件应当通过多渠道进行检索,另一方面指的是要根据问题匹配合适的数据平台,灵活切换。对于前者,一是在案例数据库层面,通过勤勉地检索类似完整的案例;二是通过非案例数据平台(包括但不限于新闻资源、网盘、微信文章、微博、知乎、知网、电子图书馆、行业网站)找到相关的文章、新闻、会议纪要等资料,对案件进行深入学习和研究。在使用各种数据平台的时候,我们容易形成惯性思维,即首先进入专业数据库检索,但殊不知这并不是最佳的选择,而是要根据问题量身选择相适应的数据库。比如,刑法修正案九之前,受贿10万元以上的量刑是十年以上有期徒刑直至死刑,但是受贿数额越来越大的今天,如何来研判受贿金额对量刑的影响呢?例如,我想大概知道"受贿100万至800万的量刑"这类案例。这中间就主要包含:100万,200万,300万……一方面我通过专业案例数据库检索,受贿100万的案例并不多,因为裁判文书可能是"李四受贿105.3万",也就是说数据库不会自动对数字进行模糊处理。思考了很久,我发现有一个现象,就是"新闻",我们经常看到的新闻标题是"某某局长受贿300万被判20年",但是点开后发现新闻稿中的表述是受贿323万,但是从新闻的角度而言,这样的报道方式是没有问题的。我对此问题检索的目的是大概了解而不是精确分析,因此此种检索新闻可能符合要求。因此,想到了中文世界最大的搜索引擎"百度",继续细化"百度-新闻-新闻标题",输入"受贿300万"、"被判"之后,便只看见新闻标题,如下图:

因此,我只要继续输入"100万"、"200万"……便可很快达到检索目的。当然,如果我希望进入深入研究,则以新闻稿为线索,提取关键词后在专业案例库进行检索,从而达到较好的效果。

另外,对争议问题的持续关注,也是非常重要的。之所以为争议问题,是因为裁判规则不统一,如果止于个案的解决,而忽视了后期的关注,则出现新情况的时候会遗漏掉,停留在之前的旧知识上。当将来我们面临同样的问题的时候,似乎会很自豪地对法官、客户说"这个问题有很大的争议(因为我曾研究过)",但殊不知,争议早已平息。比如,公司法第十六条第二规定"公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。"那么实践中的争议最大的问题为:此规定是效力性规定还是管理性规定。笔者通过搜狗微信搜索得到了6495篇关于解析此条的文章,排除相同的文章,其数量还是很大的。如果我们不对争议问题的持续关注,则可能忽视最高人民法院2015年公报第2期刊登的《招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案》,该案对此有了明确的指向,即应理解为管理性规定。因此,对于争议性的问题,一定要像热恋一样保持关注,关注也是一种力量。

维度四:勤勉成果输出,内化吸收有始有终

在我们的日常工作中,时时都在检索,哪怕是法院的立案庭电话。但如果不注意收集和整理,则可能重复之前的劳动,既不利提高工作品质,还难以形成知识体系。例如,当我们遇到一个新类型的案件,可能从一开始的诉讼主体资格、诉求请求的确立等问题都需要通过检索学习予以确定,但是如果不注意记录检索的路径和结果的记录,则会导致"案子做完了,也就真的完了"。没有积累,难以成体系。因此,加强个人知识管理,在检索的过程中养成良好的记录、整理、总结、消化的习惯,是一个优秀法律人的必备素质。最后,案例检索、知识管理的目标是"将别人的东西变为自己的东西",将知识内化吸收是不可或缺的一步骤,否则,别人的知识永远是别人的,即使是自己总结出来的知识,如果不消化吸收,那"知识"也只是一个匆匆的过客,谁也记不住谁,随着时间的推移必会烟消云散。

案例检索的四个维度是相互映射的,每一个维度、维度与维度之间的表现形式是检索的过程,本质是思维的过程。我们看到的检索工具以及检索出来的案例,都是生硬的,而背后的思维过程以及由此产生的作品和思想却是鲜活的,激荡着我们的脑海,航行在自己热爱的领域里。因此,思维是最重要的!

与案例检索相对应的是法规检索,两者犹如一个天平的两个托盘,需要我们不断的学习来增添"知识砝码",不可偏废,永无止境!同时,作为法律人,也要保持对基础知识的学习,来奠定坚实的天平底座,为支撑天平提供厚实的基础。同时,案例检索和法规检索又如两架马车,共同驱动着我们的专业知识向更深、更广的方向发展!

3.七条“干货”告诉你如何依法保障律师执业权利

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部近日联合出台了《关于依法保障律师执业权利的规定》。《规定》都从哪些方面保障律师执业权利,一起来看看。

为什么要制定依法保障律师执业权利的规定?

为切实保障律师执业权利,充分发挥律师维护当事人合法权益、维护法律正确实施、维护社会公平和正义的作用,促进司法公正,根据有关法律法规,制定本规定。

为什么要依法保障律师执业权利?

为了强调各政法机关应当尊重律师,健全律师执业权利保障制度,不得阻碍律师依法履行辩护、代理职责,不得侵害律师合法权利。同时为了保证律师会见、阅卷、申请调取证据以及庭审辩论辩护遇到的困难和问题,提出了保障律师执业权利的相应措施。

《规定》对律师执业权利提供了哪些保障?

《规定》分别就保障律师知情权、申请权、申诉权,以及会见、阅卷、收集证据和发问、质证、辩论辩护等方面的权利作出规定。

律师执业权利受到侵害时如何救济?

各级政法机关和律师协会要在保障律师执业权利不受侵犯的同时,建立完善救济机制,确保侵犯律师执业权利的行为能够得到及时纠正。为此,《规定》对律师执业权利保障分四个层次设置了救济机制。一是投诉机制,二是申诉控告机制,三是维护律师执业权利工作机制,四是各部门联席会议制度。

侵犯律师执业权利的行为如何追究?

《规定》明确规定了侵犯律师执业权利行为的责任追究机制。办案机关或者其上一级机关、人民检察院对律师提出的投诉、申诉、控告,经调查核实后要求有关机关予以纠正,有关机关拒不纠正或者累纠累犯的,应当由相关机关的纪检监察部门依照有关规定调查处理。相关责任人构成违纪的,给予纪律处分。

《规定》在完善规范法律服务秩序方面有什么具体措施?

《规定》提出,严肃查处假冒律师执业和非法从事法律服务的行为。对未取得律师执业证书或者已经被注销、吊销执业证书的人员以律师名义提供法律服务或者从事相关活动的,或者利用相关法律关于公民代理的规定从事诉讼代理或者辩护业务非法牟利的,依法追究责任,造成严重后果的,依法追究刑事责任。

《规定》出台的意义何在?

由“两院三部”(最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部)联合出台《规定》,在律师事业发展史上还是第一次,对于进一步加强律师工作,保障律师执业权利,推进律师事业发展,充分发挥律师在全面推进依法治国中的重要作用,为协调推进“四个全面”战略布局作出新贡献,具有重大而深远的意义。


股权专题

1隐名股权强制执行的质疑与思考

商事活动中,实际出资人出于各种因素的考虑,股权代持现象大量存在。然而,股权代持面临的法律风险不可小视,其中最为突出的是有限公司显名股东涉诉,被法院强制执行隐名股东股权的风险。笔者实务中遇到几起该类案件,但是由于司法机关对隐名股权能否被强制执行的认识不一,造成法律适用的混乱,从而引发笔者的思考。围绕隐名股权能否被强制执行,笔者提出自己的一些思考,供广大同仁批评指正。

一、司法冲突:可以执行VS不能执行共存

(一)隐名股权可以强制执行案例

典型案例一:哈尔滨国家粮食交易中心与哈尔滨银行股份有限公司科技支行等执行异议纠纷上诉案

案件索引:最高人民法院(2013)民二终字第111号民事判决书

裁判要旨:名义股东的债权人对代持的股权申请强制执行,隐名股东以其为代持股权的实际权利人为由提出执行异议,要求停止执行的,法院不予支持。

该院认为,《公司法》第三十三条第三款规定:“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。”依据该条规定,依法进行登记的股东具有对外公示效力,隐名股东在公司对外关系上不具有公示股东的法律地位,其不能以其与显名股东之间的约定为由对抗外部债权人对显名股东主张的正当权利。因此,当显名股东因其未能清偿到期债务而成为被执行人时,其债权人依据工商登记中记载的股权归属,有权向人民法院申请对该股权强制执行。

典型案例二:徐州宝凯物资贸易有限公司买卖合同纠纷执行案裁定书

案例索引:徐州市中级人民法院(2014)徐执异字第62号

异议人宝凯公司异议称,其与天业公司之间签订的《股权代持协议书》,约定天业公司作为其受让的徐州市鑫博汽车维修有限公司(下称鑫博公司)在铜山联社的339万股企业法人股的名义持有人,并代为行使相关股东权利,法院冻结的股权中有属于其的部分,请求予以中止对该部分股权的执行。

该院认为,股东与股权代持协议以外的第三人就股权归属发生争议的,应根据工商登记文件的记载确定有关股权的归属。本案中,宝凯公司与天业公司之间关于股权代持的约定并未在工商登记中予以记载,故二者之间的约定仅在合同当事人之间发生约束力,不能对抗合同以外的第三人。

(二)隐名股权不能被强制执行案例

典型案例一:海南华莱实业投资有限公司与洋浦新汇通实业发展有限公司确权纠纷再审案

案例索引:海南省高院的(2012)琼民再终字第3号判决书(北大法宝)

该院认为,(《公司法》第32条)其目的是保护交易安全即《公司法》第七十二条规定的股权转让、《物权法》第二百二十三条规定的股权质押等行使处分权的交易,以保护平等民事主体之间交易的相对人即第三人的权益。某清算组是某公司的借贷债权人,与某公司没有就其名下的投资股权成立交易关系,该投资股权也并非其与华莱公司之间债权纠纷生效法律文书指定交付的特定物。清算组对《公司法》第三十三条第三款规定的第三人,是指除当事人以外的任何第三人,当然包括股东的债权人的理解,是错误的。”

典型案例二:刘爱芳与申发集团有限公司等案外人执行异议之诉上诉案

案例索引:浙江省绍兴市中级人民法院民事判决书(2014)浙绍执异终字第22号

该院认为,关于争议焦点,即上诉人是否属于《公司法》第三十二条第三款规定的“第三人”的问题。《公司法》第三十二条第三款规定“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。”该院认为,从公司法立法目的和商事外观主义原则来看,“不得对抗第三人”的规定目的是为了维护交易安全,对于非交易第三人,由于工商登记公示的权利不是其交易对象,其没有基于工商登记所产生的交易信赖,一般也就不存在交易安全的问题。本案中,上诉人作为股权转让人周森茂的一般债权人,不属于《公司法》第三十二条第三款中规定的“第三人”。

二、冲突原因:公司法第323款规定的第三人的界定不清

隐名股权能否被强制执行呢?关于这个问题,学者之间存在争议。持肯定说的学者认为,“执行机构应依财产之外观,认定是否属于债务人之责任财产,勿庸确实调查该财产实体上是否为债务人所有”。持否定说的学者则认为,在名义股东的执行人对股权要求执行时,仅就特定股权主张清偿债务而非就该股权从事交易的第三人,不能根据外观主义原则寻求《公司法》第32条第3款的适用。有学者认为执行程序不适用权利外观的理由有两个:一是外观主义对第三人的保护是在交易过程中,申请执行不属于交易过程,因此也就不适用外观主义保护。二是在执行程序中,“隐含的逻辑前提是‘该财产必须是被执行人的’,对于这种争议,不能适用权利外观主义,而是应确认股权的实际权利权属。”(以上参见张登科:《强制执行法》,三民书局1998年版,第99页;参见张勇健:《商事审判运用外观主义原则的范围探讨》,载《法律适用》2011年第5期,第26页;潘勇锋:《商法外观主义与隐名出资法律问题研究》,奚晓明主编:《商事审判指导》2009年第4辑,人民法院出版社2010年版,第124页。)

商事审判与民事审判的理念应当是不一致的,这在理论界和实务界均逐渐达成共识,然而,商事审判的独立价值并没有在实务界得到广泛的认可,而导致隐名股权被强制执行的思想根源正是如此。加之,我国是成文法国家,法官裁决的依据是法律条文的规定,对法律条文理解的偏差最终会导致司法裁判的不统一。以隐名股权的强制执行为例,立法的不清晰、不明确是导致该种问题产生的直接原因。

支持隐名股权可以执行的依据是:《公司法》第三十二条第三款:“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人”。暨该条规定的“第三人”被解读为一切合法主体。

否定隐名股权强制执行的依据是:“未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人”的实质是公司法贯彻商事外观主义,即以“商主体的行为外观认定其行为所生之效果的立法原则”。暨《公司法》第32条第3款的规定实质是贯彻商事外观主义,该条规定的“第三人”仅仅指:以工商登记的股权标的进行买卖、抵押、质押等实际商事交易行为的第三人。

三、追本溯源:公司法第323款关于第三人的立法目的是贯彻商事外观主义

商事外观主义是指,相对人如果对商主体对外公示的外观事实产生合理信赖,并依此从事相应的行为,即使外观事实与真实事实不一致,仍然按照外观事实认定行为的法律效力。商事外观主义的立法价值正是出于维护商事交易安全,维护交易安全是商法的基本要求,与民法相比较,商法对交易安全的保护更为迫切。王保树老师在《商法总论》教科书中将“商事交易的外观主义”看做“确认交易顺利、可靠、安全的原则”体现。而关于商事外观主义制度,由于保护信赖第三人的利益而创设的制度,那么司法实务中,商事外观主义中的如何界定呢?特别说明,笔者观点仅是一家之言,希望在实务中继续检验。

(一)商事外观主义的构成要件

1.适用于商事交易的过程中。商事外观主义的立法目的是维护交易的安全和效率,最大化保障商事活动的正常进行。通过笔者对大陆法系、英美法系该制度法律渊源的考证、梳理,以及我国理论界学者的研究来看,该观点已经基本达成共识。也即是说,商事外观主义的适用范围应当围绕商事交易展开,限于交易的进程中。

2.有客观的外观事实的存在。石旭雯博士在《商事外观主义的法律构成》(2009年第5期《河北法学》)一文中,将商事外观主义的构成界定为三个条件:1.外观事实的存在;2.相对人的合理信赖;3.本人可归责性。而对于外观事实的存在,其阐述为“由于特定外观事实的存在,使相对人相信该事实状态的真实性并做出一定的行为而引致外观主义的适用。因此,外观事实的存在是外观主义得以适用的条件。概括而言,外观事实是指为主体所能感知的一种事实状态。这种事实状态往往能够表彰一定的主体资格、权利或者意思表示的存在。”

3.外观事实与客观事实不一致。表意人所表现出来的权利外观或意思外观不符合事实的真实状态。外观主义实际上是在外观事实与真实事实不一致时,以外观事实的内容确定当事人之间的允诺、当事人之间的法律关系效力的规则,如果外观事实与真实事实完全一致,依正统法律以一致的事实内容决定当事人之间法律关系的内容及法律关系的效力,不存在外观主义适用的问题。

4.相对人基于信赖商事处分或投资的行为。商事外观主义中的第三人必须基于信赖利益作出处分或投资的行为。王保树教授将商事外观主义的适用条件细化为“他必须做出相应的处分行为或者信赖投资,或者成立相应的法律行为……”。也即是说,第三人必须基于信赖进行处分(买卖、担保)、投资等商事交易的行为,如果不是基于信赖从事商事交易的行为,并不符合商事外观主义的立法目的。

(二)登记对抗主义应然机理

如何理解登记对抗主义呢?王延川教授在《执行程序中权利外观优先保护之检讨——以名义股东股权被执行为例》进行了系统的阐述,“第一,登记对抗主义是一种交易原则,所以,所谓的第三人是指交易第三人,而且特指有权处分相对人之间互为第三人,比如在“一物二卖”中,两个买受人之间登记受让人可以基于登记对抗未登记受让人的权利请求。第二,在登记对抗主义原则下,法律赋予登记的效力是消极推定而非积极推定,即登记的目的在于否定未经登记人的权利,而非产生登记人权利取得的效果…….”。

王延川教授同时指出,“在股权被执行过程中,如果案外人的异议与其后的股权享有得不到支持,那么就等于登记取得了绝对的效力,这种认识一方面与登记对抗主义的主旨相悖,另一方面这也就等于否定了执行审查程序和股东异议之诉的意义”。

(三)关于商事外观主义的实务界声音

最高法院张勇健法官在《商事审判中适用外观主义原则的范围探讨与最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》相关条文对照》(2011年第8期《法律适用》)一文认为“根据外观主义原则维护交易安全的宗旨,其适用范围应局限于就相关标的从事交易的第三人”。

其举个案例:李某与王某约定,由李某出资,王某作为名义股东记载于公司名册并办理公司登记机关的登记。后王某因债务纠纷被起诉,债权人某信用社胜诉,请求法院查封王某名下股权,并以处置股权所得清偿其债务。就此,李某提出异议,主张其对于股权享有实质权利;其认为王某对于该项股权并不拥有财产权利,不应用以清偿王某债务。

如上文所述,外观主义原则的适用可能导致一个无过错当事人的利益遭受损失,因此应当谨慎适用这一原则。根据外观主义原则维护交易安全的宗旨,其适用范围应局限于就相关标的从事交易的第三人。在以上案例,法官再次面临法律适用选择问题:适用《民法通则》第75条第2款,即应支持李某提出的异议,解除对于王某名下、实质权利归属于李某之股权的查封;若依照外观主义原则,即应适用《公司法》第33条第3款,认定李某不能对抗作为第三人的某信用社。关键在于,在本案是否适用外观主义原则的根据和理由。

张法官的观点为否:适用外观主义原则的目的在于减少交易成本、维护交易安全,为此不得不将实际权利人的利益置于可能遭受风险的境地。换言之,适用外观主义原则权衡第三人与实际权利人之间利益时,之所以向第三人倾斜,是为了追求维护交易安全这一价值目标,旨在从整体上促进经济流转、减少社会成本、增进社会财富,为此不得不牺牲某一个体的利益。本案某信用社并非针对王某名下之股权从事交易,仅仅因为其他债务纠纷而寻查王某的财产还债,法官处理本案并无维护交易成本之价值目标须予追求,若此,将实质权利属于李某的财产用以清偿王某的债务,实有悖于公平正义之基本原则。概言之,仅就特定股权主张清偿债务而非就该权从事交易的第三人,不能根据外观主义原则寻求《公司法》第33条第3款的适用。《公司法司法解释(三)》未有关于此项问题的规定。

与此类似,山东省高级人民法院法官刘晓华在《商事审判中权利外观原则的适用》(载《东岳论丛》)一文中也提出了类似的观点,他举了一个案例:甲与乙约定,由甲出资,乙作为名义股东登记于股东名册并向公司登记机关办理了登记。后乙在甲不知悉的情况下将股权转让于丙,丙支付了股份的市价并办理了变更登记。甲向法院提起诉讼,以乙不是真实的股权持有人请求确认乙处分其股权的行为无效。

刘法官指出:“如果这个名义股东的外观依然存在,但丙与乙之间因其他法律关系发生债务纠纷,丙要求以乙名下的股权变现清偿其债务,而甲提出异议,主张其对股权享有真正的权利,这种情况下丙的请求不会得到支持,因为这种情况下,丙的其他法律行为并不是因为对乙股东身份的信赖而引发的,并无《公司法解释(三)》第二十六条适用的空间”。

四、一家之言:隐名股权不能被强制执行

通过对商事外观主义制度的分析,以及最近几年学者观点和实务观点的梳理,我们可以看出,公司法第32条第3款规定的第三人,按照商事外观主义的构成要件和公司法立法目的来讲,其适用的范围仅仅限于商事交易中的第三人,这里的第三人专指因为信赖股权的工商登记外观,以该股权为标的进行了商事交易(例如买卖、抵押、质押)的第三人。

《公司法》第32条第3款只是登记对抗主义的规定,法院将其作为依据确保债权人的信赖利益是一种误读。执行程序中股权权属的认定,不应坚持外观主义原则,而应该回到实质主义逻辑上面,即股权归属于实际出资人。

结合本文的主旨“隐名股权能否被强制执行”的结论显而易见。由于对于隐名股东股份的执行本身并不是商事交易,股权仅是“强制执行”的标的,而不是“商事交易”的标的。强制执行的标的则因并非是在商事交易中,不应适用商事外观主义。因此,人民法院依据《公司法》32条第3款的规定,对隐名股东的股份予以强制执行违背立法的原意,因此,隐名股权不能被强制执行。

 2、股东对公司债务承担连带责任的14种情形

1.虚假出资

《公司法》第28条:股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。

股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

《公司法》第30条:有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。

2.出资不到位

《公司法解释二》第22条第2款:公司财产不足以清偿债务时,债权人主张未缴出资股东,以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。

3.抽逃出资

《公司法》第35条:公司成立后,股东不得抽逃出资。

《公司法》第115条:公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。

《执行工作若干问题的规定(试行)》第80条:被执行人无财产清偿债务,如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金,可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人,在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内,对申请执行人承担责任。

股东抽逃出资的表现形式主要有以下几种:

(1)股东通过其控制的其他民事主体与公司之间的关联交易,增加交易成本,变相获得公司财产或伪造虚假的基础交易关系,如公司与股东间的买卖关系,公司将股东注册资金的一部分划入股东个人所有;

(2)将注册资金的非货币部分,如建筑物、厂房、机器设备、工业产权、专有技术、场地使用权在验资完毕后,将其一部分或全部抽走;

(3)违反《公司法》第166条规定,未提取法定公积金和法定公益金或者制作虚假财务会计报表虚增利润,在短期内以分配利润名义提走出资;

(4)抽走货币出资,以其它未经审计评估且实际价值明显低于其申报价值的非货币部分补账,以达到抽逃出资的目的;

(5)公司回购股东的股权但未办理减资手续;

(6)通过对股东提供抵押担保而变相抽回出资等;

(7)股东通过虚假诉讼形式,抽逃公司资产;

(8)股东以公司名义向董事、监事、高级管理人员等提供借款而不索还等形式,抽逃公司资产;

(9)脱壳经营,即股东利用公司外壳进行脱壳经营(当公司经营陷入困境后,股东将原公司的主要人、物、财从公司脱离出来另外组成一个新公司,并将原公司的主要业务转入新公司,原公司完全成为一个“空壳”,新公司完全不承担原公司行为产生的责任,却实际上利用原公司的资产在运作),从事违法行为损害合法债权人利益的,债权人可以直接要求股东承担相应的法律责任。

4.公司清算未依法履行通知和公告义务

《公司法》第185条规定:“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人,并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,向清算组申报其债权。”

《公司法解释二》第11条:(1)公司清算时,清算组应当按照公司法第一百八十六条的规定,将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人,并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告;(2)清算组未按照前款规定履行通知和公告义务,导致债权人未及时申报债权而未获清偿,债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。

5.执行未经确认的清算方案

《公司法解释二》第15条:(1)公司自行清算的,清算方案应当报股东会或者股东大会决议确认;人民法院组织清算的,清算方案应当报人民法院确认。未经确认的清算方案,清算组不得执行。(2)执行未经确认的清算方案给公司或者债权人造成损失,公司、股东或者债权人主张清算组成员承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。

6.股东未在法定期限内进行清算

《公司法》第180条:公司因下列原因解散:(1)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;(2)股东会或者股东大会决议解散;(3)因公司合并或者分立需要解散;(4)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;(5)人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。

《公司法》第183条:公司因本法第一百八十条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算。

《公司法解释二》第18条:有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算,导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失,债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。

7.股东怠于履行义务,致无法进行清算

《公司法解释二》第18条:(2)有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。

8.公司解散后恶意处置公司财产

《公司法解释二》第19条:有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东,以及公司的实际控制人在公司解散后,恶意处置公司财产给债权人造成损失,债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。

9.提供虚假清算报告骗取公司注销

《公司法解释二》第19条:有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东,以及公司的实际控制人在公司解散后,未经依法清算,以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记,债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。

10.股东在办理注销登记时承诺清偿债务

《公司法解释二》第20条:(2)公司未经依法清算即办理注销登记,股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任,债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的,人民法院应依法予以支持。

11.股东在清算或注销过程中有其他过错

《公司法解释二》第23条:清算组成员从事清算事务时,违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失,公司或者债权人主张其承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。

这里的“违反法律、行政法规或者公司章程的行为”主要有:(1)清算组不依公司法规定向公司登记机关报送清算报告;(2)或者报送清算报告隐瞒重要事实或者有重大遗漏;(3)清算组成员利用职权徇私舞弊、谋取非法收入或者侵占公司财产;(4)清算方案未经股东会或人民法院确认即予执行给司或者债权人造成损失等等。

12.公司被撤销、注销或歇业后,股东无偿接受公司财产的

《执行工作若干问题的规定(试行)》第81条:被执行人被撤销、注销或歇业后,上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产,致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的,可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。

13.一人公司与股东财产混同

《公司法》第63条:一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。

特殊说明:夫妻设立的有限责任公司在形式上属于两人设立的有限责任公司,不宜直接认定为一人有限公司,从而适用《公司法》第六十三条关于一人有限责任公司股东与公司财产混同举证责任倒置的规定。债权人能够提出足以证明夫妻财产与公司财产混同的初步证据的,夫妻股东应当就公司财产独立性承担举证责任,不能证明的,依据《公司法》第二十条第三款的规定应承担对公司债务承担连带责任。

14.股东过度控制、滥用公司人格行为

《公司法》第20条:(1)公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益;(2)公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任;(3)公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。

因下列情形致使公司与其股东或者该公司与他公司难以区分,控制股东对公司的债务承担连带责任:

(1)公司的利益与股东的收益不加区分,致使双方财务账目严重不清的;

(2)公司与股东的资金混同,并持续地使用同一账户的;

(3)公司与股东之间的业务持续地混同,具体交易行为、交易方式、交易价格受同一控制股东支配或者操纵的;

(4)“夫妻店”公司家庭共同财产与公司财产不分;

(5)一套人马两块牌子,一人组成多个公司,各个公司表面上独立,但实际上财务不分、人员不分、资产不分。


保全专题

民诉法中关于保全问题的43个实务要点总结

民诉法中的保全,按类型可分为:财产保全、行为保全、证据保全。按诉讼阶段区分,可分为三个阶段:诉前保全、诉中保全以及裁判文书生效后,执行程序启动前的衔接阶段的保全。

一、财产保全

(一)财产保全实务要点

财产保全,是指在诉诉(仲裁)前或诉讼(仲裁)中,遇有关的财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形,可能造成对当事人、利害关系人权益的损害或可能使将来的判决难以执行或不能执行时,根据利害关系人、当事人的申请或人民法院的决定,而对有关财产采取的保护措施的法律制度。

实务要点:

1、保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。

2、财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其它方法。

3、人民法院保全财产后,应当立即通知被保全财产的人。

4、财产已被查封、冻结的,不得重复查封、冻结。财产纠纷案件,被申请人提供担保的,人民法院应当裁定解除保全。

5、申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。

6、当事人申请财产保全错误造成案外人损失的,应当依法承担赔偿责任。

7、当事人对保全裁定不服的,可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

8、人民法院对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时,可以责令当事人及时处理,由人民法院保存价款;必要时,人民法院可予以变卖,保存价款。

9、人民法院在财产保全中采取查封、扣押、冻结财产措施时,应当妥善保管被查封、扣押、冻结的财产。不宜由人民法院保管的,人民法院可以指定被保全人负责保管;不宜由被保全人保管的,可以委托他人或者申请保全人保管。

10、查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产,一般由担保物权人保管;由人民法院保管的,质权、留置权不因采取保全措施而消灭。

11、由人民法院指定被保全人保管的财产,如果继续使用对该财产的价值无重大影响,可以允许被保全人继续使用;由人民法院保管或者委托他人、申请保全人保管的财产,人民法院和其他保管人不得使用。

12、人民法院对抵押物、质押物、留置物可以采取财产保全措施,但不影响抵押权人、质权人、留置权人的优先受偿权。

13、人民法院对债务人到期应得的收益,可以采取财产保全措施,限制其支取,通知有关单位协助执行。

14、债务人的财产不能满足保全请求,但对他人有到期债权的,人民法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿。该他人要求偿付的,由人民法院提存财物或者价款。

15、对申请保全人或者他人提供的担保财产,人民法院应当依法办理查封、扣押、冻结等手续。

16、人民法院裁定采取保全措施后,除作出保全裁定的人民法院自行解除或者其上级人民法院决定解除外,在保全期限内,任何单位不得解除保全措施。

17、裁定采取保全措施后,有下列情形之一的,人民法院应当作出解除保全裁定:(一)保全错误的;(二)申请人撤回保全申请的;(三)申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的;(四)人民法院认为应当解除保全的其他情形。

18、解除以登记方式实施的保全措施的,应当向登记机关发出协助执行通知书。

19、财产保全的被保全人提供其它等值担保财产且有利于执行的,人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产。

20、申请人向采取诉前保全措施的人民法院起诉的案件,如果其诉讼标的金额超过了该院级别管辖的权限,则应当告知原告向有管辖权的上级人民法院提起诉讼。

21、不得保全的情形:

人民法院在审理涉及到政策性粮棉油收购业务之外的经济纠纷案件中,不宜对粮棉油政策性收购企业在中国农业发展银行及其代理行或经人民银行当地分行批准的其他金融机构开立账上的这类资金采取财产保全措施[1]。

(二)财产保全分阶段解析

根据所处阶段不同,财产保全可区分为:(1)诉前财产保全;(2)诉讼财产保全;(3)裁判文书生效后,执行程序启动前的衔接阶段的保全。

1)诉前财产保全。

实务要点:

1、适用情形:利害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的。

2、提起时间:可以在提起诉讼或者申请仲裁前(适用于诉讼和仲裁)。

3、管辖法院:向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。

4、必须提供担保。不提供担保的,裁定驳回申请。

5、人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。

6、申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的,人民法院应当解除保全。

7、当事人申请诉前保全后没有在法定期间起诉或者申请仲裁,给被申请人、利害关系人造成损失引起的诉讼,由采取保全措施的人民法院管辖。

8、当事人申请诉前保全后在法定期间内起诉或者申请仲裁,被申请人、利害关系人因保全受到损失提起的诉讼,由受理起诉的人民法院或者采取保全措施的人民法院管辖。

9、申请诉前财产保全的,应当提供相当于请求保全数额的担保;情况特殊的,人民法院可以酌情处理。

10、当事人向采取诉前保全措施以外的其他有管辖权的人民法院起诉的,采取诉前保全措施的人民法院应当将保全手续移送受理案件的人民法院。诉前保全的裁定视为受移送人民法院作出的裁定。

11、人民法院受理当事人诉前财产保全申请后,应当按照诉前财产保全标的金额并参照级别管辖和专属管辖的规定,决定采取诉前财产保全措施。

12、采取财产保全措施的人民法院受理申请人的起诉后,发现所受理的案件不属于本院管辖的,应当将案件和财产保全申请费一并移送有管辖权的人民法院。案件移送后,诉前财产保全裁定继续有效。

2)诉讼财产保全

实务要点:

1、诉讼财产保全可以依当事人申请也可以法院依职权采取。

2、人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。

3、人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。

4、在诉讼中,人民法院依申请或者依职权采取保全措施的,应当根据案件的具体情况,决定当事人是否应当提供担保以及担保的数额。

5、对当事人不服一审判决提起上诉的案件,在第二审人民法院接到报送的案件之前,当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为,必须采取保全措施的,由第一审人民法院依当事人申请或者依职权采取。第一审人民法院的保全裁定,应当及时报送第二审人民法院。

6、第二审人民法院裁定对第一审人民法院采取的保全措施予以续保或者采取新的保全措施的,可以自行实施,也可以委托第一审人民法院实施。

7、再审人民法院裁定对原保全措施予以续保或者采取新的保全措施的,可以自行实施,也可以委托原审人民法院或者执行法院实施。

3)裁判文书生效后,执行程序启动前的衔接阶段的保全

实务要点:

1、法律文书生效后,进入执行程序前,债权人因对方当事人转移财产等紧急情况,不申请保全将可能导致生效法律文书不能执行或者难以执行的,可以向执行法院申请采取保全措施。

2、债权人在法律文书指定的履行期间届满后五日内不申请执行的,人民法院应当解除保全。

3、保全裁定未经人民法院依法撤销或者解除,进入执行程序后,自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施,期限连续计算,执行法院无需重新制作裁定书,但查封、扣押、冻结期限届满的除外。

二、行为保全

行为保全,是指在民事诉讼中,为避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害,法院得依他们的申请对相关当事人的侵害或有侵害之虞的行为采取强制措施。

2012年新民诉法修订首次确立了行为保全制度。第一百条规定:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以……责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”

申请诉前行为保全的,担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定。其他可参照适用保全的一般规定。

三、证据保全

证据保全是指为了防止证据灭失或以后难以取得取得,人民法院在诉讼前或对证据材料进行调查前,根据利害关系人、当事人的申请,或依职权采取措施,对案件有证明异议的证据材料予以提取、保存或封存的制度。

证据保全分诉前证据保全和诉讼证据保全。

民诉法第八十一条第一款规定了诉讼证据保全:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。”该条款中,申请证据保全的主体是当事人,适用阶段是诉讼中。

2012年新民诉法修订之前,诉前证据保全的规定仅见于零星的法律及司法解释,新法第八十一条第二款增加了诉前证据保全的规定:“因情况紧急,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。”该条款中,申请证据保全的主体是利害关系人。

当事人申请证据保全的,可以在举证期限届满前书面提出。证据保全可能对他人造成损失的,人民法院应当责令申请人提供相应的担保。

证据保全的其他程序,参照适用本民诉法中关于保全的有关规定。

实践中应当注意的是:第一,原则上各种证据形式均可以成为证据保全的对象,根据不同的证据形式,可以采取不同的保全方法。如物证、书证可以采取提取、扣押的方法进行保全,证人证言,可以采取提前询问或者制作笔录的方式进行保全;第二,保全的证据是用以证明双方当事人之间争议事实的证据,双方当事人对保全的证据均可以加以利用。


经典案例

一、银行储蓄合同纠纷(储户银行卡被盗刷)

裁判要旨:

    1、储户在银行办理借记卡形成储蓄合同法律关系,借记卡取现、转账、消费操作需要同时具备两个条件,即银行卡和密码,故银行负有安全保障及谨慎审查银行卡的义务,持卡人负有谨慎保护密码的义务。

2、犯罪分子利用商业银行对其自助柜员机管理、维护上的疏漏,通过在自助银行网点门口刷卡处安装读卡器、在柜员机上部安装摄像装置的方式,窃取储户借记卡的卡号、信息及密码,复制假的借记卡,将储户借记卡账户内的钱款支取、消费的,应当认定商业银行没有为在其自助柜员机办理交易的储户提供必要的安全、保密的环境,构成违约。储户诉讼请求商业银行按照储蓄存款合同承担支付责任,商业银行以储户借记卡内的资金短少是由于犯罪行为所致,不应由其承担民事责任为由进行抗辩的,对其抗辩主张人民法院不予支持。

案例一、王某与甲银行储蓄合同纠纷(银行不承担责任)

案例简介

王某(居住于张家港)借记卡2010年11月23日在澳门被划款20万元。次日上午9时,王某某向张家港市公安局经侦大队报案,并称该卡密码就其一个人知道,卡也未丢失过,一直放在身边。随后诉至法院要求甲银行归还存款20万元。

法院审理认为:本案争议焦点在于甲银行对于王某某账户内存款205097.84元被领取是否存在过错。从王某某提供的银行卡背面的提示内容来看,该卡为凭密码使用的借记卡,而使用借记卡刷卡消费或取款,必须同时满足两个条件,一为合法有效的银行卡,二为正确的密码。这也就意味着,凡借记卡发生的交易,如无相反证据,则应当推定为持卡人持有效借记卡凭正确密码所发生之交易。本案中,王某某主张其存款因甲银行过错导致被他人冒领,其应当提供相应的证据。首先,现有证据虽可以证明王某某就其存款损失向公安机关报案,但公安机关对此未有侦查结论,并不能证明王某某的存款被他人冒领;公安机关在侦查过程中取得的部分证据虽可以证实相关交易发生在澳门,但从交易发生时间与报案时间来看,并不能完全排除王某某的银行卡在澳门被使用后又被送回张家港的可能性,故现有证据尚不足以证明王某某的存款系被他人使用伪造的银行卡所支取。其次,银行卡密码系储户自己设定,具有高度唯一性、保密性及排他性,储户应对密码尽妥善保管义务,王某某对于密码如何泄露的事实负有举证责任,现王某某未能予以证明,其应当承担举证不能的法律后果,结合王某某自认曾将银行卡交给家人及亲属使用的情况,法院认定王某某未能尽到妥善保管密码的责任,导致密码泄露,故对其自身损失存在过错。综上,王某某对其提出的诉讼请求所依据的事实未能提供充分的证据,法院不予支持

案例二、陈某诉甲银行储蓄合同纠纷案(银行承担部分责任)

案例简介
陈某(居住于北京市)借记卡从2011年1月14日晚8时58分开始至2011年1月15日0时,共200002元在广东被转帐、现支及消费。2011年1月15日10时,陈某持案涉借记卡至公安机关报案称:因手机没电了,一直处于关机状态。等早上开机后,跳出十几条信息,说借记卡上的钱被转走或是现支了,上述操作并非其本人或授权他人所为。公安机关告知陈某应到事发地公安机关报案。故陈某诉至法院,请求判令:甲银行归还存款200002元。
法院生效判决认为,陈某在甲银行开户办理借记卡,双方成立储蓄合同关系。使用借记卡取现、转账、消费,应满足两个条件:一为合法有效的银行卡;二为正确有效的密码。案涉借记卡转账、取现、消费等行为发生在广东省多市,且陈某在事发后24小时内即持卡向公安机关报案,故应认定2011年1月14日至1月15日期间案涉借记卡的转账、取现、消费行为中,甲银行接受了与发卡行卡号相同的伪卡交易,并从陈某账户中扣划相应款项,对此甲银行未能尽到谨慎审查义务,应对其过错行为承担违约责任。同时,借记卡转账、取现、消费必须输入正确的密码才能进行,陈某未能举证证明系甲银行原因导致密码泄漏,故应认定陈某未能尽到妥善保管密码的责任,对其自身损失亦有过错,应承担相应责任。考虑到甲银行已提供了银行卡资金变动短信提示服务,且在资金变动时及时提醒了陈某,但陈某未能作出及时反应造成损失扩大。故对于陈某的损失,甲银行应负40%的责任,陈某自身负60%的责任。

案例三、王永胜诉中国银行储蓄存款合同纠纷案(银行承担全部责任)

    案情简介

    2007年10月9日,王永胜在被告中行河西支行处申领中行借记卡一张存款40万,2007年12月5日下午,原告在中行江宁分理处准备取款1万元时,被柜台营业员告知卡内余额为2800余元。当晚原告再次查询,发现卡内又少了2000元。原告当即向南京市公安局鼓楼分局(以下简称鼓楼公安分局)报案。经公安机关侦查,查明有3名男子在中行下关热河南路分理处自助银行的自动门上安装了存储式读卡装置,并在取款机上安装了探头,籍此获取了原告借记卡的密码及信息资料,然后复制两张伪卡在北京、江西等地取款或消费40万元。后王永胜诉至法院,要求银行支付存款40万及利息。

     本案的争议焦点是:犯罪分子通过在自助银行网点门口刷卡处安装读卡器、在柜员机上部安装摄像装置的方式,窃取原告王永胜借记卡的卡号、信息及密码,复制假的银行卡,将借记卡账户内的钱款支取、消费的事实发生后,与原告建立储蓄存款合同的被告中行河西支行应否对前述被犯罪分子支取及消费的款项承担支付责任。
南京市鼓楼区人民法院认为:
原告王永胜在被告中行河西支行办理了无存折借记卡,即与中行河西支行建立了储蓄合同关系。根据储蓄合同的性质,中行河西支行负有按照原告的指示,将存款支付给原告或者原告指定的代理人,并保证原告借记卡内存款安全的义务。《中华人民共和国商业银行法》(以下简称商业银行法)第二十九条第一款规定:“商业银行办理个人储蓄存款业务,应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。” 为存款人保密,保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯,是商业银行的法定义务。商业银行的保密义务不仅是指银行对储户已经提供的个人信息保密,也包括为到银行办理交易的储户提供必要的安全、保密的环境。商业银行设置自助银行柜员机,是一项既能方便储户取款,又能提高自身工作效率并增加市场竞争力的重要举措,银行亦能从中获取经营收益。对自助银行柜员机进行日常维护、管理,为在自助银行柜员机办理交易的储户提供必要的安全、保密环境,也是银行安全、保密义务的一项重要内容,这项义务应当由设置自助银行柜员机的银行承担。根据本案查明的事实,案外人汤海仁等五人通过在中行热河南路支行自助银行网点门口刷卡处安装读卡器、在柜员机上部安装具有摄像功能的MP4的方式,窃取了王永胜借记卡的卡号、信息及密码,复制了假的银行卡,并从原告借记卡账户内支取、消费40万元。上述事实说明,涉案中行热河南路支行自助银行柜员机存在重大安全漏洞。由于具备专业知识的银行工作人员对自助银行柜员机疏于管理、维护,未能及时检查、清理,没有及时发现、拆除犯罪分子安装的读卡器及摄像装置,致使自助银行柜员机反而成了隐藏犯罪分子作案工具的处所,给储户造成安全隐患,为犯罪留下可乘之机。综上,原告借记卡密码被犯罪分子所窃取,是银行未能履行其为储户提供必要的安全、保密环境的义务所致。被告中行河西支行认为,被告与原告王永胜在借记卡管理协议书及章程中已经约定“持卡人应妥善保管密码,因密码泄露而造成的风险及损失由持卡人本人承担”。本案中,原告借记卡的存款被盗是因原告没有妥善保管密码所致,原告自身具有过错。因此,涉案借记卡的资金损失应由持卡人即原告本人承担。对此法院认为,原、被告双方在借记卡管理协议书及章程中的约定,应当是指在银行为持卡人提供了必要的安全、保密条件的情况下,完全由于持卡人自己的过失使借记卡遗失或密码失密造成的风险及损失,由持卡人本人自行承担。而本案中原告借记卡失密,是银行违反安全保密义务所致。储户大多缺乏专业知识,在使用自助柜员机进行交易时,难以辨别门禁识别装置是否正常,是否安装了其他不明识别器,也难以发现柜员机上方是否安装了非法摄像装置。银行无权单方面增加储户的义务。银行未对自助柜员机进行必要的维护、未能给储户提供安全、保密的环境,导致持卡人借记卡密码泄漏,并且在借记卡还在储户本人手中的情况下,未能准确识别被犯罪分子复制的假卡,最终导致储户借记卡账户内的资金被犯罪分子骗走,又错误解释借记卡管理协议书及章程约定的含义,主张风险一律由持卡人本人承担,没有法律依据,不予支持。
被告中行河西支行认为,原告王永胜借记卡内的资金短少是由于犯罪行为所致,对犯罪行为给原告造成的资金损失,被告不应承担民事责任。对此法院认为,首先,信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的,违反信用卡管理法规,利用信用卡进行诈骗活动,骗取数额较大的财物的行为。根据本案查明的事实,案外人汤海仁等人利用被告未尽保密义务、对自助柜员机疏于管理的安全漏网,窃得原告借记卡的密码,而后使用复制的假卡进行支取和消费。银行未能准确地识别该复制的假卡,从而将原告借记卡账户中的存款错误地交付给假卡持有人。因此,在真借记卡尚由原告持有的情况下,汤海仁等人的行为并非直接侵害了原告的财产所有权,而是侵犯了银行的财产所有权。原告与被告建立的储蓄合同关系合法有效,双方的债权债务关系仍然存在。被告认为原告借记卡内的资金短少属于犯罪行为给原告造成的资金损失,被告不应承担民事责任的主张,没有事实根据和法律依据,不予支持。其次,商业银行法第三十三条规定:“商业银行应当保证存款本金和利息的支付,不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。”该条规定了商业银行的保证支付义务,被告错误的将原告借记卡账户内的存款交付给假卡持有人,未适当完成自己的支付义务,故原告要求中行河西支行支付相应存款及相应利息的主张合法,应予以支持。

通过上诉三个不同案例,因储户银行卡被盗刷而提起的银行储蓄合同案件,作为储户需要举证证明:1、存款被盗刷系伪卡操作;2、证明储户储蓄卡密码已妥善保管未泄露(实践中基本无法证明这一点),或举证证明系银行原因造成的密码泄露。

综上,当储户遭遇卡内存款被盗刷情形,应及时进行如下操作以固定证据,避免遭受更大损失。1、拿真卡进行存取款操作并取得凭条。2、到银行及时反映情况,采取挂失等措施,避免卡内存款继续被盗刷。3、及时报案,查清卡内存款被盗刷原因

二、西安飞机工业铝业股份有限公司申请复议案 

一、关于能否在执行程序中以振兴投资公司与被执行人振兴集团存在法人人格混同为由追加其为被执行人的问题。

《中华人民共和国公司法》(2013修正)第十四条规定:“……公司可以设立子公司,子公司具有法人资格,依法独立承担民事责任”。本案中,振兴投资公司依法登记设立,该公司90%的股权被具有独立法人资格的另一公司振兴集团持有,其应为振兴集团的子公司,具有独立的法人地位。本案生效判决确定的债务人系振兴集团,不应由作为子公司的振兴投资公司承担清偿责任。执行程序中追加第三人为被执行人有严格的法定条件限制,法人人格混同的情形不在此列。因此,以法人人格混同为由追加第三人为被执行人缺乏法律依据,不应支持。债权人西飞铝业如认为振兴投资公司与振兴集团存在法人人格混同的情形,可另案提起诉讼,请求否认振兴投资公司的法人人格并承担振兴集团的债务。

二、关于能否以振兴投资公司无偿接受被执行人财产为由追加其为被执行人的问题。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第81条规定:“被执行人被撤销、注销或歇业后,上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产,致使被执行人无遗留财产清偿债务或者遗留财产不足清偿的,可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。”本案中,振兴投资公司并非振兴集团的上级主管部门或开办单位,且执行法院已查询到振兴集团在其他公司所持有的股权并予以冻结,表明被执行人振兴集团尚有其他财产可供清偿债务。因此,申请复议人提出振兴投资公司名下的海升大厦为无偿接受振兴集团的财产,进而主张追加该公司为被执行人,目前尚不符合前述追加被执行人的法定条件。对查控的被执行人振兴集团所有的财产,如将来变现后仍不能满足申请执行人的受偿请求,且又符合其他追加被执行人的法定条件的,申请执行人可另行向执行法院提出追加被执行人的申请。

三、关于能否以振兴投资公司对振兴集团负有到期债务为由直接执行该公司的财产的问题。

    依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条的规定:“被执行人不能清偿债务,但对本案以外第三人享有到期债权的,人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请,向第三人发出履行到期债务的通知。”以被执行人对第三人享有到期债权为由执行第三人财产必须遵循法定程序,并保障第三人的异议权。本案中,执行法院尚未向第三人振兴投资公司发出履行到期债务的通知,以此为由执行第三人的财产违反法定程序。因此,申请复议人可以另行向执行法院提出申请。

四、关于振兴投资公司提出执行异议是否超出了法定期限的问题。

依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第五条的规定:“执行程序中,当事人、利害关系人认为执行法院的执行行为违反法律规定的,可以依照民事诉讼法第二百零二条的规定提出异议。”因此,只要在执行程序中,振兴投资公司不服,有权随时提出执行异议,执行法院亦应依法审查处理。申请复议人关于海升大厦已评估并计划进行拍卖,进而认为振兴投资公司丧失执行异议权的理由不能成立。

三、徐州西苑艺君花园(一期)业主委员会诉徐州中川房地产开发有限公司物业管理用房所有权确认纠纷案

[裁判摘要]
业主委员会依照《中华人民共和国物权法》第七十五条第一款规定成立,具有一定目的、名称、组织机构与场所,管理相应财产,是《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条第一款规定的“其他组织”。业主委员会依据业主共同或业主大会决议,在授权范围内,以业主委员会名义从事法律行为,具备诉讼主体资格。
物业管理用房依规划定点建造,为区分所有权建筑物管理人进行管理维护业务必须的场所,依照《中华人民共和国物权法》第七十二条第一款的规定,为业主共有。在建筑物竣工验收交付后,物业管理用房的分割、转移、调整或重新配置,应当由业主共同或业主大会决定。
原告:徐州西苑艺君花园(一期)业主委员会。
负责人:侯立申,该委员会主任。
被告:徐州中川房地产开发有限公司。
法定代表人:孙勇,该公司董事长。
原告徐州西苑艺君花园(一期)业主委员会(以下简称艺君业委会)因与被告徐州中川房地产开发有限公司(以下简称中川公司)发生物业管理用房所有权确认纠纷,向徐州市泉山区人民法院提起诉讼。
原告艺君业委会诉称:位于徐州市泉山区黄河南路369号艺君花园(一期)是被告中川公司于2000年开发建设的居民小区。2001年8月交付使用时,被告仅提供2间车库供物管使用。后得知,被告出租给他人经营幼儿园的8#楼东侧168平方米的房屋系本小区的物业管理用房。2008年8月,原告起诉要求被告交付物管用房时,被告出示了物管用房已变更为营业房的规划变更手续。2008年12月,原告向徐州市人民政府提起行政复议,撤销徐州市规划局的前述变更规划决定。后被告对此提起行政诉讼,经过徐州市中级人民法院、江苏省高级人民法院的审理,均判决维持了徐州市人民政府的复议决定。判决生效后,双方就物管用房的交付问题协商未果,原告故诉至法院,请求判决确认位于徐州市泉山区黄河南路369号艺君花园8#楼东侧的 168平方米物业管理用房(具体见规划定点图)归徐州西苑艺君花园(一期)全体业主所有,诉讼费由被告承担。
被告中川公司辩称,1.本案的原起诉主体为徐州西苑艺君花园(一期)全体业主,属于集团诉讼,当时起诉时徐州艺君花园业主委员会已经成立,因此徐州西苑艺君花园(一期)全体业主的诉讼主体是不适格的,原徐州西苑艺君花园(一期)全体业主的起诉应依法撤回或驳回。2.物业管理用房作为配套设施建设,在2000年之前并没有强制性的规定。涉案的艺君花园小区于1997年规划定点、2000年6月开工建设、2001年8月29日验收通过。房屋交付后,被告即和物业公司签订了物业管理委托合同,把有关房屋作为物业管理用房移交给物业管理公司使用,完成了被告作为开发商的义务。故在当时对物业管理用房没有强制性规定的情况下,被告已经完成了约定或者惯例的义务。1997年规划定点的物业管理用房是针对规划图中共 110 500平方米的建筑面积设计的,而本案原告所在的小区仅21 403平方米,根据江苏省物业管理条例的规定,被告至多向原告交付85.6平方米的物业用房即符合法律规定。3.规划定点图中记载了营业房和物业管理用房,但图中“营业”二字体现的地点不一定就是营业房,“物业管理”四字体现的地点不一定就是物业管理用房,而是营业房、物业管理共两层,至于具体如何分配,应由被告来决定,只要能满足法律的基本要求即可。4.就目前的房屋状况来讲,将涉案房屋的二层交付给原告,既能满足原告的要求,也满足法律的规定。
徐州市泉山区人民法院经审理查明:被告中川公司是原告艺君业委会所在的徐州市西苑艺君花园(一期)小区的开发企业。2000年6月21日,被告取得徐州市规划局徐市规地(2000)编号81《建设用地规划许可证》,规划定点图对西苑艺君花园 (一期)物业用房规划为:2层(限高6米),物业用房260平方米。2000年11月15日,徐州市规划局为被告建设的西苑艺君花园项目核发了徐市规建(2000)268号《建设工程规划许可证》,核准建设7栋6层住宅楼21 403平方米,车库3006平方米,阁楼3322平方米,营业房2032平方米,物管、公厕及泵房300平方米,共计 30063平方米。在许可证附图和《放(验)线回单》对前述建筑物分别进行定点规划。徐州市规划局在规划定点图上许可的艺君花园8#楼分为三个部分,从东向西依次为:物业管理(2层、限高6米、东西长12米、南北宽7米)、营业(1层、东西长6米)、公厕(1层、东西长10米)。具体分布为,物业管理用房的面积是12×7×2=168平方米;泵房面积8×5=40平方米;公厕面积(梯形) [(7+3)\2]×10=50平方米,共计258平方米物业用房。2001年8月30日,徐州市建设局就被告的该建设项目签发了徐建验证 (27)号住宅竣工验收合格证书,被告随即交付房屋,通知西苑艺君花园(一期)业主上房。后被告向徐州市规划局提交《关于变更中川“艺君花园”8#楼用途的申请报告》,申请将2000年11月规划的“艺君花园”8#楼物业管理用房大部分变更为营业房,而在保持原规划面积,在7#楼西侧底层设置相当面积的物业管理用房。2001年 11月6日,徐州市规划局在原规划定点图上签署了“同意原物业管理用房126平方米变更为营业用房”的意见,同日为被告填发了徐市规建20010214号《建设工程规划许可证》,许可建设126平方米营业房。2001年11月7日,徐州市规划局相关负责人员分别在被告的《徐州市建设工程规划许可证申请书》中签署了“同意调整。物管用房面积不少于原定点面积和“同意”的意见。变更后的规划图显示,在8#二楼保留二间物业管理用房,分别记载为28.45平方米和22.67平方米。西苑艺君花园竣工交付房屋后,被告所交付并由原告使用至今的物业管理用房,有两间位于小区7#楼西侧的底层、两间位于4#楼的底层,均为原规划的车库范围。
另查明,2008年12月,徐州西苑艺君花园(一期)全体业主向徐州市人民政府提起行政复议,请求撤销徐州市规划局所作的“将徐州西苑艺君花园(一期)物业管理用房126平方米规划变更为营业房,并将 7#楼西侧相同面积的车库变更为物业管理用房”的变更规划行政行为。2009年3月4日,徐州市人民政府作出(2008)徐行复第146号行政复议决定书,决定:撤销徐州市规划局所作的将徐州西苑艺君花园 (一期)物业管理用房126平方米规划变更为营业房,并将7#楼西侧相同面积的车库变更为物业管理用房的具体行政行为。 2009年4月22日,被告中川公司不服徐州市人民政府的上述复议决定,向徐州市中级人民法院提起行政诉讼,请求撤销徐州市人民政府的上述复议决定,维持徐州市规划局将原物业管理用房变更为营业房及7#楼西侧相同面积的车库变更为物业管理用房的行政行为。徐州市中级人民法院经审理,于2009年6月16日作出 (2009)徐行初字第23号行政判决书,驳回了被告的诉讼请求。被告不服向江苏省高级人民法院提起上诉。江苏省高级人民法院于2009年11月27日作出(2009)苏行终字第79号行政判决,驳回上诉,维持原判。
后查明,2003年1月17日,徐州市房产管理局将包括本案诉争物业管理用房在内的位于徐州市泉山区黄河南路369号艺君花园8#楼的房产登记在被告中川公司名下(不含该楼西侧规划为公厕的部分),其房屋所有权证显示一层建筑面积为 135.28平方米,二至三层建筑面积为165.9平方米;该房的房产档案显示该8#楼东侧上下为两层的部分东西长12米、南北宽7米。
2013年3月5日,法院组织双方当事人对本案所涉艺君花园8#楼进行了现场勘察。确认艺君花园8#楼目前正由被告中川公司向外出租作为幼儿园经营使用,在整体上,其外观分为三个部分:东侧为两层、中间为三层、西侧为一层,该楼东侧及北侧均有通向二层的简易楼梯的客观状态。
本案立案时的原告主体为徐州西苑艺君花园(一期)全体业主,后根据原告的申请,原告主体变更为徐州西苑艺君花园(一期)业主委员会。
本案双方当事人的争议焦点是:1.艺君业委会是否具有原告诉讼主体资格;2.行政机关的规划定点对本案当事人产生何种效力;3.被告中川公司重新调配物业用房的效力如何;4.争议建筑物的属性是物业管理用房还是经营性用房。
徐州市泉山区人民法院经审理认为:
1.艺君业委会原告诉讼主体适格。依照最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第四十条的规定,民事诉讼法四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织。原告为对西苑艺君花园进行管理,依照《中华人民共和国物权法》第七十五条第一款的规定成立,具有一定目的、名称、组织机构与场所,管理相应财产,以特定代表人对外代表团体,是《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条第一款规定的“其他组织”。原告依据业主共同或业主大会决议,在授权范围内,以业主委员会名义,依照最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条规定的物权请求权,向被告主张确认物业管理用房所有权,具备原告诉讼主体资格。
2.行政机关的定点规划对本案当事人产生拘束力。建筑物建造规划定点是对建筑物地域及其范围、公共设施面积及负担率等特定事项的确定。依照《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定,在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施,必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请,由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求,核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后、方可申请办理开工手续。定点规划为建筑物施工前,行政机关对土地使用人的权利义务的确定,属于行政许可行为。如土地使用人在特定期间内未对建筑物定点规划提出异议,即对其产生拘束力。本案中,被告中川公司在行政机关核发建设工程规划许可证后,未对定点规划提出异议,故被告应当遵守定点规划确定的义务建造物业管理用房。被告辩称物业管理用房是针对规划图中共110 500平方米的建筑面积设计的,而非本案原告艺君业委会所在的小区21 403平方米设计,并没有向法院提供相应的证据,故其辩称不予支持。另被告又辩称,根据江苏省物业管理条例规定的无偿提供设计面积的3‰-4‰物业管理用房,被告至多向原告交付85.6平方米的物业用房即符合法律规定,目前提供的物业管理用房已经远远超过这个标准。因被告在申请建设工程规划许可,行政机关在其申请进行核准规划定点时,被告并未向行政机关提出异议,应当认定被告认可行政机关的定点规划,故其辩称不予支持。规划定点在建筑物竣工验收后,作为物业资料移送管理人,即成为管理规约的一部分,对业主、管理人等产生约束。
3.被告中川公司重新调配物业用房的行为因违法而不具有效力。江苏省人民政府1998年9月4日发布施行的《江苏省城市住宅区物业管理办法》第三十八条规定“住宅区开发建设单位应当按照有关规定建设物业管理用房,一并移交给住宅区业主委员会。物业管理用房的产权属住宅区全体业主共有。”江苏省人大常委会制定、2001年3月1日起施行的《江苏省物业管理条例》第二十六条亦明确规定“新建物业在规划建设时,应当建设必要的物业管理配套设施,制定物业管理实施方案并报物业管理行政主管部门备案。建成后,物业管理行政主管部门应当进行物业管理配套设施验收。物业管理服务用房,其产权属该住宅区全体业主共有。”徐州市人民政府1999年3月31日公布实施的《徐州市城市住宅区物业管理暂行办法》第二十二条规定“开发建设单位应当按照规划要求,建设物业管理用房,将物业管理用房移交给住宅区业主委员会,尚未成立业主委员会的,移交给物业管理行政主管部门。物业管理用房产权属住宅区全体业主共有,由物业管理企业使用,任何单位和个人不得擅自转让物业管理用房或者改变物业管理用房的使用性质。”根据上述规定,2001年8月 30日,徐州市建设局为原告该建设项目签发了徐建验证(27)号住宅竣工验收合格证书,原告随即通知业主上房后,该处物业管理用房依法应属西苑艺君花园(一期)全体业主共有。本案中被告在西苑艺君花园竣工验收交付后,既对西苑艺君花园物业管理用房无处分权,而其申请行政部门对物业管理用房变更,违反《中华人民共和国民法通则》第七十一条的规定,当属无效。
4.本案诉争房产属性应当确认为物业管理用房。虽然徐州市规划局曾于2001年 11月7日核准将原规划的物业管理用房大部分变更为营业房,并将7#楼西侧相同面积车库变更为物业管理用房,并予以核发建设工程许可证。但这种变更应当征得西苑艺君花园全体业主的同意,徐州市规划局未经业主同意即准予变更,实属滥用职权。因该变更规划行为被徐州市人民政府撤销,故应当恢复原状。从本案原规划定点图分析,规划的艺君花园小区的物业管理用房应为该小区8#楼东侧两层面积为 168平方米的部分。被告中川公司辩称其已经提供4#、7#楼各两间车库作为物业管理用房,满足了西苑艺君花园全体业主的需求。因物业管理用房在于促使管理人对居住环境进行管理,满足全体业主对居住环境安全、健康、便利、舒适需求所必需的场所,其分割、转移、调整或重新配置,依照《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第七项规定,须经过业主大会决议。故被告再辩称其重新调配物业管理用房,采取用部分车库充当相当面积物业管理用房方式供原告使用,已经满足了原告实际需求,仅能认定是被告自认为而已,这种减损原告停车需求等其他利益需求而填补原告此种物业管理必须用房的利益,实为侵害原告利益而不当。因被告无证据支持其确已满足原告利益,故其此辩称不予支持。
综上,原告艺君业委会请求确认位于徐州市泉山区黄河南路369号艺君花园 8#楼东侧以徐市规建(2000)268号《建设工程规划许可证》规划定点图记载的物业管理用房归徐州西苑艺君花园(一期)全体业主共有,请求转移本案所设争议建筑物所有权登记的诉请符合法律规定,予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条第一款、最高人民法院《关于适用 中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第四十条、《中华人民共和国物权法》第三十三条、第七十三条最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条之规定,徐州市泉山区人民法院于2013年 12月16日作出判决:
确认位于徐州市泉山区黄河南路369号艺君花园8#楼东侧(两层)(徐市规建 (2000)268号《建设工程规划许可证》规划定点图记载的)物业管理用房归徐州西苑艺君花园(一期)全体业主共同所有。
一审宣判后,双方当事人在法定期限内均未提出上诉,本判决已经发生法律效力。
  

 

企业债权与信用管理法律资讯 


目  录

◆业务产品

◆法律法规

一、最高法发布民间借贷司法解释

一、最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定

二、最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释

三、最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定〉的决定

◆业内新闻

一、最高法院对民间借贷解释中两个问题的最新诠释

二、民间借贷:证明的盖然性标准

三、最高院法官:仅有借条的民间借贷案件,借条的证据效力如何把握?

四、如何理解民间借贷司法解释中的“接受货币一方所在地为合同履行地”

五、“借款型”诈骗罪的认定

六、民间借贷司法解释六大变化+五个典型案例

七、民间借贷本息计算的争议及解决

    ◆业务动态


 


◆业务产品

     一、企业债权清收

    加速资金回笼,快速清偿债务。

    避免诉讼双方对恃的局面,最大程度维护客户关系。 

    措施多样,方法灵活,以回款为最终目标,合法有效实现债权。 

咨询建议,标本兼治,以从管理入手预防和控制账款拖欠的问题。 

二、企业债权管理

建立完整的债权管理体系,防范呆坏账风险。

完善收账政策、建立货款回收制度,控制呆坏账风险。

管理应收账款,降低企业坏账率,减少呆坏账风险。

三、企业债务重组

使债权实现的方式多样化。

解决大中型企业债务呆滞和恶化情况。

通过债务重组使债权人和债务人获得双赢。

四、企业信用管理

建立科学完善的信用管理体系制度,作为信用交易的保障;

加速收回逾期应收账款,充盈现金流量,提高企业利润率;

开展信用管理培训,提升全员风险防范意识。 

 

◆最新立法动态

 

最高法发布民间借贷案司法解释

(2015年6月23日最高人民法院审判委员会第1655次会议通过)

    为正确审理民间借贷纠纷案件,根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等相关法律之规定,结合审判实践,制定本规定。

第一条 本规定所称的民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。

经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构,因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷,不适用本规定。

第二条 出借人向人民法院起诉时,应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。

当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人,持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的,人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩,人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的,裁定驳回起诉。

第三条 借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确,事后未达成补充协议,按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的,以接受货币一方所在地为合同履行地。

第四条 保证人为借款人提供连带责任保证,出借人仅起诉借款人的,人民法院可以不追加保证人为共同被告;出借人仅起诉保证人的,人民法院可以追加借款人为共同被告。

保证人为借款人提供一般保证,出借人仅起诉保证人的,人民法院应当追加借款人为共同被告;出借人仅起诉借款人的,人民法院可以不追加保证人为共同被告。第五条 人民法院立案后,发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的,应当裁定驳回起诉,并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

公安或者检察机关不予立案,或者立案侦查后撤销案件,或者检察机关作出不起诉决定,或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪,当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的,人民法院应予受理。

第六条 人民法院立案后,发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的,人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件,并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

第七条 民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据,而该刑事案件尚未审结的,人民法院应当裁定中止诉讼。

第八条 借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪,出借人起诉请求担保人承担民事责任的,人民法院应予受理。

第九条 具有下列情形之一,可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件:

(一)以现金支付的,自借款人收到借款时;

(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的,自资金到达借款人账户时;

(三)以票据交付的,自借款人依法取得票据权利时;

(四)出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的,自借款人取得对该账户实际支配权时;

(五)出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。

第十条 除自然人之间的借款合同外,当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的,人民法院应予支持,但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。

第十一条 法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同,除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。

第十二条 法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金,用于本单位生产、经营,且不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。

第十三条 借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定,认定民间借贷合同的效力。

担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由,主张不承担民事责任的,人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度,依法确定担保人的民事责任。

第十四条 具有下列情形之一,人民法院应当认定民间借贷合同无效:

(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的;

(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的;

(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;

(四)违背社会公序良俗的;

(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

第十五条 原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼,被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉,并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的,人民法院应当依据查明的案件事实,按照基础法律关系审理。

当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议,不适用前款规定。

第十六条 原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩已经偿还借款,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。

被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明,人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生。

第十七条 原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。

第十八条 根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条第二款之规定,负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭,经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实,人民法院对其主张的事实不予认定。

第十九条 人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形,应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实,综合判断是否属于虚假民事诉讼:

(一)出借人明显不具备出借能力;

(二)出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理;

(三)出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能;

(四)当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼;

(五)当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼,委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾;

(六)当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理;

(七)借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议;

(八)当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形;

(九)当事人不正当放弃权利;

(十)其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。

第二十条 经查明属于虚假民间借贷诉讼,原告申请撤诉的,人民法院不予准许,并应当根据民事诉讼法第一百一十二条之规定,判决驳回其请求。

诉讼参与人或者其他人恶意制造、参与虚假诉讼,人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十一条、第一百一十二条和第一百一十三条之规定,依法予以罚款、拘留;构成犯罪的,应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。

单位恶意制造、参与虚假诉讼的,人民法院应当对该单位进行罚款,并可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留;构成犯罪的,应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。

第二十一条 他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章,但未表明其保证人身份或者承担保证责任,或者通过其他事实不能推定其为保证人,出借人请求其承担保证责任的,人民法院不予支持。

第二十二条 借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系,网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务,当事人请求其承担担保责任的,人民法院不予支持。

网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保,出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的,人民法院应予支持。

第二十三条 企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同,出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用,出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的,人民法院应予准许。

企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同,所借款项用于企业生产经营,出借人请求企业与个人共同承担责任的,人民法院应予支持。

第二十四条 当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

第二十五条 借贷双方没有约定利息,出借人主张支付借期内利息的,人民法院不予支持。

自然人之间借贷对利息约定不明,出借人主张支付利息的,人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外,借贷双方对借贷利息约定不明,出借人主张利息的,人民法院应当结合民间借贷合同的内容,并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息

第二十六条 借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。

借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。

第二十七条 借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额,一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的,人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。

第二十八条 借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证,如果前期利率没有超过年利率24%,重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金;超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%,当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的,人民法院应予支持。

按前款计算,借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和,不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数,以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的,人民法院不予支持。

第二十九条 借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限。

未约定逾期利率或者约定不明的,人民法院可以区分不同情况处理:

(一)既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持;

(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持。

第三十条 出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持。

第三十一条 没有约定利息但借款人自愿支付,或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金,且没有损害国家、集体和第三人利益,借款人又以不当得利为由要求出借人返还的,人民法院不予支持,但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。

第三十二条 借款人可以提前偿还借款,但当事人另有约定的除外。

借款人提前偿还借款并主张按照实际借款期间计算利息的,人民法院应予支持。

第三十三条 本规定公布施行后,最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止;最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的,不再适用。

最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定

法释〔2015〕10号

(2014年12月29日最高人民法院审判委员会第1638次会议通过)

    为了规范人民法院办理执行异议和复议案件,维护当事人、利害关系人和案外人的合法权益,根据民事诉讼法等法律规定,结合人民法院执行工作实际,制定本规定。

第一条  异议人提出执行异议或者复议申请人申请复议,应当向人民法院提交申请书。申请书应当载明具体的异议或者复议请求、事实、理由等内容,并附下列材料:

(一)异议人或者复议申请人的身份证明;

(二)相关证据材料;

(三)送达地址和联系方式。

第二条  执行异议符合民事诉讼法第二百二十五条或者第二百二十七条规定条件的,人民法院应当在三日内立案,并在立案后三日内通知异议人和相关当事人。不符合受理条件的,裁定不予受理;立案后发现不符合受理条件的,裁定驳回申请。

执行异议申请材料不齐备的,人民法院应当一次性告知异议人在三日内补足,逾期未补足的,不予受理。

异议人对不予受理或者驳回申请裁定不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院审查后认为符合受理条件的,应当裁定撤销原裁定,指令执行法院立案或者对执行异议进行审查。

第三条  执行法院收到执行异议后三日内既不立案又不作出不予受理裁定,或者受理后无正当理由超过法定期限不作出异议裁定的,异议人可以向上一级人民法院提出异议。上一级人民法院审查后认为理由成立的,应当指令执行法院在三日内立案或者在十五日内作出异议裁定。

第四条  执行案件被指定执行、提级执行、委托执行后,当事人、利害关系人对原执行法院的执行行为提出异议的,由提出异议时负责该案件执行的人民法院审查处理;受指定或者受委托的人民法院是原执行法院的下级人民法院的,仍由原执行法院审查处理。

执行案件被指定执行、提级执行、委托执行后,案外人对原执行法院的执行标的提出异议的,参照前款规定处理。

第五条  有下列情形之一的,当事人以外的公民、法人和其他组织,可以作为利害关系人提出执行行为异议:

(一)认为人民法院的执行行为违法,妨碍其轮候查封、扣押、冻结的债权受偿的;

(二)认为人民法院的拍卖措施违法,妨碍其参与公平竞价的;

(三)认为人民法院的拍卖、变卖或者以物抵债措施违法,侵害其对执行标的的优先购买权的;

(四)认为人民法院要求协助执行的事项超出其协助范围或者违反法律规定的;

(五)认为其他合法权益受到人民法院违法执行行为侵害的。

第六条  当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的,应当在执行程序终结之前提出,但对终结执行措施提出异议的除外。

案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的,应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出;执行标的由当事人受让的,应当在执行程序终结之前提出。

第七条  当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的,人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查:

(一)查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施;

(二)执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序;

(三)人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为。被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的,人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。

除本规定第十九条规定的情形外,被执行人以执行依据生效之前的实体事由提出排除执行异议的,人民法院应当告知其依法申请再审或者通过其他程序解决。

第八条  案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的,人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。

案外人既基于实体权利对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出与实体权利无关的执行行为异议的,人民法院应当分别依照民事诉讼法第二百二十七条和第二百二十五条规定进行审查。

第九条  被限制出境的人认为对其限制出境错误的,可以自收到限制出境决定之日起十日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院应当自收到复议申请之日起十五日内作出决定。复议期间,不停止原决定的执行。

第十条  当事人不服驳回不予执行公证债权文书申请的裁定的,可以自收到裁定之日起十日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院应当自收到复议申请之日起三十日内审查,理由成立的,裁定撤销原裁定,不予执行该公证债权文书;理由不成立的,裁定驳回复议申请。复议期间,不停止执行。

第十一条  人民法院审查执行异议或者复议案件,应当依法组成合议庭。

指令重新审查的执行异议案件,应当另行组成合议庭。

办理执行实施案件的人员不得参与相关执行异议和复议案件的审查。

第十二条  人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的,应当进行听证。

第十三条  执行异议、复议案件审查期间,异议人、复议申请人申请撤回异议、复议申请的,是否准许由人民法院裁定。

第十四条  异议人或者复议申请人经合法传唤,无正当理由拒不参加听证,或者未经法庭许可中途退出听证,致使人民法院无法查清相关事实的,由其自行承担不利后果。

第十五条  当事人、利害关系人对同一执行行为有多个异议事由,但未在异议审查过程中一并提出,撤回异议或者被裁定驳回异议后,再次就该执行行为提出异议的,人民法院不予受理。

案外人撤回异议或者被裁定驳回异议后,再次就同一执行标的提出异议的,人民法院不予受理。

第十六条  人民法院依照民事诉讼法第二百二十五条规定作出裁定时,应当告知相关权利人申请复议的权利和期限。

人民法院依照民事诉讼法第二百二十七条规定作出裁定时,应当告知相关权利人提起执行异议之诉的权利和期限。

人民法院作出其他裁定和决定时,法律、司法解释规定了相关权利人申请复议的权利和期限的,应当进行告知。

第十七条  人民法院对执行行为异议,应当按照下列情形,分别处理:

(一)异议不成立的,裁定驳回异议;

(二)异议成立的,裁定撤销相关执行行为;

(三)异议部分成立的,裁定变更相关执行行为;

(四)异议成立或者部分成立,但执行行为无撤销、变更内容的,裁定异议成立或者相应部分异议成立。

第十八条  执行过程中,第三人因书面承诺自愿代被执行人偿还债务而被追加为被执行人后,无正当理由反悔并提出异议的,人民法院不予支持。

第十九条  当事人互负到期债务,被执行人请求抵销,请求抵销的债务符合下列情形的,除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外,人民法院应予支持:

(一)已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可;

(二)与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同。

第二十条  金钱债权执行中,符合下列情形之一,被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的,人民法院不予支持:

(一)对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的;

(二)执行依据生效后,被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的;

(三)申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋,或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。

执行依据确定被执行人交付居住的房屋,自执行通知送达之日起,已经给予三个月的宽限期,被执行人以该房屋系本人及所扶养家属维持生活的必需品为由提出异议的,人民法院不予支持。

第二十一条  当事人、利害关系人提出异议请求撤销拍卖,符合下列情形之一的,人民法院应予支持:

(一)竞买人之间、竞买人与拍卖机构之间恶意串通,损害当事人或者其他竞买人利益的;

(二)买受人不具备法律规定的竞买资格的;

(三)违法限制竞买人参加竞买或者对不同的竞买人规定不同竞买条件的;

(四)未按照法律、司法解释的规定对拍卖标的物进行公告的;

(五)其他严重违反拍卖程序且损害当事人或者竞买人利益的情形。

当事人、利害关系人请求撤销变卖的,参照前款规定处理。

第二十二条  公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的,人民法院应予执行;仅对主债务赋予强制执行效力未涉及担保债务的,对担保债务的执行申请不予受理;仅对担保债务赋予强制执行效力未涉及主债务的,对主债务的执行申请不予受理。

人民法院受理担保债务的执行申请后,被执行人仅以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由申请不予执行的,不予支持。

第二十三条  上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后,应当按照下列情形,分别处理:

(一)异议裁定认定事实清楚,适用法律正确,结果应予维持的,裁定驳回复议申请,维持异议裁定;

(二)异议裁定认定事实错误,或者适用法律错误,结果应予纠正的,裁定撤销或者变更异议裁定;

(三)异议裁定认定基本事实不清、证据不足的,裁定撤销异议裁定,发回作出裁定的人民法院重新审查,或者查清事实后作出相应裁定;

(四)异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形,裁定撤销异议裁定,发回作出裁定的人民法院重新审查;

(五)异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议,错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的,裁定撤销异议裁定,发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。

除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外,裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的,应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。

人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后,当事人、利害关系人申请复议的,上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。

第二十四条  对案外人提出的排除执行异议,人民法院应当审查下列内容:

(一)案外人是否系权利人;

(二)该权利的合法性与真实性;

(三)该权利能否排除执行。

第二十五条  对案外人的异议,人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人:

(一)已登记的不动产,按照不动产登记簿判断;未登记的建筑物、构筑物及其附属设施,按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断; 

(二)已登记的机动车、船舶、航空器等特定动产,按照相关管理部门的登记判断;未登记的特定动产和其他动产,按照实际占有情况判断;

(三)银行存款和存管在金融机构的有价证券,按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断;有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的,按照该机构登记的实际投资人账户名称判断;

(四)股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断;

(五)其他财产和权利,有登记的,按照登记机构的登记判断;无登记的,按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。

案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议,该法律文书认定的执行标的权利人与依照前款规定得出的判断不一致的,依照本规定第二十六条规定处理。

第二十六条  金钱债权执行中,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议,人民法院应当按照下列情形,分别处理:

(一)该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷,判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的,应予支持;

(二)该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷,判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的,不予支持。

(三)该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的,应予支持。

金钱债权执行中,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的,人民法院不予支持。

非金钱债权执行中,案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议,该法律文书对执行标的权属作出不同认定的,人民法院应当告知案外人依法申请再审或者通过其他程序解决。

申请执行人或者案外人不服人民法院依照本条第一、二款规定作出的裁定,可以依照民事诉讼法第二百二十七条规定提起执行异议之诉。

第二十七条  申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权,人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持,但法律、司法解释另有规定的除外。

第二十八条  金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:

(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;

(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产; 

(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;

(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。

第二十九条  金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:

(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;

(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;

(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

第三十条  金钱债权执行中,对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产,受让人提出停止处分异议的,人民法院应予支持;符合物权登记条件,受让人提出排除执行异议的,应予支持。

第三十一条  承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产,在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的,人民法院应予支持。

承租人与被执行人恶意串通,以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的,对其提出的阻止移交占有的请求,人民法院不予支持。

第三十二条  本规定施行后尚未审查终结的执行异议和复议案件,适用本规定。本规定施行前已经审查终结的执行异议和复议案件,人民法院依法提起执行监督程序的,不适用本规定

 

最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释

法释〔2015〕16号

(2015年7月6日最高人民法院审判委员会第1657次会议通过)   

为依法惩治拒不执行判决、裁定犯罪,确保人民法院判决、裁定依法执行,切实维护当事人合法权益,根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定,就审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题,解释如下:

第一条 被执行人、协助执行义务人、担保人等负有执行义务的人对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重的,应当依照刑法第三百一十三条的规定,以拒不执行判决、裁定罪处罚。

第二条  负有执行义务的人有能力执行而实施下列行为之一的,应当认定为全国人民代表大会常务委员会关于刑法第三百一十三条的解释中规定的“其他有能力执行而拒不执行,情节严重的情形”:

(一)具有拒绝报告或者虚假报告财产情况、违反人民法院限制高消费及有关消费令等拒不执行行为,经采取罚款或者拘留等强制措施后仍拒不执行的;

(二)伪造、毁灭有关被执行人履行能力的重要证据,以暴力、威胁、贿买方法阻止他人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证,妨碍人民法院查明被执行人财产情况,致使判决、裁定无法执行的;

(三)拒不交付法律文书指定交付的财物、票证或者拒不迁出房屋、退出土地,致使判决、裁定无法执行的;

(四)与他人串通,通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行,致使判决、裁定无法执行的;

(五)以暴力、威胁方法阻碍执行人员进入执行现场或者聚众哄闹、冲击执行现场,致使执行工作无法进行的;

(六)对执行人员进行侮辱、围攻、扣押、殴打,致使执行工作无法进行的;

(七)毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆和其他执行器械、执行人员服装以及执行公务证件,致使执行工作无法进行的;

(八)拒不执行法院判决、裁定,致使债权人遭受重大损失的。

第三条  申请执行人有证据证明同时具有下列情形,人民法院认为符合刑事诉讼法第二百零四条第三项规定的,以自诉案件立案审理:

(一)负有执行义务的人拒不执行判决、裁定,侵犯了申请执行人的人身、财产权利,应当依法追究刑事责任的;

(二)申请执行人曾经提出控告,而公安机关或者人民检察院对负有执行义务的人不予追究刑事责任的。

第四条  本解释第三条规定的自诉案件,依照刑事诉讼法第二百零六条的规定, 自诉人在宣告判决前,可以同被告人自行和解或者撤回自诉。

第五条  拒不执行判决、裁定刑事案件,一般由执行法院所在地人民法院管辖。

第六条  拒不执行判决、裁定的被告人在一审宣告判决前,履行全部或部分执行义务的,可以酌情从宽处罚。

第七条  拒不执行支付赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等判决、裁定的,可以酌情从重处罚。

第八条 本解释自发布之日起施行。此前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一致的,以本解释为准。

 

最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定〉的决定

法释〔2015〕17号

(2015年7月6日最高人民法院审判委员会第1657次会议通过)

根据最高人民法院审判委员会第1657次会议决定,对《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》作如下修改:

一、将《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》修改为:“《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》”。

    二、将第一条修改为:“被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的,人民法院可以采取限制消费措施,限制其高消费及非生活或者经营必需的有关消费。”

第一条增加第二款:“纳入失信被执行人名单的被执行人,人民法院应当对其采取限制消费措施。”

    三、将第二条修改为:“人民法院决定采取限制消费措施时,应当考虑被执行人是否有消极履行、规避执行或者抗拒执行的行为以及被执行人的履行能力等因素。”

    四、将第三条第一款修改为:“被执行人为自然人的,被采取限制消费措施后,不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为:”

第一款第(九)项修改为:“(九)乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等以上座位等其他非生活和工作必需的消费行为。”

第二款修改为:“被执行人为单位的,被采取限制消费措施后,被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施前款规定的行为。因私消费以个人财产实施前款规定行为的,可以向执行法院提出申请。执行法院审查属实的,应予准许。”

    五、将第四条修改为:“限制消费措施一般由申请执行人提出书面申请,经人民法院审查决定;必要时人民法院可以依职权决定。”

    六、将第五条修改为:“人民法院决定采取限制消费措施的,应当向被执行人发出限制消费令。限制消费令由人民法院院长签发。限制消费令应当载明限制消费的期间、项目、法律后果等内容。”

    七、将第六条修改为:“人民法院决定采取限制消费措施的,可以根据案件需要和被执行人的情况向有义务协助调查、执行的单位送达协助执行通知书,也可以在相关媒体上进行公告。”

    八、将第七条修改为:“限制消费令的公告费用由被执行人负担;申请执行人申请在媒体公告的,应当垫付公告费用。”

    九、将第八条修改为:“被限制消费的被执行人因生活或者经营必需而进行本规定禁止的消费活动的,应当向人民法院提出申请,获批准后方可进行。”

    十、将第九条修改为:“在限制消费期间,被执行人提供确实有效的担保或者经申请执行人同意的,人民法院可以解除限制消费令;被执行人履行完毕生效法律文书确定的义务的,人民法院应当在本规定第六条通知或者公告的范围内及时以通知或者公告解除限制消费令。”

    十一、将第十条修改为:“人民法院应当设置举报电话或者邮箱,接受申请执行人和社会公众对被限制消费的被执行人违反本规定第三条的举报,并进行审查认定。”

    十二、将第十一条第一款修改为:“被执行人违反限制消费令进行消费的行为属于拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的行为,经查证属实的,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条的规定,予以拘留、罚款;情节严重,构成犯罪的,追究其刑事责任。”

第二款修改为:“有关单位在收到人民法院协助执行通知书后,仍允许被执行人进行高消费及非生活或者经营必需的有关消费的,人民法院可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条的规定,追究其法律责任。”

    十三、将第十二条删除。

    根据本决定,将《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》作相应修改,重新公布。

 

◆业内新闻

最高法院对民间借贷解释中两个问题的最新诠释

一、民间借贷解释中的“接受货币一方所在地”

     如果贷款方起诉借款人要求还本付息,争议标的则为借款方负有的向贷款方归还本金和利息的义务,接收货币的一方,就是贷款方,此时贷款方可以其所在地为合同履行地,向该地法院提起诉讼。借款合同中,贷款方需划出借款或借款方需归还借款,双方都有可能成为接收货币的一方,债权人和债务人都有可能成为接收货币的一方,也都有可能成为合同履行义务一方所在地。如果借款方在借款合同签订后,贷款方违约未交付借款,借款人起诉要求贷款人发放借款的,争议标的就是贷款方负有的向借款方发放借款的义务,接收货币的一方就是借款方,此时借款方可以以其所在地为合同履行地,向该地法院提起诉讼。借款合同之外的其他合同,如果争议的合同义务内容为给付货币的,也可以适用本条关于接收货币一方为合同履行地的规定确定管辖法院。如买卖合同约定买方负有先支付货款的义务,卖方后交付货物,买方未按照合同支付货款的,卖方起诉要求买方支付货款的,争议标的为给付货币,卖方为接收货币一方,卖方所在地可以认定为合同履行地。

二、民间借贷解释的溯及力

(一)人民法院确认民间借贷合同效力时,应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第三条规定的精神,对本《规定》施行以前成立的民间借贷合同,适用当时的司法解释民间借贷合同无效而适用本《规定》有效的,适用本《规定》;

(二)本《规定》施行后新受理的一审案件,适用本《规定》;

(三)本《规定》施行后,尚未审结的一审、二审、再审案件,适用《规定》施行前的司法解释进行审理,不适用本《规定》;

(四)本《规定》施行前已经审结的案件,不得适用本《规定》进行再审。 

 

民间借贷:证明的盖然性标准

一.如何认定证明达到盖然性标准?

   目前,在民间借贷案件中,对于如何认定举证证明达到盖然性标准,实务中大致形成两种观点:

第一种观点认为,只要借款人出具了收条、承诺收到了款项或者以其他形式明示或默示收到款项的,即应认定出借人履行了提供借款的义务;如果借款人事后又反悔否认收到该款项的,则其应对未收到款项承担举证责任。

第二种观点认为,虽然借款人为出借人出具了收条,或者在借款协议中表明其已收到大额款项,但现实生活中的确存在有的借条或收条是被胁迫而写,也有的是为了掩盖高额利息。因此,不能仅凭贷款人向出借人出具的收据就认定出借人已经履行了提供借款的义务,如果借款人的抗辩事由足以引起法官的合理怀疑,人民法院还应进一步审查贷款事实,并就出借款项要求出借人进一步提供证据证明。

就借条或者借据的审查而言,应当把握民间借贷合同关系的性质,全面细致地了解和调查借条的形成过程、借款原因和借款目的、债权人资金的具体来源、借款与还款时间等。

二.民间借贷典型案例一则

对于民间借贷纠纷案件的证据认定,不仅要审查判断各证据之间的联系。还要审查判断各证据与案件事实的关联程度。目前,民间借贷案件数量众多,标的额较大,为防止当事人以民间借贷的形式掩盖非法目的,在大额民间借贷纠纷案件中,即使所提供的民间借贷合同或者协议、欠条、借据等证据均为真实,人民法院对证据与案件事实的关联程度,即借贷内容也要进行必要的审查核对。

为更好地阐释和说明这一问题,现以发表在《人民司法》上的一个典型案例作为样本予以分析。基本案情如下:

2004年12月30日,周歆焱与康发公司、张亚辉签订借款合同,约定:康发公司向周歆焱借款1640万元以及张亚辉对该借款的担保责任、利率、还款期限、违约责任等内容。借款合同签订后,周歆焱用现金或转账支票的方式先后共借给康发公司共计1640万元。康发公司收到借款后,向周歆焱分别出具了借条。后康发公司未按借款合同约定归还借款。

2006年11月23日,周歆焱与康发公司、张亚辉签订《借款及还款协议》,约定:(1)康发公司收到周歆焱借款1640万元,该借款到期后,康发公司未履行还款义务。(2)本协议签订后,周歆焱再借给康发公司现金1500万元,康发公司出具书面收据,张亚辉在该收据上署名,以证实周歆焱出借行为的真实性。(3)还款期限、利率、违约责任等内容。在借款及还款协议签订后的次日,康发公司向周歆焱出具了内容为康发公司借周歆焱现金1500万元整的收据一张。张亚辉在该收据上署名。借款到期后,康发公司仅向周歆焱支付利息270万元,其余款项一直未付。

周歆焱于2009年5月18日向重庆市第五中级人民法院提起诉讼,请求判康发公司偿还周歆焱借款本金3140万元,支付至实际还款日止的利息以及其他诉讼主张。康发公司辩称:康发公司未收到1500万元现金借款,借款收据是在周歆焱胁迫之下出具的,不应采信等答辩意见。

重庆市第五中级人民法院一审认为,借款合同、借款及还款协议应属有效合同。借款合同签订后,周歆焱已按约支付康发公司借款1640万元。此后其与康发公司、张亚辉签订借款及还款协议,又约定周歆焱在3日内再借给康发公司现金1500万元。在签约次日,康发公司即向周歆焱出具了内容为收到周歆焱现金1500万元的收据,张亚辉也在该收据上签署了姓名。康发公司、张亚辉辩称该借款收据是在周歆焱胁迫之下出具的,但未提供任何证据予以证明,对该辩称理由不予支持,故应认定周歆焱共计支付给康发公司的借款为3140万元。判决:康发公司于本判决生效之日起l5日内返还周歆焱欠款3140万元及利息等。

宣判后,康发公司不服一审判决,提起上诉。

重庆市高级人民法院经审理认为,关于1500万元现金借款是否履行的问题,因康发公司向周歆焱出具了收到周歆焱现金1500万元的收据,并且周歆焱提供了其具备支付1500万元现金的资信证据且对现金划款作出了合理解释,康发公司虽然辩称该借款收据是在周歆焱胁迫之下出具的,1500万元系其支付周歆焱的高息,但是其未提供任何证据予以证明,故应认定周歆焱已经向康发公司实际履行了贷款义务。判决:驳回上诉,维持原判。

三.法官说法

从本案案情及一、二审法院的审理情况看,1500万元现金借款是否履行是本案的核心与焦点所在。二审法官认为:“一般而言,借款人向贷款人出具的收据应当是借款已经实际履行的有力证据。法院在认定民间借贷纠纷中借款事实是否履行时,只要出借人提供了借款人出具的收据,就可以推定贷款人已经履行了贷款义务。如果借款人没有其他的足以引起法官合理怀疑的抗辩理由及证据,法官可以不对借款事实作进一步审查。

一审中,虽然当事人对此提出了抗辩,但是法院未作继续深入审查,这明显不妥。”显然,二审法官发现了一审审理本案中潜在的硬伤,因而在二审程序中对此给予了充分注意,并就借款是否实际履行作了进一步查证。

单就这个角度观察,二审法官在处理本案时显然很好地找准和把握了问题的关键。有关第二笔1500万元的借款,作为出借人的周歆焱究竟是否支付给了借款人康发公司,正如二审法官所指出的,“收据中载明的收到的现金的性质究竟是借款本金还是高息,从法官的内心确信来看,其系高息的可能性较大,因为此种情况在现实生活中比比皆是。”笔者赞同二审法官的敏锐分析,并进而认为,本案还应当对以下几个问题作出思考,或许可能对案件的处理更为周全、得体。

(一)第二笔1500万元借款是否符合日常经验?

经验法则既包括一般人日常生活所归纳的常识,也包括某些专门性的知识,如科学、技术、艺术、商贸等方面的知识。在诉讼证明中,认定案件事实的方法主要有两种:一是通过获得证据来证明;二是通过推定来证明。经验法则是事实推定的依据,两者之间存在着紧密的联系。“司法上的事实推定是法院以采取类型化的技术方式,在并不顾及事物本身的特殊性与经验法则的相对性、主观性的条件下,按照事物的普遍性与常态性所体现的经验法则对待事实进行判定。”笔者认为,本案中第二笔1500万元的借贷似平与日常经验不符。

2004年12月,周歆焱借给康发公司1640万元。从双方签订该笔借款合同看,对于民间借贷的担保责任、利率、还款期限、违约责任等内容都作了十分详细的约定,而这些详尽的约定恰恰是作为债权人的周歆焱特别在意和关心的。由此可见,周歆焱并非对存在的潜在商业风险懵懂无知,相反,通过这一缜密的合同约定内容能够感觉到出借人是一个理性的经济人,且对于放贷产生的风险和利益有较为充分的认识。民间借贷合同到期后,康发公司分文未还。这种严重违约的行为,无疑对周歆焱的权利造成了严重损害,一般情况下,周歆焱应当通过各种途径追偿该笔借款。然而,在康发公司没有根本没有还款的情况下,根据案情介绍,周歆焱于两年之后的2006年11月又借给了康发公司1500万元,这点让人感觉与一般常理有些不太相符。对于借款人而言,第一次的借款分文未还,再想获取第二次放贷,而且是如此之大的数额,基本上是不可能的,出借人不可能再冒一次风险,除非第二笔借贷是为了以新还旧,或者出借人为追求巨额的高利贷铤而走险,或者出于其他原因,自然另当别论,然而从案情介绍看,这些疑虑无法在案情中获得合理的解释,第二笔1500万元的借贷让人疑窦丛生也就不足为奇了。

(二)本案是否存在其他容易让人产生合理怀疑的现象?

     以下疑问,足以让人对案件客观事实产生自我描绘,进而容易对一、二审认定的法律事实产生困惑和疑虑:

1.关于1500万元现金的支付问题。应当说,在市场经济条件下,确实存在大额款项以现金支付的情形,根据笔者的调研,尤其是在浙闽区域一带,不通过银行汇款而直接以大额现金支付款项几近成为一种交易习惯。所以,不能因大额款项以现金支付而想当然地认定为不符合常理,也不能仅因为没有银行转账凭证认为没有支付款项。然而,本案中的第一笔1640万元,周歆焱是以现金或转账支票的方式支付给康发公司,然而第二笔1500万元,除了康发公司向周歆焱出具的收据外,出借人再没有提供出任何其他证据加以佐证,这与当事人交易习惯不太吻合。

2.关于约定出借行为真实性问题。2006年11周23日,周歆焱与康发公司,张亚辉签订的《借款及还款协议》约定:“……2.本协议签订后,周歆焱再借给康发公司现金1500万元,康发公司出具书面收据,张亚辉在该收据上签章,以证明周歆焱出借行为的真实性。”在商业交易习惯中,很少有对真实的交易关系通过约定来确认,事实上,真实的交易关系是建立在真实的支付价款和履行义务上,而不是通过约定确认交易的真假。周歆焱与康发公司、张亚辉通过约定证实出借1500万元的真实性与一般交易习惯不符。

3.关于1500万元支付的时间问题。2006年11月23日,周歆焱与康发公司,张亚辉签订的《借款及还款协议》中约定的是协议签订的3日内再借给康发公司现金1500万元,假设周歆焱真有放贷的计划,用3天的时间准备1500万元现金大致还算正常,毕竟,如此大额的现金筹集确需一点时间,这也恰恰说明周歆焱考虑到了这一点。然而,根据案情介绍,在签订协议的次日,周歆焱即支1500万元现金。可见其准备现金的速度甚至超出了自己的预期。

4.关于出借人的资产状况问题。正如二审法官所考虑的,“借款能否实际履行的前提是贷款人具有履行的能力,故对出借人资信的审查是必需的。”因此,二审向周歆焱释明,其应就1500万元现金借款的履行情况进一步举示证据。周歆焱举示了2005~2006年重庆大江摩托车发动机制造有限公司、重庆大江动力设备制造有限公司的现金明细账,其中载明两公司的现金流量约2000万元。周歆焱支付给康发公司的1500万元现金就是其从上述两公司提取的。“因上述公司系周歆焱家族的公司,可以确信出借人具有相应的履行贷款合同的资信能力。”

然而,笔者却有疑问,两家家族公司2005~2006年期间的现金流量2000万元,根据案情介绍,仅在2006年11月24日,周歆焱就动用了其中的1500万元现金。难道这两个家族公司在这一天的现金流量就达到如此之多?

5.关于家族公司资金管理问题。根据案情介绍,周歆焱对外放贷的1500万元现金,来源于其两个家族公司,遗憾的是,这两个家族公司对于如此之大的现金流动情况,既没有内部划款凭证,也没有相应的财务记载。由于案情尚未提及周歆焱是否为该两家公司的实际控制人或者控股股东,因而不宜妄加揣测,但两家公词动用如此之大数额的现金却未留下相关凭证,似乎与公司治理结构和日常经营管理的要求格格不入。

   (三)未排除合理怀疑的证据能否适用证据优势?

   《民事诉讼证据规定》第73条对民事诉讼“高度盖然性”的证明标准作出了具体规定。“高度盖然性”证明标准,就是将盖然性占优势的认识手段运用于司法领域的民事审判中,在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下,如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度的盖然性,人民法院即可对该待证事实予以确认。因此,高度的盖然性必然是建立在证据优势的基础之上的。

审理上述案件的二审法院认为:“从证据优势角度看,周歆焱的证据具有明显优势。虽然康发公司的陈述足以引起法官的合理怀疑,法官必须对借款事实作进一步查明,但是,当贷款人在提供了资信证据并对不能提供划款依据作出合理说明时,法院不能否定其权利。……康发公司出具了收到周歆焱现金1500万元的收据,并且周歆焱提供了其具备支付1500万元现金的资信证据且对现金划款作出了合理解释,康发公司虽然辩称该借款收据是在周歆焱胁迫之下出具的,1500万元系其支付给周歆焱的高息,但是其未提供任何证据予以证明,故认定周歆焱已经向康发公司实际履行了贷款义务。”显然,二审正是在确认周歆焱的证据具有明显优势的前提下,支持了周歆焱的主张。对此,笔者的看法与二审法官的认识略有不同。虽然康发公司称该借款收据是在周歆焱胁迫之下出具的却又未提供任何证据予以证明,周歆焱提供的证据包括资信证据,收款证据以及当事人陈述,但是这些证据并不一定构成证据优势,关键原因就是它们无法排除上述合理怀疑,且与日常经验不相符。

有学者认为,证据优势“是指某一事实存在的证据的分量和证明力比反对该事实存在的证据更有说服力,或者比反对证明其真实性的证据的可靠性更高。”笔者认为,对于证据优势的要求,简言之,必须达到足以令人确信其待证的事实确实存在的程度。

当然,其所要求的证明标准是一种相对的“法律真实”,而非绝对的“客观真实”。这种“法律真实”在内心确信的程度上必须至少达到足以令人信服的高度盖然率。因此,优势证据最起码要达到认定待证事实的最低限度。即使一方当事人所举证据证据相较于对方当事人处于优势,但是如果其所举的证据并不能证明其所主张的事实,不能排除合理怀疑,即使其证据处于优势,也不能达到“高度盖然性”的证明标准,就不能支持其诉讼请求。

笔者认为,高度盖然性证明标准运用的关键在于自由心证。自由心证制度是由于无法克服证据不能完全复原案件原貌的缺陷,转而探求案件事实与法官内心确信之规则,它要求法官根据自己的理性和良心进行判断,形成确信并由此认定案情的一种证据制度。这就要求法官在自由心证时,必须在内心达到确信,其认定必须符合事物发展的盖然性原理,并以一个通常的、善良的、合理的第三者判断结果为参照,检验心证的合理性。高度盖然性系依据日常经验可能会达到的那样的高度,疑问即告排除,产生近似确然性的可能。

具体运用到本案,尽管周歆焱提供的包括资信证据、收款证据以及当事人陈述在内的证据数量,当然要比康发公司所谓单纯的受周歆焱胁迫之下出具收据的主张在数量上占优势,然而,“优势”并不单纯以证据数量的多少进行衡量,而以证据的证明力大小作为判断标准,证据的优势与证人数量的多少或者证据的数量无关。本案中周歆焱所提供的证据并没有构成相应的优势,其所证明的结果尚未达到一般具有普通常识的正常人认为具有某种必然的或合理的盖然性或确信程度。或许正是基于此,甚至二审法院亦认为,“从法官内心确信来看,其系高息的可能性较大,因为此种情况在现实生活中比比皆是。”

总之,民间借贷案件的借贷事实发生非常复杂,情况各不相同,尤其是大额款项的交付,在审判实践中,应当加强对借条记载内容真实性、合法性审查以及对借条本身真实性的审查,具体案件具体分析。特别是在当事人双方和证人的证言存在诸多相互矛盾的时候,要进一步调查出借人的出借能力及借款人的还款能力、借贷的起因及用途、出借人交付款项的时间、地点以及交付的形式。综合考量债权债务人之间的关系、交易习惯以及证人证言的可信度等因素予以认定,同时,还要按照《民事诉讼法解释》第105条之规定,运用逻辑推理和日常生活经验法则,对证据有无证明力和证明力大小进行判断。

出借人仅提供借贷合意凭证但无法提供交付凭证的,应将举证责任分配给主张协议已实际履行的出借人,出借人应当就履行了“提供借款”的义务承担举证责任;之后借款人如果否认借款事实或主张已经将债务偿还的,应对相应事实承担举证责任,但要将借条和其他证据结合起来审慎认定。需要强调的是,即使借款人的举证未完成,只要对出借人的证据存在合理怀疑,且这些合理怀疑是由于出借人的行为造成的,其即负有排除这些合理怀疑的义务,否则不能适用“高度盖然性”标准,其诉讼请求并不一定会得到支持。唯有如此,方可以减少司法随意性,从而有助于维护司法的连续性、一致性。

 四.同类问题

民间借贷出具的借条中有的记载为“今借”,有的记载的则是“今借到”,二者有何不同?

司法实务中,有的借款人出具的借条上载明“今借×××人民币×元”,还有的借条中记载了“今借(到)×××人民币×元”的内容,这就容易产生歧义。在审理案件时,“借”与“借到”会产生哪些不同后果,二者在举证责任上又有何区别?出借人仅凭记载有“借到”的借条起诉到法院,其诉讼请求必然会获得支持吗?

一般而言,借条是当事人之间成立民间借贷合同法律关系的证明。单从字面上的文义理解,“借”仅指的是双方形成了借贷的合意,借款人向出借人出具借条本身就是认可双方之间成立了借贷法律关系。而“借到”则不仅可以理解为双方就借贷已经形成合意,而且也可以认定借款人已经从出借人处得到了款项本金,这也就意味着出借人履行了提供款项的义务。从这个角度而言,“借”与“借到”所相对应的举证责任有所不同,同样都是借贷合同纠纷,持有记载“今借”借条的出借人,还负有提供证据证明已经提供了款项的义务,而持有记载“今借到”借条的出借人,一般情况下可以此记载作为其提供了款项的有力证据。

然而,在民间借贷案件审理过程中,出借人仅凭载有“今借到”的借条起诉,再无别的证掘证明其已交付了款项,出借人要求借款人返还借款本息的诉讼请求是否必然会得到人民法院的支持?“谁主张,谁举证”是民事诉讼的一般举证原则,我国民事诉讼法及其相关司法解释均对该原则进行了规定。民间借贷的出借人持有记载“今借到”的借条,既能证明双方之间成立了借贷合同法律关系,又能初步证明其已经实际交付所借款项给借款人。但问题是,出借人仅持有“今借到”这一唯一的证据,而借款行为又存在其他合理怀疑的因素,此种情形下能否支持出借人的诉讼主张?

对此问题,笔者认为,出借人仅持有记载“今借到”的借条这个唯一证据的,如果借款本身容易使人产生合理怀疑,譬如,对于大额款项的交付没有其他直接证据或者间接证据佐证;借款人对于借款不作任何答辩或者抗辩;双方都要求法院主持调解;当事人对款项来源及其走向难以说明等,遇到诸如此类情形,人民法院通过其他手段无法查明借贷事实究竟是否发生的,应当注意经验法则的运用。

就经验法则而言,一般情况下,民间借贷当事人之间的现金交易,往往都是在一定背景下进行的,出借人或者从银行提取了款项,或者通过其他形式交付款项;借款人收到借款后或者存人银行,或者转入其他用途。如果当事人双方仅有借条这个唯一的证据,再无其他证据证明借贷事实的发生及其经过,则与一般生活经验不相吻合,容易使人产生合理怀疑,而这个怀疑并非是借条本身所能够解释清楚的,它无法达到确信对待证事实的存在具有高度可能性。《民事诉讼法解释》第108条规定:“对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,认为待证事实真伪不明的,认定该事实不存在。”因此,在双方当事人确无其他证据证明的情况下,很难使人确信借贷事实的存在具有高度可能性,在借贷事实真伪不明的情况下,应当认定借贷事实不存在,出借人要求借款人返还借款本息的诉求不能得到满足,这也是对经验法则另一种形式的具体运用。

审判实务中的民间借贷案件,对于经验法则的搜集与选择,有的学者主张应围绕以下几个方面展开:一是借贷双方之间的关系;二是出借人是否具有相应的财产能力;三是外界因素的影响;四是借贷双方的借款方式、走款途径。笔者对此深以为是,但同时还认为,适用经验法则时应当给当事人以充分的辩论机会,以便其对事实进行完全的陈述,唯有如此,才能奠定法院是否采用经验法则的心证基础。

最高院法官:仅有借条的民间借贷案件,借条的证据效力如何把握?

目前,对于借条在民间借贷案件中的证据效力,主要有以下几种观点:

第一种观点认为,借条是书证,在必要时也可以成为物证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第70条的规定,借条效力优于其他的证据完全证明力。况且根据一般生活常识,如果双方不存在事实上的借贷关系,借款人也不会随便给借条持有人出具借条,在借款人没有相反的证据足以推翻借条效力的前提下,借条应当能够直接证明双方当事人借贷关系成立。因此,除非对方当事人有确凿的、相反的证据足以推翻借条所记载的内容,否则,(原告)借条持有人请求出具借条的借款人(被告)归还借款的诉讼请求一般应得到支持。

第二种观点认为,民间借贷合同是实践性合同,要证明借贷关系的成立,不能仅凭一张借条就认定双方之间的借贷关系成立。出借人要证明民间借贷合合同成立与生效,除了提供借条这一直接证据之外,还要证明其确已支付了借款。因为现实中存在很多借款人已经还款但没有要回借条的情况;也有出具了借条但未获得款项;甚至还存在被强迫打借条等特殊情况。单凭一张借条并不能证明借贷关系的成立,原告没有完成举证责任。如果被告否认并且提供了足以怀疑借贷关系存在的证据,人民法院应当驳回原告的诉讼请求。

第三种观点认为,原告主张以现金支付的方式出借款项,除借条之外,不能提供其他证据证明存在借贷关系。被告否认,经审查无法认定借贷关系是否存在,对于数额较小的借贷,出借人作出合理解释的,一般视为债权人已经完成证证明责任,可以认定借贷事实存在;对于数额较大的现金支付,人民法院可以要求出借人本人、法人或者其他组织的有关经办人员到庭,陈述款项现金交付的原因、时间、地点、款项来源、用途等具体事实和经过,并接受对方当事人的质询和法庭的询问。无正当理由拒不到庭的,应承担相应的法律后果,即应当驳回原告的诉讼请求。至于数额大小的判断,由法官根据各地经济发展水平予以确定。

笔者认为,上述观点均值得商榷。对于本问题,笔者试图从以下几个方面分别来展开阐释。

(一)被告抗辩主张已经偿还借款的

    当事人之间的民间借贷合同的成立与生效包括两个要素:一个要素是双方形成了借贷的合意,也就是以书面为载体或者通过口头形式表现出的民间借贷合同,这个合同起到了证明双方就借贷事项达成了一致意见;另一个要素是出借人支付了款项,出借人支付款项的行为意味着其完成了出借款项的义务。这两个要素必须同时存在、缺一不可。

发生在自然人之间的民间借贷合同的性质是实践性合同,民间借贷合同的生效应当以出借人给付钱款为条件。作为自然人的原告起诉作为自然人的被告,要求被告承担还款责任,原告仅仅依据借条尚未完成举证责任。因为原告提起民间借贷纠纷诉讼,是要以民间借贷合同的成立并生效为前提,而民间借贷合同的生效的举证责任,显然应当由作为原告的出借人承担。

按照《民事诉讼法解释》第91条第1项规定:“主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”就自然人之间民间借贷法律关系的基本事实而言,如上所述,包含两个基本要素,这两个要素不仅是证明合同生效不可或缺的条件,也是出借人诉讼请求能够获得支持的重要法律依据。因此,就自然人之间的民间借贷合同,出借人提起诉讼主张借款人承担还款责任,除了要证明其与借款人之间存在着借贷的合意之外,还负有责任证明出借人履行了“提供借款”的义务,只有出借人履行了这一义务,才能拥有向借款人请求还款的权利。就此而言,出借人应当对其履行了“提供借款”的行为要承担举证责任。

但是,这里不能忽视一个问题。如果被告主张,虽然借条仍然在原告处,但其已经偿还借款。笔者认为,被告的这种抗辩就会产生两个法律效果:一是等于被告承认了借贷关系确已发生,被告曾经收到过原告支付的借款,这也意味着原告可以不必再为借贷关系的成立负举证责任;二是被告对其已经偿还借款的抗辩主张,应当提供证据证明。

1.如果被告提供了证据,证明其确已还款,则原告负有举证证明借贷关系依然成立的责任,也就是说,原告要举证证明,被告还款并不是偿还所起诉的该笔借款;或者举证证明被告根本没有还过款;或者举证证明被告还款远远不够本息金额,等等。

2.如果被告仅抗辩主张其已经还款,但又提供不出其他证据证明,被告的主张因为缺乏证据证明,此时法官的内心确信往往会向原告倾斜。在这种情况下,一般可以认定双方之间借贷关系成立并生效,被告尚未还款。但是,人民法院还是应当注意要结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证民间借贷是否真实发生,防止虚假诉讼。

(二)被告抗辩借贷事实未发生的

    作为出借人的原告只提供了借条而无其他证据,在此情况下,被告若抗辩借贷事实未发生,比如,未收到原告支付的款项;原告不同意出借款项,等等。对此,由于借条乃由被告所书写,那么作为被告的借款人应当向法庭说明,为何会在原告未提供借款的情况下仍然出具借据。如果被告的说明、抗辩或者反证足以对款项支付的真实性引起合理怀疑,则应当再由原告进行举证,以证明款款项已经支付给被告。

这是因为,借条仅仅是形成借贷合意的表征,但绝非是借贷行为已经发生和履行的天然最佳证明。《民事诉讼法解释》第90条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”就此而言,出借人仅提供了借贷凭证——借条,基本可以认定两个事实:一是双方之间达成了借贷合意;二是民间借贷合同成立并生效(自然人之间的除外,因为自然人之间是实践性合同)o但对于合同一方当事人是否按约履行了合同,要如,出借人是否提供了借款,应当由履行合同一方当事人举证证明。因此,出借人仅提供借条但未提供交付款项证据的,还应将举证责任分配给主张协议己实际履行的出借人,出借人应当就履行了“提供借款”的义务承担举证责任。只有如此,才能获得向被告主张返还借款的实体权利。

也有的认为,一般情况下,借款人给出借人出具借条,往往都是收到了款项之后才出具,如果没有收到所借的款项,借款人断然不会为出借人出具借条,这已经成为墨守成规的民间交易常识,或者说已经成为一种无可厚非的寻常习惯。然而,我们不能忽略的事实是,近年来全国各级各地法院受理的大量民间借贷案件中,借条产生的原因形形色色、五花八门:有的借条载明的借款本金中既包括借款又包括其他基础法律关系产生的债权;有的是为受托办理入学、工作等事项不成,将收取的委托办理事项费用转而写成借款;有的是因赌博欠债出具借条;有的是被逼迫威胁而写借条,事后又向公安报案或者干脆不报案;有的虽然出具了借条但实际上根本未得到借款;有的是因为感情的原因出具的欠条;有的已经偿还了借款但却忘记收回借条,等等。

实践中还出现制式性借条,即借条均由出借人事先统一印制提供给借款人,借款人不能随意更改借条的内容,只在借条上签字确认即可。制式借条的用词造句一般都很严谨,本金、利息的表述均严格依照法律的规定。此外,出借人还与借款人之间定期结算。签订结算协议、还款协议等书面文件,用以佐证借条内容的真实性。

因此,一旦出借人以借条为依据要求还款,借款人以借条本金包含隐性高息抗辩时,法院很难查证出借本金的实际数额。诸如此类情形在当下的现实中不胜枚举。那种“一手交钱、一手交借条”的传统思维,已经被现实版的民间借贷之怪现状冲击得七零八散,再想当然地运用传统认识去看待当今现实版的民间借贷,进而使其上升为生活经验法则,甚至在举证责任分配上发生颠倒,是对现实充耳不闻的表现。因此,不能认为被告只要出具了借条就意味着其获得了借款,更不能将之认定为习惯。退一步而言,即便算作一种习惯,然而,法律规则优先于习惯应用,习惯是只在法律没有规定的情况下才可以作为裁判的参考依据,法律对举证责任已具明文的,不能以交易习惯作为认定事实和证据分配的参照或准则。

还需要提及的是,除双方均为自然人之外的其他民间借贷合同,从属性上都应归类于双务合同。双务合同中,当事人所负的给付义务不是独立存在的,而是具有牵连性,亦即目的性的相互依赖性。民间借贷合同存在着两个给付行为,出借人支付款项和借款人偿还借款。这两个给付行为实际上是有前后顺序而非互为因果的。出借人首先要支付款项,之后借款人才能偿还借款。如果出借人人没有提供款项,则借款人即保有合同法中的先履行抗辩权。故此,出借人要求借款人偿还借款,必须先证明自己已经履行了合同约定的义务。

(三)被告不抗辩的

    人民法院审理的民间借贷案件中,有的被告根本就不抗辩,而是直接认可借款事实实际发生,但却没有钱偿还;有的被告或者干脆不出庭。需要注意的是,按照《民事诉讼法解释》第110条的规定,人民法院以为有必要的,可以要求当事人本人到庭,就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前,可以要求其签署保证书。以下分两种情况讨论。

1.被告直接认可借款事实已经发生的

按照《民事诉讼法解释》第92条的规定,一方当事人在法庭审理中,或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中,对于己不利的事实明确表示承认的,另一方当事人无须举证证明。这是关于自认的规定。一般而言,被告自认后,免除了原告的举证责任。但是,自认并不意味着原告举证责任的结束,并不意味着法院可以根据自认而确定案件事实。如果法院审理过程中发现案件有疑点或者产生合理怀疑的,仍然负有继续查明事实真相的义务。也就是说,自认的事实并不一定就是案件事实。正因为如此,《民事诉讼法解释》第92条第3款才规定:“自认的事实与查明的事实不符的,人民法院不予确认。"

在审理过程中,人民法院应当分别要求原告和被告对借款的事实经过予以陈述,尤其是原告支付了款项的事实作重点审查。毕竟,原告提起了民间借贷诉讼,原告应当对民间借贷法院关系的存在承担举证责任。如果经审查,合理怀疑无法排除的,或者说无法达到对待证事实是否存在的内心确信程度的,人民法院应当根据《民事诉讼法解释》第108条关于高度盖然性证明标准的规定,对原告主张的事实不予认定。

2.被告根本不出庭的

被告因为种种原因拒不到庭,导致案件事实无法查清的,人民法院可以援引《民事诉讼法》第174条的规定,对被告实行拘传。需要注意的是,被告未到庭,或者经法庭传唤无正当理由拒不到庭的,人民法院仍然要查明借贷案件事实。如果经查证借贷事实确已发生,被告确未还款的,则应当判决被告承担实体责任;但如果经查证借贷事实确未发生,或者借贷事实是否发生真伪不明,则应当判决驳回原告的诉讼请求,绝不能因为被告拒不到庭就理所当然地让其承担败诉的后果。

 

如何理解民间借贷司法解释中的“接受货币一方所在地为合同履行地”

条文内容:第三条  借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确,事后未达成补充协议,按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的,以接受货币一方所在地为合同履行地。

一、如何理解本条中的“接受货币一方所在地为合同履行地。”

关于合同的履行地,依民事实体法和民事诉讼法不同,而有区别。民事实体法中的合同履行地一般是指合同双方当事人约定的各自合同义务履行及其相对方接受履行的具体地点,除非合同双方当事人对合同履行地另有约定。合同履行地是确定履行费用负担、标的物风险承担、标的物所有权转移的依据之一。司法实践中,合同约定的双方当事人各自义务不同,相对应的履行地点则可能有异。特别是在合同当事人不只两方或同一个合同约定有多个给付义务时,可以存在多个合同履行地。具体而言,如果出现当事人没有约定且未达成补充协议,又不能依据交易习惯确定的情形,合同履行地的确定则各国立法规定不一。从国内外立法情况来看,合同履行地的确定大致有以下几种模式:1、债务往取主义。所谓债务往取主义,是以债务人的住所地为合同履行地,典型立法国家有德国、法国、瑞士;2、赴偿债务主义。这是与债务往取主义相对应的,以债权人住所地为合同履行地,则称为“赴偿债务”。典型立法国家或地区有日本和我国台湾地区;3、送付债务主义。以将标的物送到债权人、债务人住所地或营业地以外第三人所在地的,称为“送付债务”。…《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第八十八条第二款第三项原则上采债务往取主义立场。[1]《合同法》继续保持了这一立场。本质而言,这一规定是符合如下原则的,即在存在合同履行地争议的场合推定债务人承担最轻的债务。

至于民事诉讼法中的合同履行地,则主要与合同案件的诉讼系属、确定管辖法院有关,在民事诉讼法及其相应司法解释中并无系统规定。但就当前司法实践而言,民事诉讼领域中的所谓合同履行地,多以特征履行地为原则,实际履行地为补充。所谓特征履行地,是指只有首先确定反映特定合同特征本质的义务,才能确定其义务履行地。而该反映特定合同特征本质义务的履行地即为作为管辖依据的履行地。该原则尤其适用于双方都互负义务的双务合同。一般而言,具体合同中,不涉及货币给付的义务就是合同的特征本质义务。例如,在一般动产买卖合同中,出卖人在合同中的主要义务就是按约定交付动产,而买受人在合同中的主要义务就是给付货币。显然,将该动产交付给对方的义务就是买卖合同中的特征本质义务。至于实际履行地原则,则是在特征本质义务确定后,该义务是否实际履行,如何确定合同履行地。例如,《民诉法司法解释》第十八条第三款“合同没有实际履行,当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的,由被告住所地人民法院管辖。”

从上可知,民事实体法的合同履行地与民事程序法中的合同履行地差别很大。首先,两者目的不同。民事实体法的合同履行地确定规则是为了指导合同当事人正确履行合同义务,促进合同的履行,减少合同履行风险,判断违约责任的承担等,而民事诉讼法中的合同履行地确定规则则功能较为单一,主要是为了便于确定法院管辖。其次,两者内容上也有不同。民事实体法意义上的合同履行地与合同具体义务联系紧密,其数量和类型取决于合同约定的具体义务数量以及类型。而在民诉法中的履行地虽然也与部分合同义务有关,但主要还是从其功能目的是确定管辖法院出发,以合同的实体性质为基础,一般固定一个合同履行地。

具体到民间借贷合同纠纷中,关于合同履行地的确定,同样有民事实体法和民事诉讼法之别。在民事实体法视角而言,我国《合同法》第六十二条已经规定,给付货币的,一般以接受货币一方所在地为合同履行地。之所以确定接受货币一方所在地为合同履行地,是因为货币一般等价物的特性决定了债务人履行货币给付义务时可以选择现金、转账等多种履行方式。而债务人对履行金钱给付义务方式的选择一般对债权人债权的实现影响不大。故实践中,一般对债务人履行货币义务的方式不作限制。相应地,为平衡债权人和债务人之间的利益,在金钱债务场合,通常以债权人所在地为履行地点,又称“债务人找债权人”。该规定让债务人自由选择给付金钱的方式,并承担金钱传送途中的风险,故债权人对债务人给付金钱的方式无权干涉。在我国,对此亦有例外,例如《票据法》第23条第3款规定:“汇票上未记载付款地的,付款人的营业场所、住所或者经常居住地为付款地。”[2]鉴于我国《民法通则》、《合同法》等给付货币义务履行地的确定一直坚持接受货币给付一方所在地标准,本条司法解释仍延续上述立法精神,将本条规定为“按合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的,以接受货币一方所在地为合同履行地。”具体而言,本条司法解释将特定情形下的合同履行地确定为“接受货币一方所在地”可从以下几个角度分析:第一,民间借贷纠纷中的“接受货币一方所在地”与一般合同纠纷中的“接受货币一方所在地”有所不同。一般合同纠纷中,双方当事人对待给付义务的基本模式为一方当事人给付的是实物、劳务等非货币财产;另一方当事人则给付货币。因此,在该类合同中,“接受货币一方所在地”作为合同履行地时是特定的,即均为给付实物、劳务等非货币财产一方当事人所在地。但在民间借贷纠纷中则有所不同。由于民间借贷纠纷中双方当事人承担的给付义务所指向对象均为货币:出借人应履行的主要合同义务是将约定借款金额的货币交付给借款人;借款人应履行的主要合同义务则为按约定还款期限,将约定借款金额及其利息以货币形式交付给出借人。故民间借贷纠纷中所谓“接受货币一方所在地”存在两种可能:出借人所在地和借款人所在地。也即当双方当事人在案涉借款是否出借事项上产生争议时,以借款人所在地为合同履行地;当双方当事人在案涉借款及其利息是否归还事项上产生争议时,以出借人所在地为合同履行地。相应地,1993年颁布的《最高人民法院关于如何确定借款合同履行地问题的批复》确定的“贷款方与借款方所在地都是履行合同约定义务的地点。依照借款合同的约定,贷款方应先将借款划出,从而履行了贷款方所应承担的义务。因此,除当事人另有约定外,应确定贷款方所在地为合同履行地”的原则与本条司法解释的内容相冲突,故后者应不再适用。

第二,民间借贷合同履行过程中,给付货币一方应自行承担在接受货币一方所在地给付货币之前的履约费用和风险。根据民间借贷合同中“接受货币一方所在地”存在两重性特点,出借人和借款人均要承担在向对方所在地交付货币前所支出的履约费用。例如,采用现金给付方式时,出借人或借款人要自行承担前往对方所在地交付货币过程中产生的交通费用、住宿费用、安保费用和餐饮费用等。如采用银行转账、汇款方式,则应由出借人或借款人自行承担将约定借款转账或汇款至相对方所在地的费用。至于合同履行中的风险,则以接受货币一方所在地为界点,在给付货币一方按约定在接受货币一方所在地给付货币之前,由给付货币一方承担货币损失的风险;在此之后,则由接受货币一方自行承担货币损失风险。

第三,“接受货币一方所在地”是判断民间借贷纠纷中各方当事人是否违约的标准之一。正如前文所言,民间借贷关系中,根据双方当事人履行合同义务先后关系的不同,“接受货币一方所在地”依次为借款人所在地和出借人所在地。相应地,如果出借人未按约定在借款人所在地交付借款,则构成违约。反之,如果借款人未在出借人所在地归还借款及其利息,亦构成违约。

 从民事诉讼法角度而言,则本条中“接受货币一方所在地”这一表述解决了民间借贷合同纠纷中长久以来在以合同履行地确定管辖方面的争议。从以往司法实践情况来看,由于民间借贷合同中双方当事人履行合同义务的表现形式都是给付货币,故很难适用前述特征履行地原则来确定合同履行地,从而也就无法根据合同履行地原则确定管辖法院。因此,关于民间借贷合同纠纷的合同履行地确定问题,多由司法解释直接规定。但由于对合同履行地的认识不一,前后司法解释之间也立场有异。例如:《最高人民法院关于借款合同纠纷案件管辖问题的复函》(1990)法经函字第11号中对借款合同纠纷案管辖问题的答复意见为:1、借款合同签订地法院有管辖权;2、借款合同的履行地法院有管辖权。在随后1991年颁布的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第5条中则指出,债权人起诉时,债务人下落不明的,由债务人原住所地或其财产所在地法院管辖。[3]这条虽然没有明确债务人是指出借人还是借款人,但从上下文体系解释可知,似应指借款人。也即借款人原住所地或其财产所在地法院有管辖权。2015年颁布实施的《民诉法解释》第十八条则借鉴《合同法》第六十二条第一次将“接受货币一方所在地”规定为合同履行地。其主要理由为,从立法本意上看,两者是同一的。因为民事诉讼法没有对“合同履行地“一词另行作出特殊的规定,不适用合同法对合同履行地的规定,无法理依据。大多数观点在阐述如何确定合同案件的管辖时,明确指出”对履行地约定不明确的合同,应当根据合同法第六十二条的规定确定履行地。”根据实体法理论,可将程序法的合同履行地定义为当事人根据合同约定或者法律规定履行合同义务的地点。要确定合同履行地管辖,首先要确定是否有合同约定,若没有合同约定,可根据《合同法》第六十一条、第六十二条的规定进行确定。这样一来,不论口头合同还是书面合同,也不论是否约定了合同履行地以及是否实际履行了合同,任何合同纠纷都有可能依据实体法的合同履行地确定管辖权。[4]相应地,关于民间借贷纠纷中所谓“合同履行地”的确定标准才尘埃落定。最终,本条司法解释沿袭了《民诉法解释》第十八条的规定,将“接受货币一方所在地”作为合同履行地。

二、司法实践中的若干细节问题

   第一,民事程序法框架内的“接受货币一方”应是特指民事实体法上有权接受货币的出借人或借款人,而非现实中的实际收款人。从司法实践情况来看,不少民间借贷纠纷中,借贷双方约定或实际履行给付义务时的给付货币的人或接受货币的人并不是真正的出借人或借款人。故一旦产生纠纷,可能在确定管辖法院时,存在本条中“接受货币一方所在地”是以实际接受货币一方所在地还是合同相对方所在地的争议。我们认为,本条中“接受货币一方所在地”被用于确定法院管辖时,接受货币一方所在地应以合同相对方所在地为准。其理由在于:一方面,民间借贷纠纷中,与案件处理结果有利害关系的人应为出借人或借款人,而不是其指示交付的对象;另一方面,以合同相对方所在地为合同履行地,方便当事人诉讼。例如,在某民间借贷纠纷中,A为出借人、B为借款人,约定的代B接受货币的人为C。A、B均在同一地,而C则在异地。如将实际接受货币的C所在地确定为合同履行地,则根据《民诉法》第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”及《民诉法解释》第十八条第二款前半段“合同对履行地点没有约定或者约定不明确,争议标的为给付货币的,接受货币一方所在地为合同履行地”之规定,该案的管辖法院就有可能被确定在C所在地。显然,这不符合诉讼经济原则。这里要注意与之前最高人民法院于1991年颁布的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》相区分。后者第5条则指出,债权人起诉时,债务人下落不明的,由债务人原住所地或其财产所在地法院管辖。[5]这条虽然没有明确债务人是指出借人还是借款人,但从上下文体系解释可知,似应指借款人。显然,根据新法优于旧法的基本原则,在借款人不按约定归还借款及其相应利息时,应按本条司法解释规定,出借人作为接受货币一方,可以选择以自己所在地为合同履行地,向其所在地法院提起诉讼。

   第二,民事实体法框架内的“接受货币一方”宜理解为借贷合同约定的现实中的实际收款人,而非仅指有权接受货币的出借人或借款人。诚如上文所言,民间借贷纠纷中存在大量的指示交付情形。也即,双方当事人经常约定由合同外的第三人接受货币。进而,双方当事人在履行各自义务时,应按约定在实际接受货币的第三人所在地履行。如果未在第三人所在地履行,则构成违约。因此,在民事实体法框架下判断接受货币一方所在地时,应以

从实体法角度而言,接受货币一方所在地应以实际接受货币一方所在地为准,如果给付货币一方未按约定在指定的实际接受货币人所在地履行,则构成违约。例如,在某民间借贷纠纷中,A为出借人、B为借款人,约定的代B接受货币的人为C。A、B均在同一地,而C则在异地。如果A直接在B所在地向B交付货币,则与合同约定的将货币交付给C的履行方式不符,构成违约。

    第三,未履行民间借贷合同的管辖法院因民间借贷合同是否生效而有不同。根据《合同法》第二百一十条:“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。”以及本司法解释相关条文可知,民间借贷合同未实际履行将产生两种后果:一是自然人之间的借款合同,因出借人未按约定提供借款,而未生效;二是非自然人之间的借款合同签订即成立生效,不受合同是否实际履行的影响。对于前者而言,既然自然人之间的借款合同因出借人未按约定提供借款而未生效,那么就没有对双方当事人产生约束力,故此时在民事实体法上,合同履行地法律意义不大。在民事诉讼法而言,如果借款人以合同无效为由,主张出借人承担缔约过失责任,此时,因合同未生效不存在合同履行的问题,故可在被告出借人所在地法院提起诉讼。对于后者而言,既然非自然人之间的借款合同签订即生效,不受合同是否实际履行的影响,故实践中可能对民间借贷合同中,出借人未按约定提供借款时,借款人仍可适用本条司法解释,在借款人所在地提起诉讼。

   第四,借款人在借款到期后非以货币形式履行还款义务产生争议时,仍应由原合同约定接受货币一方所在地法院管辖(即出借人所在地法院管辖)。司法实践中,经常出现借款人因借款到期无法归还出借人的借款及利息而以非货币的实务财产进行清偿的情形。一般将这种以他种给付代替原种给付而使原债务消灭的行为称之为以物抵债。在出借人的借款债权已届清偿期后,借款人经出借人同意后,以非货币财物清偿借款及其利息的情形,原作为接受货币一方的出借人变更为了接受实物给付的一方。换言之,一旦双方在该实物履行过程中发生争议,一方诉至法院则

是否仍应由原接受货币一方的出借人所在地法院管辖可能存在争议。一种观点认为,此时已经没有了接受货币一方,无法依据本条司法解释确定合同履行地,故应依据地域管辖“原告就被告”的一般规则处理;另一种观点则认为,即便此时出借人由原合同约定的接受货币一方变更为接受实物的一方,但借款人该实物给付义务仍是基于原货币给付义务而衍生,故如果双方因此产生争议,则仍应适用民间借贷案由。我们更倾向于第二种观点:虽然从形式上看,借款人此时已没有给付货币义务,但这仅是其履行义务方式的变更,并不能改变民间借贷法律关系的性质。而且,这种履行方式的变更一般是由借款人在无力按约定给付货币时提出,对守约方而言,可能是一种不利益。故仍应适用本条司法解释,以原合同约定的接受货币一方所在地为合同履行地,从而将管辖法院确定在守约方出借人所在地。这里需要注意的是,如果借款人替代原货币给付义务的履行物为不动产时,则究竟是在出借人所在地法院管辖还是根据专属管辖规定,由不动产所在地法院管辖,本条未予明示,但从有利于查明案件事实、妥善处理纠纷出发,我们更倾向于由不动产所在地法院专属管辖。

  

“借款型”诈骗罪的认定

【要旨】

以工程资金需求为名向他人借款,并全部用于偿还欠账和赌博,到期无法偿还借款,应认定为诈骗罪。

区分行为人“借款不还”的性质,应充分考虑行为人借钱时的主观故意、有无偿还能力以及对所借款项的使用情况等综合因素。

【案情】

公诉机关:重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院。

被告人:罗小兵。

2012年9月,罗小兵结识了李兴梅。2012年12月至2013年1月,罗小兵虚构自己在重庆做工程需要资金的事实,以高额利息为幌子,多次向李兴梅口头提出借款。李兴梅先后将其管理的扶贫互助资金231.91万元私自挪用给罗小兵。至案发前,罗小兵归还李兴梅27.6万元,其余204.31万元借款全部用于偿还债务和赌博。

【审理】

彭水苗族土家族自治县人民法院经审理后认为,罗小兵以非法占有为目的,采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物,数额特别巨大,其行为已构成诈骗罪。依法判处罗小兵有期徒刑十一年,并处罚金50万元。

罗小兵不服一审判决提起上诉,认为其与李兴梅之间是借贷关系,不构成犯罪。

重庆市第四中级人民法院经审理后认为,罗小兵在其已欠下巨额外债,又无稳定收入来源的情况下,隐瞒其无力偿债的财务状况,虚构在重庆做工程差钱的事实,并以高利息为诱饵,使李兴梅误认为罗小兵有可靠的投资项目,具有偿还能力,而挪用公款231.91万元交由罗小兵使用。罗小兵在骗得资金后,除极少部分归还被害人外,将其余资金全部用于偿债、赌博和日常开销,未对所借资金进行妥善的保存或合理投资,导致无法归还。罗小兵与李兴梅之间虽然名义上是借贷关系,但实质上罗小兵是在无偿还能力情况下,多次以借为名,骗取他人巨额财物,应以诈骗罪定罪处罚。判决驳回上诉,维持原判。

【评析】

“借钱不还”型诈骗,即借贷式诈骗,是指行为人以非法占有为目的,通过借贷的形式,骗取公私财物的诈骗方式。此类犯罪在日常生活中时有发生,由于犯罪人通常都是披着民间借贷的面纱实施,而且多发于亲戚、朋友、熟人之间,因此与民事案件中的债权债务纠纷有一定的相似之处,在处理此类案件时必须进行严格审查,防止将债务纠纷作为犯罪处理,避免打击无辜。

一、借贷式诈骗和民间借贷之间的区别

    诈骗罪,是指“以非法占有为目的,采用虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法,使受害人陷于错误认识并“自愿”处分财产,从而骗取数额较大以上公私财物的行为”。[1]借贷式诈骗与民事债权债务纠纷在表现形式上有很多相似之处,如都是以借款为名转移财产、到期无法偿还债务等等。本案中,罗小兵就提出他和被害人之间有借款的口头约定,还有支付本息的行为,虽然还不起借款,但其行为属于民间借贷,并非诈骗。那么借贷式诈骗和民间借贷之间在表现形式上有什么区别呢?我们如何在具体案件中进行判断呢?笔者认为,主要有以下几点:

(一)行为人的主观意图不同

    诈骗人主观上具有非法占有的故意,即行为人在借钱时就具有不归还的意图。诈骗罪以行为人具有非法占有为目的作为主观构成要件的,因此,诈骗人“借钱”只是其虚构的幌子,主观上根本没有归还的意图。而正常的借贷人在借款时却具有归还的意思,往往只是因为客观原因造成债务不能及时归还。

(二)行为人采取的方式不同

    诈骗人在借款时都会采用虚构事实和隐瞒真相的手段,导致被害人产生错误的认识,如虚构借款用于某种投资或营利性的活动,又如虚构自已的财务状况,使被害人误信其有归还的能力。而正常借贷中,借款人往往会如实的告知其借款用途,很少采用欺骗的方法。

(三)行为人对借款的态度不同

    诈骗人在骗得财物后不会考虑归还财物,因此在财物的使用上毫无顾虑和节制,直接造成财物的灭失,如将借款用于赌博、吸毒或个人挥霍;而民间借贷中,借款人本身具有归还借款的能力,或者将借款用于可产生合法收益的途径,以保障归还借款。

二、如何判断行为人非法占有的主观意图

    在司法实践中,很多借贷式诈骗的犯罪人在归案后,总是会提出其与被害人之间是正常的借贷关系,甚至提供借条等证据予以印证,给判断此类案件的性质造成困难。比如,本案中认定罗小兵行为性质的关键,就在于罗小兵当时的真实意图是什么。主观意图存在于人的大脑中,是一种意识形态,无法直接从思维中剥离出来加以认证。往往只能依靠行为人的自我叙述,但真实性值得怀疑,更多的是要接合其具体行为表现一类进行判断,因为“行为是基于人的意识而实施的,或者说是意识的外在表现”。[2]在处理此类案件时,不能仅仅听信被告人的供述和辩解,而是要根据被告人的客观行为以及其他客观因素进行综合分析判断,行为人在犯罪中的行为表现往往更能表现出其主观意图。在判断行为人是否是有非法占有意图时,应从以下几个方面着手:

(一)行为人借钱的理由与实际用途

    在正常的民间借贷中,借款人会告知债权人借款的真实用途,让债权人知晓借出资金的用途和风险,从而做出决定。而在诈骗案中,犯罪人通常会编造一些虚假的借款用途,如投资、工程建设等正当而且有丰厚利润的项目,使被害人产生其借出资金安全并能及时收回的错误认识。而实际上,犯罪人在获得借款后会将钱用于一些高危或者无法收回资金的活动,如用于赌博、供自己挥霍等,从而导致被害人的资金无法收回。行为人对资金的实际使用情况会反映出其借款是否具有非法占有的故意,而借款时的理由与实际使用的异同,也可以反映出行为人在借款时是否有虚构事实或隐瞒真象的客观行为,是考察行为人主观心态的重要依据。

(二)行为人借款时的财务状况

    行为人借款时的财务状况是判断其是否准备归还借款的重要因素,行为人财务状况结合其对借款的用途,能够准确把握行为人的真实心态。在很多诈骗案件中,犯罪人在本人负债累累或者没有任何偿还能力的情况下,通过虚构事实将自已装扮成富人或具有偿还能力,如谎称拥有房屋、土地、豪车等,在骗得借款后大肆挥霍,造成借款无法归还,此类情形应当认定行为人在借款时就没有偿还的意图。反之,如果行为人本人具有较好的财产条件,虽然通过虚构理由等手段获得了借款,并用于了赌博等活动造成借款无法按时规还的,但其所拥有的其他财产,如房产、汽车、股票等,能够保证债权人利益不受损失的,应当认定行为人在借款时具有归还的意图,不应认定为诈骗。

(三)行为人是否有掩饰真实身份或隐匿行踪的行为

在借贷式诈骗中,犯罪人在犯罪之前会利用假名、假住址或假证件来掩盖真实身份,在得手后便销声匿迹。还有的犯罪人虽使用真实身份,但在骗得借款后或被害人追偿过程中,又通过更换手机号码、变更居住地点等方法来隐匿行踪,这些行为也能够反映出行为人不愿归还借款的主观心态,是判断行为人性质的重要依据。

判断行为人的主观意图过程中,应当结合以上三点进行综合的分析和判断,准确把握行为人是否具有非法占有的故意。

三、罗小兵的行为构成诈骗罪

就本案而言,罗小兵虽然以借款的名义向被害人“借”款,并且还支付了部分利息和本金。但其行为符合诈骗罪的构成要件,应以诈骗罪定罪处罚,其理由是:

首先,罗小兵具有非法占有他人财物的主观故意。罗小兵在借款时本人已经负债累累,又没有正常的收入来源,根本不具有偿还能力。而罗小兵在获得了二百多万元的借款后,全部用于偿还欠债和赌博,这些用途不可能产生收利,必然导致资金无法收回,说明其借钱时根本没有还钱的打算和规划,主观上是想非法占有被害人财物进行使用,虽然其间有少量归还利息和本金的行为,也只是其为了掩盖真相,防止被害人及时发现,故罗小兵主观上具有非法占有他人财物的意图,符合诈骗罪的主观要件。

其次,罗小兵实施了虚构事实骗取他人财物的客观行为。罗小兵向被害人虚构了其在重庆有工程的事实,并以高利息为诱饵骗取了被害人的信任,将两百多万元的资金“借给”他。被害人正是因为受到罗小兵虚构事实的欺骗,产生罗小兵有正当的投资途径,能够获利并及时收回借款的错误认识,才甘冒违法犯罪的风险挪用公共财产给罗小兵使用。如果罗小兵将资金的真实用途告知被害人,显然被害人是不会将公款借给罗小兵用于还账、赌博。因此,罗小兵实施了虚构事实的行为,使被害人产生错误认识,从而骗取被害人的财物,其行为符合诈骗罪的客观要件。

最后,罗小兵的行为造成了204.31万元的财物无法追回,其犯罪数额特别巨大,给公私财物造成了重大损失,后果严重,应当依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定,以诈骗罪定罪处罚。

民间借贷司法解释六大变化+五个典型案例

第一部分:新司法解释六大变化

    9 月 1 日起施行的民间借贷司法解释及时回应了司法审判与经济社会的需求。作为审理该类案件的专业庭室,我们也及时对相关内容进行了学习研读,梳理与总结该司法解释给我们相关审理思路与裁判尺度带来的“六个变化”。

一、民间借贷主体的界定起变化

    改革开放以来,我国民间金融有效弥补了正规金融资金供给的不足,为市场经济的蓬勃发展立下了汗马功劳,但长期以来我国的民间借贷没有一个明确、合法的身份。按照1991年最高人民法院下发的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中的规定,民间借贷是指一方为公民的借贷纠纷,如果双方均为企业法人或者其他组织,则不属于该意见所规定的民间借贷。新司法解释则将自然人、法人、其他组织均纳入民间借贷的主体范围,将《物权法》规定的物权平等保护原则落到实处。

二、高利转贷情形下合同效力判定标准起变化

众所周知,套取金融机构信贷资金又高利转贷的做法,不利于金融秩序的稳定。在此前的司法实践中,上述事实经查证属实后即可判定借贷合同无效。但新司法解释明确了“客观事实+主观认知”两个条件,即在上述客观事实存在且借款人事先知道或者应当知道的情况下,法院应当认定合同无效。 

三、保证人身份判定标准的变化

    实践中存在他人在借款合同上签字,被债权人诉至法院,要求其承担保证人责任的情形。对此,梳理既往裁判文书可以看出,部分法官认为签字本身即系保证的意思表示。新司法解释明确指出,他人在债权凭证或借款合同上签字、盖章的同时,亦需要表明保证人身份或者承担保证责任,或者通过其他事实能够推定其为保证人,否则不应承担保证责任。

四、涉及非典型性担保合同审理思路起变化

    金融实践中,经常发生资金出借人,为了保障资金借贷安全,与借款人在签订借款合同的同时还签订买卖合同,约定借款人不能按期还款时,出借人可以要求借款人履行买卖合同,将买卖合同标的物所有权转移至出借人名下的情形。对于买卖合同的效力问题,各地法院意见及做法不一,最高法院的公报案例中也曾出现过不同的审理思路。新司法解释对此直接作出回应,明确应当按照民间借贷法律关系审理,出借人直接要求履行买卖合同的,法院应向其释明变更诉讼请求,拒绝变更的,法院应当裁定驳回起诉。

五、利息保护标准与范围起变化

利率问题是民间借贷的核心问题。此前的司法实践中,法院以“银行同类贷款利率的四倍”作为保护范围,而对于已经偿还的高额利息,借款人主张返还的,法院不予支持。新司法解释首次将保护标准设定为固定利率,明确了未超过年利率24%的范围为司法保护区,超过年利率36%以上为无效区,24%至36%之间系自然债务区。此外,新司法解释规定,借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。 

六、民间借贷行为涉及刑事犯罪的,担保人责任认定起变化

    新司法解释出台之前,法院的审理思路更多的倾向于由于借贷行为涉嫌刑事犯罪,因此借贷合同无效,作为担保合同的从合同亦无效,由此,担保人不用再承担相应的担保责任。现在,新司法解释更加强调在“点对点”的每一个借贷关系中尊重当事人意思自治,只要出借人签订的借贷合同是其真实意思表示,不涉及《合同法》第五十二条、司法解释第十四条的无效事由,则应当从程序与实体方面对债权人的民事权益加以保护。

第二部分:民间借贷 5 个典型案例 

案例01: 民间借贷中的举证责任

乔某持一张借条复印件起诉至法院,称其于2013年春天在网上认识了周某,并迅速发展成恋人关系。随后,周某向其借款2万元。同年7月31日周某到乔某家居住,且签订了结婚协议,后又于9月1日离开乔某家,离家时偷走了借条及结婚协议的原件,现乔某与周某无法沟通,只能诉至法院,请求判令周某返还借款2万元。周某到庭后答辩称,其已于2014年7月31日将2万元偿还乔某,借条原件被乔某当场撕毁。

一审法院审查后认为,根据证据规则,书证应出示原件。借条原件是认定出借方与借款方之间是否存在债权债务关系的重要证据。乔某不能向法院提交借条原件,其关于借条被周某偷走一节,乔某虽向当地公安机关报案,但均为乔某单方陈述没有证据佐证,故其在公安机关报案所作的询问笔录不能作为认定借条被周某盗走的证据,对于乔某不能出具借条原件的解释法院不予采信。综上,判决驳回了乔某的诉讼请求。乔某不服,上诉至二审法院。

二审法院认为,借款方偿还借款后,出借方销毁借条原件的说法更符合生活常理,故在乔某没有借条原件且未举出反证予以证明的情况下,二审法院维持了一审判决。

法官提示

    本案涉及到的是民间借贷的举证责任与举证内容。首先,法院对于民间借贷案件的审查原则是“借贷合意”+“借贷事实”。借贷合意可能表现为借条、欠条、甚至口头协议,但都是对于借款这个事项的双方认可。借贷事实就是款项的实际出借,其表现形式有收条、转账凭证、证人证言等,法官在审查借贷事实时,还需结合借贷金额、贷款人支付能力、当事人之间的关系、交易习惯以及当事人陈述的交易细节等进行综合判断。其次,法院在审查原被告主张的相关事实时掌握动态责任分配原则。具体而言,依据《民间借贷司法解释》第十六条、第十七条的相关规定可知,被告如果抗辩已经偿还借款的,或者抗辩原告的转账凭证仅系偿还双方之前借款或其他债务的,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。

    需要提醒广大公众注意的是,对于债权人而言,借条、银行转账单等债权凭证一定妥善保管;对于债务人而言,还款过程可以邀请他人参与见证、要求收款方出具收条,或者选择银行转账方式,从而避免在民间借贷诉讼中,由于无法举证证明自己主张的事实而承担不利后果。

案例02: 民间借贷中的借款利息新标准 

     2011年8月20日,牛某作为借款人,石某作为保证人,向李某出具借条,约定借款8万元,月利息为5%,当日李某将8万元款项转账支付给案外人曲某,后因担保问题,双方于2011年9月20日重新签订借条,牛某与石某均作为借款人向李某出具借条,约定借款金额为8万元,利息为月息2%,还款期限为2012年1月20日之前。后李某持上述借条起诉牛某、石某及石某之妻杨某共同还款。

一审法院判决牛某、石某共同偿还李某借款8万元,利息按照月息2%支付,因无法证明本案借款系用于夫妻共同生活,故杨某无须承担还款责任。牛某不服一审法院上述判决,向二审法院提起上诉,其主张一审判决月息2%过高。

二审法院经审查认为,当事人双方约定的2%的月息,即年利率为24%,未超出我国法律法规规定的司法保护区内,因此,对上诉人的该项主张不予支持,维持了一审法院的判决。

法官提示

本案涉及到的是民间借贷的利息问题。对此,新司法解释有了新的规定,司法解释第二十六条规定:“借贷双方约定利率未超过年利率的24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予以支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付超过年利率36%部分的利息,人民法院应予支持。”上述规定为民间借贷利率划定了两道界线,设置了三个区间:第一,对于年利率24%及其以下的民间借贷利息属于“司法保护区”,法院应当予以保护。第二,对于年利率超过36%的民间借贷利息,其超出部分属于“无效区”,法院将对超出部分的约定认定为无效,即便债务人已经偿还亦可请求债权人予以返还。第三,对于当事人约定的年利率为24%到36%之间的部分属于“自然债务区”,即这部分利息为自然之债,不得经由诉讼程序、国家强制力得以执行。如果债务人已经履行的,债权人亦不得要求返还。

利息问题向来是民间借贷的关键问题。如何将自己借出去的钱利益最大化且同时受到法律的保护?《民间借贷司法解释》给出了一个明确的标准。因此,在民间借贷活动中,双方当事人可以依据年利率“24%”以及年利率“36%”这两条线对借款利息妥善约定,防止过高利息约定造成的竹篮打水的空欢喜。

案例03: 民间借贷中的让与担保 

2009年3月13日,李某与甲公司签订了一份借款合同,约定李某向甲公司出借款项2000万元,借款期限为两年,借款利率为年利率20%。同日,甲公司与李某又签订了四份商品房买卖合同,在该合同中约定,如果甲公司到期不还款,则李某可以依据房屋买卖合同,要求将某区的四处门面房过户至李某名下。签订合同第二日,双方去房管局对涉案商铺进行了商品房预售登记。2012年1月9日,李某以甲公司为被告起诉至法院,要求确认商品房买卖合同效力,并将四处门面房过户至李某名下。

法院认定,该商品房买卖合同具有流质条款的性质而无效,最终驳回了李某的诉讼请求。

法官提示

    在民间借贷司法实践中,出现了一种新的担保形式:有的债权人为了避免债务人无力偿还借款,同时增加自己债权实现的可能,往往在与借款人签订民间借贷合同的同时,又签订了买卖合同,例如本案的房屋买卖合同。并将标的物所有权转移。一旦债务人不履行还款义务,债权人即取得标的物所有权。由于买卖合同中标的物价值和买房应当支付的借款金额差距较大,债权人往往在诉讼中直接要求依据买卖合同获得标的物,比如房屋,而不再主张债务人还款。同时,债务人又往往在诉讼中以买卖合同违反流质契约的强制性规定为由,主张买卖合同无效。

    对于此种情况,《民间借贷司法解释》第二十四条明确规定:“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”

    因此,在民间借贷中,如果双方另签订有买卖合同,为避免双方此后对买卖合同性质产生争议,可在借款合同中对买卖合同作为担保作出明确约定,或在买卖合同中对合同签订目的加以说明。其次,出借方在进行诉讼时,也应当以民间借贷法律关系提起诉讼,以减少不必要的诉讼成本。最后,借款人不履行生效判决的,债权人可以申请以拍卖买卖合同标的物等方式,得以清偿债务。就拍卖所得价款与应偿还借款本息之间的差额,债务人有权主张返还。

案例04:借贷行为涉嫌犯罪 担保人民事责任认定 

2006年7月8日,李某经文某介绍,与张某签订借款合同,约定李某借给张某10万元,年息18%,借期一年。期限届满后张某未能还款,李某与张某于2007年7月8日续签借款合同,约定借款金额10万元,年利率20%,借期一年。同时,文某向李某出具保证书,承诺对张某所借本息10万元承担担保责任。2008年8月3日,该张某因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留,随后,相关刑事判决书认定,张某以项目缺少资金为由,多次多笔向多人借款,构成非法吸收公众存款罪。随后,李某起诉,要求作为保证人的文某支付其未得到清偿的本金、利息及逾期利息。

一审法院经审查认定,两份借款合同损害了国家的金融管理秩序,涉及犯罪行为,应属于无效合同,文某与李某之间的保证合同作为借款合同的从合同亦属无效,故对于李某的诉讼请求不予支持。

一审判决作出以后,各方当事人均未上诉,该案一审判决现已生效。

法官提示

本案涉及的问题是,在民间借贷行为涉及非法集资犯罪活动的情况下,担保人是否仍需要对借款承担保证责任。本案如果放到新司法解释施行之后来审理,将会有不同的审理思路。首先,《民间借贷司法解释》第八条规定,借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪,出借人起诉请求担保人承担民事责任的,人民法院应予受理。其次,《民间借贷司法解释》第十三条规定,借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。由此可知,司法解释对该情况下借贷合同的效力判定问题,并非一概否定、统统判定无效,而是视情形而定。具体而言,如果借款人对于出借人的犯罪行为并不知情且无过错,不存在合同法第五十二条、第五十四条规定情形的,即使出借人的借贷行为由于影响金融秩序而涉及刑事犯罪,亦不影响双方之间的民间借贷合同的效力。主合同有效,从合同亦有效,担保人应当依约承担相应的担保责任。

《民间借贷司法解释》出台之前,法院的审理思路更多的倾向于由于借贷行为涉嫌刑事犯罪,因此借贷合同无效,作为担保合同的从合同亦无效,由此,担保人不用再承担相应的担保责任,借款人亦不需要按照约定的利率还款,不利于保护借贷关系中的诚信方。社会上甚至出现了诸多因为躲债、赖账而主动到公安机关投案自首,主张自己涉嫌非法集资犯罪活动的怪现状。《民间借贷司法解释》出台后,对民间借贷中的民刑交叉问题直接作出回应,在“点对点”的每一个借贷关系中尊重当事人意思自治,明确了相关情况下当事人可以直接起诉担保人,从实体方面对其民事权益加以保护。

案例05: 民间借贷中的虚假诉讼 

   王某持借条到法院起诉称,2012年其向罗某借款50万元,但罗某至今未还。罗某一审未出庭应诉,一审法院判决罗某偿还借款50万元。罗某不服一审法院判决,上诉称其并未向王某借款50万元,借条是在其被王某胁迫的情况下书写的。罗某曾经就此事向公安机关报警。二审法官经询问,发现王某对借款发生及交付经过的陈述存在诸多疑点,并依据罗某的申请,请调取了公安机关的询问笔录。在公安机关对王某的询问笔录中,王某承认并未借给罗某50万元,并且陈述了胁迫罗某书写借条的全部经过。据此,二审法院撤销了一审判决,改判驳回王某的诉讼请求。 

 

法官提示 

    本案涉及到民间借贷虚假诉讼的问题。民间借贷的虚假诉讼一般有两种类型:一种是原被告相互串通,出于分家析产、拆迁补助、逃避债务等不正当目的进行诉讼;另一种是原告虚构借款事实以骗取法院的判决从而获取不正当利益。前一种虚假诉讼俗称“手拉手”,原被告的主要目的是损害第三人或者多个被告中的一方的合法权益,因此原告与被告或者部分被告在诉讼中表现的很配合,缺乏激烈的对抗性,而且很容易达成调解。后一种虚假诉讼原告一般都能够提交一些证明双方存在借贷关系的证据,如借条、欠条等。在款项交付上,一般表现为原告方对现金交付过程的陈述,而缺乏证明款项交付的有力证据,如银行转账凭证。

调研数据显示,民间借贷案件中裹挟着较高比例的虚假诉讼,这不仅大量浪费有限的司法资源、损害司法公信力,也会给社会的诚信体制埋下严重隐患。因此,此次发布的《民间借贷司法解释》第十九条与第二十条详细规定了虚假诉讼的审查要素与虚假诉讼的处理与处罚。人民法院一旦发现案件可能涉及虚假诉讼或者当事人主张案件系虚假诉讼的,法院将严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实。当事人主张系虚假诉讼时,应当向法庭积极、全面陈述事情经过,提交相关证据予以证明。比如,本案例中的被告主张借条是在被胁迫的状态下书写的,并提供了公安局报警信息与询问笔录,二审法院在查清楚上述事实的情况下改判驳回原告诉讼请求,及时保护了被告方的合法权益。

需要说明的是,《民间借贷司法解释》第二十条明确规定,经查明属于虚假民间借贷诉讼的,原告申请撤诉的,人民法院不予准许,并应当根据民事诉讼法第一百一十二条之规定,判决驳回其请求。同时,对于诉讼参与人或其他人恶意制造、参与虚假诉讼的,人民法院应当依法予以罚款、拘留;构成犯罪的,应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。单位恶意制造、参与虚假诉讼的,人民法院也会对其进行罚款,并可以对其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留,构成犯罪的,移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。由此,我们奉劝对于企图通过司法程序追求不正当利益的当事人,请像爱护自己的孩子一样爱护自己的诚信,否则,将因为自己的一时贪念受到司法机关的严肃处罚。

民间借贷本息计算的争议及解决

借款合同中,当事人双方对支付利息的期限没有约定或者约定不明确时,借款人已还部分款项,但该款项究竟是还部分本金还是利息,往往是民间借贷案件当事人争执的焦点。贷款人认为是还的利息,这样本金不减少,还能继续滋息,就会多得本息总额;而借款人主张是还部分本金,则减少本金,少支付本息总额。对此争执,法院应如何裁判?

实践中,自我国合同法实施以来,主流观点认为,应当先还利息。其法律根据是合同法第六十一条、第二百零五条、合同法司法解释(二)第二十一条。分析这三个条文的关系:合同法司法解释(二)二十一条规定先利息后本金顺序的根据在于合同法第二百零五条,是对该条的文意解释和扩张解释,将借款合同关系扩张到一般债的关系;而合同法第二百零五条的立法根据在于交易惯例;合同法六十一条于本题而言,就是借款合同的交易惯例,与二百零五条的立法根据一样在于交易惯例。因此,问题归结于“民间借贷先付利息的根据在于合同法第二百零五条的立法根据,即民间借贷交易惯例”这一判断。而这一判断是否正确?笔者认为,这样分配双方利益是不公平的。

首先,合同法第二百零五条的立法根据在于金融借款合同交易惯例,而不是民间借贷的交易惯例。专家学者对合同法第二百零五条规定的立法背景的阐述,都是基于金融借款的交易惯例而提出的,而没有以民间借贷的交易惯例作为理由(如李国光主编:《合同法释解与适用》,新华出版社1999年出版,第964页)。认为第二百零五条的立法根据包括民间借贷的交易惯例,这一判断没有事实和理论证据证明。因而,该条款应当适用于商业借贷,而不是当然适用于民间借贷。同时,也无任何证据证明民间借贷的交易惯例也是先还利息。

其次,民间借贷中的利息争执,并不当然适用金融借款合同交易规则。由于民间借贷与金融借款合同法律关系的主体、内容和客体均有差异,必然存在纠纷处理的差异,在制定民间借贷规则时要符合民间借贷的实质和规律,而不能照搬金融借款的规则。特别是利率上的差异,决定了在有关利息的计算、给付等相关争议问题上的裁判规则也不相同。如原司法解释规定,民间借贷保护利率是银行同期贷款利率的4倍,最新的民间借贷司法解释规定年利率24%的绝对保护标准,其实也是银行贷款利率的4倍。就利率而言,民间借贷与金融借款相比,更有利于贷款人,而不利于借款人,裁判规则上已向贷款人倾斜。因而,在借款人偿还部分款项、但未约定还的是部分本金还是利息时,不应再向贷款人倾斜,继续沿用商业银行贷款先给付利息的规定。事实上,民间借贷司法解释的出台,证明了民间借贷适用不同于金融借款的裁判规则。这也是一种民商分立的思路,这一思路体现了“不同情况不同对待”这一弱势意义上平等对待的公平理念。

再次,从利益衡量维度观察,民间借贷也不能适用金融借款的利率给付规则。法律规则包括司法解释这样的裁判规则背后是冲突的利益关系,在法律规则的制定上要切实平衡所涉各方的利益,要反映并符合规范对象的实质和规律,这才是良法,这是司法公正的大前提。各国民事立法和司法实践,根据调整对象的性质不同,解决利益冲突的规则主要有三种类型:一是取舍的方法;二是优先方法;三是中庸方法。而中庸之道,往往是解决问题的有效方法。孔子云:“中庸之为德也,甚至矣乎。”亚里士多德论述道:“一切有识之士都在避免过多或过少,而寻求中道或选取中间。”“中道就是过度和不及的居间者。”中庸应当是裁判规则和裁判的最高的境界。因此,即使是有交易惯例能够证明民间借贷应“先息后本”,也是不公平的,是贷款人凭借其有利地位的不公平条款。

最后,“本息同付”也符合民法法定孳息的本质。法定孳息的最大特点在于,法定孳息与原物的“从随主”的附随特征,是一体的,设定处理规则,亦应遵循这一特质。

综上,笔者认为,此类争议不应适用合同法第二百零五条,也不应适用合同法六十一条、合同法司法解释(二)第二十一条,而应用衡平原则来考量,求得较佳的解决方案。既不“先息后本”倾斜于贷款人,也不“先本后息”,倾斜于借款人,而应持“本息同时”支付的中间立场。具体的计算方法是:认定一部分是还部分本金,一部分是还该部分本金至还款时的利息。部分本金和该部分本金至还款时的利息之和等于实际还款数额。这两部分如何划分,是个技术问题,应用数学方法进行计算,具体计算方法为:

第一种情况,当约定了借期内的利率和逾期利率相同或约定了借期内的利率但未约定逾期利率时,可利用数学中的一元一次方程,得出通用公式。

已知:实际已还款额为w,利率为r,借款至还款期间为n个月,设:欲求的已还本金为x。

则有:实际已还本金:x=w—w.r.n(这里的“.”为乘号),即x=w(1-r.n),此为通用公式。

例如:若已还款额是2万元,月利率是1%,借款至还款期间是10个月,根据上述计算方法得:

   x=2(1-10×1%) =1.8(万元)

   即已还部分本金1.8万元,已还利息2000元。

   第二种情况,如果双方约定了借期内的利率又约定了逾期利率时,可利用数学中的多元一次方程组求解。

   如已知:实际已还款额为w, 借款时利率为r1,借期为n1个月,逾期利率变为r2,届期至还款期间是n2个月。

   设:借款时至届期时还本金及利息为w1,还本金为x1;届期至实际还款时还本金及利息为w2,还本金为x2。

   则有方程组:

   w=w1+w2

   x1=w1(1-n1.r1)

   x2=w2(1-n2.r2)

   r1.n1.w2=r2.n2.w1

举例说明如下:已知实际已还款额为30万元,借款月利率是1%,借款期限为10个月,逾期利率为月利率2%,届期至还款时间也为10个月。则有:

   30=w1+w2

   x1=w1(1-10×1%)

   x2=w2(1-10×2%)

   10×1%×w2=10×2%×w1

   将上列四个方程联立,解这个四元一次方程组得:

   w1=10;w2=20;x1=9;x2=16

 即借款时至届期时还本金9万元,利息1万元;届期后至实际还款时还本金16万元,还利息4万元。

若当事人约定有两次逾期利率时,则可以前述思路,组成六元一次方程组,分别求得三个阶段的本金及利息。多次变化时依此类推。实践中双方当事人约定利率不变为常态,约定逾期利率为特殊,所以,实际计算还是很方便的,并不复杂。即使复杂,那也是公平的需要,毕竟效率是公正前提下的效率。


◆部门动态

动态一:

2015年2月13日江苏义行律师事务所王茂林、石怀杰、王启成律师一行三人急赴丰县建筑工地,妥善解决了两公司之间的建筑合同纠纷。

因该纠纷发生在春节前夕,又由于主要牵涉农民工工资,而农民工不能及时回家过春节,从而群情激奋,围攻县政府和建设工地,社会影响重大。在连续工作5日之后,解决了该纠纷。

动态二:

2015年1月,业务部刘南、石怀杰律师接受徐工某企业委托办理一起融资租赁合同纠纷案件,该案件案情复杂、涉案标的达2800余万。经过业务部律师们集体研究,分析讨论,最终找到妥善处理该案件的思路,最终与对方达成调解协议,对方当即回款300余万。

动态三:

   2014年12月底业务部律师接受徐工某企业的邀请,参加了企业律所银行三方参与的专家会。会上业务部刘南律师做《企业清欠银企共盈》主题演讲,与银行企业进行了深入的交流。

    

 

政府顾问法律资讯  

 

目  录 

◆我们的产品

    一、政府常年法律顾问服务

    二、依法行政专项服务

    三、重大投、融资项目服务.

    四、重点工程项目服务

   五、诉讼、仲裁法律服务

  ◆最新立法动态                                      

  最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的若干问题的解释

◆业界动态

   一、法治中国下的政府法律顾问制度

   二、积极推进政府法律顾问制度

   三、新行政诉讼法及司法解释“九亮点”解读

   四、最高法通报和解读行政诉讼法司法解释重点内容.

◆义行政府法律顾问业务动态

       一、诉讼案件办理

   二、非诉业务服务

◆信息公开:十大经典案例解读

        一、余穗珠诉海南省三亚市国土环境资源局案

        二、奚明强诉中华人民共和国公安部案

    三、王宗利诉天津市和平区房地产管理局案

    四、杨政权诉山东省肥城市房产管理局案

    五、姚新金、刘天水诉福建省永泰县国土资源局案

    六、张宏军诉江苏省如皋市物价局案

        七、彭志林诉湖南省长沙县国土资源局案

        八、钱群伟诉浙江省慈溪市掌起镇人民政府案

        九、张良诉上海市规划和国土资源管理局案

十、如果爱婚姻服务有限公司诉中华人民共和国民政部案

 

◆我们的产品

一、政府常年法律顾问服务

(一)产品介绍

接受委托,参与招商引资、项目投资、政府采购等谈判和其他经济贸易谈判,草拟、修改、审查以政府名义签订的合同(协议)以及其他有关法律事务文件。 

(二)产品功能

对建立包括重大项目的风险预防与评估机制,由律师担任项目顾问,遵循事前防范、事中控制、事后补救的原则,实行项目的法律风险识别、风险评估、风险防控和机制的维护工作。律师代理政府参与商务谈判和国有企业管理,在经济活动中发挥积极作用,帮助企业进行公司制改革和股份制改造,同时积极参与企业的资产重组以及项目的可行性论证、化解债务负担,分析投资风险等等,维护政府的债权以及人民的利益。

(三)产品内容

l 参与政府对外交往、重大招商引资、立项、谈判等;

l 为政府重大经济项目提供法律咨询、论证意见;

l 处理国有企业和国有控股公司日常涉法事务;

l 对国企改制、重组、兼并、破产、合并、分立、国有产权转让或者变更公司等重大经济事项、资本运营管理事项进行研究论证并出具意见;

l 格式化、规范化政府各类常用合同(协议)文本,以防范风险;

l 起草、审查、修改或受委托签署、协助履行各类合同(协议);

l 草拟、审定、修订政府其他法律事务性文件和规范性文件;

l 代理进行其他各项民事、商事等行为,建立法律风险管理机制。

二、依法行政专项服务

(一)产品介绍

为减少行政行为的盲目性、随意性,避免因行政行为的失误给经济、社会发展和公民带来不利的影响,政府的立法、执法及内部管理就要走规范化、法制化之路。律师结合社会实际情况,并根据其自身的专业性和对法律法规的专业解读,对政府在重大决策、立法、执法、内部管理等过程中的相关事宜提供法律意见,协助政府建立健全依法行政机制,保证政府行为的正确、有效实施,提高依法行政能力。

(二)产品功能

依法行政不仅仅要求政府自身做到有法可依、有法必依、严格执法、维护法律的尊严,而且也要律师这一专业力量能积极参与依法行政机制的建设,推动政府管理和决策更加民主化、法治化和科学化。义行律师事务所凭借优秀专业的律师团队,能够第一时间掌握最新法律信息,做出具体专业的分析解读以及收集,并全程参与和协助政府做好重大决策、立法、执法、内部管理等各项工作,通过法律的视角参与社会管理、行政管理和决策的讨论、研究工作,直接或间接地引导了政府管理和决策的程序合法和实体公正,形成“事前全面防范、事中全面控制,事后及时补救”的政府法律事务风险防范机制,有效提高依法行政的水平和能力。

(三)产品内容

1、重大行政决策法律服务

l 开展调查研究,掌握决策信息,提供行政咨询,拟定决策方案;

l 审定重要政策性文件、重大建设项目、基本建设预算内资金安排计划;

l 及时修正决策方向或弥补遗漏,避免重大决策失误;

l 对重大行政决策、其他行政行为的合法性、可行性及决策实施可能涉及的法律风险、社会问题,进行研究、论证、评估并提出书面审查意见;

l 为决策实施提供及时的信息反馈,验证决策的正确性;

l 其它有关政府决策行为的法律事务。

2、立法服务

l 参与立法立规活动的调研、起草、审查和法律论证工作;

l 对政府起草或拟发布的政策、法规等的合法性提供法律意见和建议;

l 提供各类行政信息、最新的法律信息;

l 协助收集、汇编相关法律、法规、政策文件;